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Acesso à justiça e as vias alternativas como meio de resolução de conflito: mediação, conciliação e arbitragem

Acesso à justiça e as vias alternativas como meio de resolução de conflito: mediação, conciliação e arbitragem

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Conciliação, Mediação e Arbitragem podem ser chamadas de soluções alternativas para se resolver conflitos, sem o intermédio do Judiciário. Para a melhor consecução de seu principal mister, é necessário o incentivo à implantação de políticas públicas que estimulem o uso desses meios por parte da população.

“A justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a forca brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito”.

(Rudolf Von Ihering)

RESUMO:Pode-se afirmar que a função precípua do Direito é garantir a pacificação social. Porém, ao contrário do que muitos pensam, não é apenas através da justiça comum que se consegue obter a paz social. Os meios alternativos de pacificação social são métodos eficientes de resolução de conflitos, pois, além de por fim ao problema, eles são mais céleres, econômicos e menos desgastantes para os envolvidos do que a justiça comum. O presente estudo tem como objetivo estudar a possibilidade de utilizar meios alternativos para resolver conflitos, em especial a mediação, conciliação e arbitragem, e facilitar o acesso à justiça. A metodologia utilizada no presente estudo foi a pesquisa bibliográfica, uma das principais fontes para busca de conhecimento. Desse modo, serão utilizados livros, artigos científicos e sites jurídicos confiáveis que girem em torno do presente tema. Desse modo, ao final do estudo pode-se observar a necessidade da adoção e da inclusão de meios alternativos de resolução de conflitos trazendo não só vantagens já mencionadas para o Poder Judiciário, como para os conflitantes também.

Palavras-Chaves: Acesso à Justiça. Meios alternativos de resolução de conflitos: Mediação, Conciliação e Arbitragem. 

ABSTRACT:It can be said that the primary function of law is to guarantee social pacification. However, contrary to what many people think, it is not only through common justice that social peace can be achieved. The alternative means of social pacification are efficient methods of conflict resolution, as well as putting an end to the problem, they are more expeditious, economic and less draining for those involved than ordinary justice. The present study aims to study the possibility of using alternative means to resolve conflicts, especially mediation, conciliation and arbitration, and facilitate access to justice. The methodology used in the present study was the bibliographical research, one of the main sources for knowledge search. In this way, books, scientific articles and reliable legal websites will be used that revolve around this theme. Thus, at the end of the study, it is possible to observe the need for the adoption and inclusion of alternative means of conflict resolution, bringing not only advantages already mentioned for the Judiciary Power, but also for the conflicting ones as well. Keywords: Access to Justice. Alternative means of conflict resolution: Mediation, Conciliation and Arbitration. 

SUMÁRIO: 1  INTRODUÇÃO. 2  ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL. . 2.1  BREVE CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUSTIÇA. 2.2  BARREIRAS AO ACESSO À JUSTIÇA . 2.3  ACESSO À JUSTIÇA . 2.3.1  Evolução do conceito teórico . 2.3.2  Direitos de acesso à justiça . 3 . VIAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS. 3.1  CONCILIAÇÃO . 3.2  MEDIAÇÃO . 3.3  ARBITRAGEM . 3.3.1  A inconstitucionalidade da lei de arbitragem . 3.3.2  A arbitragem como meio de solução de conflitos. 4 OUTROS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS.  4.1 AUTOCOMPOSIÇÃO . 4.1.1  Autotutela . .4.1.2  Unilateral e bilateral . 4.2  HETEROCOMPOSIÇÃO. 4.3  ACORDO EXTRAJUDICIAL: PROTAGONISMO DA DEFENSORIA PÚBLICA . 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS 


1 INTRODUÇÃO

O Poder Judiciário brasileiro vem, ao longo dos últimos anos, sofrendo com a sobrecarga processual. Inúmeros fatores contribuem para este crescente acúmulo e atraso nos processos. Nos últimos 40 anos, o judiciário vem provando sua incapacidade e insuficiência de atuação.

A demanda vem aumentando gradativamente. Esse é o reflexo de uma sociedade mais instruída e conhecedora de seus direitos, que tem recorrido aos auspícios da justiça para satisfazer seus ensejos. Porém, a justiça brasileira não acompanhou essa crescente, continuando com seu quadro de servidores defasado, com número bastante inferior a real necessidade. Só agora, algumas repartições do poder judiciário vêm implementando novidades tecnológicas para auxiliar nas demandas que existem, mas, ainda assim, o número de servidores não supre a necessidade, mas, ao contrário, os sobrecarrega, aumentando os casos de doenças ocupacionais diretamente relacionadas à atividade laboral.

É nesse cenário desolador que inúmeras iniciativas são desenvolvidas no sentido de desafogar e fazer com que o rio caudalos, que é a justiça, siga seu percurso sem mais óbices. Dessa forma, podemos destacar iniciativas que surgiram no século passado, mais precisamente na década de 70, as quais consistem em meios que buscam evitar que demandas de simples resolução ocupem o lugar daquelas que realmente necessitam de maior atenção, por trazerem em seu bojo maior carga de complexidade. Surgem, neste contexto, os meios alternativos de resolução de conflitos, dentre os quais têm destaque a mediação, a conciliação e a arbitragem.

A finalidade desse estudo é, justamente, analisar tais mecanismos de resolução alternativa de conflitos, sobretudo sob a ótica dos benefícios por eles trazidos, tendo em vista o já mencionado quadro caótico que assola a justiça brasileira, impedindo que o acesso à tutela jurisdicional de maneira adequada, fazendo com que o direito de acesso à justiça, consagrado expressamente no corpo da Carta Cidadã de 1988, seja frontalmente dilacerado, deixando a sociedade jogada ao vento.

Deve-se deixar claro que não se busca, neste trabalho, proliferar a ideia de que a sociedade não deve buscar ao judiciário quando estiver diante de lesão ou ameaça de lesão a direito. Ao contrário, busca-se traçar meios que possibilitem a resolução mais célere e efetiva das questões a partir de mecanismos inovadores, os quais são capazes, por si mesmos, de relativizar grande parte dos problemas já citados, a partir da menor burocratização do acesso a solução de conflitos.

Não seria nem possível pensar de modo diverso, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 garante, dentre os direitos fundamentais, o acesso à justiça, não sendo possível, desta forma, traçar qualquer ideia que restrinja, sem uma justificação plausível, tal direito, tendo em vista que, ao adentrar no campo das restrições aos direitos fundamentais, de logo, o intérprete se depara com a ideia de que tal, para ser legítima, deve derivar diretamente da Constituição, podendo revelar-se tanto expressa, como implicitamente, ou também, sendo consagrada de modo indireto ao longo do texto constitucional, a partir da utilização do princípio da reserva legal.

Por tudo isso, prega-se a ideia de que o acesso ao judiciário deve manter-se intocável, estando sempre aberto a receber qualquer indivíduo que necessite a ele recorrer. Contudo, traz-se a ideia de que a consciência de se evitar o litígio, resolvendo as questões de modo extrajudicial, deve principiar qualquer outra ideia, sendo, por conseguinte, o meio mais adequado aos fins buscados, quais sejam, a solução dos conflitos.

Neste contexto, o presente trabalho tem o intuito de aprofundar o estudo dos institutos da mediação, da conciliação e da arbitragem, apresentando o conceito e a forma de aplicação destes mecanismos, bem como analisar a (im)possibilidade da utilização desses meios como alternativas para resolução dos conflitos, expondo seus benefícios e dificuldades que trazem consigo.

No que tange à metodologia, foram utilizadas pesquisas bibliográficas, em especial sobre os temas aqui relacionados. Desse modo, utilizou-se livros, artigos científicos e sites jurídicos confiáveis que tratam, sobretudo, da situação atual do poder judiciário, considerações sobre jurisdição e modos de resolução de conflito, em especial a mediação, conciliação e arbitragem.

O estudo tem como objetivo geral estudar a possibilidade de utilizar meios alternativos para resolver os conflitos, em especial a mediação, conciliação e arbitragem, e facilitar o acesso à justiça. E, como objetivos específicos, têm-se o estudo das dificuldades encontradas pelo poder judiciário, no que tange à prestação jurisdicional adequada, como também a análise detida dos institutos da mediação, conciliação e arbitragem, de modo a verificar a possibilidade de facilitação do acesso a justiça a partir de tais mecanismos.

