O paradoxo do processo de recuperação judicial de empresas no Brasil.

Análise da aplicação do cram down como mecanismo de ajuste do sistema

O paradoxo do processo de recuperação judicial de empresas no Brasil. Análise da aplicação do cram down como mecanismo de ajuste do sistema

Publicado em 03/2017. Elaborado em 03/2015.

O sistema de recuperação de empresas brasileiro vem prejudicando a segurança jurídica e o mercado de crédito. Talvez seja preciso buscar um novo arquétipo. O sistema norte-americano do crawn down seria um bom exemplo.

RESUMO: Este artigo discute se a aplicação do instituto norte-americano do cram down seria um instrumento apto a conferir maior coerência ao processo de recuperação judicial de empresas no Brasil. Isso porque a Lei nº 11.101/2005 consagrou expressamente os princípios da preservação da empresa e da função social enquanto vetores do processo de recuperação de empresas, contudo atribuiu aos credores - interessados tão somente no recebimento dos seus créditos - a prerrogativa de julgar os planos de recuperação, independentemente da sua relevância para os demais atores e para a economia nacional. O descompasso entre os valores e o procedimento tem ensejado o desenvolvimento de uma interpretação teleológica nos Tribunais afinada com a preservação da empresa, tornando-se necessário avaliar a adequação desse modelo de racionalidade jurisdicional para a previsibilidade jurídica. De maneira mais específica, perscruta a juridicidade e os parâmetros para a aplicação do cram down no Brasil. Aprofunda, outrossim, a necessidade de adaptações do procedimento para alcançar os objetivos almejados pelo sistema de recuperação de empresas sem descambar em critérios subjetivos e inadequados para o planejamento dos agentes econômicos. A pesquisa se utiliza de um levantamento qualitativo das decisões judiciais, de trabalhos acadêmicos críticos do sistema brasileiro e do cotejo com o modelo norte-americano de reorganização empresarial. Este artigo recomenda a aplicação do cram down como mecanismo de ajuste do sistema com a importação adaptada dos critérios consagrados naquele sistema e adverte que o magistrado deve decidir com base em estudos econômicos, de forma a evitar a insegurança jurídica.

Recuperação de Empresas. Interpretação jurídica. Cram Down.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 OS DESAFIOS DO NOVO SISTEMA DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.2.1 DESCOMPASSO ENTRE OS VALORES E O PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS. 2.2 A INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS TRIBUNAIS. 2.3 DEFICIÊNCIAS DAS SOLUÇÕES ADOTADAS.3 A JURIDICIDADE E OS PARÂMETROS PARA A APLICAÇÃO DO CRAM DOWN NO BRASIL 3.1 OS REQUISITOS NORTE-AMERICANOS COMO BALIZAS INICIAIS. 3.2 A NECESSÁRIA ADAPTAÇÃO DOS PARÂMETROS AO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL 3.3 O NOVO EQUILÍBRIO DECISÓRIO DA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO 4 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Ao longo das últimas décadas do século XX, muitos países reformaram seu aparato jurídico de solução das crises empresariais[1]. Em linhas gerais, as alterações visaram à instituição de mecanismos capazes de promover a reestruturação das empresas, ainda que não seja possível delinear uma uniformidade de objetivos nos diversos sistemas. A relevância do tema para a economia globalizada ainda ensejou a publicação de documentos de organismos internacionais, como o Banco Mundial, de maneira a propagar a utilização de valores consagrados na matéria[2]. O Brasil não ficou alheio a esse movimento internacional[3].

Com efeito, há uma década o país adotou um novo arquétipo de enfrentamento das crises econômico-financeiras experimentadas pelo devedor empresário. Evidenciando-se a deficiência do Decreto-lei nº 7.661/1945 (Antiga Lei de Falências) para o contexto econômico do início da década de 90, entrou na agenda governamental a necessidade de estabelecer outro modelo. Nessa perspectiva, seguindo uma tendência mundial, o legislador nacional se baseou em um valor extremamente relevante para evitar maiores danos em virtude da insolvência do empresário, qual seja, o princípio da preservação da empresa.

Esta concepção, longe de trazer qualquer privilégio para o empresário, representa, a rigor, o objetivo de manter unidades produtivas, preservando os interesses dos trabalhadores, do Fisco, dos consumidores (mantendo-se um ambiente concorrencial adequado) e da própria economia, tendo em vista que o encerramento de atividades pode ensejar uma ruptura na cadeia produtiva. Acrescente-se ainda a necessidade de tutelar o crédito, estimulando os investimentos necessários para viabilizar o financiamento da economia nacional por atores públicos e privados.

Com este desiderato, vislumbra-se, a partir daquele momento, a implementação efetivamente de um novo sistema de recuperação de empresas. Agora, passados dez anos, torna-se adequada a avaliação desse modelo, a fim de corrigir eventuais deficiências e, portanto, melhorar o ambiente de negócios no Brasil, conferindo maior solidez à economia nacional.

A esse respeito, faz-se mister salientar que uma das mais relevantes alterações promovidas pelo advento da Lei nº 11.101/2005 no Direito das Empresas em Crise do Brasil consistiu na criação da recuperação judicial. Deveras, este instituto viabiliza a construção de soluções negociadas para as crises econômico-financeiras experimentadas pela sociedade empresária, permitindo a preservação da empresa, de modo a evitar os perniciosos efeitos de uma falência.

Imbuído deste propósito, o legislador instituiu a possibilidade de o devedor empresário em crise, desde que preenchidos os pressupostos descritos no art. 48 daquele diploma legal, ingressar com uma demanda, no juízo do seu principal estabelecimento, com o pedido de recuperação judicial. Trata-se de um negócio jurídico celebrado entre os credores e o devedor empresário, no bojo de um processo judicial, com o intuito de permitir a adoção de uma série de providências de ordem administrativa, financeira e societária para permitir a superação de uma crise por uma empresa viável.

Dessarte, nos termos do art. 51 da Lei de Recuperações e Falências, a petição inicial deverá ser instruída com a exposição concreta das causas que ensejaram a crise do empresário, demonstrações contábeis dos três últimos exercícios sociais, relação completa dos credores, relação completa dos empregados, certidão de regularidade na Junta Comercial, relação dos bens particulares dos sócios controladores e administradores, extratos das contas bancárias do empresário, certidões dos cartórios de protestos de títulos do domicílio e relação das demandas judiciais em que figure como parte.

Verificando a regularidade da peça vestibular, o magistrado deverá deferir o processamento da recuperação judicial, nomeando o administrador judicial, ordenando a suspensão das ações e execuções contra o devedor, determinando a apresentação de contas demonstrativas e ordenando a intimação do Parquet e da Fazenda Pública. Ademais, o juiz determinará a expedição de edital a ser publicado no órgão oficial, contendo o resumo do pedido e da decisão, a relação nominal de credores com a discriminação dos valores que lhes são devidos e a advertência acerca dos prazos para habilitação e impugnação de crédito.

Ressalte-se que o estado de empresário em recuperação judicial atrai um regime jurídico com regras peculiares e benéficas para a solução da crise, como a já referida suspensão das ações e execuções contra o devedor empresário pelo prazo de 180 dias a contar do deferimento do processamento da recuperação (art. 6º, § 4º, Lei nº 11.101/2005).

Outra distinção remete à isenção do adquirente de unidades produtivas isoladas pelas obrigações do alienante, inclusive as de natureza tributária e trabalhistas (art. 60, p. único, Lei nº 11.101/2005[4]), enquanto que no contrato de trespasse fora da recuperação há a responsabilidade pelas obrigações civis (art. 1.146, CC), trabalhistas (art. 448, CLT) e tributárias (art. 133, CTN). Algumas recuperações são motivadas basicamente para oferecer essa segurança aos interessados na aquisição de parte dos ativos. Com isso, há o alcance de um maior valor na alienação e são obtidos os recursos necessários para a reorganização empresarial, uma vez que, durante a crise, ocorre uma maior dificuldade de obter crédito.

Acrescente-se ainda a concessão de um parcelamento especial para o empresário em recuperação (art. 68, Lei nº 11.101/2005), criado recentemente pela inclusão do art. 10-A na Lei nº 10.522/2002 pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014. O prazo da empresa em recuperação é de 84 meses, com parcelas mais baixas no início do parcelamento, ao passo que a regra geral aplicável para os demais empresários é de 60 meses e sem a diferença entre as parcelas. Não seria despiciendo destacar, outrossim, a dispensa das certidões negativas para as atividades do empresário em recuperação, salvo nos casos de contratação com o Poder Público e para o recebimento de benefícios fiscais (art. 52, II, Lei nº 11.101/2005).

Seguindo o procedimento, no prazo de sessenta dias, contados da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, o empresário deverá apresentar o plano detalhando os meios a serem utilizados para solucionar a crise, a demonstração de sua viabilidade econômica e o laudo econômico com a avaliação dos bens e ativos do devedor. O magistrado, então, determinará a publicação de edital informando aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação judicial e estabelecendo prazo para objeções.

Na hipótese de não serem apresentadas objeções, o plano é considerado tacitamente aprovado. Não obstante, na hipótese de ser apresentada alguma objeção, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para deliberar acerca do plano (art. 56, Lei 11.101/2005). Nesta assembleia, todas as classes de credores descritas no art. 41 devem aprovar o plano, a saber: credores trabalhistas; credores com garantia real; credores enquadrados como microempresa (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP); e demais credores (quirografários, com privilégio geral ou especial, ou subordinados). Para os credores trabalhistas ou enquadrados como ME ou EPP, a lei exige a aprovação por maioria simples dos credores presentes, não importando o valor do crédito. De outro lado, para as outras classes, haverá a necessidade de aprovação por credores que titularizem mais da metade dos créditos presentes à assembleia, bem como, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (art. 45).

