A admissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro através do princípio da proporcionalidade

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre a prova penal e sua relevância dentro do processo, especialmente no que concerne às provas ilícitas e sua admissibilidade no Processo Penal brasileiro, isso porque, mesmo com a redação do artigo 5º, inc. LVI, da Constituição Federal, afirmando que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, muito se discute sobre a possibilidade de sua aceitação quando o bem jurídico que se quer preservar é muito maior do que o comando constitucional que veda as provas ilícitas, como, por exemplo, a liberdade do indivíduo.

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CONCEITO DE PROVA

O termo “prova” é originário do latim probatio, podendo ser utilizado de diversas maneiras, por conter inúmeros significados. Dele deriva o verbo probare, que pode ser entendido como convencer alguém de algum fato ou situação [1]. Em qualquer de seus significados, acaba por ser o meio usado para demonstrar uma verdade. 

No plano jurídico, a prova está relacionada com a demonstração da veracidade ou autenticidade de algo, vindo a influenciar o convencimento do julgador, que tenta chegar o mais próximo possível da realidade.

Para Julio Fabrini Mirabete [2], provar é: 

Produzir um estado de certeza, na consciência e na mente do juiz, para sua convicção a respeito da existência ou da inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.

Fernando da Costa Tourinho Filho [3] sustenta que: 

Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. É demonstrar a veracidade do que se afirma, do que se alega. Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos.

Consoante José Frederico Marques [4]:

A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que a partes fundamentam suas alegações.

Quanto aos elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, embora não sejam considerados como provas, acabam por integrar o conjunto probatório, isso significa que o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nesses elementos informativos, mas poderá considerá-los desde que acompanhados de qualquer outra prova, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, in verbis: 

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Desta forma, serão provas as colhidas antecipadamente e todos os elementos que não se repetem obtidos na fase investigatória, desde que se submetam ao contraditório diferido ou postergado. 

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A PROVA PENAL E O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Para a esfera processual penal, não é suficiente o que tem a simples aparência de verdadeiro. É preciso buscar aquilo que mais se aproxime da realidade, uma vez que as consequências de uma decisão são muito graves, pois retiram de alguém um direito visto como fundamental e indisponível, qual seja: a liberdade do indivíduo. Em razão disso, é permitido que o juiz, de maneira voluntária, ou seja, sem a manifestação das partes envolvidas, determine diligências capazes de dirimir eventuais dúvidas que possam influenciar de forma considerável em sua decisão. 

No Processo Penal, o magistrado deve buscar a verdade real para que sua decisão realmente esteja de acordo com a realidade fática. E para que isso ocorra, ele poderá ordenar a produção antecipada de provas e determinar diligências para esclarecer dúvida sobre um ponto relevante, conforme se extrai do art. 1566 , incisos I e II do CPP. Eis aqui uma grande diferença com o Direito Processual Civil, porque ele trata, via de regra, de direitos patrimoniais, em que a verdade formal (dos autos), muitas vezes já é suficiente para um julgamento, mesmo sem a manifestação do réu no processo. 

Torna-se interessante diferenciar o processo penal dos outros campos do direito, pois, nessa esfera, e mais do que em qualquer outra, existe a prevalência de direitos indisponíveis, em que a busca pelo que realmente aconteceu se torna um objetivo imprescindível para a aplicação do direito. Nesse sentido, afirma Damásio Evangelista de Jesus [5]: 

Ao contrário, porém, do que ocorre no processo civil, na esfera criminal, vigorando o princípio da verdade real, pode o juiz determinar diligências, independentemente de provocação das partes, no sentido de apurar o fato ou qualquer causa excludente do crime ou da culpabilidade

Pelos argumentos trazidos, o Estado não pode ficar satisfeito com a verdade dos autos, devendo chegar o mais próximo possível da verdade dos fatos. 

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DO DIREITO À INTIMIDADE

Importante tecer algumas considerações sobre o direito à intimidade, assegurado pela Constituição Federal, por ser uma das principais justificativas para a não utilização das provas ilícitas no sistema processual brasileiro. Pois, como lembrado pela doutrinadora Ada Pellegrini Grivoner "(...) a prova ilícita decorre da encruzilhada entre a busca da verdade e o respeito aos direitos fundamentais. Dentre esses direitos, figura principalmente o direito à intimidade, que poderá ser afetado com a investigação penal". 

