Inversão do ônus da prova no CDC e no CPC

1.NOÇÕES PRELIMINARES

1.1 – Conceito de Prova

O conceito tradicional de prova adotado, ou, pelo menos repetido, por boa parte da doutrina jurídica, a tem, com algumas variáveis, reconhecido como o meio de obtenção da verdade dos fatos no processo.

Nesse sentido, a prova seria o instrumento pelo qual o juiz se utilizaria para definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide, e sobre os quais concluirá sua atividade cognitiva. Para COUTURE, considerada em seu sentido processual, a prova é, portanto, um meio de controle das proposições que os litigantes formulam em juízo ^[1].

Conforme os ensinamentos de CHIOVENDA, provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Por si mesma, a prova em geral da verdade dos fatos não pode ter limites; mas a prova no processo, ao revés da prova puramente lógica e científica, sobre a limitação na necessidade social de que o processo tenha um termo; transitado em julgado a sentença, a investigação dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir desse momento, o direito não cogita mais da correspondência dos fatos apurados pelo juiz à realidade das coisas, e a sentença permanece como afirmação da vontade do Estado, sem que influência nenhuma exerça sobre o seu valor o elemento lógico de que se extraiu. ^[2]

O próprio Código de Processo Civil Brasileiro induz a essa conceituação à medida que coloca a prova como instrumento de obtenção da verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Observe-se que esses fatos somente dependem do procedimento probatório na exata medida em que sejam tidos como controversos. Os fatos aceitos, ativa ou passivamente pelas partes, não dependem, pois, da prova, e por isso, estão aptos a receber a avaliação judicial como suportes de sua decisão.

O texto legal determina que as provas têm a finalidade de obter a verdade dos fatos. Resta saber o que significa a palavra "verdade" sobretudo tendo em vista a finalidade e limitações do processo civil enquanto manifestação humana e cultural.

Exatamente, por isso, é preciso verificar a priori se a verdade pode ser obtida pelo processo em si e mais, se é possível formular um conceito que explicite o que realmente contém o conceito da prova.

Para além da definição legal que parte do pressuposto de ser possível o alcance da verdade fática no processo, é preciso tentar sistematizar uma re-significação que efetivamente reconheça a complexidade do instituto.

OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA ressalta que, no ramo da ciência jurídica, nem sempre a prova de um fato demonstrará, necessariamente, a veracidade de sua existência ^[3].

A prova pode ser conceituada como o meio de representação dos fatos que geraram a lide no processo, tendendo essa representação a equivalência limitada e não à perfeita identificação entre o objeto representado e o objeto representante.

A prova também pode ser conceituada como todos meio de confirmação ou não de uma hipótese ou de um juízo produzido no curso do processo. Sendo, assim, um teste de coerência entre a formulação e o provável suporte fático da demanda.

Em qualquer dos conceitos por nós antes apontados, observa-se que a prova não é apresentada como meio de obtenção da verdade (e veremos que não há como pensar diferente) e sim como instrumento de formação de um raciocínio jurídico dotado de força em decorrência de seu proferimento por uma autoridade judiciária.

Nesse sentido, para introduzir o problema, conceituamos essencialmente a prova como a tentativa de demonstração objetiva dos fatos controvertidos com a intenção de facultar ao juiz a formação de uma hipótese razoável que possa ser adotada como suporte fático para a formulação de uma decisão.

1.2 – Princípios da Teoria da Prova

Dentre os princípios que informam a Teoria da Prova, podemos destacar dentre eles, o princípio dispositivo, o princípio da oralidade e o princípio da prova livre. O princípio do ônus da prova será estudado posteriormente com maior ênfase.

1.2.1 – Princípio dispositivo

Para PONTES DE MIRANDA, o juiz não pode levar em conta, na sua apreciação do feito, a qualquer momento, fatos que não foram alegados pelas partes, nem formar sua convicção com os meios que, propostos pelos litigantes, não se produziram com observância das regras legais ^[4].

Conforme o art. 130 e art. 132, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, foi atribuído ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo e ao mandar repetir, caso entender necessário, as provas já produzidas.

1.2.2 – Princípio da oralidade

Pela determinação do art. 336 do Código de Processo Civil, salvo disposição em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. O que se busca e dar celeridade ao processo e produzir, quando necessário, as provas necessárias na audiência de instrução e julgamento.

SIEGMUND HEELMANN, tratando da oralidade do processo civil austríaco, reflete que a justiça rápida e barata só pode ser conseguida pelos princípios da oralidade, concentração, imediatidade e autoridade judicial, pondo termo aos abusos e rodeios do processo escrito. E complementa, dizendo que o processo oral influi inclusive na moral processual, principalmente por causa da disparidade entre as despesas do processo rápido e o proveito eventual oriundo da morosidade processual. ^[5]

No sistema brasileiro, o princípio da oralidade conduz à predominância da palavra, porém sem excluir a escrita, permanecendo em momentos culminantes do processo como em quando da produção da prova oral.

1.2.3 – Princípio da prova livre

O disposto no art. 332 do Código de Processo Civil, prevê que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa. Complementam esta disposição legal e o referido princípio, os incisos LVI (inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), X a XII (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, da correspondência, e das comunicações telegráficas e telefônicas).