Caso o plano seja rejeitado na assembleia-geral de credores, haverá a decretação da falência do devedor, nos termos do § 4º do art. 56. Contudo, para evitar essa medida tão drástica e com graves prejuízos socioeconômicos, a Lei de Recuperações e Falências previu uma forma de aprovação alternativa do plano, que, malgrado não logre a aprovação da forma como prevista no art. 45, demonstra uma adesão substancial à solução proposta pelo empresário.

Esse instituto, inspirado na legislação norte-americana, foi consagrado no art. 58, § 1º, com a previsão de alguns requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, deve o plano ser aprovado por credores representativos de mais da metade dos créditos presentes à assembleia, sem distinção de classe. Ademais, há a necessidade de aprovação por duas classes das quatro previstas no art. 41, ou por uma, caso apenas haja credores de duas classes. O terceiro requisito remete à imposição da aprovação mínima de 1/3 dos credores na classe que rejeitou o plano. Por derradeiro, o plano não poderá instituir tratamento diferenciado entre os credores da classe que rejeitou o plano.

Da análise desse dispositivo, percebe-se que o legislador nacional se afastou da fórmula adotada pelo Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos, que outorga amplos poderes para o magistrado decidir no caso concreto pela derrubada do veto dos credores, desde que atendidos determinados critérios subjetivos. Esta prerrogativa do magistrado de aprovar o plano, a despeito da rejeição pela maioria dos credores, é denominada pela doutrina de cram down.

Desta forma, de acordo com a Lei nº 11.101/2005, o juiz não pode conceder a recuperação judicial quando os credores rejeitam o plano apresentado pelo devedor, ainda que considere que o plano atende ao melhor interesse dos credores, não possui qualquer forma injusta de discriminação e se afina com os princípios constantes nos arts. 47 e 75 do referido diploma legal. Essa interpretação, contudo, enseja a falência de sociedades empresárias com plenas condições de retornar ao regular funcionamento. Acrescente-se que a recuperação de empresas no Brasil ainda não atingiu índices satisfatórios de eficiência, a demonstrar a necessidade de algumas alterações[5].

Em comparação com o Decreto-lei nº 7.661/1.945, o novo modelo conta com uma amplitude muito maior, soluções diversificadas, distinção entre a sorte da empresa e do empresário e uma carga axiológica expressa. Os arts. 47 e 75 da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperações e Falências – LREF) fazem referência a valores como manutenção da fonte produtora, dos empregos e dos interesses dos credores, preservação da empresa, função social, estímulo à atividade econômica, bem como preservação e otimização da utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos.

Naturalmente, o sistema de recuperação de empresas não se resume à sua esfera judicial. Com efeito, são também medidas imprescindíveis para a superação das crises econômico-financeiras oferta de crédito por bancos públicos e privados, capacitação de profissionais, adequação da carga tributária, entre outras. Vale ressaltar que o sistema de insolvência constitui elemento fundamental do mercado de crédito e, portanto, imprescindível ao desenvolvimento econômico nacional. Ademais, os mecanismos de recuperação de empresas se apresentam como um eficiente meio de amortecer as adversidades da conjuntura econômica.

Entretanto, os números de empresas efetivamente recuperadas no Brasil representam percentual muito baixo[6]. Desde a entrada em vigor da LREF, apenas 216 empresas conseguiram encerrar a recuperação judicial[7] [8] de um total de 1.416 sentenças de concessão (com dados até março de 2015). Apenas em 2015 (dados de janeiro a março), houve 57[9] recuperações judiciais convoladas em falência[10].

Ainda assim, os empresários vêm se utilizando cada vez mais do portfólio de soluções da lei de recuperações (já foram propostas, desde o advento da lei em 2005 até março de 2015, 5.253 ações de recuperação judicial[11], inclusive de grande impacto social e econômico, como OGX, OSX, VARIG, VASP, LBR, Parmalat do Brasil, Hermes, Mabe, Rede Energia, OAS, Galvão Engenharia, entre outros). Torna-se, portanto, de grande relevância a avaliação do arranjo institucional a fim de buscar o aperfeiçoamento do sistema. Algumas questões, nesse caminho, contudo, demandam aprofundamento.

Assim, inicialmente, neste trabalho, haverá a análise dos principais desafios para o sistema de recuperação de empresas relativos à sua consistência, levando-se em consideração o princípio da preservação da empresa. Com efeito, os objetivos declarados pelo legislador no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 de manutenção da fonte produtora, dos empregos e do estímulo à atividade econômica impõem uma lente especial na leitura dos demais dispositivos do mesmo diploma legal.

Surgem, nessa toada, questões a serem enfrentadas pelos juristas com o intuito de conferir maior coerência lógica ao sistema, mormente porque a aprovação do plano de recuperação foi atribuída aos credores. Discute-se, portanto, a necessidade de alterações no sistema.

Posteriormente, aprofunda-se o debate acerca da compatibilidade do instituto norte-americano do cram down com o direito brasileiro, tendo em vista a existência de grande celeuma doutrinária relativa ao tema e a utilização expressa do instituto por alguns tribunais, ainda que à míngua de previsão legal. Por fim, são esboçados quais os critérios que podem ser utilizados para a incorporação do cram down no ordenamento jurídico pátrio sem insegurança jurídica.

2 OS DESAFIOS DO NOVO SISTEMA DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

A descrição dos princípios norteadores da recuperação de empresas no art. 47 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LREF) evidencia que o novo sistema recuperacional brasileiro persegue valores que extrapolam os interesses do devedor e dos credores. Ao lado do interesse dos credores, o dispositivo legal cita a manutenção da fonte produtora e dos empregos, preservação da empresa, função social e estímulo à atividade econômica. Trata-se evidentemente da adoção da perspectiva institucionalista, uma vez que a lei tutela, a rigor, os interesses de toda a coletividade.

Essa abordagem impõe mecanismos aptos a se buscar a solução ótima para os interesses da sociedade. Assim, há a necessidade de equilíbrio entre os diversos interesses que gravitam em torno da empresa, conforme expressamente previsto na legislação. A dificuldade da persecução desses objetivos, todavia, decorre da circunstância de que a LREF concede aos credores a atribuição para deliberar sobre a recuperação ou a convolação em falência, atores que não possuem a obrigação de votar em sentido diverso do seu interesse individual. Dessarte, cabe aos juristas a compatibilização dos valores com o procedimento estabelecido na legislação. Percebe-se, então, que o fato de o legislador haver adotado uma perspectiva institucionalista faz com que os Tribunais adotem uma forma de interpretação que se afasta da literalidade da LREF.

A construção jurisprudencial da recuperação de empresas, entretanto, traz à baila a insegurança jurídica decorrente da falta de parâmetros objetivos para julgar se um caso merece uma interpretação mais flexível para garantir a preservação da empresa, bem como quais os sacrifícios razoáveis a serem exigidos dos credores sem prejudicar o mercado de crédito. Evidentemente que a ausência de previsibilidade afasta investidores, de modo que o sistema de recuperação de empresas deve ser pautado em decisões fundamentadas em dados econômicos. O esclarecimento desses pontos reflete o objetivo deste capítulo.

2.1 DESCOMPASSO ENTRE OS VALORES E O PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

Como referido alhures, não resta qualquer dúvida de que o legislador traçou objetivos para o sistema de recuperação judicial alinhados com o interesse social e o desenvolvimento econômico. Não obstante, a despeito da carga axiológica institucionalista expressa, o procedimento instituído para a recuperação judicial possui dispositivos que destoam desse objetivo. Nesse sentido, faz-se mister o aprofundamento de eventuais inconsistências lógicas do sistema, que devem ser sanadas pelos juristas por intermédio de uma interpretação comprometida com os fins sociais (art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Pois bem. Os objetivos impostos pelo legislador para a recuperação das empresas estão dispostos no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 e se relacionam com: 1) a superação da crise do empresário; 2) manutenção da fonte produtora; 3) manutenção dos empregos; 4) respeito ao interesse dos credores; 5) preservação da empresa; 6) cumprimento da função social da empresa; 7) estímulo à atividade econômica. Este dispositivo possui conexão com o art. 75 do mesmo diploma legal, que trata da falência e prevê o afastamento do devedor para viabilizar a preservação e otimização da utilização produtiva dos bens. Estes dois artigos condensam o núcleo axiológico do sistema de recuperação de empresas e guiam sua interpretação em qualquer dos tipos de processo de enfretamento das insolvências.

O procedimento de recuperação de empresas, contudo, inadvertidamente, se afasta desses valores em alguns aspectos, se não, vejamos. No direito brasileiro, apenas o empresário possui legitimidade para ingressar com o pedido de recuperação judicial. Contudo, esse é um dos fatores que mais põe em risco a preservação da empresa, uma vez que a experiência demonstra que o responsável pela condução do negócio, muitas vezes, protela em demasia a reorganização empresarial e só ingressa em juízo quando a crise já se tornou irreversível.

Ademais, a despeito do interesse de diversos sujeitos na resolução da recuperação judicial, apenas os credores podem efetivamente decidir sobre a concessão da recuperação. No entanto, os credores não podem ser obrigados a votar contra os seus próprios interesses. A teoria do abuso de direito não se amolda bem à questão, salvo em casos muito específicos.

Portanto, seria relevante a construção de uma sistemática que compatibilizasse o interesse legítimo dos credores com a relevância da preservação da empresa. Nesse sentido, o processo de recuperação demanda uma maior abertura democrática. Há muitas entidades que poderiam oferecer contribuições relevantes, com a apresentação de soluções criativas, como comitês técnicos (públicos ou privados) com representantes do governo federal, estadual e municipal e das instituições financeiras, institutos de pesquisa econômica e social, sindicatos patronais e profissionais etc. O próprio plano de recuperação judicial poderia estar sujeito a elaboração e/ou alteração de outros atores. No formato atual, apenas o devedor empresário pode apresentar o plano de recuperação e as alterações dependem da sua aprovação (arts. 53 e 56, § 3º, da Lei nº 11.101/2005).