Neste sentido, no primeiro capítulo, traz-se a introdução ao tema, onde são apresentadas as noções principais acerca do acesso a justiça, sobretudo a evolução histórica e a atual realidade. No segundo capítulo, adentra-se no estudo relativo aos meios alternativos de resolução de conflitos, trazendo os conceitos, as características e as finalidades. Por fim, no derradeiro capítulo, analisam-se os equivalentes jurisdicionais, a exemplo da autocomposição, heterocomposição e os acordos extrajudiciais. 


2 ACESSO A JUSTIÇA NO BRASIL

2.1 BREVE CONSIDERAÇÃO SOBRE A JUSTIÇA

Antes de explanar a matéria, é válido fazer uma retrospectiva a respeito do conceito de Justiça, sua função e sentido. Se nos basearmos na origem do Direito, veremos que todas as suas regras têm o intuito geral de atingir a boa convivência social, isto é, de forma mais justa e imparcial para os componentes da comunidade.

Apesar de, nem tudo que é cingido pelo Direito é justo, é na Justiça que as normas positivas devem ser embasadas e na sociedade imperar. Esse é o princípio do Direito Natural, aquele próprio ao ser humano desde o berço da humanidade.

Para Dinamarco (2014, p.34):

O conceito de Justiça é muito diverso, destarte, a Justiça foi tida, filosoficamente, como a integridade das sociedades e dos indivíduos. Platão tinha a visão de que a Justiça era a junção harmoniosa de três virtudes, sabedoria, coragem e temperança, e por abrangência, no Estado, todos os componentes eram como peças de uma máquina bem construída, estão no seu lugar próprio, a executar a função específica para a qual foram planejadas.

A Justiça divide-se em duas importantes categorias: a primeira diz respeito à ordenação própria das instituições sociais, econômicas e políticas de uma sociedade, de modo que exista uma distribuição justa e democrática dos benefícios e dos encargos decorrentes da ordem social. Já a segunda é a que trata das relações entre duas pessoas.

Seguindo esta linha, os problemas se mantêm no âmbito da sociedade, baseando-se simplesmente no que se entende por direitos naturais do ser humano e por justiça, numa combinação harmoniosa. Entretanto, na prática, o assunto toma rumos discordantes, considerando que um dos piores inimigos nessa tarefa é a burocracia (DINIZ, 2012).

Por fim, diversos interessados vêm intensamente buscando soluções para a mais justa aplicação da Justiça. Para tanto, o mais relevante é a possibilidade de todos resolverem seus litígios, seja no âmbito do Poder Judiciário ou através de métodos paralelos conciliadores. Isso é essencial para uma boa convivência social, já que a manutenção de conflitos dentro da comunidade gera mal-estar social e violência.

2.2 AS BARREIRAS AO ACESSO À JUSTIÇA

O direito ao acesso à justiça torna-se um problema a ser transposto pelo Estado Democrático. Antes mesmo de o Estado declarar direitos, o mesmo deve ter a incumbência de efetivá-los. Fato este, crucial para uma sociedade democraticamente organizada com intuito de promover uma justiça igualitária e efetiva que garanta a convivência harmônica dos indivíduos na sociedade (MEDINA, 2012). O ponto de partida para tais análises é a identificação do tema como uma problemática. Segundo o autor, a importância de reconhecer no tema um problema é a primeira partida para a sua solução. Da qual, a identificação desses obstáculos, consequentemente, é a primeira tarefa a ser cumprida.

Segundo Cappelletti apud Fontainha (2009, p.45):

Inicia seus questionamentos com a constatação de que o acesso à justiça é considerado como a garantia fundamental na maior parte das sociedades modernas, e sua efetividade depende evidentemente da igualdade entre os litigantes, a “paridade de armas”.

Nesta perspectiva, um dos pontos de partida para que se inicie a identificação das barreiras que impedem o acesso à justiça é justamente a percepção das diferenças entre os litigantes. Com isso, temos que ter em mente o princípio da igualdade material entre os litigantes no processo. Nesse contexto, são consideradas barreiras de acesso à justiça a serem combatidas: os de natureza econômica, temporal e psicológica.

a) Natureza econômica

Um dos pontos destacados por Cappeletti e Garth, evidenciado na realidade de nosso país, é o alto custo de manutenção dos processos, sendo os menos favorecidos os que mais sofrem com este, afastando, portanto, a morosidade como sendo a única responsável pelo não acesso à justiça.

Segundo Mello (2010, p.66) um processo gera gastos de diversas naturezas, seja em virtude dos altos valores cobrados pelos advogados, ou mesmo, em virtude de pagamento de custas, isso sem falar no problema dos recursos, que por seus custos torna o Estado Democrático de Direito novamente um Estado Liberal.

Muitas vezes o acesso à justiça é tão dispendioso que os custos do processo não compensam o valor da causa pleiteado. Já os cidadãos de melhor poder aquisitivo transpõem com menor dificuldade o alto custo exigido para ter um acesso à justiça de forma justa, efetiva e ágil.

b) Natureza temporal

O retardo na resolução das causas é um sério problema que compromete diretamente tanto a efetividade e funcionalidade do direito de acesso à justiça quanto à credibilidade do Poder Judiciário. Estes empecilhos caracterizam-se pela demora da prestação judiciária, em virtude da morosidade processual. Conforme destaca a doutrina, a exemplo de SARLET (2012, p.76), é estatisticamente comprovado que “na maioria dos países, as partes esperam por uma solução judicial por não menos que dois ou três anos para que se tenha uma decisão que seja exequível”.

A natureza destes empecilhos, seja pelas dificuldades institucionais relacionadas à insuficiência do número de magistrados e de servidores ou em razão da complexidade do sistema processual (permissão de muitos recursos), são marcas registradas que conferem ao Poder Judiciário a fama causada pela problemática lentidão e a morosidade processual.

Correto afirmar que o cidadão, ao buscar a tutela do Estado através do Poder Judiciário, não deve esperar apenas as garantias teóricas do direito ou o reconhecimento subjetivo da existência do seu direito. “A finalidade é, pois, encontrar na prestação jurisdicional, um respaldo judicial que conduza ao fim a situação real de injustiça objeto da busca” (MELLO, 2010, p.55).

c) Natureza psicológica e cultural

Segundo Mancuso (2011, p.55) “os cidadãos que mais buscam a justiça levam vantagens sobre os que eventualmente o fazem”. Isso porque, para os que mais buscam pela justiça, adquirem mais conhecimentos e derrubam o mito de que a justiça é inacessível ou em virtude de possíveis simpatias desenvolvidas entre estes e aqueles que julgam. Atitudes como esta ajudam a derrubar as barreiras culturais e psicológicas das pessoas.

Considera-se, ainda como fator que vem a somar na queda deste paradigma, o grau de instrução das pessoas. Quanto maior a instrução, maior a procura pelo acionamento do Estado. Pessoas mais pobres e consequentemente com menor grau de instrução, geralmente se sentem, além de intimidadas pelos ambientes formais do poder Judiciário, envergonhadas a postularem direitos individuais e/ou coletivos e difusos.

Ainda sob o assunto, temos o apontamento de Kelsen que nos ensina que o direto é natural porque é racional, pois os seus representantes buscam deduzir da razão, as normas de um direito justo, admitindo que a razão trata-se de uma autoridade normativa, uma vez que faz o papel de legisladora, prescrevendo aos cidadãos uma conduta reta e justa.

2.3 ACESSO A JUSTIÇA

2.3.1 Evolução do conceito teórico

A crise do Judiciário, iniciada com a crise do Estado Social de Direito, no início da década de 70 do século XX, cujos reflexos abateram as Constituições de vocação dirigente, como a brasileira, impulsionou um processo de democratização, que também evoluiu conforme uma sequencia de combates aos obstáculos de acesso à justiça (SILVA, 2013).

Para Morais (2012, p,66):

O enfoque sobre o acesso, o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos, também caracterizam recentemente o estudo do moderno processo civil. O processo, no entanto, não deveria ser colocado no vácuo. Os juristas precisam agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais. Que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considera.

Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas. O “acesso” não é apenas um direito social fundamental. Desta forma, traz a relação de forma direta com um par de garantias, as quais redundam no abrigo de Estado a ser concedido às pessoas que não reúnem a desenvoltura intelectual e financeira capaz o bastante para reivindicar o devido total cumprimento de seus direitos em juízo ou fora dele, impossibilitando-lhes de responder com as obrigações da lide, levando muitos a recuar, a exemplo das custas dos honorários advocatícios e outros mais.

Cappelletti em sua obra, não apenas diagnosticou obstáculos ao acesso a justiça, mas buscou propor um amplo e supranacional movimento de reforma. A obra em si não trata, tão somente, das fontes teóricas, mas, das observações e manifestações empíricas por parte do autor. Estudo este que busca reformas em direção aos ordenamentos jurídicos dos mais diversos países, e qual sua matriz sistemática. A própria metáfora das “ondas” nos é dada segundo o caráter experimentalista e uma proposta de transplante de métodos (FONTAINHA, 2009).

a) Primeira onda: assistência jurídica para os pobres

A primeira onda foi percebida na resposta aos obstáculos econômicos ao acesso à justiça, no ato de prestarem-se serviços jurídicos aos necessitados. Segundo Amaral (2011), o direito de acesso à justiça já estava reconhecido, mas o Estado era ineficiente ao torná-lo efetivo. Somente na década de 90, o Estado passou a se preocupar, e começou a ver, na assistência judiciária, importante instrumento para execução real do acesso à justiça. Em razão disto, o Estado cuidou de proporcionar assistência judiciária os menos favorecidos que não possuíam condições de pagar um advogado.

As primeiras grandes transformações que ocorreram neste sentido foram nos países ocidentais nos anos sessenta e oitenta, partindo da velha concepção de assistência judiciária a um sistema organizado que atribuíam aos advogados a tarefa de representar algumas causas sem custas ao necessitado.

Para Fontainha (2009, p.32):

Três são os grandes sistemas de assistência judiciária aos menos favorecidos percebidos na sistematização da primeira onda: o sistema Judicare (o advogado remunerado pelos cofres públicos e ambos, combinados); o Offices of Economic opportunity (escritório advocatícios de vizinhança pago pelo governo); e a combinação dos dois últimos sistemas.

O sistema judicare consiste no reconhecimento da assistência jurídica como direito de todos, sistema este, que visa custear o pagamento dos honorários de advogados particulares que representem litigantes que não tenham condições de arcar com as custas processuais. Essa inovação foi trazida pelos ordenamentos dos países como: Áustria, Inglaterra, Holanda França e Alemanha Ocidental (SARLET, 2012).

Muito embora represente um avanço, este sistema apresentava muitas falhas. Ao promover a assistência, o mesmo era seleto ao bem jurídico a ser tutelado, ficando os demais descobertos, como assevera Fontainha (2009, p.71):

O judicare sana quase que totalmente aquele problema, mas ainda deixava muito a desejar. Ao deixar à conta do interessado a identificação do direito a ser pleiteado, eram comuns as demandas em torno de bens oriundos do Direito de Família ou Criminal, mais presentes no cotidiano e na cultura. Porém, novos direitos como o consumerista e locatício ficavam completamente a descoberto.

Já o escritório de vizinhança (Offices of Economic Opportunity) adveio superando o modelo dos advogados pagos pelos cofres públicos (Judicare), com um sistema organizado de advogados pagos pelo estado para promover os interesses jurídicos dos pobres enquanto classe.

Esse sistema tinha por finalidade colocar uma categoria de advogados a cumprir um papel exclusivo, ou seja, prestar assistência aos pobres. Assim, os advogados tinham uma relação próxima aos seus clientes, desde aconselhamento extrajudicial ao pré-litígio.

A maior dificuldade encontrada neste sistema é a necessidade de ação governamental para sustentá-lo. Ficam assim, os advogados a realizar uma seleção dos casos socialmente preferenciais, o que não mudou muito com o Judicare, devido ao baixo recurso financeiro.

Enfim, temos a combinação dos dois sistemas. Uma inovação trazida pela Suécia e Canadá, da qual se procurou dirimir as debilidades dos dois sistemas anteriores, cuja finalidade é a efetivação de advogados públicos especializados nas demandas de massa na defesa dos necessitados.

b) Segunda onda: apresentação dos interesses difusos

Segundo Grinover (2012), a segunda onda renovatória tem por escopo romper com as barreiras organizacionais ao acesso à justiça, referentes aos interesses transindividuais. A segunda onda avança no sentido de superar aquele paradigma do processo civil da qual o processo só interessa às partes. É necessário contemplar interesses de titularidade coletiva, comunitária e até classista.

Cappelletti apud Fontainha (2009, p.11):

Identifica três sistemas que comporta a segunda onda renovatória a ação governamental, a técnica do procurador geral privado e a técnica do advogado particular do interesse público. A ação governamental é aquela justamente promovida por órgãos ou entes públicos, como o Ministério Público dos sistemas continentais, Staanstanwalt alemão ou a Prokuratura da ex-União Soviética.

Cappelletti critica tais instituições, devido ao fato que as mesmas apresentam um maior vínculo com o Estado, consequentemente, ficam sujeitos às pressões políticas em uma ação que eventual atente contra o próprio Governo. Outra crítica que se verifica, é o fático conhecimento específico multidisciplinar exigido das demandas contemporâneas (ecologia, medicina, urbanismo).

A técnica do procurador-geral privado consiste em algo mais avançado. Refere-se a um litigante particular cuja incumbência em agir, caminha-se em prol de interesses a que transcendem sua personalidade individual na busca da defesa de direitos da coletividade.

Podemos citar como exemplo a Ação Civil Pública Brasileira.

Já a técnica do advogado particular do interesse público representa uma evolução quanto à representação de interesses transindividuais. Esta técnica parte de duas vertentes, uma delas é o reconhecimento de grupos existentes de direitos e interesses comuns, criando condições para implementação de ações coletivas e instrumento processuais capazes de o representarem em juízo.

A segunda vertente se finda na organização, com a legitimação ativa às associações e instituições de caráter representativo para propor ações coletivas em favor de seus associados (MANCUSO, 2011).

c) A terceira onda: um novo enfoque do acesso à justiça

A terceira onda nos faz distinguir exatamente que não somente através da jurisdição se realiza a justiça. Antes de se falar em reformas do processo para garantir um acesso mais eficaz, muitas vezes recorrendo a uma formalização do processo, dos atos processuais e dos procedimentos. Devemos fazer menção à soluções alternativas de litígios, e não tão somente nos tribunais, ficando este, como a última instância a se recorrer.

A terceira onda inclui a advocacia judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e até mesmo prevenir disputa nas sociedades modernas.

A isso se denomina o enfoque do acesso à justiça por sua abrangência. Seu método não consiste em abandonar as técnicas das duas últimas ondas de reforma, mas, apenas tratá-las como algumas, de uma série de possibilidades para melhorar o acesso.

2.3.2 Direitos de acesso à justiça

O Direito é usado como habilidade especial objetivando a melhoria do modo de ser das classes sociais, sugerindo o estabelecimento de regras conforme a justiça. Acessar o direito é também acessar a cidadania. Todos os profissionais do direito carregam consigo o dever de fundir e facultar as melhores soluções para as contendas e tornarem possível a todos os indivíduos, indistintamente, o que lhe é justo.

É de se ver que o acesso, no que se relaciona às pessoas pobres, traz consigo uma precariedade sem igual, considerando que existe a carência de recursos financeiros para convencionar advogados, tendo em vista que a proteção grátis se exprime assombrosa e insuficiente por diversas razões.

Segundo Mancuso (2011, p.45):

Mesmo diante das providências tomadas pela Constituição de 1988, no que diz respeito à eficácia do acesso à justiça, e fazendo-se referência às defensorias públicas, incumbidas da direção jurídica e defesa de modo geral aos necessitados, conforme artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Muito se tem falado e discutido sobre urgentes necessidades de viabilização do acesso à Justiça, pois a complexidade de sua administração são fatos indiscutíveis e aceitos como verdadeiros no mundo moderno. Em análise geral, temos hoje vários fatores que apontam como obstáculos ao pleno alcance da justiça. Dentre eles, podem-se enumerar os seguintes: a deficiência de instrução, politização, miséria absoluta, hipossuficiência econômica, pouco poder de mobilização e quase nenhuma organização.