O art. 5º, X, da Constituição da República concedeu aos indivíduos os direitos de intimidade, privacidade, imagem e honra. O texto constitucional, ao empregar as expressões “intimidade” e “privacidade”, quis outorgar ao indivíduo duas diferentes formas de proteção. Sobre essa diferenciação, esclarece a doutrina [6]:

Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noção das relações interindividuais que, como as nucleadas na família, devem permanecer ocultas ao público. Outro, de intimidade, onde se fixa uma divisão nuclear entre o “eu” e os “outros”, de forma a criar um espaço que o titular deseja manter impenetrável mesmo aos mais próximos. Assim, o direito de intimidade tem importância e significação jurídica na proteção do indivíduo exatamente para defendê-lo de lesões a direitos dentro da interpessoalidade da vida privada. Os exemplos poderão elucidar as diferenças. As relações bancárias de um indivíduo estão dentro do círculo da privacidade. Da mesma forma, seus relacionamentos profissionais, assim como o rol de seus clientes. Por outro lado, os segredos pessoais, as dúvidas existenciais, a orientação sexual, compõem o universo da intimidade.

Desse modo, nota-se que, embora semelhantes os conceitos de “intimidade” e “vida privada”, os dois não têm o mesmo significado, de modo que a intimidade é mais restrita que a vida privada, pois enquanto a primeira se refere àquilo que é íntimo à própria pessoa (seus desejos, segredos e relacionamentos), a segunda envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, estudo, etc. 

O direito à prova, portanto, não é absoluto, pois como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção34, como, por exemplo, o direito à intimidade. Isso significa que não se pode sacrificar outros direitos estatuídos na Constituição para se chegar à verdade real, pois, caso isso ocorra, haverá a ilicitude da prova. 

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DA PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA

A prova obtida por meio ilegal deve funcionar como o gênero, do qual são espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as obtidas por meio ilegítimos. Há muita confusão entre essas duas terminologias, mas sua distinção é de extrema importância. 

Fernando Capez afirma que “quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita”. Entende-se, portanto, como prova ilícita (ou ilicitamente obtida), aquela colhida com infração a normas ou princípios previstos pela Constituição Federal e pela lei infraconstitucional. Será ilícita, portanto, quando for violado um direito que o indivíduo tem independente do processo, como a inviolabilidade de sua intimidade, de domicílio, do sigilo das comunicações, vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante, entre outros. 

Quanto à prova ilegítima, será aquela obtida mediante a violação de norma de direito processual. Pode ser, por exemplo, quando há o interrogatório do acusado sem a presença do advogado, momento em que se viola o disposto no art. 185 do Código de Processo Penal, que obriga a presença do advogado nesse momento processual. 

O artigo 157, caput, do Código de Processo Penal vedou expressamente a utilização das provas ilícitas, prescrevendo que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Essa determinação legal, contudo, é motivo de controvérsias pela doutrina, pois não ficou claro se o termo “legal” utilizado no referido artigo se refere às leis de direito material ou processual.

Apesar de entendimentos no sentido de que, com essa redação constitucional, as provas ilícitas e ilegítimas serão tratadas da mesma forma, não havendo muita diferença entre denominar determinada prova como sendo uma ou outra, não nos parece à posição mais correta (e técnica). Desta forma, parece mais acertado o entendimento de que quando o artigo fez menção às normas legais, quis se referir às normas de direito material, sendo que as provas ilegítimas (que ferem normas de direito processual) seguirão o regime das nulidades.

Outra distinção importante entre prova ilícita e ilegítima se dá no momento em que surge a ilegalidade: a da prova ilegítima ocorre no momento de sua produção no processo, enquanto a da ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior, ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este.

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DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Por muito tempo, houve uma considerável divergência da doutrina e jurisprudência acerca da admissibilidade das provas derivadas das ilícitas, haja vista o texto constitucional apenas se referir às provas ilícitas, nada mencionando acerca das derivadas, que são as hipóteses em que a prova foi obtida de forma  lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. Seria o caso, por exemplo, de uma confissão mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, ou até mesmo a utilização de informações úteis, mas que foram conhecidas através de uma interceptação telefônica não autorizada. 