Em vista disso, existindo legalidade e moralidade, o meio tido como hábil para o encaminhamento da verdade real e processual, não permitindo a utilização da ilicitude, pelo uso de meios moralmente ilegítimos, uma vez que essas situações seriam incompatíveis com a seriedade e segurança da justiça. ^[6]

1.3 – Destinatário da prova e motivação

Pois bem, vimos que o Juiz não precisa formular uma certeza acerca dos fatos controvertidos, mas lhe basta firmar um juízo de probabilidade que permita afastar as dúvidas razoáveis.

O que se vê na transição dos estados intelectuais do Juiz no processo é que ele parte de uma ignorância completa acerca dos fatos e à medida que o trâmite vai se desenvolvendo ele passa a forma juízos provisórios.

Desses juízos provisórios será extraído o mais conforme com o que foi produzido em termos probatórios, isto é, diante do que foi demonstrado pelas partes e pela própria ação instrutória autônoma do Juiz, caberá a este formar uma decisão que adote a hipótese mais provável como suporte fático.

Como estamos no campo das probabilidades, o juiz deverá motivar sua escolha, isto é, determinar porque selecionou racionalmente sua hipótese como a mais provável.

É evidente que, em se tratando de sistema processual regido pelo princípio do convencimento racional do juiz, caberá a ele motivar racionalmente a sua decisão, isto é, expor o seu raciocínio. Sem essa argumentação não se pode ter como cumprida a exigência constitucional e legal de motivação.

É de se observar que a exigência de motivação é outro dos conceitos cujo reducionismo tem levado a um grave efeito social. A motivação atende a necessidade das partes de entenderem os motivos pelos quais o Juiz foi levado a concluir desta ou daquela maneira, mas também, se posta como efetivo meio de controle jurisdicional e social.

Isso porque a motivação da decisão expõe o raciocínio judicial à validação social. É a partir da motivação que se pode avaliar em termos extrajurídicos se a sociedade concorda com o conteúdo axiológico da decisão. A motivação permite aos indivíduos avaliar o conteúdo moral, ético, econômico, entre outros aspectos, da decisão e formar o refluxo no senso comum do que é e o que não é justo.

Pode ocorrer, inclusive, de o juiz não ter condições objetivas de formular sequer uma hipótese que considere razoavelmente provável, e nesse caso surge a importância da atribuição do ônus da prova.

A atribuição do ônus da prova se constitui como instrumento de exteriorização de dois valores: o de facilitar a atividade jurisdicional e o da eqüidade.

Determinar o ônus probatório a cada uma das partes assegura ao juiz um modo de decidir quando enfrentando uma dúvida consistente. Isto é, em dúvida, após a instrução probatória, o juiz deverá julgar conforme a desincumbência de cada parte de seu ônus. É, assim, um meio de permitir o Juiz o cumprimento de seu dever legal de decidir a lide.

Em todo o caso, sempre, o raciocínio judicial está sob avaliação conforme o exposto na sua motivação, que, em última instância deve seguir um procedimento de coerência racional.

Com isto, impõe-se ao juiz não somente que exponha suas razões para julgar do modo como julgou, mas, e principalmente, que aponte a coerência de suas conclusões com os dados que foram obtidos no processo.

Isso significa que a motivação judicial mais que tudo exige uma forma ordenada, coerente e justificável de raciocínio que adentra ao campo da argumentação jurídica.

Ao decidir, e, assim, valorar a prova, o juiz constrói um raciocínio que deve se apresentar correto sob o ponto de vista dos meios de avaliação do pensamento jurídico, tema que passamos a melhor analisar no item seguinte.

1.4 – Ônus da Prova: Etimologia da Palavra

Ônus deriva do latim ônus, significando carga, peso. Ônus probandi tem como tradução o encargo de provar, no aspecto de necessidade de provar. Leia-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada à formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados ^[7].

1.5 – Distinção entre Ônus e Obrigação

É imprescindível a distinção entre ônus e obrigação. Em regra a obrigação está ligada ao direito material, onde requer uma conduta de adimplemento ou cumprimento, certo que a omissão do devedor poderá resultar na sua coerção para que cumpra a obrigação. Já o ônus é uma faculdade que a parte tem, não sujeitando-se à coerção, mas aos efeitos que a passividade e a inércia resultarão.

ARRUDA ALVIM coloca outra distinção importante entre o ônus e obrigação, que "é a circunstância de esta última ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecúnia, o que não ocorre no que tange ao ônus". ^[8]

Com precisão CARNELUTTI estabeleceu a distinção entre ônus e direito de provar, onde, para ele, "obrigação é o lado passivo a que corresponde do lado ativo um direito subjetivo. Pode dizer-se que o direito subjetivo é um interesse protegido mediante um poder de vontade ou um poder da vontade concedido para a tutela de um interesse. Obtém-se a noção de obrigação invertendo simplesmente a de direito subjetivo. É a obrigação um interesse subordinado mediante um vínculo; ou em outros termos, um vínculo de vontade imposto pela subordinação de um interesse". ^[9]

Para PONTES DE MIRANDA, "a diferença entre dever e ônus está em que (a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja em sociedade; há relação entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve; a satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos; satisfazer é do interesse do próprio onerado".

E complementa "o ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de prova, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetiva, regula conseqüência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqüência da falta dd prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta a prova é que se tem de pensar em determinar a quem se carrega a prova. O problema da carga ou ônus da prova é, portanto, o de determinar a quem vão as conseqüências de se não provado; ao que afirmou a existência do fato jurídico (e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou (= negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficácia do ato jurídico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o réu" ^[10].