Com a amplitude da pesquisa, pode-se dizer que o acesso ao Judiciário, vem sendo gradativamente negado a uma camada da população, por ser somente uma classe desprivilegiada ou de baixa renda, pois tal situação já chega ao ponto de afetar as classes mais abrangentes da população.

Para Medina (2012, p.44):

A problemática do acesso à justiça não se resume a questão de acesso propriamente dito, pois acionar a justiça é fácil e simples. Seja por meio de um advogado, um procurador ou um juizado especial civil. É simples. O fator complicador encontra-se tanto no meio quanto no fim, ou seja, na resolução do litígio e na saída da justiça, onde esbarramos com a morosidade e o desconhecimento, que faz com que busquemos ao invés da saída principal, as saídas secundárias, ou seja, as tutelas antecipadas.

Mesmo vivendo sob um modelo de Estado Democrático de Direito e tendo o acesso à justiça como direito primordial a ser garantido, precisamos desbravar mecanismos que visam materializar essa garantia. Estamos cientes de que o Código de Processo Civil em consonância com a Constituição Federal aliados à reforma processual recentemente sofrida, deu um passo no sentido da celeridade processual.

Mesmo com este passo, estamos cientes que uma das alternativas para auxiliar no destroncamento do Judiciário está na criação de assistência judiciária tanto nas faculdades de direito como nas associações de moradores e em organizações não governamentais, fazendo valer como instrumento do regime democrático, dando acesso à justiça aos menos favorecidos, concedendo além de orientação jurídica gratuita, a postulação e a defesa, em todos os graus e instâncias judiciais, os direitos e interesses individuais, coletivos e sociais dos necessitados.

Estes caminhos de acesso à justiça deverão ter as seguintes funções: oferecer um trabalho pedagógico de orientação jurídica aos menos favorecidos, incluindo a forma e os meios utilizados para tal acesso, além da orientação jurídica propriamente dita, garantir o acesso dessa população à justiça, promovendo as ações cabíveis para obtenção de direitos ou na defesa de seus interesses.


3 VIAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Com os olhos voltados para a mudança desse cenário no Brasil, algumas medidas alternativas vêm sendo implementadas ao longo dos anos, no sentido de corrigir falhas e criar mecanismos que proporcionem segurança no que diz respeito à garantia, não apenas do acesso ao judiciário, mas, principalmente, da entrega tempestiva da tutela jurisdicional.

O judiciário tem o dever, embora nem sempre cumpra, de tentar a conciliação entre as partes. Alternativamente, temos também algumas formas extrajudiciais de resolução de conflitos, das quais as mais importantes são a mediação, a conciliação e a arbitragem, através das quais o litígio é conduzido de forma hábil e imparcial, guardadas as devidas peculiaridades entre as mesmas. Podemos dizer que essas medidas são muito importantes, na medida em que colaboram com o judiciário, proporcionando rápida resolução para aqueles casos em que se vislumbra um bom acordo ou a conciliação (SOUZA, 2013).

Sabe-se, no entanto, que nem sempre é possível resolver por essa via todos os conflitos. Muitas vezes alguns litígios, embora pouco complexos, só encontram solução com o uso da jurisdição, vez que não há disposição para acordo. Assim, devem passar por todo o trâmite de um processo que poderá durar dias, meses ou até anos.

3.1 CONCILIAÇÃO

No processo do trabalho, sempre que são envolvidas duas ou mais partes, seja empregado ou empregador, Poder Judiciário ou terceiros, quase sempre se depara com interesses conflitantes; daí a necessidade da intervenção do Estado. Porém, esta intervenção ocorre com lentidão nos tribunais, dado aos inúmeros tipos de recursos existentes. Por isso, é fundamental promover cada vez mais o instituto da conciliação, pois conforme Oliveira (2012, p.48):

A conciliação traduz uma das fases mais importantes do processo do trabalho, pois é por meio dela que se agiliza a prestação jurisdicional. A autocomposição é o caminho mais curto para a resolução da lide. Deve o juiz dedicar especial atenção nesse sentido. O processo comum tem bebido desta fonte trabalhista, mercê do qual tem dado especial atenção à autocomposição. Embora a exigência seja uma tentativa conciliatória antes da entrega da contestação e outra antes do encerramento e apresentação de razões finais, deve o juiz condutor do processo fazer quantas tentativas lhe parecerem necessárias, pois é, durante a instrução do processo que as oportunidades surgem a cada vez que a parte deixa de efetuar prova daquilo que lhe competia.

Às vezes, devido à falta de insistência do juiz ou mesmo a falta de vontade das partes em conciliar, o empregador pode acabar pagando o que não deve, ou ainda, o empregado recebendo um valor muito aquém daquilo que tem direito. Portanto, entende-se nas palavras de Souza (2013, p. 226):

[...] os instrumentos de acesso à justiça devem ser rápidos, como proclamam todos os instrumentos internacionais mais recentes, como as Convenções Europeia e a Americana de Direitos Humanos. Mas a Justiça estatal não esta mais em condições de oferecer satisfatoriamente essa ampla garantia, não apenas em razão da demora do processo judicial, com todo o seu desdobramento recursais, mas pelo custo exagerado, que torna inacessível ou excessivamente onerosa a postulação em juízo para o cidadão comum.

Assim, há necessidade de o Judiciário agir com cuidado, desempenhando sua função com justiça e inteligência; sobrepondo-se à vontade das partes, de acordo com a situação no caso concreto. O Judiciário não pode proceder simplesmente como figurante ou espectador; principalmente, em face à necessidade do trabalhador, quando em juízo, busca solução de seus interesses.

Conforme discorre Malta (2013), a conciliação resulta de uma transação em que os litigantes podem ceder parte do que pretendem na demanda. Pode, ainda, o autor desistir integralmente do que requer ou o réu atender todo o pedido do autor. Continua Malta (2013, p. 371): “encontrando-se o feito em grau de recurso, o tribunal a que estiver submetido pode homologar o acordo, o que atende à celeridade processual”.

Vê-se a grande importância da conciliação, que não se resume a um simples ajuste, pois conforme Canelutti apud Willian (2012, p. 2):

[...] a conciliação é a declaração da paz no litígio. Nem sempre significa transação, pois é o gênero de três espécies em que subdivide: desistência do direito (não apenas da ação) pelo autor; acordo, que é a sub-rogação contratual da sentença, e o reconhecimento do autor pelo réu.

Portanto, a conciliação vai muito além do que um simples acordo. Esta ultrapassa fronteiras para trazer a tão almejada paz social, já que o objeto do litígio, que na maioria das vezes, são verbas trabalhistas, de valores consideráveis para o reclamante; muitas vezes, tem o condão de mudar a vida deste, pois dependendo do momento da solução da lide, do valor envolvido e da forma de solução, trará um conforto que não era esperado naquele momento, para a parte reclamante.

Segundo Romita (2012, p. 537):

[...] a conciliação no Brasil, sempre pressupôs o desequilíbrio, a dissemetria dos parceiros, e não seu equilíbrio. Tanto a nível micropolítico do engenho, da fazenda, da empresa, da repartição pública, e como no nível macropolítico da constituição e manutenção do poder central, a “conciliação” não se desenvolveu para evitar brigas incertas entre contendores de força comparável, mas, ao contrário, para formalizar e regular a relação entre atores desiguais, uns já dominantes e outros já dominados. E ainda, para permitir que os primeiros explorassem em seu proveito a transformação dos segundos.

A conciliação no processo do trabalho sempre se prestou a desempenhar o papel descrito pelos politólogos: o de regular a relação entre atores desiguais, dos quais uns dominantes e outros já dominados, sob vistas complacentes do juiz do trabalho. Nota-se que o processo trabalhista dá grande destaque ao instituto da conciliação, tentando atingir os objetivos de justiça e a tão almejada paz social.