De acordo com Renato Brasileiro de Lima [7]:

Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

O sistema jurídico nacional começou a utilizar a teoria dos frutos da árvore envenenada, conhecida como “fruits of the poisonous tree”, criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, a partir do conhecido caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, do ano de 1920. Essa teoria faz uma comparação com o vício de uma planta que se transmite a todos os seus frutos. De acordo com Damásio de Jesus [8]:

Para a doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América (precedente: Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920), todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de uma metáfora jurídica em que a “árvore envenenada” representa a prova ilícita e os “frutos”, aquelas provas lícitas a partir delas obtidas.

Advindo a última reforma processual (Lei n° 11.690/2008) houve a positivação dessa teoria através do parágrafo primeiro do art. 157 do Código de Processo Penal, em que afirma serem inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. Com essa determinação legal, apenas se confirmou o que já estava praticamente pacificado na doutrina e na jurisprudência.

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DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

A doutrina afirma que, até a promulgação da Constituição de 1988, a posição predominante era pela admissibilidade das provas ilícitas, principalmente no direito de família, pois não havia nenhum dispositivo que vedasse de forma expressa sua utilização, e como se isso não bastasse, havia o princípio da verdade real.

Quanto aos adeptos pela inadmissibilidade das provas ilícitas, que antes da Constituição de 1988 apresentavam-se como a corrente minoritária, o argumento estava contido no art. 332 do Código de Processo Civil .

Com o advento da Constituição de 1988, a questão aparentemente restou pacificada, uma vez que ela afirma em seu artigo 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Parece, contudo, que não foi tão simples acabar com as polêmicas referentes à admissibilidade ou não das provas ilícitas, isso porque mesmo com o texto constitucional, surgiram duas correntes doutrinárias argumentando em sentidos opostos: uma defendendo que as provas ilícitas não poderão ser admitidas em nenhum caso, por força do próprio comando constitucional (corrente obstativa), e outra afirmando que poderão ser permitidas (corrente permissiva), tendo em vista os princípios da verdade real, liberdade probatória, e do livre convencimento.

Mais adiante, surgiu a corrente intermediária, que aplica a teoria da proporcionalidade. 

CORRENTE PERMISSIVA

A corrente que entende ser possível à admissão das provas ilícitas sustenta, em suma, que deve prevalecer o interesse da justiça pela busca da verdade. Nesta mesma linha, afirma que deve haver a punição daquele que colheu a prova indevida, mas isso não quer dizer que a mesma não poderá ser utilizada para a solução do caso concreto, mesmo porque a prova já penetrou na mente do julgador, e de lá não será mais removida, ainda que seja retirada dos autos. Para elucidar este entendimento, exemplifica Ovídio Baptista Silva [9]:

A corrente que entende em qualquer caso a possibilidade do emprego de provas obtidas por meios ilegítimos, afirma que a solução contra a ilicitude praticada pela parte não deve ser a proibição de que ela faça uso da prova assim obtida, mas sua sujeição ao correspondente processo criminal para punição pela prática do ilícito cometido na obtenção da prova. Assim, se um marido penetra clandestinamente na residência de alguém para documentar fotograficamente, ou por qualquer outro meio mecânico ou eletromagnético, a prática de um adultério de sua mulher, deverá responder pelo crime de invasão de domicílio, porém jamais ser impedido de comprovar em juízo o adultério, através da prova por tal forma obtida; e nem teria sentido, pretender-se que o juiz, depois de induvidosamente convencido da existência do adultério, demonstrado por esta prova criminosamente obtida, deve-se julgá-lo não provado e improcedente a ação de separação nele fundada

Para os adeptos desta teoria, a prova será válida (mesmo que ilícita), se for processualmente legítima. Essa doutrina, contudo, não parece ser a mais correta, pela possibilidade de encorajar à prática de atos ilícitos por parte do Estado, ferindo os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos estatuídos na Constituição. Além disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LVI, vedou expressamente a utilização das provas obtidas por meios ilícitos, razão pela qual se entende que esta corrente já está superada. 