Já GIUSEPPE CHIOVENDA ensina que "(...) somente quando o autor trouxe provas idôneas para demonstrar a existência do fato constitutivo de seu direito, tem o réu de diligenciar, de seu lado, a sua prova. Mas, isto, a seu turno, pode ocorrer em dois propósitos: a) ou o réu tende, somente como já foi dito, a provar fatos que provam a inexistência do fato provado pelo autor, de modo direto ou indireto (e dizem-se motivos) e temos daí a simples prova contrária ou contraprova; b) ou o réu, sem excluir o fato provado pelo autor, afirma e prova a inexistência do fato que lhe elide os efeitos jurídicos, e aí temos a verdadeira prova do réu, a prova da exceção". A questão do ônus da prova reduz-se, portanto, no caso concreto, a estabelecer quais os fatos considerados existentes pelo juiz devem bastar para induzi-lo a acolher a demanda (constitutivos)" ^[11].

Conclui-se que a inversão do ônus da prova deve ser deferido pelo juiz sempre que houver, para seu convencimento, algum fato ou prova que foi apresentado pelo autor ou pelo réu, independentemente de quem vai produzi-lo, necessidade de esclarecimento para decidir a demanda, sempre se levando em consideração as possibilidades que as partes possuem para produzir tais provas.

1.6 – Inversão do ônus da prova

O ônus da prova, no dizer de ECHANDIA é o poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefício e interesse próprios, sem sujeição nem coerção e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservância acarreta conseqüências desfavoráveis. ^[12]

O princípio distributivo atinente ao ônus da prova tem base legal no Código de Processo Civil. De acordo com esse sistema, incumbe ao Autor a prova da ação e ao réu, da exceção. De modo mais simples, cada parte tem a faculdade de produzir prova favorável às suas alegações, o denominado ônus da afirmação.

Resulta óbvio que nenhuma das partes será obrigada a (ou terá interesse em) fazer prova contrária às suas alegações, a favor do demandante adverso, ficando o tema restrito à seara da prova negativa quanto ao fato constitutivo.

Em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º,VIII), contém dispositivo que permite a inversão do ônus da prova, desde que verificadas a verossimilhança do direito e a condição de hipossuficiência do demandante.

A respeito, convém ressaltar que, ao contrário da opinião de alguns doutrinadores, a simples condição de hipossuficiência não autoriza, por si só, essa modificação, pois a total ausência de evidências do indispensável nexo de causalidade redundaria em esdrúxulas situações.

ANTONIO GIDI a respeito adverte que verossímel a alegação sempre tem que ser. A hipossuficiência do consumidor, de per se não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade. ^[13]

1.6.1 – Momento processual da inversão do ônus da prova

O doutrinador Moacyr Amaral Santos assinala qual o momento processual que considera o mais adequado para a aplicação da inversão do ônus da prova, devendo atentar-se que o doutrinador refere-se ao velho Código de 1939, conforme segue: "Na sistemática do Código, logo depois da contestação à ação, há o despacho saneador, no qual o juiz, saneando o processo, de maneira a prosseguir isento de vícios ou de questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa, ordena o processo, determinando providências de natureza probatória (Código Processo Civil, art. 294, IV). Será neste despacho, por então já ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o momento próprio para decretar a inversão do ônus probatório. Conhecidos os fatos alegados e havendo-os como verossímeis, tendo-os dada a sua natureza, por provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador – escreve Pedro Batista Martins – para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos fatos se opõem, ´anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produção de prova contrária’, decretar a inversão do ônus probatório."

O emérito doutrinador complementa: "Tal deliberação se escora não só nos princípios que governam a prova prima facie como também nos que regem o sistema processual brasileiro, vale dizer, nos artigos 117 e 294, do Código de Processo Civil, os quais autorizam o juiz, de ofício, determinar as diligências necessárias à instrução do processo, sempre atento, todavia, à regra que lhe impõe não sacrificar a defesa dos interessados (Cód. cit. art. 112)". (1968, págs. 515 e 516)". ^[14]

A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quanto o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, utilizar-se-á das regras de experiência a favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor. ^[15]

CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA argumenta que as normas sobre a repartição do ônus probatório consubstanciam, também, regras de comportamento dirigidas aos litigantes. Por isso, a inversão no momento do julgamento, mudando a regra até então vigente, atentaria contra os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Se lhe foi transferido um ônus – que, para ele, não existia antes da adoção da medida -, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desimcumbir. ^[16]

A posição de LUIZ EDUARDO BOAVENTURA PACÍFICO, citando inclusive KAZUO WATANABE é de que "a garantia do devido processo legal deve ser, sem dúvida, assegurada a qualquer custo. Contudo, não nos parece constituir ofensa aos cânones constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do conteúdo da petição inicial – com a exposição de causa de pedir e do pedido – às partes envolvidas no processo é perfeitamente possível avaliar se há a possibilidade de aplicação das normas do Código do Consumidor ao caso concreto. Se a pretensão estiver fundada em relação de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Código (artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90), este pode merecer incidência. Logicamente, a inversão do ônus da prova igualmente pode ser prevista, não implicando surpresa ou afronta aos citados princípios, caso efetivada". ^[17]

A jurisprudência vem entendendo que o momento da inversão do ônus da prova deve ser antes de prolatada a sentença, conforme jurisprudência a seguir:

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. ^[18]

Também em julgamento da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, prolatada no Acórdão n.º 0301800-0 Apelação Cível de 01/03/2000, tendo como relator o Juiz Alvimar de Ávila, decidiram por unanimidade, conforme segue:

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO - OPORTUNIDADE - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL.