A esse respeito, impende observar que não há qualquer dúvida de que a recuperação de empresas trata de direitos coletivos. A rigor, o processo de recuperação de empresas representa uma ação coletiva passiva, o que poderia atrair os métodos e regras relativos a esse tipo de demanda. Não seria despiciendo sublinhar ainda que o processo coletivo implica no reconhecimento de maiores poderes ao juiz, ampliação da relevância da argumentação metajurídica, compatibilização do interesse das partes com o interesse coletivo e publicização do processo[12].

Trata-se de um processo civil de interesse público em que o objeto da lide não se restringe aos interesses privados dos indivíduos, mas à operação de uma política pública. Nesse sentido, o processo civil de interesse público funciona não apenas como mecanismo de resolução de conflitos sociais por intermédio da atuação jurisdicional, mas também como instrumento de tutela de interesses coletivos (ainda que privados). Com as transformações sofridas pelo papel do direito nas últimas décadas, o processo passou a ser compreendido em uma perspectiva funcional, de modo a melhor esclarecer as relações da atividade jurisdicional com os sistemas político, econômico e social. Com efeito, o surgimento do processo no direito moderno ocorreu como instrumento de contenção dos poderes estatais. Tratava-se, portanto, de conjunto de regras que estabeleciam as condições a serem observadas pelo magistrado no cumprimento do direito material[13].

Entrementes, o direito processual contemporâneo alterou significativamente a concepção das relações entre direito e processo, uma vez que, a despeito da manutenção da autonomia do direito processual, assumiu uma postura que atribui ao processo civil natureza instrumental. Isso porque a preocupação dos processualistas se voltou para a construção de um corpo de normas capaz de assegurar a efetivação dos direitos.

Essa abordagem, entretanto, exige do processualista a capacidade de desenvolvimento de mecanismos processuais que viabilizem o adequado equacionamento das situações materiais, o que demanda um estudo abrangente de natureza multidisciplinar. Ademais, utiliza-se como novo pólo metodológico a noção de tutela jurisdicional, que almeja a efetividade tanto no que diz respeito aos interesses dos litigantes quanto aos objetivos sociais. A complexidade decorrente dessa concepção, mormente quando trata de direitos coletivos, requer uma abordagem específica para cada lide, abandonando a natureza transubstancial do processo civil[14].

Sob essa perspectiva, são necessárias diversas medidas para adequar as regras do sistema concursal brasileiro à base principiológica da LREF. Desse modo, a doutrina especializada vem apresentando muitas sugestões interessantes com esse desiderato. Assim, relevante a proposta de ampliação do rol de legitimados para propor a recuperação judicial e apresentar o plano de reestruturação (credores, trabalhadores, acionistas, governo, comunidade etc.).

Outrossim, imprescindível a participação dos demais interessados na resolução da insolvência, uma vez que a assembléia que irá deliberar pela aprovação do plano é formada tão somente por credores. Por essa razão, imprescindível a participação qualificada do Ministério Público, bem como a organização dos diversos interessados em classes ou comitês. Também relevante a intervenção na recuperação judicial de entidades na qualidade de amicus curiae. Do mesmo modo, os poderes do magistrado precisam ser ampliados para viabilizar a adaptação procedimental aos valores previstos na legislação. A tutela completa dos interesses transindividuais no processo de recuperação tornaria desnecessária inclusive a ação civil pública, concretizando a instrumentalidade processual[15].

2.2 A INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS TRIBUNAIS

O descompasso entre os valores previstos pela LREF e o seu procedimento vem desafiando os juristas a conferir maior coerência ao sistema. Há algum tempo, inclusive, que os Tribunais passaram a adotar uma interpretação de natureza predominantemente teleológica na aplicação da legislação de enfrentamento das insolvências empresariais. Alguns temas que chegaram ao Judiciário demonstram esse raciocínio, como, por exemplo, na exigência de certidão negativa de débitos tributários estabelecida na legislação para a recuperação judicial. Deveras, o art. 57 da Lei nº 11.101/2005 impõe a juntada de certidão negativa de débito tributário para a concessão da recuperação judicial, exigência também constante no art. 191-A do Código Tributário Nacional.

Ademais, o art. 155-A do CTN estabelece no § 3º que haverá lei específica dispondo sobre o parcelamento de créditos tributários do devedor em recuperação judicial e o § 4º do mesmo dispositivo determina que, enquanto não editada a lei específica (o parcelamento tributário especial apenas foi criado recentemente com a inserção do art. 10-A na Lei nº 10.522/2002 pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014), haverá a aplicação das condições gerais de parcelamento fixadas pelo ente da Federação, não podendo o prazo ser inferior ao da lei federal. Ressalte-se que a lei de parcelamento da União (Lei nº 10.522/2002) permite o pagamento em sessenta parcelas mensais (art. 10)[16]. A nova lei passou a permitir parcelamento em 84 meses com valores de pagamento progressivos para viabilizar a superação da crise no momento inicial.

Entrementes, o Judiciário vinha afastando a interpretação literal, que exigia a adesão ao parcelamento em sessenta meses enquanto não editada a lei específica, para privilegiar a recuperação de empresas, dispensando a certidão negativa[17]. No REsp 1.187.404, ainda há a referência à suspensão indireta do processo de execução fiscal, malgrado a lei estabeleça que não ocorreria suspensão, nos termos do art. 6º, § 7º, do diploma recuperacional[18]. A doutrina acompanha esse mesmo entendimento, como revelam os Enunciados nº 55[19] da I Jornada[20] e 74[21] da II Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal[22].

Essa forma de interpretação teleológica, entretanto, vem se utilizando de valores abstratos a partir dos princípios jurídicos da função social e da preservação da empresa. Ademais, essa compreensão não viabiliza a compatibilização de todas as políticas públicas envolvidas, como, por exemplo, a tributária. Pretende-se, então, nessa pesquisa, avaliar se esta forma de interpretação é adequada, bem como examinar a possibilidade de construção de novos parâmetros.

Do mesmo modo, o art. 6º, § 4º, da LREF dispõe que o prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções contra o devedor empresário não será prorrogado em hipótese nenhuma, bem como que, transcorrido esse prazo, independentemente de decisão judicial, os credores poderão cobrar os seus créditos. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o entendimento de que será possível a prorrogação na hipótese de a demora não poder ser imputada ao devedor[23]. Também a doutrina adota esse entendimento, conforme Enunciado nº 42 da I Jornada de Direito Comercial do CJF[24].

Cite-se ainda a construção jurisprudencial que retira do Fisco a legitimidade para ingressar com pedido de falência, apesar de a lei atribuir esse poder a qualquer credor. Entendeu-se que permitir ao Fisco ingressar com pedido de falência seria infringir a ratio essendi da lei de falências, mormente o princípio da preservação da empresa. Seria incongruente que o Estado desenvolva um sistema de enfrentamento das insolvências empresariais e o Fisco ingresse com pedido de falência, impedindo a recuperação. Ademais, a execução fiscal já seria meio idôneo para a Fazenda Pública cobrar os seus créditos[25]. O Enunciado nº 56 da I Jornada de Direito Comercial do CJF também consagrou esse entendimento[26].

Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento que dispensa a certidão negativa de concordata para participação de licitação, a despeito de a Lei nº 11.101/2005 fazer referência apenas às certidões para venda de ativos. O art. 31, II, da Lei nº 8.666/93, arrola como um dos documentos exigidos para comprovar a qualificação econômico-financeira a certidão negativa de concordata ou falência. De outro lado, o art. 52, II, da Lei nº 11.101/2005 prevê a dispensa de certidões negativas para o exercício da atividade pelo devedor empresário, salvo com relação à contratação com o Poder Público ou recebimento de benefícios fiscais ou creditícios. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça afastou a exigência da certidão de concordata para as sociedades empresárias em recuperação judicial[27].

Um caso emblemático na construção de teses principiológicas consiste na aplicação do instituto norte-americano do cram down no Brasil. Esse instituto autoriza que o juiz derrube o veto dos credores, desde que preenchidos alguns requisitos, tais como o melhor interesse dos credores (devem receber mais do que receberiam na falência), o plano seja justo e equitativo (uma classe menos privilegiada não pode receber seus créditos antes de uma com prioridade) e não haja injusta discriminação (os credores da mesma classe devem receber tratamento equânime)[28].

Ressalte-se que, malgrado a lei brasileira expressamente exija a aprovação da maioria dos credores para a concessão da recuperação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)[29] e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)[30] já aplicaram expressamente o cram down, mormente para evitar a rejeição da recuperação quando há credor único em alguma das classes do art. 41 (trabalhistas; com garantia real; microempresas ou empresas de pequeno porte; demais credores). Essa questão será abordada de forma aprofundada mais a frente.

2.3 DEFICIÊNCIAS DAS SOLUÇÕES ADOTADAS

Da análise dos entendimentos jurisprudenciais acima, constata-se que os Tribunais capturaram o núcleo axiológico consubstanciado pelos arts. 47 e 75 da LREF, afastando em diversos casos a interpretação literal para se afinar com a política de recuperação de empresas, em uma importante hermenêutica teleológica. Contudo, a forma de aplicação vem utilizando valores abstratos, destituídos da necessária base empírica. Desse modo, imprescindível a verificação da possibilidade de esse modelo realizar os valores da LREF de forma compatível com a política econômica e em harmonia com as demais políticas públicas (tributária, concorrencial, industrial, empregatícia). O conteúdo de princípios como função social e preservação da empresa, indubitavelmente, demanda dados socioeconômicos.