CORRENTE OBSTATIVA

Para aqueles que entendem que as provas ilícitas não poderão ser aceitas em nenhuma hipótese, a justificativa se encontra no próprio texto constitucional, que afirma não serem admitidas as provas obtidas por meios ilícitos, devendo ser desentranhadas do processo. Esse princípio que veda a utilização das provas ilícitas surgiu para limitar os poderes do juiz, que poderia se utilizar de qualquer meio probatório para chegar à verdade real.

CORRENTE INTERMEDIÁRIA

Sabe-se que o direito surgiu para regular as relações humanas, de modo que não pode ser dado o mesmo tratamento para todos os fatos e conflitos que aparecem dentro da sociedade. Surgiu, portanto, uma corrente intermediária, que sugere analisar cada caso de forma individual (a partir do caso concreto) através da utilização do princípio da proporcionalidade.

O desembargador Paschoal Carmello Leandro [10], em decisão proferida no MS 27574, se manifestou acerca da existência do princípio da proporcionalidade:

A questão acerca da admissibilidade da prova ilícita reúne três grandes correntes doutrinárias de pensamento, a denominada Teoria obstativa considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer caso, pouco importando a relevância do direito em debate; a Teoria permissiva considera que a prova ilicitamente obtida deve ser reconhecida no ordenamento como válido e eficaz, entende que o ilícito se refere ao meio de obtenção e não ao seu conteúdo; e, por fim, a Teoria intermediária, que aplica o chamado princípio da proporcionalidade, que não aceita nem proíbe nenhuma prova pelo fato de ser ilícita, e pressupõe uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos tutelados, assim, admite a ofensa a um direito pela prova ilícita se o outro direito for de maior importância para o indivíduo, predominando o de maior relevância para que ocorra a prestação de uma tutela mais justa e eficaz, a maior parte dos doutrinadores brasileiros filiam-se a ela, bem como a jurisprudência pátria.

Com a aplicação desta teoria intermediária, é possível resolver determinados casos em que se torna inviável a utilização de qualquer uma das teorias anteriores, pois muitas vezes deve haver a análise dos bens jurídicos, sopesando qual deverá ser preservado.

O Poder Judiciário deverá, por exemplo, avaliar a necessidade de relativizar a proibição das provas ilícitas em prol de um bem jurídico muito maior, como, por exemplo, a liberdade do indivíduo. Sobre o assunto, assevera Nelson Nery Júnior [11]:

Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade, devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.

Considerando que esta teoria está sendo cada vez mais aceita por nossos magistrados, sendo vista como uma maneira de evitar possíveis injustiças caso seja aplicada a vedação das provas ilícitas em todo e qualquer caso, tornase interessante estudar de forma mais aprofundada o que se entende por princípio da proporcionalidade, quando será viável utilizar esta teoria, e quais a discussões acerca do tema.

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PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Pode-se dizer que a origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade encontram-se diretamente ligados à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificado a partir do surgimento do Estado de Direito.

Muitos alegam que esse princípio surgiu na época em que começou a se defender a aplicação da teoria jusnaturalista, e destacam alguns marcos históricos, como, por exemplo, a elaboração da Carta Magna Inglesa de 1215, que trazia em seu texto que o homem deveria ser punido na medida da gravidade do delito.

No direito francês, o princípio era utilizado para limitar o poder administrativo. Com o tempo, foi se consolidando um entendimento baseado em “custo-benefício”, acentuando ainda mais o princípio da proporcionalidade.

No entanto, foi apenas no direito alemão que este princípio recebeu um enfoque constitucional e se tornou referência para os demais países, Paulo Bonavides afirma que “(...) a Alemanha é o país onde o princípio da proporcionalidade deixou raízes mais profundas, tanto na doutrina como na jurisprudência”. Sobre o tema, José Joaquim Gomes Canotilho [12] traz algumas considerações:

A transposição do princípio da proporcionalidade para o plano constitucional deve-se em boa parte ao papel do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht). Através de sucessivos pronunciamentos, expressões claramente associadas ao pensamento da proporcionalidade – tais como excessivo (ubermassing), inadequado (unuangemessin), necessariamente exigível (erforderich, unerlasslich, undedingt notwendig) – foram se tornando recorrentes, até se estabelecer, de forma incisiva, que o princípio e a correlata proibição do excesso, enquanto regras aplicáveis a toda atividade estatal, possuem estrutura constitucional.