A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.

Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta.

Recurso a que se nega provimento.

A aplicação do art. 6º, VIII, da Lei n.º 8.078/90, levando-se em conta a doutrina e a jurisprudência, é que sua aplicação deve submeter-se ao poder discricionário do juiz, pois a sua finalidade é formar a convicção do julgador. Desta forma, o magistrado escolherá a o momento para determinar a inversão do ônus da prova.

1.6.2 – Inversão do ônus da prova e despesas processuais

Conforme imposição legal do art. 19 do Código de Processo Civil ^[19], cabe às partes, em regra, suportar as despesas dos atos que realizem ou requerem dentro do processo, antecipando os pagamentos durante o curso processual.

Podemos classificar essa imposição legal como um verdadeiro ônus processual, cujo descumprimento implicará em não ser realizado o ato requerido, podendo advir daí possíveis conseqüências desagradáveis para quem o requereu e não adiantou as despesas.

Surge daí a questão: invertido o ônus da prova nas lides de consumo, a quem cabe o ônus de antecipação de despesas nos casos de atos probatórios requeridos pelo consumidor, determinadas de ofício pelo juiz ou requeridas por ambas as partes?

Nestas hipóteses, não há qualquer exceção às regras gerais estabelecidas no Código de Processo Civil, pelo simples fato de não se poder identificar o ônus de provar com o ônus financeiro de realização dos atos probatórios.

As normas consumeristas, pois, constituem exceção ao art. 333 do Código de Processo Civil, que trata do ônus subjetivo da prova, e não das normas do art. 19 e seguintes, que tratam do ônus financeiro da produção dos atos processuais.

Assim, cabe ao consumidor arcar com os ônus financeiros de atos probatórios por ele requeridos, devendo arcar ainda, se for o autor da demanda, com as despesas prévias de atos ordenados de ofício pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 19, §2o.CPC) ou com as despesas de perícia requerida por si ou por ambos os litigantes (art. 33 CPC).

Caso seja o consumidor economicamente hipossuficiente, dispõe o mesmo da possibilidade de requerer a assistência judiciária prevista em nosso ordenamento pela já mencionada Lei 1.060/50.

1.6.3 – Responsabilidade do Estado e o ônus da prova

Quanto ao ônus probatório, a teoria do risco administrativo não submete o Estado a nenhum tipo de inversão apenas porque a vítima é dispensada da prova de culpa da Administração Pública.

É que a culpa, nesse caso, não se revela como pressuposto do reconhecimento da responsabilidade do Estado, sendo de todo irrelevante qualquer exigência de prova a respeito.

Resta todavia, ao Autor, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, especialmente o nexo de causalidade entre a atuação estatal e o resultado apontado, bem como a anormalidade e especificidade da exigência pessoal decorrente da imposição administrativa.

Incumbe ainda ao demandante provar o dano e sua extensão, também como fatos constitutivos do direito reclamado.

Em se tratando de atos administrativos a respeito dos quais o reconhecimento da indenizabilidade tenha como pressuposto a culpa indireta da Administração, seja porque esse tenha sido o móvel da demanda, seja porque a natureza do ato não guarde equivalência com o risco da atividade pública, como nos casos de conduta omissiva e de atos praticados sem caráter administrativo, à parte incumbe o ônus da prova a respeito da ilicitude do ato, além do nexo de causalidade e do dano verificado. ^[20]

Também não se pode modificar o regime de apuração quando se discuta a responsabilidade do Estado com base em relação protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, seja na hipótese de culpa, seja na de risco, porque, como antes demonstrado, a regra de inversão do ônus da prova a favor do consumidor não implica na revogação do sistema probatório do Código de Processo Civil, muito menos das regras atinentes ao Estado em juízo, garantidoras do interesse público.

A jurisprudência vem entendendo, na sua grande maioria, que o Estado tem presunção de legitimidade, cabendo a quem alegar contra o Estado, provar o que alegou. Mas há julgado em sentido diferente como o que abaixo descreve-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR OCASIÃO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NULIDADE DA SENTENÇA - I - Tendo os embargos se fundamentado na inexistência de notificação do contribuinte por ocasião da lavratura do auto de infração, inverteu-se, nesse ponto, o ônus da prova, ficando a Fazenda Nacional com o encargo da prova de ter realizado a notificação. Precedentes deste Tribunal: ausência de notificação alegada pela embargante e não desmentida pela Fazenda, através da prova - afastamento da presunção juris tantum de certeza e liquidez do título executório'' (Apelação Cível 96.01.15745-0 /AP, Relatora Juíza Eliana Calmon). II - A sentença, ao julgar improcedentes os embargos sem a produção dessa prova, desprezou o fundamento do pedido de nulidade da execução, expondo-se conseqüentemente à nulidade, pois "o juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor", nos termos do art. 459, 1ª parte, do Código de Processo Civil. III - Anulação do processo, a fim de que a prova da notificação, positiva ou negativamente, seja produzida e os embargos decididos como de direito. IV - Apelação provida. (TRF 1ª R. - AC 95.01.11165-2 - PA - 3ª T. - Rel. Juiz Jamil Rosa de Jesus - Unânime - DJU 17.09.1999, p. 29)(Grifo nosso)

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2.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