Assim, a conciliação tem papel desmistificador, trazendo igualdade entre aqueles que estão em lados opostos da lide, sendo que cada um dos envolvidos deve ceder, para firmar acordo, que não cause prejuízos às partes (ALVES, 2015).

É necessário enfatizar sobre o aspecto positivo da conciliação sobre a economia processual para o Estado, deixando de mover um imenso aparato da máquina estatal e ainda dando abertura para outras pessoas se encorajarem a buscar seus direitos. A conciliação no processo do trabalho é tida como obrigatória e tem primazia no rito processual trabalhista; assim, o primeiro procedimento do juiz na audiência é justamente a tentativa obrigatória da conciliação, conforme a Consolidação das Leis do Trabalho (2013, p.957): “Art. 846. Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação”.

Segundo Malta (2013), a falta da prática deste ato inicial pelo juiz pode acarretar a nulidade do processo, ou seja, mesmo antes de receber a contestação, o juiz tem a obrigação de tentar a conciliação.

Já nesta fase inicial se as partes se conciliarem será redigido o chamado termo de conciliação, conforme previsão no parágrafo primeiro do artigo 846 da Consolidação das Leis do Trabalho (2013, p.957): “se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento”.

Ainda o parágrafo único do artigo 831 da Consolidação das Leis do Trabalho (2013, p.956): “no caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas”. Assim sendo, o termo de conciliação tem força de uma sentença homologatória, sendo considerada uma sentença, porque põe fim ao processo, extinguindo-o com resolução do mérito.

Além da menção inicial da conciliação, no artigo 846 da Consolidação das Leis do Trabalho (2013, p. 957-958), a legislação processual trabalhista ainda cita o instituto no final da audiência, após as razões finais, conforme segunda parte do artigo 850: “terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão”.

Embora haja menção na consolidação do momento em que o juiz deverá propor a conciliação, o mesmo não precisará ficar preso somente a estes dois momentos processuais, mas, a qualquer momento poderá propor às partes uma nova conciliação. A importância do instituto conciliação é evidente, já que a lentidão do Judiciário, devido a carga excessiva de trabalho, como menciona Willians (2012), torna lento todo o processo judicial, e é justamente esta lentidão que contribui para a falta da efetiva justiça social, conforme Willians (2012, p.78):

A confusão que se faz entre a instrumentalidade e a neutralidade do processo em relação ao Direito substancial contribui sobremaneira para a morosidade da entrega da prestação jurisdicional. Um procedimento que não considera o que se passa nos planos do Direito material e da realidade social, obviamente, não pode propiciar uma tutela jurisdicional efetiva.

O direito, dado a avassaladora enchente de processos nos tribunais e ao aforquilhamento em recurso, faz com que as demandas aumentem a cada dia, necessitando de uma solução premente, independente do Judiciário.

Segundo Tavares (2012, p. 38): “existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada estreiteza. Situam-se no campo econômico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformação, descrença) e no jurídico (legitimidade ativa individual)”.

Daí o porquê do instituto da conciliação, tão bem abarcado na Consolidação das Leis do Trabalho (2013, p. 957-960) em seus artigos 846, 850 e 860 a 867, pois tem o condão de trazer à realidade o que se discute nas lides trabalhistas, que são as verbas de natureza alimentar, oriundas de um confronto que se dá, em regra, entre litigantes desiguais, de um lado o trabalhador em posição de subordinação, quando não desempregado; em desfavor de seu empregador subordinante ou ex- patrão.

Portanto, pronuncia com propriedade Almeida (2013), quando diz que a assoberbação da justiça brasileira, faz com que se busquem alternativas de solução de conflitos, principalmente o aqui abordado, devido às inúmeras vantagens que traz este instituto.

Conforme Almeida (2013), a conciliação garante a eficiência do aparato judiciário, recupera as faixas contenciosas das pequenas causas, diminui a pressão numérica e reduz o tempo de duração dos processos, dentre outros; permitindo, na maioria das vezes, atender, seus objetivos, quais sejam: resolver de forma pacífica as lides jurídicas; atender a paz social; solucionar o conflito com a aproximação das partes; tornar melhor o desempenho do Poder Judiciário.

Portanto, confirmado por Almeida (2013), realmente, a conciliação traz uma solução rápida ao conflito trabalhista, faz uma ação educativa contribuindo para uma redução de custos para os envolvidos, dentre outras vantagens já citadas acima.

Conforme o Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região (2016):

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) divulgou relatório com os resultados estatísticos obtidos durante a Semana pela Conciliação, realizada entre os dias de 21 e 25 de novembro. Foi a 11a edição da mobilização nacional promovida anualmente pelo Poder Judiciário para buscar soluções alternativas aos conflitos apresentados à Justiça. Assim como a mediação, a conciliação é orientada pela Resolução n. 125/2010, do CNJ, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. O TRT-SP obteve a melhor classificação da Justiça do Trabalho, a campanha, que teve como tema a resolução de conflitos mediante a realização de audiências de conciliação, contaram com a participação de 56 tribunais (Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais de Justiça) e uma equipe de 65 mil servidores, entre magistrados, juízes leigos, conciliadores e colaboradores diversos que atenderam a um público de 485 mil pessoas.

Em relação ao ano anterior (2015), a Semana Nacional da Conciliação envolveu 3,1 mil magistrados, 968 juízes leigos, 5 mil conciliadores e outros 5,2 mil colaboradores em 47 tribunais. As 354 mil audiências realizadas resultaram em 214 mil acordos, um índice de 60% de composição dos conflitos. Os acordos firmados representaram um montante de R$ 1,645 bilhão, a maior parte das conciliações (189,6 mil) foi realizada nas cortes da Justiça Estadual.

Pode-se concluir que são muitas as vantagens em conciliar, pois reduz os números de processos no Judiciário, faz com que o reclamante tenha, de uma forma mais ágil, o que lhe é de direito, e dá a possibilidade ao reclamado de reduzir as despesas processuais, e, principalmente, recursais, além de fomentar o mercado financeiro.

3.2 MEDIAÇÃO

Fazem parte do nosso convívio diversos tipos de conflitos, tais como, individuais, sociais, institucionais, empresariais, profissionais, políticos. Os conflitos fazem parte da nossa vida. A Mediação é um processo eficaz e de bastante credibilidade em solucionar controvérsias por meio de um trabalho de elevada qualidade técnica, relacionados nos mais severos princípios éticos.

É um processo fundamentado em regras, técnicas e conhecimentos, objetivando gerir a qualidade do diálogo entre os intervenientes em conflito no sentido de privilegiar a resolução dos problemas que os opõem, construindo, eles próprios, as suas soluções. Além disso, facilita a comunicação e a construção da relação na regulação das situações conflituosas e um modo de acompanhamento na tomada de decisões.

De acordo com Nazareth (2012, p.311):

Um método de condução dos conflitos, voluntário e sigiloso, no qual um terceiro neutro, imparcial, escolhido pelas partes e especialmente capacitado, colabora com as pessoas que se encontram em um impasse, para que restabeleçam a comunicação produtiva, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso.

Entretanto, a intervenção de um entendedor da comunicação, é sem dúvida mais célere, tem menor onerosidade e facilita o diálogo entre as partes conflitantes, regulando as situações, mantendo e reconstruindo a relação entre eles.

A Mediação ultrapassa a solução da controvérsia, transformando uma situação adversária em colaborativa. É um método sigiloso e voluntário, onde o encargo das decisões cabe às partes envolvidas. Diferencia da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo (FIUZA, 2014).

A figura do mediador é um terceiro neutro e imparcial que, mediando uma série de procedimentos próprios, auxiliam as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a edificar em conjunto, alternativas de solução propondo o consenso e a consumação do acordo. Contudo, o mediador, no desempenho de suas atribuições deve proceder de forma a resguardar os princípios éticos.

O exercício regular da Mediação demanda conhecimento e treinamento específico de técnicas adequadas. O mediador deve se qualificar e aperfeiçoar, aprimorando consecutivamente seus estilos e suas capacidades profissionais.

O profissional necessita assegurar à ética e a credibilidade do instituto da Mediação por meio de sua conduta. Portanto, o instituto motiva-se na autonomia da pretensão das partes, necessitando o mediador centrar sua atuação nesta premissa (SERPA, 2013).