No Brasil, o princípio da proporcionalidade não está previsto expressamente no texto constitucional, mas os tribunais já buscam utilizá-lo para resolver conflitos entre direitos fundamentais, argumentando no sentido de que esse princípio está contido de forma implícita no texto constitucional, e está atrelado ao devido processo legal e ao princípio da isonomia.

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DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA ATRAVÉS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 

De acordo com o princípio da proporcionalidade, a prova ilícita poderá ser utilizada de maneira excepcional e em casos de extrema gravidade, sopesando os valores que se encontram em contradição. De acordo com Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho [13]: 

A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado Verhältnismassigkeitsprinzip, ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido à prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes.

Essa teoria afirma que a proibição da prova obtida ilicitamente poderá ser ignorada quando estiver em jogo outro princípio ao qual se atribuiu igual ou maior valor. Sobre o tema, argumentou Fernando Capez [14]:

Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cortejados, para escolha de qual deva ser sacrificado.

Os tribunais já vêm utilizando o princípio da proporcionalidade para solucionar casos em que há colisão entre direitos fundamentais: 

ACÓRDAO: PROCESSUAL PENAL. APELAÇAO CRIMINAL. ART. 214 C/C ART. 224 DO CP. PROVA ILÍCITA. ADMISSIBILIDADE. POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. 1 Existindo outros elementos probatórios como os depoimentos testemunhais que justifiquem a condenação do Apelante, cuja conduta delituosa tenha ferido direitos fundamentais, é aplicável o Postulado da Proporcionalidade em sentido estrito, que autoriza a ponderação entre princípios jurídicos. 2 - Com base na ponderação de princípios constitucionais em colisão, o princípio da inviolabilidade do sigilo telefônico pode ser afastado se sua aplicação resultar na violação de outro princípio constitucional com peso superior, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana. 3 - Recurso desprovido.

Nota-se que existe uma atenuação da vedação das provas ilícitas, pois excepcionalmente e em caráter de extrema gravidade, havendo conflito entre direitos fundamentais, têm-se admitido esta prova, com o objetivo da melhor aplicação da justiça. Esse caráter excepcional se justifica pelo subjetivismo da utilização desse princípio, sobretudo para a análise de aceitar ou não uma prova ilícita. Deve-se, portanto, utilizar esse método em situações extraordinárias, nas quais não se faz possível o emprego de outros meios de prova.

Pode-se observar, portanto, que a vedação constitucional referente à admissão das provas ilícitas vem sendo atenuada por outra corrente, denominada “teoria da proporcionalidade”, que já vem sendo utilizada por nossos Tribunais para resolver conflitos envolvendo direitos fundamentais. No entanto, ainda há grande discussão acerca da possibilidade de utilizar essa teoria que visa “ponderar os valores”, isso porque muitos entendem que só será possível para favorecer o acusado frente à persecução penal, enquanto outros afirmam que isso deverá ser estendido para proteger à sociedade. 

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PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE "PRÓ RÉU"

No tema das provas ilícitas, percebe-se que a manifestação mais frequente de aplicação do princípio da proporcionalidade é pela admissibilidade da prova ilícita para beneficiar o réu. Pois, nesse caso, estaria sendo preservado o direito de defesa, visto como fundamental pela Constituição Federal. Nesse sentido, Luiz Francisco Torquato Avólio [15]:

A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do “favor rei” é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência.

Entende-se que o interesse jurídico mais valioso deverá prevalecer. Sendo assim, é mais importante, por exemplo, o direito à liberdade e à ampla defesa do que o direito à privacidade. 

Esse entendimento parte do pressuposto de que a inadmissibilidade das provas ilícitas prevista na Constituição Federal é uma garantia do cidadão contra o próprio arbítrio do Estado, que poderia usar de quaisquer meios em busca da verdade dos fatos, ainda que precisasse desrespeitar os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.