Outrossim, não há uma maior preocupação com a sistematização da política pública de recuperação de empresas. Nenhum órgão cuida diretamente da administração dos dados de reorganização empresarial e o Judiciário adota uma abordagem de cunho individual para as demandas, seguindo, inclusive, o procedimento previsto para tanto. Evidencia-se, então, o descompasso entre os valores consagrados pela legislação e o procedimento voltado para a resolução do caso com base tão somente nas partes processuais.

A deliberação do plano de recuperação depende basicamente da aprovação dos credores, que não possuem qualquer obrigação de deliberar com vistas ao atendimento do interesse social. Os credores não podem ser compelidos a votar contra o seu legítimo interesse de recebimento dos valores que lhes são devidos, ainda que, eventualmente, não se trate da melhor solução para os demais interesses que gravitam em torno da empresa. Parece inconsistente um modelo que consagra valores que podem ser desprezados por quem tem o poder quase que exclusivo de deliberar pela aprovação – o papel do magistrado em uma interpretação mais literal se restringe ao exame da legalidade do plano de recuperação e da assembléia que votou pela aprovação ou rejeição.

A ausência de legitimidade para outros atores proporem a demanda recuperacional também cria dificuldades, uma vez que muitas vezes o empresário protela o pedido até uma situação de crise irreversível. Do mesmo modo, a atribuição exclusiva do empresário de apresentar o plano ou de concordar com as alterações propostas dificulta a contribuição de soluções viáveis. Ressalte-se que, como o objetivo da lei é a preservação da empresa e a função social, a saída pode ser a alienação do estabelecimento empresarial para que outro empresário promova a manutenção das unidades produtivas, saída que, por vezes, encontra resistência no devedor. O mesmo ocorre com a alienação do controle societário ou com mudanças nos administradores.

De uma forma geral, a nova legislação foi relevante para o desenvolvimento de um paradigma de recuperação de empresas. Entretanto, para o aprimoramento do sistema ainda há a necessidade de um maior aprofundamento do diálogo entre a interpretação jurídica e a política pública. Outrossim, o procedimento judicial requer adaptações capazes de promover os valores da função social e da preservação da empresa, mormente com base em dados socioeconômicos. Do mesmo modo, faz-se mister a busca por mecanismos aptos a promover essa alteração metodológica nos processos de recuperação de empresas.

Atualmente, há um cenário de insegurança jurídica nos processos de recuperação de empresas em decorrência da ausência de um modelo satisfatório de racionalidade jurídica. Isso porque, afastando-se da interpretação formal, os Tribunais vêm caminhando para interpretações mais afinadas com os valores da função social e da preservação da empresa. Entretanto, para justificar a interpretação teleológica, os Tribunais utilizam a ponderação dos valores constantes no próprio ordenamento jurídico.

Essa forma de resposta, malgrado apresente algumas vantagens em relação à interpretação formal, não parece alcançar os melhores resultados, tendo em vista que realiza uma avaliação abstrata dos interesses em conflito[31], resultando em subjetivismo, o que prejudica a segurança jurídica e o mercado de crédito no Brasil. Desse modo, faz-se mister a busca por um novo modelo.

Digno de registro que a avaliação dos dados econômicos nos processos de recuperação de empresas por si só não representa nenhuma novidade. Com efeito, nos Estados Unidos há a previsão do apoio técnico da Securities and Exchange Comission (SEC) nas demandas de reorganização empresarial[32]. No Brasil, entretanto, nenhum órgão administrativo possui atribuição para oferecer pareceres nos processos de recuperação de empresas, salvo quando as soluções adotadas para superação da crise invadem áreas distintas, como, por exemplo, quando há um ato de concentração (que pode exigir a aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômico – CADE) ou uma emissão de novos valores mobiliários (com participação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM). Não obstante, o levantamento dos dados socioeconômicos pode ser proporcionado por peritos que forneçam ao magistrado o substrato necessário para que a decisão esteja afinada com o desenvolvimento nacional.

Para viabilizar essa postura mais ativa do magistrado de forma afinada com os dados socioeconômicos, de uma maneira mais específica, há um instituto denominado nos Estados Unidos de “cram down” que é capaz de promover ajustes importantes no sistema de recuperação de empresas brasileiro. Isso porque permite que o magistrado derrube o veto dos credores e aprove uma recuperação judicial quando vislumbrar o preenchimento de determinados pressupostos aptos a sinalizar o interesse público. Imprescindível, portanto, o aprofundamento da viabilidade de aplicação do cram down no direito brasileiro, bem como dos critérios consentâneos com a realidade nacional.

3 A JURIDICIDADE E OS PARÂMETROS PARA A APLICAÇÃO DO CRAM DOWN NO BRASIL

No capítulo anterior, chegou-se à conclusão de que o sistema de recuperação brasileiro padece de falta de coerência lógica, uma vez que, a despeito da previsão expressa dos princípios da preservação da empresa e da função social, atribui aos credores – atores que perseguem interesses individuais – o papel de deliberar pela aprovação ou reprovação do plano de recuperação judicial.

Verificou-se ainda que os Tribunais têm emprestado uma interpretação de natureza teleológica à LREF de maneira a corrigir as claudicações legislativas. No entanto, percebeu-se que a construção jurisprudencial vem empregando interpretação afastada da necessária base empírica, ensejando insegurança jurídica para os agentes econômicos.

Desse modo, sugeriu-se a abertura democrática do processo de recuperação judicial para todos os atores envolvidos, com a ampliação da legitimidade para propositura da demanda, bem como para apresentação e alteração do plano de recuperação judicial. Esboçaram-se, outrossim, idéias referentes a um estudo econômico elaborado por peritos do juízo, que ofereceriam ao magistrado soluções afinadas com o interesse social.

De maneira mais específica, vislumbrou-se no instituto norte-americano do cram down um dos mais relevantes mecanismos de ajuste do sistema, tendo em vista que atribui ao magistrado poderes para desconsiderar o veto dos credores, quando ele se apresenta em descompasso com o interesse social. Neste momento, portanto, se torna imprescindível aprofundar as noções acerca da juridicidade e dos parâmetros para aplicação do cram down no Brasil.

Com efeito, chegando-se à conclusão de que o instituto do cram down pode ser útil para o sistema de recuperação de empresas no Brasil, faz-se mister a construção de critérios aptos a conferir segurança jurídica aos operadores do direito. A falta de parâmetros retira qualquer segurança jurídica nessa temática, o que prejudica seriamente o ambiente de negócios no Brasil. Assim, tão importante quanto definir se deve ou não ser aplicado esse instituto é a busca por balizas que uniformizem o tratamento da matéria.

Nesse sentido, primeiro serão examinados os critérios consagrados no direito norte-americano, levando-se em consideração a legislação, a doutrina e a jurisprudência. Em seguida, passar-se-á à análise da viabilidade jurídica e das adaptações necessárias para a sua utilização no sistema jurídico brasileiro, trazendo-se à baila os debates existentes na doutrina e na jurisprudência nacionais. Por fim, será objeto de estudo o novo equilíbrio entre os atores do processo de recuperação de empresas no Brasil.

3.1 OS REQUISITOS NORTE-AMERICANOS COMO BALIZAS INICIAIS

O legislador brasileiro se inspirou no Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos para elaborar a Lei nº 11.101/2005. Com efeito, no referido diploma norte-americano, o Chapter 7 cuida dos processos de liquidação (falência) ao passo que o Chapter 11 regula o processo de reorganização (ou recuperação). Todavia, o sistema norte-americano atribui maiores poderes para o juiz decidir acerca da aprovação do plano de recuperação. Deveras, naquele sistema, com base no Chapter 11, § 1.129(b)(1), o juiz, desde que preenchidos determinados requisitos, pode derrubar o veto dos credores[33].

A rigor, há uma série de requisitos para a aprovação do plano. Á guisa de ilustração, caso seja indicativa do melhor interesse dos credores, o tribunal pode convolar um processo de reorganização em uma liquidação. Nesse sentido, o § 1.1129(b)(4) aponta uma série de razões capazes de evidenciar a conveniência de submissão do caso à liquidação, tais como continuação de perdas substanciais no patrimônio do empresário e ausência de probabilidade de recuperação, má gestão, inobservância dos devedores impostos no processo de recuperação etc.

No § 1.1129(a), há a descrição do rol de requisitos que devem ser cumpridos para a aprovação do plano de recuperação judicial. Entre esses pressupostos, figura o melhor interesse dos credores, consubstanciado na exigência de que eles recebam mais no processo de reorganização do que obteriam na liquidação. Evita-se com isso que algum credor dissidente seja prejudicado.

Outrossim, deve haver a convicção de que o plano não resultará em falência ou em nova recuperação. Cite-se ainda a necessidade de aprovação por todas as classes de credores. Este requisito, entrementes, pode ser excepcionado com a aplicação do cram down, instituto que exige o cumprimento de todos os demais pressupostos. Ademais, imprescindível a aprovação de, pelo menos, uma classe de credores, bem como que o plano não apresente injusta discriminação (does not discriminate unfairly) e seja justo e equitativo (is fair and equitable)[34].

O critério da injusta discriminação não encontra detalhamento na legislação, razão pela qual ficou a cargo da jurisprudência e da doutrina a fixação dos seus contornos. A corrente dominante considerou que essa exigência diz respeito às relações horizontais, ou seja, impede o tratamento desigual entre credores de classes com a mesma prioridade. De outro lado, o Bankruptcy Code explicita o conteúdo da análise do que seria um plano “justo e equitativo”, fazendo referência às relações verticais e, obstaculizando, portanto, que uma classe menos privilegiada receba antes de uma de hierarquia superior.