O núcleo da regulamentação do ônus da prova está inserido no art. 333 do Código de Processo Civil, como segue:

Art. 333 – O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor;

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

A distribuição do ônus da prova é casuística, estando sempre em estreita correlação com o que se alega. Como fato constitutivo da pretensão do autor, por exemplo, temos a prova da culpa nas ações de ressarcimento dos danos contratuais e extracontratuais. (...) Como fato extintivo temos a alegação de prescrição do direito do autor, que conseqüentemente deve ser provada pelo réu. (...) Desse modo, se forem os atos constitutivos produzidos com prova insuficiente, passível de discussão e de dúvidas, dependerão, de sua certeza definitiva, desde que especificamente contestados, de prova complementar. ^[21]

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO nos ensina que "a teoria dos ônus processuais, sua conceituação, distinção de figuras afins, inserção no sistema do processo, constitui uma das mais lúcidas e preciosas contribuições que se aportaram à sua ciência no século XX, servindo para esclarecer muitos pontos de dúvida e ditar o correto direcionamento e justa medida das conseqüências dos possíveis comportamentos comissivos ou omissivos das partes". ^[22]

Para SÉRGIO SAHIONE FADEL, se o autor alegar o fato e o réu contestar, o ônus da prova é do autor; se ele mesmo alega e o réu não contesta, o fato se presume verídico; se o autor alega, e prova, ou não o provando, o réu admite, e, admitindo o fato, outro lhe opõem, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o ônus probatório é do réu. ^[23]

As regras sobre o ônus da prova e sua distribuição constituem uma inerência do princípio dispositivo. Onde se tivesse um processo puramente inquisitivo, não se cogitaria em ônus probandi, nem das conseqüências de seu descumprimento, simplesmente por que ao juiz incumbiria a busca da verdade dos fatos e a cooperação das partes seria pelo menos dispensável e sequer haveria como sanciona-las pela omissão de provar.

Quando uma questão de fato se apresenta como irredutivelmente incerta dentro do processo, abre-se tecnicamente para o juiz o seguinte leque de alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela questão de fato; b) ou insiste em resolve-la. A primeira opção importaria ao juiz de decidir a causa, pronunciando o non liquet (que não é admissível no direito moderno), ou em decidi-la de maneira tal que não exigisse a resolução daquela questão de fato (de que seriam exemplos o julgamento por sorteio e o julgamento salomônico).

A segunda opção implica: a) o adiamento do problema através da prolação de uma decisão provisória (no estado do processo); b) ou o uso de um meio mecânico de prova, necessariamente decisório (como o duelo e o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuição do ônus da prova. ^[24]

No processo civil inquisitório, o juiz mesmo tendo diante de si duas partes, está desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e dos acordos entre elas ^[25]. Num sistema que admitisse a pesquisa de ofício da veracidade dos fatos, não teria significação a repartição do ônus da prova. ^[26]

A intensidade do ônus da prova é problema relacionado com o modo como o processo se insere na vida dos direitos e no modo de ser da vida em sociedade. Aqui, a racionalidade dos critérios de julgamentos pela aceitação da probabilidade suficiente em vez da certeza absoluta nem se coloca em termos da tensão entre os princípios que apontam para soluções diferentes. Seja para a pacificação dos conflitos com justiça, seja para a fidelidade na declaração e atuação da lei, é preciso dispor a técnica processual (em sede legislativa ou na prática da jurisdição) de modo a não figurar como impedimento à fruição ou defesa de direitos.

O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).

O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ^[27]

Quanto à distribuição do ônus da prova se admitir que as partes convencionem, não pode ser aceito, pois seria tolhida ao juiz a liberdade na avaliação da prova. Para SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS, "O princípio dos poderes instrutórios do juiz prevalece obre a faculdade dispositiva dos contratantes, vale dizer, o juiz pode determinar a produção da prova (art. 130 do CPC) ainda que as partes tenham pactuado de maneira diversa". ^[28]

2.1 – Da prova negativa

Para analisarmos este aspecto, é importante ressaltar os ensinamentos de JONATAS MILHOMENS, que afirma que "Não é exato afirmar que a negativa não é prova, que o ônus da prova é sempre de quem afirma. O princípio da liberação do ônus da prova levaria (a) ou a uma direta oposição a textos legais ou (b) à conseqüência absurda de um julgamento sem prova".

E continua: "Quanto à primeira conclusão, basta lembrar que o Código Civil exige, por exemplo, prova de omissão culposa para a indenização por ato ilícito (art. 159), prova de inexistência da dívida para a repetição de indébito (art. 946), prova do não-uso, por 10 anos, da servidão, para que se considere extinto esse direito real (art. 710, III). Quanto segunda absurda conseqüência, ver-se-á que não é impossível, vale dizer, é possível fazer prova dos chamados fatos negativos. Note-se: não é impossível equivale à é possível, porque há duas negativas na primeira proposição". ^[29]

Na colisão de um fato negativo e de um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de o provar, com preferência a quem afirma um fato negativo. O fato negativo pode ser provado através de provas indiretas.

JOÃO BATISTA LOPES afirma que "a admissão do princípio dispositivo não significa, porém, que as partes possam orientar o processo a seu talante. Dono do processo (dominus processi) é o juiz e, se às partes se conferem certos poderes de disposição (indicar os meios de prova, fixar o objeto da demanda, etc.), tal se compreende fora da atividade própria do juiz, não sendo este obrigado, na formação das bases da sentença, aceitar a convenção das partes." ^[30]

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3. O ÔNUS DA PROVA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem norma expressa a respeito da inversão do ônus da prova, constante e seu art. 6º, inc. VIII.