Para a utilização da prova colhida de forma ilícita, a principal justificativa está no valor que se dá ao princípio da dignidade daquele que poderia ter sua liberdade restringida devido a uma condenação injusta. É importante que se leve em consideração que a prova ilícita não será necessariamente falsa. Desta forma, se um acusado apresentar uma prova ilícita para comprovar sua inocência, cumprirá ao juiz, utilizando o critério da proporcionalidade, considerar a prova para proferir sua decisão.

Outra questão que se levanta é de que o réu pode ser considerado como sendo o elo mais fraco da relação processual, pois o Estado, em sua missão de punir o infrator do crime, tem maiores poderes e consegue com mais facilidade desvendar a verdade dos fatos para uma eventual condenação. Sendo assim, em respeito ao princípio da isonomia, permite-se que o réu se utilize de qualquer prova que possa inocentá-lo, ainda que considerada ilícita. 

Nota-se, portanto, que a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, que também é garantido constitucionalmente, é praticamente unânime. E não poderia ser diferente, pois não é admissível a condenação de alguém que o próprio Estado acredita ser inocente, principalmente dentro de um Estado Democrático de Direito. 

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PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE "PRÓ SOCIETATE"

Enquanto a possibilidade de se admitir as provas ilícitas para inocentar um acusado é praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência pátria, a utilização destas provas colhidas ilicitamente com o intuito de condenar um acusado não é facilmente aceita por nossos tribunais, sendo motivo de intensas controvérsias.

Para aqueles que entendem ser possível a utilização de uma prova ilícita para a condenação, a justificativa é a de que a criminalidade está cada vez mais organizada, a ponto de dificultar e muitas vezes impedir o trabalho persecutório do Estado, que não consegue colher provas convincentes para embasar uma condenação.

Além disso, asseveram que certos criminosos, que cometem os chamados “crimes de colarinho branco”, tem um planejamento muito apurado para prática de seus delitos, dificultando a investigação criminal que, por consequência, deixaria os criminosos impunes.

Nesta esteira, Roberto Prado de Vasconcellos critica a utilização das provas ilícitas apenas em benefício do réu [16]:

É um vício constante da doutrina afirmar que as provas ilícitas incriminatórias não podem jamais ser utilizadas contra o réu. O problema de se tratar assuntos tão importantes apenas no âmbito da abstração, sem testar suas construções doutrinárias com exemplos hipotéticos, leva a injustiças frequentes, bem como ao esquecimento dos problemas crônicos que necessitam de soluções urgentes. Exemplifique-se com o caso do combate ao tráfico. Não se pode negar que é notória a frequência com que os meios convencionais fracassam na resolução destes problemas.

Nota-se que os defensores da aplicação da teoria da proporcionalidade “pró societate” justificam seu posicionamento afirmando que é preciso proteger a coletividade, que poderá sair prejudicada apenas para a proteção de um único acusado ou alguma organização criminosa específica.

Além disso, os adeptos a esta teoria sustentam que além da liberdade, existem outras garantias fundamentais mencionadas no art. 5º da Constituição Federal que também merecem ser respeitadas, como, por exemplo, os direitos à vida, segurança e propriedade. 

Renato Brasileiro de Lima citou em sua obra decisão do Supremo Tribunal Federal, 1º Turma, HC 70.814/SP, do Rel. Min. Celso de Mello [17]:

Situação em que houve tentativa de fuga de presos considerados perigosos de estabelecimento penitenciário, em que a correspondência dos presos foi violada, sem prévia autorização judicial (LEP, art. 41, parágrafo único). Com a violação da correspondência, foi descoberto o plano de fuga, bem como o objetivo de se sequestrar um juiz de direito quando todos estivessem reunidos em audiência em determinada comarca do Estado de São Paulo. A defesa contestou a admissibilidade de prova resultante de violação de correspondência de preso sem prévia autorização judicial, tendo o Supremo Tribunal Federal concluído que a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada à norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei nº 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

Sabe-se, contudo, que a utilização de provas ilícitas para dar subsídio à condenação é arriscada, pois poderá ferir os direitos e garantias fundamentais conferidos ao cidadão na Constituição, e entregar poderes ilimitados ao Estado para buscar a verdade dos fatos, que poderá cometer arbitrariedades para uma verdade a qualquer custo, conduta esta incompatível com o Estado Democrático de Direito. 