Esse sistema não é imune à críticas. Deveras, o princípio do melhor interesse dos credores padece de alto grau de subjetividade, dependendo de conjecturas que podem não se confirmar, da mesma forma como a projeção de cenários no mundo corporativo nem sempre logra êxito. De outra banda, o “unfair discrimation”, à míngua de definição legal, desperta distintas interpretações no plano doutrinário e jurisprudencial. Ressalte-se que a distinção de tratamento não é vedada, o que se impede é distinção injusta. Compete, então, ao magistrado, à luz das peculiaridades do caso concreto formar a sua convicção.

De qualquer modo, os Estados Unidos possuem uma experiência muito mais consolidada que a brasileira em matéria de recuperação de empresas. Não seria despiciendo observar que se noticia que o percentual efetivo de recuperação de empresas no Brasil é de 1%, enquanto que no direito norte-americano aproxima-se de 30%[35]. Assim, a despeito de eventuais críticas e da necessidade permanente de aperfeiçoamento, o processo de reorganização nos Estados Unidos funciona bem outorgando mais poderes para o magistrado aprovar um plano rejeitado pelos credores.

Sustenta-se, dessarte, a adoção inicial dos parâmetros construídos no modelo de enfrentamento das insolvências dos Estados Unidos. Com base no aproveitamento das discussões da doutrina e da jurisprudência norte-americanas, esforços são poupados para evitar eventuais erros já cometidos no início da aplicação do cram down. Desse modo, partir-se-ia dos critérios já consagrados naquele ordenamento como medida de otimização. Não obstante, levando-se em consideração a realidade brasileira, o debate sobre a forma de adaptação daqueles critérios para as recuperações ocorridas em solo nacional precisa ser amadurecido.

3.2 A NECESSÁRIA ADAPTAÇÃO DOS PARÂMETROS AO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL

O art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 impôs uma série de requisitos cumulativos para permitir a aprovação alternativa do plano de recuperação judicial. Nos termos da dicção do referido dispositivo legal, inicialmente, percebe-se a referência à possibilidade e não obrigatoriedade de o juiz aprovar o plano de recuperação judicial. Em seguida, o referido dispositivo observa que o quórum alternativo deve ser alcançado na mesma assembléia, não abrindo margem para a designação de AGC com esse propósito. O artigo, então, exige que, de forma cumulativa, sejam atendidos os seguintes pressupostos: aprovação por credores que titularizem a maior parte dos créditos presentes, sem levar em consideração a divisão por classes; aprovação de duas classes das quatro (trabalhistas, com garantia real, credores ME ou EPP e demais credores), ou por uma, na hipótese de haver apenas duas; e voto favorável de mais de um terço de credores na classe que rejeitou o plano. Por fim, o § 2º do mesmo art. 58 dispõe que a recuperação judicial alternativa apenas poderá ser concedida caso não preveja tratamento diferenciado para os credores da classe que rejeitou o plano. Esses requisitos merecem alguma atenção, se não, vejamos.

A primeira questão que se levanta remete à apreciação jurisdicional, uma vez que o dispositivo supracitado dispõe que “poderá” o juiz conceder a recuperação judicial. Esta prerrogativa, contudo, longe de outorgar um poder para valoração própria do magistrado, a rigor, quer apenas destacar o dever do magistrado de realizar um controle de legalidade. Tratar-se-ia, portanto, da necessidade de verificação do atendimento dos pressupostos estabelecidos pelo legislador para a concessão da recuperação judicial, tese corroborada nos Enunciados nº 44[36] e 46[37] da I Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Dentro desse mesmo papel, compete ao juiz desconsiderar votos emitidos com abuso de direito, conforme Enunciado nº 45 da mesma Jornada[38]. [39]

O dispositivo sob comento alude ainda à necessidade de uma assembléia única para a deliberação da recuperação judicial. Na realidade, pode haver mais uma sessão, contudo, por força dos princípios da celeridade e da economia processuais, a AGC deve ser única para essa finalidade e apenas serão considerados presentes os credores que assinaram a lista por ocasião da instalação da assembléia. Esse entendimento foi consagrado no Enunciado nº 53 da referida Jornada de Direito Comercial[40].[41]

Ademais, deve haver a aprovação por credores que titularizem a maior parte dos créditos presentes na assembleia, independentemente de classes. Esse critério afasta o modelo brasileiro do instituto do cram down norte-americano, uma vez que não há se falar nesse caso em derrubada do veto dos credores, já que o plano precisa da aprovação dos detentores da maioria dos créditos. Esse requisito, indubitavelmente, obstaculizará uma grande quantidade de concessão de recuperações, razão pela qual sua manutenção deve ser objeto de discussão dentro de um sistema pautado pelo princípio da preservação de empresas.

Outro requisito alude à aprovação por duas classes de credores, ou por uma no caso de apenas haver duas classes. Essa prerrogativa pode dar azo a situações em que apenas um credor será capaz de impedir a recuperação. Não é raro que um determinado banco titularize boa parte dos créditos com garantia real e dos quirografários.

A instituição financeira, portanto, poderá ao seu alvedrio, votar contra o plano de recuperação judicial, independentemente das condições estipuladas e essa negativa levará à rejeição da recuperação. A inflexibilidade da exigência, em determinadas situações, poderá prejudicar a manutenção da empresa, principalmente se o banco for o único credor real, o que inviabilizará o atendimento do próximo requisito.

Deveras, na classe que rejeitou o plano deve haver a aprovação por mais de 1/3 dos credores, além de não estabelecer tratamento diferenciado entre eles. Tutelam-se, desse modo, os credores que rejeitaram o plano. De todo modo, a doutrina já construiu o entendimento que impõe o tratamento igualitário para os credores com interesse homogêneo, nos termos do Enunciado nº 57 da I Jornada de Direito Comercial do CJF[42].[43]

Interessante observar que o direito brasileiro não impõe qualquer regra com relação à ordem de pagamento como o fair and equitable do direito norte-americano. Essa ausência de norma expõe classes privilegiadas na falência, como os trabalhadores, a injustiças. A proteção do direito brasileiro se restringe às relações horizontais, ou seja, entre credores da mesma classe. Outra questão digna de registro concerne à heterogeneidade da terceira classe de credores (credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral e subordinados). A rejeição por parte dessa classe trará à baila a dificuldade de se definir se haveria ou não um tratamento diferenciado.

Os requisitos inseridos pelo legislador no art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 para aplicação do que parte da doutrina chama de cram down brasileiro, entretanto, representam limites substanciais para a recuperação de muitas empresas. Assim, a doutrina e os Tribunais mantêm aberta a celeuma em torno da possibilidade de utilização de parâmetros mais flexíveis para a concessão da recuperação judicial. Importante, então, a análise acerca dos posicionamentos que dividem os especialistas do tema no país.

Com relação aos doutrinadores que defendem a aplicação do cram down no Brasil, cada um apresenta suas próprias sugestões. Há autores que defendem a aplicação do Ótimo de Pareto, em que, tomando-se um grupo de pessoas, todos melhoram sua posição, não havendo perda na situação individual, e do princípio de Kaldor-Hicks, que admite que alguns credores sofram prejuízo, desde que haja um saldo positivo, ponderando-se os benefícios e malefícios[44]. Outros que criticam a opção do estabelecimento de quóruns fechados pela lei brasileira, de forma a limitar a atuação jurisdicional, sustentando a interpretação teleológica baseada nos princípios da função social e da preservação da empresas[45].

Nessa mesma linha, alguns advogam a tese de superação da dicotomia entre a soberania do juiz e a soberania dos credores, por meio de uma solução capaz de equilibrar todos esses interesses e viabilizando a manutenção das empresas viáveis. Outrossim, defendem que, a despeito de a Lei nº 11.101/2005 haver traçado objetivos claros nos arts. 47 e 75, deixou uma lacuna no que tange aos procedimentos necessários para persegui-los.

Por fim, observam que, da forma como se encontra a Lei de Recuperação e Falências, poderá haver o privilégio de um interesse puramente individualista em detrimento do interesse público da manutenção de empresas viáveis. Assim, propõem a construção doutrinária de princípios balizadores da atuação do Estado-juiz na recuperação de empresas. Nesse sentido, trazem à baila o debate acerca da utilização criteriosa dos princípios do direito norte-americano do best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processo falimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada), tudo no intuito de conciliar os interesses do devedor, dos trabalhadores e dos credores. Além disso, apontam para a necessidade urgente de um aperfeiçoamento da legislação recuperacional com o desiderato de permitir que atinja satisfatoriamente seus objetivos, enunciados no art. 47[46].

De outro lado, criticando a adoção do cram down no Brasil, há doutrinadores que sustentam enfaticamente que, na sistemática da Lei nº 11.101/2005, o magistrado não possui poderes para aprovar um plano reprovado pelos credores, sob pena de subverter o texto legal. Defendem a tese de que a assembleia geral de credores é soberana, não restando ao juiz qualquer margem de discricionaridade para conceder a recuperação caso aquela delibere em sentido negativo.

Argumentam, outrossim, que não há qualquer possibilidade de aplicação do cram down em virtude da disciplina imposta pela atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas no Brasil. Enfatizam a natureza contratualista da recuperação no Brasil e criticam a interpretação que vislumbra a possibilidade daquele instituto, já que contrária ao espírito da lei[47]. Outros ainda, na mesma linha, sustentam que a lei brasileira não confere qualquer poder para o magistrado derrubar o veto dos credores. Defendem que o cram down brasileiro é fechado e legalista, cabendo ao juiz tão somente o papel de verificar o preenchimento dos pressupostos do art. 58 da Lei nº 11.101/2005[48].

