Notas acerca das consequências jurídicas e do controle jurisdicional de ato de remoção eivado por desvio de poder

1 GENERALIDADES

Inicialmente, cumpre fazermos algumas observações importantes a respeito do instituto da remoção.

O art. 36 da Lei 8112/90 aponta que remoção é, em verdade, “o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.”.

Assim, podemos concluir que a remoção possui duas categorias: remoção de ofício ou a pedido. A remoção de ofício é aquela que está vinculada ao interesse da Administração. Aqui, a Administração requisita que o servidor assuma alguma função de chefia ou encargo específico, independendo de sua vontade para tanto. A remoção a pedido, por seu turno, parte do servidor, e não da Administração. Nela, existem duas subcategorias, a saber: a pedido a critério da administração e a pedido independente da Administração.

A remoção a pedido do servidor, a critério da administração, como o próprio nome sugere, depende não só da vontade do servidor, mas também da compatibilização desta vontade com o interesse público. Nesse sentido, a Administração irá analisar caso a caso, utilizando-se de sua discricionariedade, analisando, portanto, a oportunidade e a conveniência.

A remoção a pedido do servidor, independente do interesse da Administração ocorre em situações extraordinárias. O art. 36, III, da Lei 8112/90 traz um rol de situações nas quais essa concessão será possível, são elas: para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público, de qualquer dos poderes, não importando ao ente federativo a que pertença, que foi, no interesse da Administração, deslocado; por motivo de saúde, mediante comprovação de junta médica oficial e em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade que aqueles estejam lotados.

Sobre a hipótese em que o servidor pede a remoção para acompanhar cônjuge, os Tribunais Superiores estão exigindo que exista a coabitação preexistente entre os servidores. Nesse sentido colhe-se o seguinte julgado:

SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO. CÓNJUGE. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. COABITAÇÃO. [...] Apesar de a esposa do autor ter sido removida de ofício, o apelante não faz jus à remoção para a sede do TRE/PB, visto que o casal não residia na mesma localidade antes da remoção da esposa. Portanto, o Estado não se omitiu do seu dever de proteger a unidade familiar, que ocorre quando há o afastamento do convívio familiar direto e diário de um dos seus integrantes. AgRg no REsp 1.209.391-PB, Rei. Min. Humberto Martins, julgado em 6/9/2011.

Por derradeiro, é possível concluir, a partir da leitura do art. 36 da Lei 8112/90, que, embora a remoção traduza um deslocamento do servidor, não se exige necessariamente a mudança de sede. Assim, pode um servidor ser removido e permanecer na mesma sede de origem.

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2. REMOÇÃO E MOTIVAÇÃO

A remoção, como sabido, é um ato administrativo. É também cediço que a motivação, entendida como a exposição dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato administrativo, não é requisito de validade para todos os atos administrativos. Ocorre que alguns atos administrativos exigem, como requisito de validade, a exposição de motivos. É o caso da Remoção, consoante entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. [...]2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. (RMS 42.696/TO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2.12.2014, DJe de 16.12.2014)

A importância da existência da exposição de motivos em atos administrativos como a remoção reside no fato de que determinados agentes administrativos podem se utilizar de institutos desta natureza para satisfazer interesses de ordem pessoal, se fazendo da remoção, por exemplo, para punir ou perseguir determinado servidor público. Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. 1) O Poder Público, embora tenha a prerrogativa da discricionariedade quando da organização e lotação de seu quadro de funcionários, podendo de acordo com critérios de conveniência remanejar seu pessoal, precisa motivar seus atos, já que a motivação apresenta-se com fundamental importância para possibilitar e ampliar o controle tanto interno da Administração, do Judiciário, como da opinião pública, evitando e coibindo a edição de atos eivados de arbitrariedade e ilegalidade. [...] (TJ-PI - REEX: 201100010002675 PI 201100010002675, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 13/10/2015, 2ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 16/12/2015).

Oportuno trazer à baila o conceito de desvio de poder, já que a utilização da remoção para fins reprováveis como o apontado anteriormente caracterizam tal instituto.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) aponta que desvio de poder ocorre “quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado”. E mais: “(...) o agente exerce uma competência que possuía para alcançar finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida.”