Os defensores da proporcionalidade “pró societate” afirmam, no entanto, que esta teoria somente deverá ser aplicada em situações extraordinárias. De acordo com este entendimento, sustenta Denilson Feitoza [18]:

Somente em situações extremas e excepcionais se pode admitir a utilização de prova ilícita pro societate, pois, do contrário, o Estado estaria sendo incentivado a violar direitos fundamentais, o que iria frontalmente contra a própria noção de provas ilícitas, que foram originariamente idealizadas e instituídas exatamente para dissuadir o Estado de não violar direitos fundamentais. O princípio constitucional da legalidade, por sua vez, também não se prestaria a esse intento, pois sua função precípua de defesa é a de garantir direitos fundamentais em face do Estado e não o contrário.

Sendo assim, para que o juiz possa aplicar essa teoria a favor da sociedade, deverá, no mínimo, se deparar com um caso de extrema gravidade. Ademais, não poderá admitir, em nenhuma hipótese, o uso da tortura para colher depoimento pessoal com o intuito de obter uma confissão.

No entanto, mesmo com tais ressalvas, não há uma forte aceitação pela doutrina e pelos tribunais para a utilização desta teoria, pois surge uma dúvida: como o próprio Estado, que mais do que qualquer outro, tem o dever de observar a legalidade, poderia se aproveitar de provas obtidas ilicitamente? Como reprimir a ilegalidade, se o próprio Estado puder se municiar de provas ilícitas?

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CONCLUSÃO

A prova penal busca esclarecer os fatos e chegar o mais próximo possível da realidade, isso porque ela irá embasar o convencimento do julgador, que decidirá sobre a absolvição ou condenação do acusado.

Desta forma, pode-se afirmar que, sem a prova, não seria possível restringir a liberdade de alguém que está sendo acusado pelo cometimento de um delito, porque ninguém poderá ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Contudo, como foi possível observar no decorrer deste estudo, o direito à prova não é absoluto, e a principal limitação à liberdade probatória é o princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas, esculpido no art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal, que afirma ser inadmissível a prova obtida ilicitamente, devendo ser desentranhada do processo. Apesar desta vedação constitucional, o presente estudo buscou demonstrar que a total inadmissibilidade da prova ilícita poderá levar a decisões injustas, e por vezes contraditórias.

A partir desta constatação, os Tribunais começaram a aceitar determinadas provas consideradas ilícitas em situações excepcionais, quando não há outro meio de prova, e o bem a ser preservado é bem maior do que a proibição declarada no texto constitucional, como, por exemplo, a liberdade do indivíduo.

Essa aceitação da prova ilícita não estaria ferindo o dispositivo constitucional, porque, como já visto, está sedimentado o entendimento de que nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto, podendo ser relativizado por outro de maior relevância no caso concreto, através do princípio da proporcionalidade. 

Sendo assim, quando dois direitos fundamentais estiverem em conflito, deverá ser analisado qual deverá prevalecer. Como, por exemplo, não admitir uma interceptação telefônica clandestina, em que o réu consegue demonstrar sua inocência, apenas porque isso violaria o direito à intimidade do outro? O que seria mais importante nesse caso, o direito à intimidade, ou a liberdade de um inocente? Como restringir a liberdade de uma pessoa, tratando-a como criminosa, se o próprio Estado obteve conhecimento que se trata de um inocente? Isso não é, de forma alguma, compatível com o Estado Democrático de Direito.

O entendimento mais aceito pela doutrina é o de que essa vedação probatória foi introduzida em nossa Carta Magna dentre os direitos e garantias fundamentais do homem. Sendo assim, não é necessário apurada interpretação para concluir que esse dispositivo constitucional foi introduzido justamente para proteger o indivíduo frente à ação persecutória do Estado, e não para prejudicá-lo. Ou seja, quando estiver em jogo sua liberdade, qualquer prova deverá ser admitida. 