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Fica clara e evidente a regra processual. Constatando-se a presença de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, o juiz deverá inverter o ônus da prova. Para tanto, é necessária a presença de um dos requisitos ali encontrados e não a presença de ambos.

Para SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS "a norma estabelecida no inciso III do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos requisitos, porque, se assim não o fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É princípio basilar do direito que onde o legislador restringe, não é permitido ao intérprete ampliar". ^[31]

Esse mesmo posicionamento é corroborado por CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, que afirma que "o ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocorrência de um dentre essas duas situações: a) a alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor é hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa e não da aditiva ‘e’, significa que o juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda". ^[32]

A igualdade formal entre as partes é regra básica do processo civil. A facilitação de defesa não pode ser entendida como interpretação das regras processuais em favor do consumidor, pois este princípio é de direito "material". Não pode haver "facilitação" por interpretação; aquela só pode decorrer de expressa previsão legal. ^[33]

Quanto à segunda hipótese onde é possível a inversão do ônus da prova, reside na circunstância do consumidor ser hipossuficiente. Entenda-se por hipossuficiência os aspectos que abrangem o aspecto técnico e o aspecto econômico. O hipossuficiente tem dificuldade ou impossibilidade na produção da prova, seja porque não é acessível à parte ou estas informações estão em mãos da outra parte. Para LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES ensina que a hipossuficiência, para fins da possibilidade da inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc ^[34].

Para FRANCISCO CAVALCANTI, no tocante à inversão do ônus da prova em função de hipossuficiência do consumidor, entendo que tal preceito "transferiu" a obrigação do Estado de assistir aos necessitados para as empresas. O Código de Processo Civil, em seu artigo 19, estabelece: "Salvo disposições concernentes à justiça gratuita cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento, desde o início até a sentença final". ^[35]

Quanto à insuficiência econômica, alega-se que esta não poderia servir de base para a alegação de inversão do ônus da prova, pois a parte poderia pedir assistência judiciária gratuita, com isenção de custas, despesas processuais, nestas incluídas as relativas às perícias e à obtenção de certidões, o que de certa forma, afastaria a hipossuficiência econômica como autorizadora da inversão do ônus da prova.

No entender de ARRUDA ALVIM, a critério do juiz, é outra norma de natureza processual civil com o fito de, em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, procurar equilibrar a posição das partes, atendendo critérios da existência da verossimilhança do alegado pelo consumidor. ^[36]

A inversão do ônus da prova poderá ser requerida pela parte, no que pode ser atendida ou determinada ex officio pelo juiz, uma vez que o diploma afeto ao consumidor é composto de normas de ordem pública. Importante frisar que o simples fato da inversão não tem o condão de pré-julgamento de mérito desfavorável ao demandado; ao contrário, cuida-se, somente de um ônus processual.

O momento da inversão do ônus da prova, defendido pelos autores do anteprojeto do Código de Brasileiro de Defesa ao Consumidor, juntamente com o jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, é o da sentença, fundamentando para tal que os dispositivos sobre o ônus da prova constituem regras de julgamento. Contra este entendimento, usam-se dois motivos para caracterizar o equívoco: a) ofende, de maneira absoluta, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; b) as regras, de distribuição do ônus da prova são de procedimento.

Assim, a finalidade do instituto do ônus da prova é de facilitar a defesa dos direitos do consumidor. Tudo dependerá do procedimento adotado, isto é, cada rito, necessariamente, deve ter um tratamento diferenciado, em respeito às características estabelecidas pela lei.

3.1 – Aplicação do art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor

Como já vimos, são necessários os requisitos normativos da verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor e a sua hipossuficiência. Não é necessário para tanto que ambas atuem juntas, sendo necessário a presença de pelo menos uma delas.

O consumidor não está obrigado a comprovar antecipadamente o seu direito. Para HUMBERTO THEODORO JUNIOR a verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. ^[37] Para tanto, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor em seu inciso VIII, declara, entre outros, qual seria um direito básico do consumidor:

Art. 6º: São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nos ensina FRANCISCO CAVALCANTI que a igualdade formal entre as partes é regra básica do processo civil. A facilitação de defesa não pode ser entendida como interpretação das regras processuais a favor do consumidor, pois este princípio é de direito material. Não pode haver facilitação por interpretação; aquela só pode decorrer de expressa previsão legal. E complementa: o fornecedor, por força de obrigações impostas pelas normas protetoras do consumidor, tem obrigação de manter em seu poder todos os dados, informações, fórmulas, planilhas, cálculos, etc. acerca de seus produtos e serviços, sendo bem mais fácil a comprovação de fatos referentes a esses bens e serviços pelo fornecedor que pelo consumidor, sobretudo quando se tratar de hipossuficiente. É forçoso reconhecer que alguns sistemas jurídicos não admitem essa inversão do ônus da prova. ^[38]

Parecendo ao Magistrado presentes os requisitos constantes do inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, deverá ele proceder no sentido de inverter o ônus da prova ao fornecedor.