Ora, o que se espera da remoção é o aprimoramento do serviço público, de modo a atender a conveniência do interesse público. Esta é a sua finalidade legal. Assim, quando o agente administrativo se utiliza da remoção para punir um servidor público, incorre claramente em desvio de poder, devendo ser responsabilizado judicial e administrativamente, conforme abordaremos em seguida.

Por ora, vejamos o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. CARÁTER PUNITIVO. ILEGALIDADE. TUTELA ANTECIPADA. [...] V - A remoção de servidor público deve estar condicionada à conveniência do serviço público, não podendo, destarte, ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição. [...].(TJ-PE - AGV: 3467829 PE, Relator: Jorge Américo Pereira de Lira, Data de Julgamento: 30/09/2014, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/10/2014.

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3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS E CONTROLE JURISDICIONAL DA REMOÇÃO NULA.

A remoção, quando eivada de vícios insanáveis, como é o exemplo do desvio de poder, é inquestionavelmente nula. Nestas situações, a anulação do ato é obrigatória, não havendo margem de escolha para a Administração, traduzindo, nesse sentido, verdadeiro poder-dever da Administração. A anulação produz uma série de efeitos jurídicos, conforme veremos.

A constatação de vícios insanáveis denota a impossibilidade de convalidar o ato administrativo. Convalidação, na lição de Alexandrino e Vicente Paulo (2016), consiste na “manutenção do ato portador de um vício de menor gravidade, mediante a “correção” retroativa desse defeito (...)”. Uma vez que a convalidação é cabível apenas nos atos de menor gravidade, por óbvio, sua aplicação não é possível em atos caracterizados por desvio de poder, vez que são estes defeitos insanáveis.

Uma vez anulada, a remoção, como todo ato administrativo com defeitos de validade insanáveis, é retirada do mundo jurídico, sendo que seus efeitos retroagem até o momento em que o ato foi praticado, produzindo, assim, efeito ex tunc, resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé, se for o caso.

É pacífico na doutrina e sobretudo na jurisprudência a ideia de que a Administração pode anular seus atos administrativos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais. Alias, o Supremo Tribunal Federal já editou duas súmulas a respeito do assunto:

Súmula 346 – A administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.           

Digna de apreço é a parte final da Súmula 473, vez que tutela os direitos adquiridos e assegura a apreciação judicial. De outra forma não poderia ser, já que nosso ordenamento jurídico é regido pelo princípio da unidade da jurisdição, que encontra-se positivado em nossa Constituição. Senão, vejamos:

Art. 5º [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Assim, havendo resistência por parte da Administração em tomar as providências cabíveis diante de um ato de remoção caracterizado por desvio de poder, pode o lesado ou aquele que tem o seu direito ameaçado recorrer ao judiciário, que estará limitado a análise da legalidade do ato, não sendo possível que se adentre ao mérito. Nesse sentido, colhe-se o julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - PODER JUDICIÁRIO - CONTROLE DA LEGALIDADE - POLICIAL MILITAR TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR - COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Não cabe ao Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, só sendo possível a análise da regularidade do procedimento administrativo e da legalidade da punição aplicada. (TJ-ES - APL: 00209719620048080024, Relator: JOSENIDER VAREJÃO TAVARES, Data de Julgamento: 25/05/2010, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2010)

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4. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se, em apertada síntese, que a remoção caracterizada por desvio de poder é nula, por estar revestida de vício insanável. Assim, a medida cabível é a anulação do ato, que pode ocorrer pela própria Administração, de ofício ou mediante provocação e pelo Poder Judiciário, mediante provocação, em atenção aos princípios da inércia da jurisdição e da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Uma vez que o ato administrativo é declarado nulo, os efeitos da decisão retroagem de forma ex tunc, de modo a alcançar o momento em que foi praticado tal ato, sendo resguardados os efeitos já produzidos com relação aos terceiros de boa-fé. 

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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª Edição. São Paulo: Atlas, 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010.