O problema estaria na possibilidade de o princípio da proporcionalidade ser utilizado “pró societate”, hipótese que não é bem aceita pela maioria dos penalistas de nosso país. Importante salientar que essa teoria da proporcionalidade não poderá ser aplicada em toda e qualquer situação, devendo apenas ser utilizada em situações extraordinárias e excepcionais, haja vista o grau de subjetividade deste princípio.

Assim, a teoria deverá ser empregada como argumentação pelos magistrados apenas quando não existirem outros meios de prova e quando 49 houver evidente colisão entre dois direitos fundamentais. Isso porque, se assim não o for, o texto constitucional que veda as provas ilícitas não estaria sendo respeitado, tornando-se letra morta em nosso ordenamento jurídico.

Pode-se afirmar que a aplicação da teoria da proporcionalidade “pró réu” é amplamente aceita por nosso Tribunais, justamente por não ser do interesse do Estado punir um inocente, e assim encobrir a prática de um delito realizado por um criminoso, que acabará ficando impune. Nesse caso, pode-se levantar a hipótese de legítima defesa, ou até mesmo de estado de necessidade, que são excludentes de ilicitude. 

Em contrapartida, a utilização das provas ilícitas pelo Estado, ainda que justificada através do princípio da proporcionalidade pró societate, não é vista com bons olhos pela maioria da doutrina. Para os adeptos a teoria da proporcionalidade “pró societate”, a coletividade não pode ficar desprotegida enquanto se preserva a intimidade de um criminoso. Esta corrente também sustenta que existem determinados crimes em que o magistrado não vê alternativa a não ser aceitar uma prova obtida ilicitamente, pois a criminalidade está cada vez mais organizada, e os crimes cada vez mais esquematizados. 

No entanto, indo contra a este argumento, não parece correto afastar a vedação constitucional das provas ilícitas devido à suposta gravidade do delito, o Estado não pode, pressionado pelo clamor da sociedade, utilizar-se de meios ardilosos para buscar a verdade dos fatos. O Estado, agindo desta forma, estaria em busca de uma condenação a qualquer custo, retirando os direitos fundamentais do cidadão e colocando o indivíduo como mero objeto de condenação. Não podemos esquecer de que vivemos em um Estado Democrático de Direito, e que os direitos e garantias fundamentais estão na Constituição Federal para serem respeitados. 

Pode-se dizer, portanto, que prevalece o entendimento de que as provas ilícitas não serão aceitas, devendo ser desentranhadas do processo, mas essa norma constitucional não é absoluta, podendo ser relativizada pelo princípio da proporcionalidade, porque muitas vezes outros direitos fundamentais previstos na Constituição também estão em jogo e precisam ser levados em consideração.

Frise-se, porém, que não há um entendimento universal acerca do tema, pois ele sempre poderá ser observado por dois ângulos diferentes: o da sociedade, que clama por justiça, e o do acusado, que quer fazer valer seus direitos constitucionais e ser julgado com respeito ao devido processo legal.

O trabalho buscou analisar um, de tantos outros desafios do Poder Judiciário, para se chegar a uma decisão justa e condizente com o Estado Democrático de Direito. Ele tentou demonstrar, em poucas linhas, que o direito não é uma ciência exata, pois trata da vida das pessoas, devendo cada situação ser estudada minuciosamente a partir do caso concreto.

O Processo Penal deverá observar todas as exigências legais, principalmente o contraditório e a ampla defesa, pois será ele que poderá retirar aquilo que o homem tem de mais importante: sua liberdade. Além disso, é inadmissível restringir qualquer direito ou garantia assegurado ao acusado, por ferir diretamente o Estado Democrático de Direito. 

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[6] ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 174.

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[9] SILVA. Ovídio Baptista. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 300.

[10] http://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4568914/mandado-de-seguranca-ms-27574/inteiro-teor-11865315 Acesso no dia 25.11.2013.

[11] NERY JUNIOR, Nelson. Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1998. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 79.

[12] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1522.

[13] GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antonio Scarance. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. 7 ed. As nulidades no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 136.

[14] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35-36.

[15] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais, e gravações clandestinas. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 80

[16] VASCONCELLOS, Roberto Prado. Provas Ilícitas (Enfoque Constitucional). Revista dos Tribunais, nº 791, setembro de 2001. p. 465.

[17] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 903.

[18] FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 615.