No que tange à perspectiva jurisprudencial brasileira, constata-se que dois Tribunais já aplicaram expressamente o instituto do cram down: o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Inclusive, da análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, percebe-se a criação de alguns critérios para autorizar a concessão judicial da recuperação independentemente do atendimento de todos os requisitos impostos pelo art. 58, § 1º, da LREF. Ressalte-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo já vem consolidando alguns parâmetros relevantes para a aplicação do cram down no Brasil.

O primeiro critério se refere ao plano reprovado por uma classe com credor único, em que sua rejeição inviabiliza o cumprimento do inciso III do § 1º do art. 58 da Lei nº 11.101/2005, ou seja votação favorável de pelo menos um terço na classe dissidente (AI 2017379-32.2014.8.26.0000, Rel. Enio Zuliani, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 11/09/2014; AI 0235995-76.2012.8.26.0000, Rel. Enio Zuliani, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 26/03/2013; AI 649.192-4/2-00, Rel. Romeu Ricupero, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, j. 18/08/2009).

Outrossim, a jurisprudência do TJSP caminha no sentido de que pode ser flexibilizada a exigência referente à aprovação por credores representativos da maioria dos créditos presentes à assembléia, quando houver anuência da maioria dos credores por cabeça e indícios de que houve abuso de direito por parte dos credores que reprovaram o plano (AI 0106661-86.2012.8.26.0000, Rel. Francisco Loureiro, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 03/07/2014; AI 0155523-54.2013.8.26.0000, Rel. Teixeira Leite, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 06/02/2014). Em muitos casos, há a aplicação da teoria do abuso de direito, tomando-se como base a previsão do art. 115 da Lei nº 6.404/76, uma vez que ausente previsão expressa na Lei nº 11.101/2005. Essa interpretação, inclusive, foi consagrada no Enunciado nº 45 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal[49].

O Tribunal de Justiça de São Paulo, contudo, também possui decisões que negaram a aplicação do cram down, demonstrando a busca de um rigor nas hipóteses ensejadoras do instituto. Com efeito, no Agravo de Instrumento nº 2068570-19.2014.8.26.0000 (Rel. Cláudio Godoy, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 09/12/2014), apesar de fazer referência a todos os casos acima citados, houve decisão no sentido de rejeitar a aplicação do cram down, uma vez que não ficou caracterizado abuso no direito de voto. Nessa mesma decisão, ressaltou-se ainda o descumprimento do requisito norte-americano do best interest of creditors.

Deveras, um dos critérios construídos nos Estados Unidos aponta para a necessidade de que a situação dos credores seja melhor na recuperação do que na falência. Assim, imprescindível a avaliação do ativo para viabilizar o cotejo. Outrossim, observou-se a uniformidade de tratamento entre credores com garantia real e quirografários, quando, na verdade, aqueles gozam de privilégio no caso de falência, o que lhes permite negociar em uma condição mais favorável.

A seu turno, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem aplicando de maneira ampla o instituto do cram down. Deveras, aquela Corte já admitiu a concessão da recuperação mesmo sem a aprovação por 1/3 dos credores da classe que rejeitou o plano e sem a aprovação pela maioria dos credores, independentemente de classe[50]. Assim, a partir da análise de algumas decisões que aplicaram o cram down, é possível a extração de alguns critérios amiúde utilizados. Em primeiro lugar, percebe-se que o voto do credor único em determinada classe vem sendo desconsiderado, mormente se levando em consideração a teoria do abuso de direito.

Não obstante, a teoria do conflito de interesses não parece comportar interpretação tão ampla. Com efeito, não se pode considerar abusivo o comportamento do credor que age no intuito de receber os créditos que lhe são devidos. O fato de ser o credor único de determinada classe não lhe retira a prerrogativa de verificar se as condições propostas no plano atendem a seus interesses. Dessarte, malgrado seja extremamente importante, a teoria do abuso de direito não deve ser ampliada para além de situações que envolvam votação com finalidade distinta do recebimento de créditos, tais como benefício de concorrentes, vingança, entre outros[51].

A esse respeito, faz-se mister salientar que não há uniformidade jurisprudencial sobre o tema, o que gera flagrante insegurança jurídica. À guisa de ilustração, pode-se citar julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que negou o pleito de recuperação judicial da Montana Soluções Corporativas Ltda., em virtude da rejeição do único credor da classe com garantia real (no caso, o Banco Industrial e Comercial S/A). A recuperação judicial foi convolada em falência[52].

De qualquer forma, já é possível vislumbrar a construção de critérios adaptados para a realidade brasileira pelos Tribunais de Justiça que aplicaram o instituto do cram down. Não obstante, percebe-se a necessidade de satisfazer esses critérios com base em estudos econômicos. O comportamento racional de um agente econômico não pode ser considerado abuso de direito, ainda que ele seja credor único de uma determinada classe. Ademais, essa utilização traz ao lume outro debate relevante na temática, qual seja, o novo equilíbrio entre os responsáveis pela aprovação do plano de recuperação.

3.3 O NOVO EQUILÍBRIO DECISÓRIO DA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO

A história da legislação falimentar brasileira intercala períodos com soberania do magistrado e outros com prevalência da vontade dos credores (a título de ilustração, no Decreto-lei nº 7.661/1945 o poder de aprovação da concordata era atribuído ao magistrado, enquanto que na Lei nº 11.101/2005, cabe aos credores). A abordagem institucionalista do novo sistema de recuperação de empresas, contudo, pode apresentar resposta mais completa, evitando a unilateralidade preponderante das soluções consagradas na legislação. Indubitavelmente, não se cuida de uma solução pronta e acabada para toda a complexidade que envolve uma situação de insolvência.

Não obstante, trata-se de procedimento mais transparente e democrático com vistas à construção de soluções capazes de conciliar os diversos interesses envolvidos. Com isso, valoriza-se o mercado de crédito, ao tempo em que evita que decisões relevantes para toda a sociedade sejam deixadas ao alvedrio dos credores. Não seria despiciendo observar que nos Estados Unidos a Securities and Exchange Comission (SEC) oferece apoio técnico nos processos de reorganização empresarial[53].

Com efeito, após a avaliação dos dados socioeconômicos da forma proposta, o magistrado poderia decidir de forma fundamentada e transparente de maneira a compatibilizar os interesses em litígio. O reconhecimento de que determinada falência seria danosa à sociedade implicaria na construção de um complexo de medidas que viabilizassem a retomada da atividade. Podem ser pensados em diversos mecanismos nesse sentido: estímulo para os Fundos de Investimento em Participações (instrumento do mercado de capitais para a recuperação judicial – art. 2º, § 1º, Instrução CVM 391/2003)[54]; criação de uma linha de crédito especial, bem como a constituição de um fundo específico, com subvenção pública e privada[55]; incentivos fiscais[56]; treinamento profissional, inclusive de gestão empresarial, melhoria da infraestrutura, entre outros.

Nos últimos anos, o Judiciário tem sido acionado amiúde para o cumprimento das políticas públicas previstas na Constituição Federal de 1988. Essas demandas desafiaram os juristas a buscar soluções aptas a atender às demandas sociais. Modalidades diversas de respostas foram apresentadas sem que nenhuma delas lograsse efeitos satisfatórios, inclusive no âmbito do sistema de recuperação de empresas. Deveras, ao longo deste trabalho, foram analisadas diversas decisões que se valeram dos princípios da função social e da preservação da empresa para afastar a aplicação de regras constantes na mesma Lei nº 11.101/2005.

Contudo, essas interpretações foram realizadas de maneira abstrata, sem a base empírica que fornecesse subsídios robustos para verificar se a decisão foi adotada de forma compatível com a política pública. Como ressaltado, não há mecanismo seguro para preencher o conteúdo dos princípios sem levar em conta a realidade social, razão pela qual a interpretação aduzida fica carente de fundamentação nos termos aqui defendidos. Propõe-se, portanto, uma interpretação teleológico-empírica como apropriada a capturar os fins da política pública, consagrados no plano legislativo, com base em dados econômicos.

Ressalte-se que o ordenamento jurídico brasileiro ampara de forma ampla a interpretação teleológica quando no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42) impõe que o juiz aplique a lei atendendo aos seus fins sociais e às exigências do bem comum. Esta modalidade interpretativa atribui ao magistrado genuína missão política. Não seria despiciendo observar que a previsão da função social (da empresa, dos contratos, da propriedade) apenas reforça esse caráter finalístico, tendo em vista que a legitimidade do direito repousa no cumprimento de seu desiderato.

Em um Estado Democrático promotor de políticas públicas, imprescindível que a decisão judicial leve em consideração o seu impacto social e econômico, mesmo porque o Judiciário possui participação, juntamente com outros vários atores sociais, na construção das políticas. Aliás, esse tipo de análise permite uma avaliação da relação daqueles sujeitos dentro da ordem macroeconômica.

Um critério dessa natureza, desde que utilizado de maneira transparente, permitiria uma maior articulação dos órgãos estatais na implementação de políticas públicas. Diversos institutos no direito brasileiro consagram as formas de interpretação teleológica e empírica, admitindo argumentos consequencialistas, como por exemplo: a suspensão de segurança na Lei do Mandado de Segurança, a Modulação de Efeitos na declaração de inconstitucionalidade etc.

Desta forma, percebe-se que a análise consequencialista com base empírica, desde que naturalmente respeitando os objetivos expressos da política econômica da Constituição, pode trazer grandes benefícios para a interpretação jurídica. Deveras, o núcleo axiológico da Lei nº 11.101/2005 (arts. 47 e 75) estabelece uma série de princípios e objetivos inseridos na política pública de recuperação de empresas.