A Mediação, sendo de caráter voluntário, assegura o poder dos envolvidos de reger, formando variados procedimentos, a liberdade de tomar as próprias decisões no decorrer ou ao final do processo. O mediador deverá exercer a atividade de acordo com os princípios fundamentais já mencionados, mantendo a forma do processo de Mediação. Publicará imediatamente se há interesse ou relacionamento que possa atingir a imparcialidade, já que a decisão é sempre das partes envolvidas.

3.3 ARBITRAGEM

Arbitragem, na definição de Szklarowsky (2014) é um procedimento por meio do qual as controvérsias entre as pessoas podem ser resolvidas por meio de árbitros escolhidos livremente por elas. O árbitro – juiz de fato e de direito – é pessoa altamente especializada e geralmente do mesmo ramo dos sujeitos em conflito. Eis a grande vantagem, além, obviamente, da presteza, desburocratização e economia. O prazo máximo para a apresentação da sentença é de seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, podendo ser prorrogado, somente se houver acordo entre as partes e o árbitro. Os prazos são extremamente curtos e devem ser rigorosamente obedecidos.

Segundo Grinover (2013), a arbitragem consiste em submeter a decisão de determinada questão a um terceiro imparcial que não o Estado-juiz, sendo que as partes se vinculam à decisão assim proferida. A grosso modo, trata-se de uma modalidade em que as partes resolvem suas pendengas escolhendo um árbitro ou juiz arbitral, que decide, definitiva e irrevogavelmente, o conflito em questão. Importa revelar que arbitragem não é sinônimo de arbitramento. Quem explica a diferença é Carmona (2013, p.22):

Sendo a arbitragem forma de solução de litígios, não se pode confundi-la com o arbitramento, verdadeiro procedimento que se promove no sentido de apurar o valor de determinados fatos ou coisas, de que não se têm elementos certos de avaliação.

Observa Fiuza (2014, p. 45) que a arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, “constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetam suas disputas ao arbítrio de terceiro, não integrante dos quadros do Poder Judiciário”.

Tavares (2012, p. 43), tomando os dizeres de Serpa, esclarece que, nesse processo, as partes concordam em submeter seu caso a uma parte neutra, à qual é atribuído poder para apresentar uma decisão em face de uma determinada disputa. Os lados em disputa têm a oportunidade de apresentar seus fatos, testemunhas e arrazoados, inclusive por meio de advogados, se preferirem. É utilizada nas relações industriais, de trabalho, bem como nas relações entre comerciantes e consumidores.

Vale destacar que este instituto veio a sofrer profunda modificação legislativa, no Brasil, com o advento da Lei n. 9.307, de 23/9/96. Nos últimos tempos, buscam uma forma mais sensata de solução de conflitos imparcial por meio de árbitros.

Esses árbitros são pessoas de confiança mútua em que as partes nomeiam para solucionar suas contendas. Antigamente, esta intervenção recaía sobre presbíteros que garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses, em face de suas transações com as divindades ou então buscavam a solução por meio dos anciões e sábios que apreciavam os costumes do grupo social da comunidade que pertenciam as partes (SERPA, 2013).

As instituições poderão selecionar e/ou convidar profissionais conhecidos para comporem o grupo de árbitros, desde que maiores e capazes, especializados, independentemente de formação acadêmica e registro em sua área. Portanto, os profissionais deverão possuir caráter e ilibada aptidão, devendo ser comprovada por apresentação ou recomendação por outras instituições, por árbitros ou conveniados, facultando a exigência de certidões negativas ou exames se fizer necessários (TAVARES, 2012).

Vale ressaltar, que é necessário que o árbitro conheça e que aceite firmar compromisso de adesão ao Regulamento de Arbitragem e ao respectivo Código de Ética para árbitros. Entretanto, terá que aprimorar seus conhecimentos especializados e os necessários para exercer a arbitragem. As partes envolvidas, escolhendo a arbitragem, abrem mão de recorrer ao Poder Judiciário escolhendo árbitros de sua confiança para julgamento do conflito.

Desde que tenha sido escolhida livremente pelas partes, qualquer pessoa capaz poderá atuar como árbitro. Tanto as pessoas físicas, maiores de 18 anos e capazes, quanto as pessoas jurídicas podem recorrer a este instituto. Qualquer pessoa maior, capaz, com percepção e que possa exprimir sua vontade pode atuar como árbitro na arbitragem, desde que tenha a confiança das partes envolvidas no conflito (ALVES, 2015).

Não há necessidade que o árbitro seja um profissional de direito, necessita apenas que possua conhecimentos jurídicos, pois a arbitragem envolve o uso de muitos conceitos legais. Assim, como na justiça comum, o árbitro deve ser independente e imparcial, bem como não ser amigo ou ter algum parentesco com as partes ou ter algum interesse pessoal no julgamento da causa.

A arbitragem é um meio privado de soluções de conflitos e aparece na ocasião em que as partes não resolveram de maneira amigável a questão. As questões relativas a direitos que tenham valor econômico e que possam ser comercializados ou transacionados livremente pelos seus donos, problemas advindos de contratos em geral ou casos que envolvam a responsabilidade civil, tal como acidentes podem ser solucionados através da arbitragem (CARMO, 2013).

Este instituto trata-se de um método de natureza contenciosa e informal. O árbitro decide a controvérsia, um especialista analisa a situação e profere sua decisão. O árbitro é nomeado pelas partes ou indicado pela câmara arbitral tendo um grande conhecimento sobre o assunto tratado.

Na arbitragem, as partes admitem que um terceiro resolva a controvérsia, que não pode ser superada mediante acordo. Os interessados aspiram uma solução e não necessita buscá-la na justiça comum, pois a arbitragem é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos (MALTA, 2013).

O árbitro só pode dirimir questões se as partes envolvidas concordarem previamente com a escolha dele, caso contrário ele não pode adotar qualquer medida. Vale ressaltar que, se uma pessoa receber qualquer comunicação solicitando o comparecimento em um órgão de arbitragem tem a liberdade de não aceitá-la. A decisão adotada pelo árbitro tem a mesma eficácia que uma sentença do poder judiciário, ou seja, é uma decisão obrigatória, que vincula as partes de maneira definitiva. Na justiça comum, a parte que perdeu pode recorrer da decisão para instâncias superiores. Logo, na arbitragem, não são acolhidos recursos. Contudo, havendo ofensa a determinados direitos, a decisão do árbitro poderá ser anulada pelo poder judiciário (ROMITA, 2012).

Antes da decisão, os árbitros tentam a conciliação, mas não protelam, caso as partes não cheguem a um acordo, pois, se assim fosse, correriam risco de perder o prazo de recorrer ao judiciário, caso acreditassem ser necessário, devido o instituto da prescrição.

Vale ressaltar que a arbitragem não pode ser utilizada em matéria de Direito de Família, Direito Penal e outros que não possuam caráter patrimonial, tendo em vista a sua restrição à direitos passíveis de serem transacionados. É o que dispõe o artigo 1o da Lei 9.307/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. (Lei 9.307/1996).

3.3.1 A inconstitucionalidade da lei de arbitragem

Os fundamentos utilizados pelo STF são no sentido de que a forma da convenção de arbitragem deve ser escrita, mesmo se expressa em troca de correspondências ou qualquer meio de comunicação ou de registro. Desta forma, a ordem pública não pode ser ofendida, bem como o princípio da autonomia da vontade, preconizado no Art. 39, II da Lei 9.307/1996. (TAVARES, 2012).

A primeira das inovações da Lei de Arbitragem é a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral. Através do conhecimento da constitucionalidade do art. 7o desta lei este foi um passo essencial para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. Tratando-se da inconstitucionalidade, parte do Supremo entendia inconstitucional a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declarava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6o, parágrafo. único; 7o e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art.42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário.