É importante observar, entretanto, que a aplicação da inversão do ônus da prova no despacho saneador poderá ser objeto de agravo de instrumento por parte do fornecedor. Seu silêncio remeterá à preclusão a matéria impedindo novo pronunciamento, por força do contido na Súmula 424 do STF ^[39] e a jurisprudência a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO REVISIONAL DE CONTRTO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRESSUPOSTOS PRESENTES - AGRAVO DESPROVIDO. Os estabelecimentos bancários como prestadores de serviços, estão submetidos as disposições do código de defesa do consumidor. assim evidênciada a hipossuficiência do agravado em virtude do poderio técnico-econômico do banco agravante, bem como a verossímilhanca de suas alegações, e licita a inversão do ônus da prova, para que se proceda no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor e subordinado ao critério de prudente arbitrio do juiz. Improvimento do Agravo de Instrumento (TJPR - AC 18947500 - 2ª C.Cível - Rel. Des. Sidney Mora - Julg. 13.03.2002)(Grifo nosso).

É importante e imprescindível que o Autor prove através de fatos e alegações subsistentes o seu direito, para que possa ser invertido o ônus da prova a seu favor. Apenas alegações desprovidas de qualquer prova não são o suficiente para que seja concedido a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Neste sentido o aresto que segue:

CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CDC. AUSÊNCIA DE VEROSIMILHANÇA NA VERSÃO AUTORAL. PROVA DO PAGAMENTO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Embora incidentes as regras do CDC, inaplica-se a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando sua versão é por demais insubsistente, incrível e desprovida de qualquer prova a lhe dar algum suporte, o que justifica a improcedência da postulação inicial. 2. A prova do pagamento se faz consoante previsto nos arts. 939 e seguintes do Código Civil, inadmindo-se unicamente a mera assertiva verbal. 3. Recurso conhecido, com o seu improvimento, mantendo-se íntegra a r. sentença recorrida.(TJDF - AC Nº 20020710013023 - 2ª T - Rel.Des. Benito Augusto Tiezzi - DJU 14.08.2002)(Grifo nosso).

3.2 – Aplicação do art. 38 do Código de Defesa do Consumidor

O art. 38 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor trata da inversão do ônus da prova frente à publicidade enganosa, conforme segue:

Art. 38: O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Como nos ensina STEPHAN KLAUS RADLOFF o ônus da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Nesse mister, caberá ao fornecedor a obrigação de comprovar que a informação publicitária de seu produto chegou ao consumidor, sem qualquer vício de origem ou distorção nas características apresentadas. ^[40]

Participa da mesma opinião FRANCISCO CAVALCANTI que afirma que a previsão resulta, na prática, em inversão do princípio previsto no Código de Processo Civil (art. 333) quanto ao ônus da prova, e justifica-se como meio para alcançar a verdade real, pelo fato de ser, aquele, detentor de fórmulas, dados, know-know, referentes ao produto e serviço objeto da comunicação ou da informação publicitária o mais habilitado para comprovar. ^[41]

O fornecedor de serviços, antes de tudo, tem intenção de auferir lucro. Portanto, atende pela teoria do risco onde deverá responder por ato ilícito independentemente da apuração de culpa, como no caso da propaganda enganosa, podendo para tanto distribuir tal responsabilidade.

No aspecto processual propriamente dito, deve-se levar em conta que a forma de aplicação do art. 38 do CDC difere daquela ínsita no art. 6º, do mesmo pergaminho legal. O Tribunal de Justiça de São Paulo tem julgado no sentido de que ao contrário do previsto no inciso VII do art. 6º do CDC, onde a facilitação da defesa do direito do consumidor com a inversão do ônus da prova depende do exclusivo critério do magistrado que, segundo as regras de experiência, deverá verificar a verossimilhança das alegações e/ou a hipossuficiência do mesmo, na hipótese contemplada no art. 38, a inversão do ônus da prova opera-se automaticamente, sem que haja necessidade de uma fase pré-cognitiva de critério subjetivo por parte do juiz. ^[42]

Esse mesmo raciocínio utiliza-se STEPHAN KLAUS RADLOFF que nos ensina que seria desnecessária a declaração taxativa no despacho saneador de que caberá ao fornecedor o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, pois havendo estabelecimento da lide processual, antecipadamente e independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional interlocutório ou definitivo, por norma legal cogente,m está o fornecedor obrigado a provar a obrigação contida no art. 38 da Lei n.º 8.078/90. ^[43] o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná abaixo transcrito:

CIVIL PROCESSO CIVIL. CDC. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO NÃO SANADO. REVELIA. OFERTA EM ANÚNCIO DE JORNAL INTEGRA AS CONDIÇÕES DO CONTRATO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE APENAS ALEGA, SEM NADA COMPROVAR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. constatado, no grau recursal, que quem firmou a contestação foi outro advogado e não aquele constituído nos autos - o que passou desapercebido ao juiz sentenciante - e, intimada a ré, para sanar este defeito de representação, não o faz, torna-se revel, aplicando-se-lhe os seus efeitos para que sejam presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor em sua inicial. 2. empresa fornecedora de produtos e serviços, do ramo de compra e venda de automóveis, novos e usados, que anuncia, nos classificados de jornal, condições de venda de determinado automóvel, está obrigada a vender o bem nas condições do anúncio, segundo impõe a lei consumerista, em seu art. 30, onde prevê que as condições da oferta integram o contrato a ser celebrado. 3. constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, inverte-se o ônus da prova, mormente quando a fornecedora não contesta articuladamente os fatos da inicial, limitando-se a alegar, sem nada comprovar. 4. recurso conhecido e provido, para reformar a sentença monocrática, julgando procedente o pedido inicial.(TJDF - ACJ nº 20010111219733 - 2ª T. - Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi - DJU 06.09.2002)(Grifo nosso).

