A liberdade econômica e o interesse público como novos paradigmas do Estado

Introdução

"A Constituição é, caracteristicamente, o estatuto do Homem, da Liberdade, da Democracia(...)".

Ulisses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, ao promulgar a Constituição de 1988,

As palavras de Ulisses Guimarães, mesmo com o decurso de já quase dezesseis anos desde a promulgação da Constituição Federal, não ostentam hoje menos vigor do que em 5 de outubro de 1988. Se naquele momento a promulgação da Carta Magna representou a afirmação histórica dos direitos fundamentais, que passaram a assegurar a manutenção de um Estado democrático e livre, estando o povo brasileiro, mais do que nunca, com o cetro do poder em mãos, torna-se imprescindível o resgate dos valores que possibilitaram a existência da atual conjuntura política, como forma de se promover, em definitivo, a eficácia constitucional dos direitos que tem sido constantemente usurpada dos cidadãos deste país por governantes inescrupulosos.

A positivação do direito fundamental à liberdade, que consagrou a Constituição, nas palavras do Presidente Constituinte, como "Estatuto da Liberdade", ainda que presente em outros diplomas constitucionais do passado, assumiu novo contorno no que se refere à tutela dos direitos econômicos com a crise do liberalismo e da derrocada do Wellfare State.

Após as infladas e burocráticas estruturas estatais terem se mostrado incapazes de promover políticas públicas destinadas à garantia do bem-estar coletivo e do desenvolvimento nacional, a iniciativa privada assumiu o posto de protagonista no cenário econômico, legitimada pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.

O advento do Estado Subsidiário limitou sobremaneira o exercício direto da atividade econômica pelo Poder Público, passando este a assumir apenas as funções de fiscalização e regulação da atuação privada, à qual ficou relegada a prestação de diversos serviços de relevante interesse à coletividade.

A relação que passa a existir entre Estado-regulador e iniciativa privada, instaurada na esfera de liberdade individual de exercício da atividade econômica, torna indispensável uma releitura do direito à liberdade econômica e do princípio da indisponibilidade e supremacia do interesse público à luz dos dispositivos trazidos pela ordem econômica constitucional.

Sendo assim, o presente estudo será iniciado por uma abordagem histórica sobre a garantia dos direitos econômicos, para que, em seguida, passamos relacioná-los à crise liberal e à atual ordem econômica constitucional. Em um terceiro momento, serão tecidos breves comentários acerca dos princípios gerais da atividade econômica, os quais, em conjunto, servirão de base para tratarmos, finalmente, da liberdade econômica e do interesse público como novos paradigmas da ação reguladora do Estado.

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1. O Fenômeno Histórico da Garantia dos Direitos Econômicos

A disciplina dos direitos econômicos como categorias jurídicas não é um fenômeno recente. Suas raízes remetem-se ao início do século XX, quando as Constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, debutaram a consignação de normas sobre a ordem econômica em âmbito constitucional. Mas foi no cenário internacional, em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que esses direitos foram elevados à classe de direitos humanos, passando a receber o mesmo tratamento dos direitos individuais e políticos.

A universalização dos direitos econômicos consagrou-se como um engenhoso mecanismo de promoção da expansão do sistema capitalista, pois a tendência mundial de disciplina constitucional desses direitos observada em seguida possibilitou uma racionalização normativa da economia, criando condições para desenvolvimento e consolidação daquele modo de produção.

Contudo, a divisão ideológica entre capitalismo e socialismo que se disseminou no mundo na década de 1950 influenciou negativamente a harmonia até então existente entre os direitos econômicos e os civis/políticos, ^[1] instaurando entre eles uma dicotomia aparente, segundo a qual os primeiros passariam a ter aplicabilidade progressiva, enquanto os últimos teriam aplicabilidade imediata. ^[2]

A ordem internacional, destarte, foi vitimada por uma lacuna histórica no sistema de proteção aos direitos econômicos. Ao tempo em que na Europa a jurisprudência afastava a diferenciação em questão, na América, a mesma problemática apenas pôde ser suprida, em âmbito supranacional, com a adoção em 1988 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador).