Antes do advento da Lei no 9.307/96, não havia o que fazer. A orientação do Supremo Tribunal Federal, como vimos, era a de que, devido à natureza voluntarista da arbitragem, não seria possível compelir uma parte a se submeter à arbitragem. Mesmo havendo cláusula compromissória derrogando a competência da justiça es- tatal, o conflito não poderia ser levado à arbitragem, em decorrência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

3.3.2 A arbitragem como meio de solução de conflitos

O atraso dos processos na Justiça Brasileira abriu espaço para os meios alternativos de Solução de Conflitos. Segundo Silva (2012), a adoção de meios alternativos de solução de litígios está associada à informalização e desjudicialização da Justiça, à simplicidade e a celeridade na solução dos litígios. Os meios alternativos não são feitos pelo Poder Judiciário, não tendo o Estado competência para a decisão dos conflitos. Apenas terceiros ou as próprias partes é quem solucionarão extrajudicialmente esses litígios.

Pode-se destacar três formas alternativas de solução de conflitos, que são a arbitragem, negociação, conciliação e mediação. A arbitragem somente pode ter como objeto do litígio direitos patrimoniais disponíveis; as pessoas devem ser capazes para usufruir do instituto da arbitragem; o conflito deve ser submetido a Convenção de Arbitragem (OLIVEIRA, 2012).

A Convenção de Arbitragem deve decorrer pela vontade das partes, podendo acontecer antes do litigio, que é a cláusula compromissória, onde as partes se comprometem de submeter à arbitragem os conflitos que venha a surgir por determinado contrato; ou pode acontecer o compromisso arbitral, em que após o conflito as partes se submetem a arbitragem (SERPA, 2013). A arbitragem também tem um processo, devendo respeitar os princípios do contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro, sob pena de nulidade do Poder Judiciário.

Uma característica essencial da arbitragem é a decisão a ser tomada por um terceiro, que não é o juiz, e sim, um árbitro escolhido por ambas as partes, devendo ser uma pessoa capaz e de confiança, pois o processo ocorre em segredo. O árbitro possui deveres semelhantes ao do Juiz como imparcialidade, discrição, competência, e ficam equiparados a funcionários públicos na legislação penal (GRINOVER, 2013). A sentença arbitral tem força de título executivo judicial e deve ser proferida no prazo estipulado pelas partes, ou quando não estipulado, no prazo de seis meses.

Apesar de ser uma solução de conflito mais célere, ela torna-se restrita a uma parte da população, pois é muito cara para ser contratada.

Outra forma de solução alternativa de conflitos é a mediação, que deve ser manifestada pela vontade das partes para acontecer. A mediação possui natureza jurídica de contrato. Diferencia-se da arbitragem, pois o mediador não decide com quem ficará o objeto do litígio, apenas auxilia para que o acordo aconteça. A mediação procura aproximar as partes, recuperando o diálogo entre elas e trazendo a paz social (CARMONA, 2013).

O objeto da mediação pode ser qualquer litígio sobre o qual não incidam sanções penais e nem atentem à moral e os bons costumes. A conciliação, por sua vez, trata- se de um acordo entre as partes, feito, também por um terceiro, o conciliador, que aproxima as partes dando sugestões, apontando os pontos positivos e negativos. Diferencia-se da Mediação, pois o mesmo pode sugerir um acordo para as partes, trazendo as vantagens e desvantagens para tratativa.


4 OUTROS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

4.1 AUTOCOMPOSIÇÃO

A autocomposição é o meio mais civilizado de resolução de controvérsia sem que haja intervenção direta do Estado. É quando as partes em litígio buscam negociar e acordar pacificamente a controvérsia. Todavia, neste meio de resolução há consentimento das partes através de concessões unilaterais e bilaterais.

O acordo ocorre por meio de uma Transação, que é uma cessão das partes, ou quando uma das partes cede por meio da Submissão. Acredito que existe maior facilidade nesta modalidade de resolução, quando não estão em jogo garantias fundamentais para existência digna do cidadão (honra, liberdade, intimidade, vida) (BACELLAR, 2012).

Em termos gerais, a autocomposição também se torna parcial à medida que há danos que fogem da esfera pessoal ou da pessoa privada, pois a execução é prerrogativa do Estado. A autocomposição se dá quando um terceiro imparcial, escolhido ou não pelos oponentes, intercede, auxiliando-os a dialogarem, identificarem sentimentos e necessidades, negociarem soluções reciprocamente satisfatórias e a selecionar uma delas para resolver consensualmente o desacordo. (RUSSOMANO, 2013).

As modalidades de autocomposição são a negociação, a mediação e a conciliação. Nas três modalidades existe a presença de um terceiro, no entanto, esse terceiro tem apenas a função de aproximar as partes com a finalidade de os próprios litigantes, direta e pessoalmente, darem uma solução ao conflito. (AZEVEDO, 2013).

Os benefícios de se resolver os conflitos através da autocomposição são inúmeros, dentre eles podemos citar a simplicidade do processo, a celeridade na resolução do conflito, diminuição dos casos ajuizados, e o menor custo para as partes e também ao Estado. Mas, a principal causa que quero aqui ressaltar é que as partes conseguem expressar suas emoções e sentimentos. Não há que se provar que um está certo e o outro errado, não são provas jogadas como flechas com o objetivo de ambos se machucarem, mas o principal ganho é que existe a possibilidade de além de resolver o conflito, que as partes venham a ter um relacionamento respeitoso e amistoso a partir desse momento, dessa conversa, que talvez antes não tivessem a oportunidade de fazê-lo.

Azevedo (2013) mostra que “o procedimento da mediação propicia o desenvolvimento de um processo comunicativo pelo qual se dá, por um lado, a resolução de problemas e, por outro, a aplicação de um direito efetivamente válido”. Como são as partes que decidem, nenhumas das duas ficam com o sentimento de derrota, na conversa acabam se entendendo, as duas partes conciliam e as duas partes ganham.

4.1.1 Autotutela

A autotutela ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria comunidade que o cerca.

Inicialmente, a inexistência de um Estado suficientemente forte para dirimir os conflitos de interesses, não havendo sequer leis, o indivíduo que encontrasse resistência alheia à sua pretensão, satisfaria a mesma com a própria força. A aplicação inicial dessa forma de resolução de conflitos, também denominada de autodefesa premiava sempre o mais forte, independentemente da noção de justiça. Apesar de representar uma solução primitivista, algumas formas de autotutela persistiram dentro de sistemas jurídicos contemporâneos (TEIXEIRA, 2011).

No Brasil, existe a vedação formal da autotutela no artigo 345 do Código Penal que tipifica como crime o fato de “fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima [...]”, abrindo exceção [“...] salvo quando a lei o permite”, que seria na hipótese de situações contempladas pelo Código Civil que seriam o direito de retenção, o penhor legal; o direito de cortar ramos de árvores limítrofes que ultrapassam divisas, o desforço imediato e as excludentes do art. 23 do Código Penal.

Apesar de aparente contradição quanto à permissão da autotutela no direito brasileiro, sua aplicabilidade justifica-se face sua natureza de provimento urgente “escoltado” pela fumaça do bom direito, ou seja, é uma autorização expressa para evitarem-se maiores prejuízos à própria sociedade. Nesse sentido, colaciona-se o conhecido exemplo de permissibilidade da utilização da autotutela em desfavor de cidadãos inadimplentes quanto aos serviços públicos, medida esta autorizada por finalidade social intrínseca, verbis:

“FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – CORTE DO FORNECIMENTO – LEGITIMIDADE – AGRAVO PROVIDO – Agravo de Instrumento. Corte de energia elétrica em razão da falta de pagamento de débito resultante de apreciação judicial. Legitimidade. O consumidor de energia elétrica inadimplente não tem o direito de usufruir o serviço em detrimento dos outros usuários adimplentes, revelando-se legítima a suspensão dos mesmos. Autotutela autorizada pela Lei Federal no 8.987/95, inc. II do § 3o do art. 6o e Lei Federal no 9.427/96, art. 17, parágrafo único. Precedentes jurisprudenciais. Autotutela necessária à continuação dos serviços públicos essenciais. As concessionárias acaso tivessem que reclamar em juízo os débitos não teriam como suportar a continuação dos serviços na eventualidade de inadimplemento de massa. Razoabilidade na justificação do ato de autodefesa. Agravo provido para autorizar a suspensão. (TJRJ – AI 5.837/1999 – (Ac. 03121999) – 10a C.Cív. – Rel. Des. Luiz Fux – J. 09.09.1999)”

4.1.2. Unilateral e bilateral

A autocomposição pode ser dividida em: unilateral e bilateral.