3.3 – Aplicação do art. 51, VI do Código de Defesa do Consumidor

A inversão do ônus da prova nos moldes estabelecidos no art. 51, VI do Código de Defesa do Consumidor, por sua própria natureza, tratar-se-á em hipótese de cláusula absolutamente nula, declarável de ofício pelo magistrado. Sendo nula, não produz qualquer efeito no campo jurídico, como se jamais tivesse existido.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGUIAR, João Carlos Pestana de Comentários ao Código de Processo Civil 2ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

CAVALCANTI, Francisco Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor Belo Horizonte: Del Rey, 1991.

CHIOVENDA, Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil Campinas/SP: Bookseller, 1988.

CINTRA, Antônio C. A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel Teoria Geral do Processo12ª Edição, São Paulo: Malheiros, 1996.

DINAMARCO, Cândido Rangel A Instrumentalidade do Processo 4ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

FADEL, Sérgio Sahione Código de Processo Civil Comentado. Vol. I, Art. 1º a 443 7ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1988.

FERREIRA, Pinto Código de Processo Civil Comentado – Volume 2 São Paulo: Saraiva, 1996.

FURASTÉ, Pedro Augusto Normas Técnicas para Trabalhos Científicos 11ª Edição, Porto Alegre, s. n., 2002.

MILHOMENS, Jônatas A Prova no Processo Rio de Janeiro: Forense, 1986.

MOREIRA, José Carlos Barbosa Temas de Direito Processual: Sétima Série São Paulo: Saraiva, 2001.

NEGRÃO, Theotônio Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor 33ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002.

NUNES, Anelise Coelho Apreciação Probatória no Processo Civil Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2001.

OLIVEIRA, Juarez de Código de Proteção e Defesa do Consumidor 9ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1996.

RADLOFF, Stephan Klaus A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor Rio de Janeiro: Forense, 2002.

SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos A Inversão do Ônus da Prova como Garantia do Devido Processo Legal São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da Curso de Processo Civil - Vol. I 3ª Edição, Porto Alegre: Fabris, 1996.

THEODORO JUNIOR, Humberto Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 27ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999.

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Notas

¹ COUTURE apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, pág. 14.

² CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas/SP: Bookseller, 1998, pág. 109.

³ DA SILVA, Ovídio Baptista apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, pág. 15.

⁴ PONTES DE MIRANDA apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, pág. 16.

⁵ SIEGMUND HELLMANN apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, pág. 18.

⁶ NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, pág. 17.

⁷ SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 65.

⁸ ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2000, p. 476.

⁹ CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Padova, 1929 Apud A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66.

¹⁰ MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Vol. III, 2ª Ed., Rio de Janeiro, 1954.

¹¹ Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II, p. 449. (REPETIR NOME DO AUTOR).

¹² ECHANDIA, Hernando Devis apud CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2159>

¹³ ECHANDIA, Hernando Devis apud CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2159>

¹⁴ SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no civil e comercial. Vol V, 3ª ed. correta e atual. São Paulo: Max Limonad, 1968. Págs. 501 a 521 apud FERRAZ, Luiz Carlos. Momento processual da inversão do ônus da prova. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2160>.

¹⁵ MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Artigo in Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995. apud FERRAZ, Luiz Carlos. Momento processual da inversão do ônus da prova. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2160>.

¹⁶ Apud PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

¹⁷ PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

¹⁸ (Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 121.979-4 - Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.)

¹⁹ Art. 19, CPC: Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento desde o início até a sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.

§ 1º O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual.

§ 2º Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

²⁰ CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2159>.

²¹ AGUIAR, João Carlos Pestana de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 86 e 87.

²² DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª edição rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 201

²³ FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7ª Edição, rev. e atual, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1988, p. 562.

²⁴ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12ª Edição, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 354.

²⁵ CALAMANDREI apud DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª edição rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 248.

²⁶ BUZAID apud DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª edição rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 248.

²⁷ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12ª Edição, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 355.

²⁸ SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71.

²⁹ MILHOMENS, Jonatas. A prova no processo. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 123.

³⁰ A prova no direito processual civil, p. 42. apud SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71.

³¹ SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71.

³² BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. RePro, n.º 86.

³³ CAVALCANTI, Francisco. Comentário ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991, p. 37.

³⁴ Comentários ao Código de Defesa do Consumidor apud SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75.

³⁵ CAVALCANTI, Francisco. Comentário ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991, p. 39.

³⁶ Código do Consumidor Comentado, p. 32 apud SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002, p. 80.

³⁷ THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. "Dicionário Aurélio Eletrônico – V. 2.0". Ed. Nova Fronteira, junho: 1996.

³⁸ CAVALCANTI, Francisco. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Liv. Del Rey, Belo Horizonte: 1991, p. 31-38.

³⁹ Súmula 424 do STF: "Transitada em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explícitas ou implicitamente, para a sentença."

⁴⁰ RADLOFF, Stephan Klaus. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 70.

⁴¹ CAVALCANTI, Francisco. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Liv. Del Rey, Belo Horizonte: 1991, p. 90

⁴² Tribunal de Justiça de São Paulo – Ap. Cível n.º 255.461-2, de 06.04.1995 – Rel. Aldo Magalhães.

⁴³ RADLOFF, Stephan Klaus. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 75.