Para a densificação do conteúdo e compatibilização de todos esses valores com as demais regras e princípios, inclusive com eventuais políticas conflitantes (tributária, de crédito, industrial etc), mister a utilização de dados empíricos. Para tanto, imprescindível o desenvolvimento de um instrumental analítico que ofereça coerência e consistência na interpretação, bem como transparência na fundamentação das decisões.

Ao cabo deste capítulo, algumas questões merecem consideração especial. Com efeito, longe de se conseguir chegar a alguma conclusão peremptória, a principal convicção que pode ser extraída alude à necessidade de um permanente exame das recuperações de empresas no Brasil. Em especial, o debate acerca da possibilidade de utilização do cram down no Brasil ainda demanda grande aprofundamento. Todavia, algumas peculiaridades demonstradas ao longo deste trabalho já chamam a atenção para a necessidade de aperfeiçoamentos. Os próprios critérios inseridos na legislação recuperacional brasileira para a aprovação alternativa (cram down brasileiro) precisam da correção de alguns detalhes.

Não obstante, no atual cenário de recuperação de empresas no Brasil, entende-se ser conveniente e juridicamente aceitável a aplicação do cram down nas recuperações nacionais. Nesse sentido, levando-se em consideração o núcleo axiológico da Lei nº 11.101/2005, mormente os postulados da preservação da empresa e da função social, o juiz deve aprovar o plano de recuperação judicial, mesmo que haja rejeição por parte da maioria dos credores (ou seja, poderá aplicar o instituto do cram down), desde que observe determinados critérios. Esses parâmetros devem ser adequadamente desenvolvidos de forma a evitar um ambiente de insegurança jurídica.

Com esse desiderato, inicialmente, poderão ser utilizados princípios consagrados no direito norte-americano como, por exemplo, best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processo falimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada).

Ademais, ao lado de uma sólida construção doutrinária, faz-se mister a alteração da Lei nº 11.101/2005, conferindo maiores poderes para o juiz deliberar acerca da recuperação judicial, valendo-se, especialmente, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso porque referido tipo de cláusula permite uma atualização da norma em face do momento econômico vivenciado, autorizando ao magistrado se valer de casos anteriores para mensurar a viabilidade ou não de determinada empresa.

Essas medidas se apresentam como de grande relevância para a construção de um ambiente sadio de negócios no Brasil, com redução de custos de transação. O sistema de recuperação de empresas e de falência é fundamental na ampliação do mercado de crédito, imprescindível para o desenvolvimento nacional. Incumbe à comunidade jurídica a extração de todo o potencial normativo da nova legislação recuperacional com o escopo de garantir a preservação de todos os interesses e valores que gravitam em torno da empresa (empresário, trabalhadores, instituições financeiras, Fisco, consumidores, cadeia produtiva, concorrência, produção, comunidade, entre outros).

Assim, pode-se mencionar um novo equilíbrio na participação de todos os atores públicos e privados nos processos de recuperação de empresas. Não se trata, evidentemente, de solução pronta e acabada para sanar as deficiências do sistema de reorganização empresarial, mas de construção de caminhos para uma racionalidade jurídica capaz de conciliar a interpretação, a política pública e os estudos econômicos. Com esse desiderato, o instituto do cram down se apresenta como instrumento da mais alta relevância.

4 CONCLUSÕES

As dificuldades experimentadas para a implementação das políticas públicas previstas na Constituição Federal de 1988 têm levado os juristas a construírem diferentes modelos de racionalidade jurídica. Nenhum desses paradigmas, contudo, se mostrou plenamente satisfatório para garantir segurança jurídica, desenvolvimento nacional e fruição adequada dos direitos fundamentais.

O sistema de recuperação de empresas se insere nesse contexto e a interpretação teleológica concedida pelos Tribunais, malgrado apresente vantagens com relação ao modelo formalista, prejudica a segurança jurídica e o mercado de crédito, razão pela qual se faz mister a busca por um novo arquétipo.

Nesse contexto, a partir do advento da LREF se iniciou a construção de um novo sistema de recuperação de empresas no Brasil. Os valores expressos pelos arts. 47 e 75 do referido diploma legal evidenciam que os interesses envolvidos nos processos recuperacionais extrapolam as partes processuais, demandando uma abordagem distinta capaz de conciliar a implementação da política com a dinâmica econômica na interpretação jurisdicional. Com esse objetivo, mostra-se adequada a abordagem institucionalista do novo sistema de recuperação de empresas no Brasil.

Vale ressaltar, nessa linha de raciocínio, que a política pública de recuperação de empresas possui uma séria de peculiaridades, uma vez que, preponderantemente, sua execução ocorre no Judiciário, diferentemente do que ocorre com as demais políticas, que são implementadas pelo Executivo. Não seria despiciendo registrar, inclusive, que há uma série de mecanismos recuperacionais que apenas são reconhecidos no bojo de um processo judicial.

O Judiciário constitui, portanto, a arena adequada para a implementação da política pública. Assim, os processos de recuperação assumem natureza coletiva e devem viabilizar a participação de todos os atores sociais. Os juízes exercem, desse modo, a função de agentes responsáveis pela execução da política.

Nessa perspectiva, adequada a utilização de metodologia que permita a construção de decisões amparadas em estudos socioeconômicos, uma vez que os processos de recuperação judicial projetam seus efeitos para toda a comunidade. Assim, no caso de rejeição do plano de recuperação judicial pelos credores, antes da convolação em falência, o processo passaria por uma análise de compatibilidade com a política pública.

Para tanto, haveria a utilização de dados socioeconômicos, em uma interpretação teleológico-empírica, com a definição da conveniência ou não da concessão da recuperação (com base nas conseqüências para a economia). Seriam apontadas ainda as medidas a serem adotadas com vistas a viabilizar a superação da crise. Nesse procedimento, seria muito relevante a participação de comissões interdisciplinares e a elaboração de estudos por parte de peritos do juízo a fim de subsidiar com dados empíricos a decisão, bem como sugerir os mecanismos para solucionar a crise de forma democrática.

Essa alteração metodológica no direito brasileiro pode ser viabilizado pelo instituto norte-americano do cram down, tendo em vista que permite ao magistrado a derrubada do veto dos credores, desde que preenchidos determinados critérios. Parâmetros como o melhor interesse dos credores, a justiça e equidade do plano e a inexistência de injusta discriminação permitem naquele sistema a concessão da reorganização empresarial pelo magistrado, a despeito da negativa dos credores.

Na tentativa de compatibilizar os valores consagrados na legislação com o procedimento de recuperação de empresas, o sistema brasileiro pode adotar o cram down, inicialmente, com os referidos critérios, que serão paulatinamente aperfeiçoados. Estabelece-se, dessarte, um novo equilíbrio no processo de recuperação de empresas.

Com efeito, na hipótese de um plano de recuperação reprovado pelos credores, antes da convolação em falência, imprescindível a elaboração de estudos econômicos para avaliar quais as conseqüências da retirada da empresa da cadeia produtiva, com prejuízos para credores, trabalhadores, Fisco, fornecedores, consumidores etc. Evidentemente, essa análise não implica na submissão dos credores a prejuízos desproporcionais, mesmo porque eles compõem o mercado de crédito, de natureza coletiva. Perdas substanciais implicariam no aumento de juros nas próximas operações para compensar o risco.

A idéia remete muito mais à tentativa de conciliar de forma equilibrada os interesses em jogo. Diversas soluções poderiam ser ofertadas para evitar uma falência danosa para a economia, como linha de financiamento específica, treinamento de profissionais, estímulo ao Fundo de Investimento em Participações, criação de um fundo específico etc.

Ressalte-se que muitos motivos ainda entravam o sucesso das recuperações, mormente das pequenas empresas. Em primeiro lugar, há empresas que se tornam inviáveis pelo endividamento, pela obsolescência, pela mudança do mercado, por crises internacionais, entre outros fatores. Ademais, o empresário protela em demasia a adoção de providências para resolução da crise. De outro lado, o acesso ao crédito fica muito difícil em uma situação de crise, o que dificulta qualquer reestruturação (as grandes empresas se valem, muitas vezes, de fundos de investimentos, ou de venda de parte dos ativos).

Digno de registro observar ainda que o custo do processo é muito elevado, tendo em vista que demanda profissionais especializados. No Brasil, outrossim, ainda não há uma cultura de participação dos credores na recuperação, de forma que se torna difícil convencê-los a trocar os créditos por participação acionária. Muitos empreendedores, na qualidade de sócios-administradores, também não estão dispostos a alienar o controle da sociedade empresária (tratando a recuperação simplesmente como um mecanismo de reescalonamento da dívida).

Diante de todas essas dificuldades, mostra-se de grande relevância o debate sobre mecanismos mais ágeis de adaptação da legislação aos casos concretos. A economia vem se tornando mais complexa e desafiando respostas criativas não previstas pelo legislador, como a insolvência de grandes grupos econômicos, inclusive de natureza transnacional. Nesse cenário, é que o desenvolvimento de uma sistemática de interação democrática entre os diversos atores envolvidos na reorganização empresarial, com a coordenação de um magistrado municiado de dados socioeconômicos, pode auxiliar no aperfeiçoamento da política pública de recuperação de empresas.

REFERÊNCIAS

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Notas

[1] Alguns exemplos são França (Leis 84-148 e 85-88), Alemanha (Insolvenzordnung/InsO, de 1994), Itália (Lei 80, de 14/5/2005); Portugal (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas – CIRE – Decreto-lei 53/2004), Espanha (Ley Concursal, de 9/7/2003) e Argentina (Ley de Concursos y Quiebras – 24.522/1995).

[2] BANCO MUNDIAL, Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Right Systems, disponível em: <http://www.worldbank.org/ifa/ipg_eng.pdf>, acesso em: 1 abr. 2015.