A unilateral ocorre quando se verifica a renúncia de uma das partes de sua pretensão ou o reconhecimento da pretensão da parte contrária. A bilateral por sua vez é aquela em que se observam concessões recíprocas com natureza de transação (GARCIA, 2015, p.119).

Segundo Calmon (2012), a autocomposição unilateral se manifesta pela renúncia, quando aquele que deduz a pretensão (atacante) dela abre mão, ou pela submissão, quando o atacado abre mão de sua resistência.

Já a autocomposição bilateral se manifesta pela transação, acordo caracterizado por concessões recíprocas, ou seja, quando todos os envolvidos em um conflito abrem mão parcialmente do que entendem ser de seu direito. O atacante abre mão de parte de sua pretensão, enquanto o atacado abre mão de resistir à nova pretensão, já reduzida (CALMON, 2012).

4.2 HETEROCOMPOSIÇÃO

A heterocomposição é uma forma de resolução de conflito de interesses onde um terceiro, que pode ser o juiz ou um árbitro, resolve o conflito pelas partes. É o juiz ou o árbitro que diz a quem cabe o direito. Russomano (2013) diz que a heterocomposição se mostra “pela intervenção de terceiro ou órgão alheio ao conflito no sentido de obter a solução conveniente”

Este poder de decisão é que diferencia a autocomposição da heterecomposição; não a simples presença de um terceiro como ocorre na mediação, que, nesta hipótese, tem funções que são relevantes, mas, não incluem o poder de decidir. (AZEVEDO, 2013).

Vemos nesse tipo de resolução de conflitos que não é a vontade das partes que resolve e sim a vontade do terceiro. A verdade colocada na solução não é tudo o que as partes trouxeram consigo. As partes muitas vezes nem ao menos conversam entre si. A verdade que é colocada na solução é a verdade do terceiro (juiz ou árbitro).

Nesse tipo de resolução não há uma satisfação plena das partes, pois não há cooperação efetiva das mesmas, apenas produção de provas para que seja apresentado ao juiz ou árbitro, para que haja o convencimento do mesmo a respeito da sua própria verdade.

Bacellar (2012, p.56) nos diz que: “a solução de mérito é adjudicada, vem de fora para dentro, e o julgamento que toma foco nas posições importa no seguinte resultado: o que uma parte ganha é exatamente o que a outra parte perde”.

4.3 ACORDO EXTRAJUDICIAL – PROTAGONISMO DA DEFENSORIA PÚBLICA

Para tratar de Acordo Extrajudiciais deve-se, primeiramente, entender seu conceito. O acordo extrajudicial é um acordo que acontece fora do âmbito judicial, em que as partes têm que estar em consenso sobre o mesmo. Não se ingressa no judiciário; as partes, junto com o advogado, registram em Cartório de Notas, na presença de testemunhas, que também assinam o acordo. Os gastos com o acordo extrajudicial se resumem aos custos do cartório que são tabelados e o honorário do advogado contratado para estabelecer o acordo.

A seguir, demonstra-se Jurisprudência sobre Acordo Extrajudicial referendado pela Defensoria Pública:

Ementa: AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - ACORDO EXTRAJUDICIAL REFERENDADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - IMPOSSIBILIDADE.

Se é verdade que a verba alimentícia devida pelo executado decorre de um título executivo extrajudicial, conforme acordo celebrado entre as partes e referendado pela Defensoria Pública, impedindo que o feito siga o rito previsto no art. 733 do CPC , inclusive em relação à possibilidade de decretação da prisão da executado, também é verdade que o juiz pode intimar o autor para adequar o seu pedido aos limites legalmente previstos para a execução de título extrajudicial, tornando possível o prosseguimento do feito. TJ-MG - 107020521791170011 MG 1.0702.05.217911-7/001(1) (TJ-MG).

Ementa: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO. SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ACORDO DE ALIMENTOS REFERENDADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO OU PELA DEFENSORIA PÚBLICA. TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXECUÇÃO PELO RITO DA PRISÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CASSADA.

Diante da importância da prestação alimentícia da importância da prestação alimentícia, o processo de execução de alimentos deve se direcionar à concretização do direito do alimentando e assegurar o adimplemento dos débitos alimentares da forma mais célere e eficaz. É cabível a execução de alimentos fixados em acordo extrajudicial referendado pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, pelo rito da prisão, disciplinado no art.733 do CPC. Precedentes do STJ. Ao se permitir que o acordo referendado pelo MP ou pela Defensoria seja executado pelo rito da prisão se estimula que os litigantes busquem não apenas a tutela jurisdicional para fixação da obrigação alimentar, mas a realização de acordos amigáveis para solucionar eventuais controvérsias. Portanto, privilegia-se o direito do alimentado e o próprio desafogamento do Poder Judiciário. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. TJ-DF- Apelação Cível: APC 20151310021285. 17/11/2015.

Se o débito é pago, e o executado comprova o pagamento, haverá a extinção da execução. Por outro lado, se o executado justifica o inadimplemento comprovando fato que gerou a impossibilidade absoluta do pagamento (§2o), a prisão não será decretada e a execução também será extinta, “podendo o exequente requerer a instauração da execução por quantia certa contra devedor solvente pelo procedimento comum, nos próprios autos ou em autos apartados” (NEVES, 2016, p. 1.711):

Ementa: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES E REFERENDADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO PROCESSO SINCRÉTICO. DECISÃO MANTIDA.

1. A execução deve seguir o procedimento disposto no art. 646 do CPC e não o descrito para o cumprimento de sentença, pois não se trata disto. Não há prosseguimento de processo em curso, mas de propositura de uma demanda autônoma em que se pleiteia o adimplemento de uma obrigação constante de um título executivo extrajudicial. 2. Não se justifica a adoção de um rito diverso se há necessidade de citar-se o réu pessoalmente e não por meio de seu advogado, sob pena, inclusive, de cerceamento de defesa. 3. Ao se adotar o rito adequado, respeita-se o contraditório e a ampla defesa, sem se desprestigiar o direito a alimentos. 4. Recurso conhecido e desprovido. TJ-DF - Agravo de Instrumento: AGI 20140020249885 DF 0025195-30.2014.8.07.0000. 30/03/2015.

Evidencia-se, desta forma, o acerto da decisão do MM. a quo, baseada que foi na legislação pertinente à matéria, neste momento processual. Sem razão, portanto, o Agravante. De acordo com a jurisprudência adotada caso o réu deixe de adimplir com os valores após a sua citação, poderá a parte autora pleitear o bloqueio de eventuais saldos existentes na conta do Executado.


5 CONCLUSÃO

Conciliação, Mediação e Arbitragem podem ser chamadas de soluções alternativas para os conflitos. Embora sejam usadas como sinônimos, cada um possui sua própria característica definidora que a torna única no âmbito da resolução alternativa de conflitos.

Neste estudo, conclui-se que a maior difusão e efetivação dos meios alternativos de resolução de conflitos dependem principalmente do rompimento com o formalismo excessivo, pois a maioria dos litígios da sociedade podem ser resolvidos com o mínimo possível de formalidade e muitas vezes extrajudicialmente. Como instrumentos de ampliação do acesso à justiça, percebeu-se como esses meios extrajudiciais são essenciais aos valores da cidadania e democracia, visto que ampliam o acesso à justiça evitando formas violentas e opressivas nas resoluções dos conflitos.

Nesse contexto, torna-se importante a implantação de políticas públicas que estimulem o uso desses meios e levem à comunidade o conhecimento dos mesmos, de modo a ter maior participação de todos. Essas políticas devem partir dos três poderes e também do Ministério Público, pois uma legislação que induza o uso desses meios, sem dúvida nenhuma diminuiria a demanda do judiciário.

Difundir essa ideia é divulgar mais uma opção de acesso à justiça, aumentando o número de instituições e procedimentos que permitam prevenir e solucionar a maior parte das controvérsias com o menor custo possível, maior participação e realização dos interesses das partes. O incentivo das esferas do poder estatal para a difusão dos métodos alternativos de resolução de conflitos representa uma evolução ao acesso à justiça e principalmente uma evolução de uma sociedade cada vez mais pacífica e cidadã. 


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