[3] CEREZETTI, Sheila Christina Neder, A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência, São Paulo: Malheiros, 2012.

[4] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3.934-2/DF. Tribunal Pleno. Julgamento em 27/5/2009. Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

[5] BAUTZER, Tatiana, Poucas empresas em recuperação judicial se salvam no Brasil, Exame.com, n. 1056, 2013.

[6] Ibid.

[7] OLIVON, Beatriz, Poucas empresas conseguem sair da recuperação judicial, Valor Econômico, disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/3617894/poucas-empresas-conseguem-sair-da-recuperacao-judicial>, acesso em: 20 set. 2014. Na reportagem, apontava-se o número de 178 empresas, que aqui foi atualizado até março de 2015 com base nos dados da seção “Movimento Falimentar” do próprio site do Jornal Valor Econômico.

[8] Digno de registro que o encerramento do processo de recuperação ocorre após o cumprimento das obrigações que se vencerem até dois anos a contar da decisão que concedeu a recuperação (art. 61, Lei nº 11.101/2005). O plano, entretanto, pode prever prazo bem superior para o cumprimento de todas as obrigações do devedor. Assim, o descumprimento das obrigações posteriores aos dois anos ensejará execução específica ou pedido de falência autônomo (art. 62, Lei nº 11.101/2005).

[9] VALOR ECONÔMICO, Valor Econômico, disponível em: <http://www.valor.com.br/>. Dados extraídos a partir do somatório dos boletins da seção “Movimento Falimentar” do site do Jornal Valor Econômico.

[10] Ressalte-se que a convolação da recuperação judicial em falência ocorre em quatro hipóteses: deliberação da assembléia geral de credores; não apresentação no plano de recuperação no prazo de sessenta dias da decisão que deferir o processamento da recuperação; rejeição do plano de recuperação pelos credores; e descumprimento de qualquer das obrigações previstas no plano para vencimento nos dois anos a contar da decisão que concede a recuperação (art. 73, Lei nº 11.101/2005). Desse modo, dentre os 57 casos referidos de convolação em falência, há situações diversas, como encerramento das atividades, evidenciando a inviabilidade da continuação da atividade, ausência de apresentação do plano, plano reprovado na assembléia, descumprimento de plano aprovado, entre outras.

[11] SERASA EXPERIAN, Serasa Experian - Indicador Serasa Experian - Falências e Recuperações.

[12] CUNHA, Marcelo Garcia da, Processos coletivos: caracterização e marcos elementares, Processos Coletivos, disponível em: <http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/61-volume-5-numero-1-trimestre-01-01-2014-a-31-01-2014/1431-processos-coletivos-caracterizacao-e-marcos-elementares>, acesso em: 13 set. 2014.

[13] SALLES, Carlos Alberto de, Processo Civil de Interesse Público, in: Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 39–78.

[14] Ibid.

[15] CEREZETTI, A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência.

[16] Recentemente, a Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, promoveu algumas alterações na Lei nº 11.101/2005, inserindo o parágrafo único no art. 68, com a determinação de que as microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% superiores aos concedidos às demais sociedades empresárias no que tange ao parcelamento tributário especial para a recuperação judicial.

[17] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1187404. Corte Especial. Julgamento em 19/6/2013. Relator Ministro Luis Felipe Salomão.

[18] Ainda se aplica na espécie a Súmula nº 44 do Tribunal Federal de Recursos, a saber: “Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação do juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico.”

[19] 55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.

[20] UNIÃO, Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, I Jornada de Direito Comercial [23-24 de outubro de 2012], in: Jornada de Direito Comercial, Brasília: CJF, 2013, p. 61.

[21] 74. Embora a execução fiscal não se suspenda em virtude do deferimento do processamento da recuperação judicial, os atos que importem em constrição do patrimônio do devedor devem ser analisados pelo Juízo recuperacional, a fim de garantir o princípio da preservação da empresa.

[22] UNIÃO, Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, II Jornada de Direito Comercial [27 de fevereiro de 2015], in: II Jornada de Direito Comercial, Brasília: CJF, 2015, p. 14.

[23] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no CC 113001. Segunda Seção. Julgamento em 14/3/2011. Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior.

[24] 42. O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.

[25] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 363206. Segunda Turma. Julgamento em 04/05/2010. Relator Ministro Humberto Martins.

[26] 56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.

[27] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg na MC 23499. Segunda Turma. Julgamento em 18/12/2014. Relator Ministro Mauro Campbell Marques.

[28] MUNHOZ, Eduardo Secchi, Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação do plano de recuperação judicial, Revista de direito bancário e do mercado de capitais, v. 10, n. 36, p. 184–199, 2007.

[29] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento no 015523-54.2013.8.26.0000. 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Julgamento em 06/02/2014. Relator Desembargador Teixeira Leite.

[30] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento no 70048398374. 5a Câmara Cível. Julgamento em 27/06/2012. Rel. Desembargadora Isabel Dias Almeida.

[31] CASTRO, Marcus Faro de, Análise Jurídica da Política Econômica, Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, v. 3, n. 1, p. 17–70, 2009.

[32] ESTADOS UNIDOS, U.S. Securities and Exchange Comission (SEC), Securities and Exchange Comission, disponível em: <http://www.sec.gov/investor/pubs/bankrupt.htm>, acesso em: 9 fev. 2015.

[33] (b)(1) Notwithstanding section 510(a) of this title, if all of the applicable requirements of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the court, on request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan. Disponível em: http://uscode.house.gov/download/pls/11C11.txt. Acesso em: 22 mai. 2013. Em tradução livre, “(b) (1) Não obstante a seção 510 (a) deste título, se todos os requisitos aplicáveis da subseção (a) desta seção ressalvado o parágrafo (8) forem respeitados pelo plano proposto, o tribunal, por solicitação do requerente, aprovará o plano a despeito dos requisitos de referido parágrafo, se o plano não discriminar credores injustamente, e for justo e equitativo, com relação às classes prejudicadas e que não tenham aprovado o plano”.

[34] BATISTA, Carolina Soares João et al, A prevalência da vontade assembleia-geral de credores em questão: o cram down e a apreciação judicial do plano aprovado por todas as classes, Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 45, n. 143, p. 202–242, 2006.

[35] BAUTZER, Poucas empresas em recuperação judicial se salvam no Brasil.

[36] “A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade”.

[37] “Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”.

[38] “O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito”.

[39] UNIÃO, I Jornada de Direito Comercial [23-24 de outubro de 2012].

[40] “A assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembléia geral”.

[41] UNIÃO, I Jornada de Direito Comercial [23-24 de outubro de 2012].

[42] “O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado”.

[43] UNIÃO, I Jornada de Direito Comercial [23-24 de outubro de 2012].

[44] ESTEVEZ, André Fernandes, Influências do princípio da preservação da empresa no direito falimentar: critérios para a derrubada do veto dos credores (cram down) sobre o plano de recuperação judicial, in: Estudos de direito empresarial: homenagem aos 50 anos de docência do Professor Peter Walter Ashton, São Paulo: Saraiva, 2012.

[45] LANCELLOTTI, Renata Weingrill, Governança corporativa na recuperação judicial: lei no 11.101/2005, Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

[46] MUNHOZ, Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação do plano de recuperação judicial.

[47] SIMIONATO, Frederico Augusto Monte, Tratado de Direito Falimentar, Rio de Janeiro: Forense, 2008.

[48] CAMIÑA MOREIRA, Alberto, Poderes da assembleia de credores, do juiz e a atividade do ministério público, in: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Org.), Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas, São Paulo: Quartier Latin, 2005.

[49] UNIÃO, I Jornada de Direito Comercial [23-24 de outubro de 2012].

[50] RIO GRANDE DO SUL, Agravo de Instrumento no 70048398374. 5a Câmara Cível. Julgamento em 27/06/2012. Rel. Desembargadora Isabel Dias Almeida.

[51] TOMAZETTE, Marlon, Curso de Direito Empresarial. Volume 3: Falência e Recuperação de Empresas, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

[52] UNIÃO, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Agravo de Instrumento no 20110020238444. 2a Turma Cível. Julgamento em 28/03/2012. Rel. Desembargador Sérgio Rocha.

[53] ESTADOS UNIDOS, Securities and Exchange Comission.

[54] LANCELLOTTI, Governança corporativa na recuperação judicial: lei no 11.101/2005.

[55] SIMIONATO, Tratado de Direito Falimentar.

[56] RAMMÊ, Adriana Santos, Recuperação judicial & dívidas tributárias: a preservação da empresa como fundamento constitucional de ajuda fiscal, Curitiba: Juruá, 2013.

Autor

Gerardo Alves Lima Filho

Presidente do Sindicato dos Oficiais de Justiça do DF e Oficial de Justiça do TJDFT. Bacharel em Direito pela UFBA, Especialista em Direito pela ESMA/DF e Mestre em Direito pelo UniCEUB. Foi diretor e gestor de diversas entidades representativas de servidores públicos, exerceu o cargo de Policial Rodoviário Federal e foi professor de diversas faculdades de Direito de Direito Empresarial, Civil, Processual Civil e Prática Civil. Publicou inúmeros artigos em sites e revistas jurídicas especializadas. Possui experiência em Direito Administrativo, Previdenciário, Constitucional, Empresarial, Tributário, Civil, Processo Civil, Trabalho, Processo do Trabalho, Penal e Processual Penal.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LIMA FILHO, Gerardo Alves. O paradoxo do processo de recuperação judicial de empresas no Brasil. Análise da aplicação do cram down como mecanismo de ajuste do sistema. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5018, 28 mar. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/56282. Acesso em: 19 abr. 2024.

O paradoxo do processo de recuperação judicial de empresas no Brasil.

Análise da aplicação do cram down como mecanismo de ajuste do sistema