A despeito de tal conjuntura, observou-se que o referido movimento de positivação constitucional dos direitos de ordem econômica teve repercussão nos ordenamentos internos dos países da América Latina, mas sem uma autêntica reflexão acerca de seus fundamentos, em razão basicamente dos regimes de exceção que se fizeram presentes em certos Estados até a década de oitenta, causando-lhes um desenvolvimento marginal quando em comparação aos exemplos europeu e norte-americano. ^[3]

No Brasil, o reflexo do movimento de internacionalização da garantia dos direitos econômicos pôde ser vislumbrado a partir da Constituição de 1934, ^[4] influenciada pelas Constituições mexicana, de 1917, de Weimar, de 1919, e a espanhola de 1931, com repercussão nas Constituições pátrias de 1937, ^[5] 1946, ^[6] 1967, ^[7] Emenda Constitucional de 1969, ^[8] e Constituição de 1988. ^[9]

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2. A Constituição Econômica de 1988 e a Crise do Liberalismo

A concepção de Constituição Econômica vincula-se ao conjunto de normas constitucionais (Ordem Econômica) que tem por objetivo disciplinar a atuação dos agentes econômicos através da determinação dos princípios que legitimam suas condutas. É a parte da Constituição que interpreta o sistema econômico. ^[10]

Na concepção de Vital Moreira, ela é "o conjunto de preceitos e instituições jurídicas, garantidos os elementos definidores de um determinado sistema econômico, que instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica". ^[11]

A Ordem Econômica constitucional de 1988 foi estruturada essencialmente tendo por base a livre iniciativa, que mereceu destaque no caput do Art. 170, e o dever de atuação subsidiária do Estado na exploração direta de atividade econômica, Art. 173, ambos determinantes indispensáveis à manutenção de um novo modelo estatal face ao pressuposto histórico da derrocada do liberalismo.

Para Eros Roberto Grau, "o declínio do Estado Liberal impõe a renovação do futuro do capitalismo e, para tanto, atribui a função de agente ao Estado, que passa a assumir a condução do processo econômico". ^[12] Da mesma forma, afirma José Afonso da Silva que a "atuação do Estado, assim, não é nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo". ^[13]

O modelo de Estado Liberal, marco histórico da Revolução Francesa concebido para fazer frente ao absolutismo vigente durante toda a Baixa Idade Média através da aplicação do princípio da não intervenção do Estado nas relações privadas (laissez-faire, laissez-passer), entrou em crise diante de sua incapacidade de atender à necessidade de reestruturação econômica dos países devastados pela Segunda Guerra Mundial, o que passou a ameaçar toda a estabilidade do sistema capitalista edificado sobre suas bases.

O abandono das amarras liberais foi marcado, em um primeiro momento, por uma intensa intervenção estatal nas relações econômico-sociais e pela direção do funcionamento e da organização da economia, tudo em busca da consolidação do capitalismo às custas do recém fundado Estado de Bem-Estar Social (Wellfare State). Contudo, em um segundo momento, tal realidade implicou um crescimento desproporcional do Estado e a constatação de sua ineficiência e falência em longo prazo.

O modelo de Estado Subsidiário que se impõe hodiernamente surgiu a partir da releitura do modelo de Estado Liberal, só que não mais pelo extremo da ausência de intervenção, nem pelo intervencionismo absoluto do Estado Benfeitor, mas segundo uma lógica neoliberal, em que a atividade econômica passa a ser exercida primariamente pelos particulares e apenas em alguns casos pelo Estado, a este restando apenas a função de fiscalização e regulação.

A restrição da atuação estatal na esfera privada preconiza os fundamentos da livre iniciativa e da livre concorrência, ^[14] entendidos respectivamente, segundo o pensamento de Leila CuÉLlar, como a faculdade de acesso ao mercado, ao exercício das atividades econômicas, sem a necessidade de autorização prévia do poder público, e a possibilidade de conquistar faixas de mercado da forma que for mais conveniente, sempre tendo em vista os limites legais. ^[15]

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3. A Ordem Econômica Constitucional: Princípios Gerais

A Constituição Federal estabelece no Art. 170 que a Ordem Econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. ^[16] A expressão justiça social, ainda que obscura, pode ser conceituada, em apertada síntese, como a busca do bem comum.

O artigo em tela propõe a fundação da Ordem Econômica constitucional em dois princípios elementares: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Esses princípios apresentam-se, pragmaticamente, como condições que se impõem à atividade econômica, cujo exercício, seja em sentido amplo ou estrito, deverá obrigatoriamente observá-los como norte.

A soberania nacional, expressamente elencada como princípio da Ordem Econômica, está vinculada à idéia de insubmissão do Estado brasileiro à ingerência de Estados alienígenas.

O direito à propriedade privada, em sua perspectiva de Ordem Econômica, não pode ser exercido egoisticamente, de forma improdutiva e em afronte à dignidade humana, devendo cumprir sua função social.

A livre concorrência é princípio basilar não só do ordenamento econômico, mas também de todo o sistema capitalista, pois assegura a cada indivíduo a oportunidade de participar na atividade econômica de maneira isonômica e colher os frutos produzidos em razão de seus esforços.

A defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração do país, apresentam-se como os objetivos a serem buscados através do exercício da atividade econômica para fins de progresso e desenvolvimento nacional.

Pelo que se pode observar, os princípios gerais da atividade econômica são, de um modo geral, direitos fundamentais (propriedade e liberdade), fundamentos da República (soberania, dignidade, valorização do trabalho), objetivos da República (justiça social, redução das desigualdades regionais) e diretrizes de atuação estatal (nos demais casos), de modo que a sua eficácia está condicionada ao exercício da atividade econômica nos termos da norma contida no Art. 170, combinada, de forma una e sistemática, a todos os demais dispositivos da Constituição que lhe são correlatos.

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4. Liberdade Econômica, Interesse Público e Regulação Estatal

O direito à liberdade, princípio do Estado de Direito e do sistema capitalista, quando inserido na Ordem Econômica, passa a ser encarado sob a forma de liberdade de iniciativa e liberdade de concorrência, delineados pelos princípios de similar denominação dispostos no Art. 170 da Constituição. Essa nova perspectiva se faz necessária para delimitar a esfera de liberdade privada nas relações econômicas, que passará a ser alvo de atuação do Estado Subsidiário regulador e fiscalizador.

A existência de uma atividade reguladora a encargo do Estado, atuante na mesma esfera de liberdade dos particulares, sem, conduto usurpar-lhes a função de agentes diretos e preferenciais da Ordem Econômica, inaugura um novo contorno no direito subjetivo individual à liberdade que, segundo a especificidade que lhe atribui a Ordem Econômica constitucional, passa a se subdividir em liberdade de iniciativa e liberdade de concorrência, ambas podendo ser referidas em conjunto como a "liberdade econômica", e assume a característica de direito subjetivo coletivo.

A ação reguladora não pressupõe ausência completa de intervenção do Estado na economia e, conseqüentemente, na liberdade individual. Segundo Celso Antônio Bandeira de MelLo, o Estado pode intervir no domínio econômico, atuando de três maneiras diversas: 1ª) como sujeito ativo, assumindo participação direta nas atividades econômicas, enquanto prestador de serviços públicos; 2ª) na qualidade de agente regulador, disciplinando os comportamentos dos particulares, influenciando suas esferas de liberdade por intermédio do poder de polícia; e 3ª) através de ação fomentadora, propiciando benefícios e estímulos à propriedade privada. ^[17]

Conforme sublinhou Eros Roberto Grau, para o seu cumprimento, "o modo de separação entre Estado e sociedade impõe a afirmação de que toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção na ordem social". ^[18] Neste mesmo diapasão se pronuncia Tércio Sampaio Ferraz Junior ao afirmar que "qualquer influência na autodeterminação do sujeito é sempre uma delimitação em sua liberdade". ^[19]

No âmbito do Estado Subsidiário, o serviço público, este compreendido como espécie do gênero atividade econômica, cuja prestação é preferencialmente conferida ao Poder Público, não é mais por este exercido com exclusividade, promovendo-se o setor privado como agente prestador de serviços de interesse coletivo mediante concessão ou permissão. ^[20]

Além disso, a realização da atividade econômica em sentido estrito, esta compreendida como a exploração de atividade economicamente lucrativa de titularidade tipicamente privada, é reservada apenas aos particulares, sendo facultada a atuação estatal apenas em casos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. ^[21]

Como conseqüência, pode-se afirmar que a premissa fundamental da regulação estatal reside num novo delineamento normativo que não resulta necessariamente em limitação da liberdade econômica (livre iniciativa e livre concorrência) através da imposição de sanções/restrições, mas na aplicação de um conceito negativo (status negativus) de atuação estatal, pois

"o Estado interventor (organizador, protetor, estimulador, empresário, planejador) tornaria superada a concepção de ordem econômica como conjunto de meros imperativos sancionadores, percebendo nela a forte presença de normas permissivas. Com isso, a noção de liberdade como uma espécie de vazio marginal (aquilo que resta, retiradas as obrigações e as proibições) exigiria uma nova dimensão, dada a possibilidade de o Estado, por meio de estímulos, de organização, de planejamento, entrar na área marginal (que Jellinek chamara de espaço das condutas irrelevantes)". ^[22]

A dogmática da liberdade elaborada por Jellinek, construída sob o conceito de direito subjetivo público, paralelamente ao conceito de direito subjetivo real, pressupõe que o dever de todos os órgãos administrativos, de não turbar o direito daquele com quem eventualmente venham a entrar em contato, é análogo ao dever negativo das pessoas de não turbarem aquele mesmo titular de direito (status negativus).

A estrutura dessa teoria contém não apenas um dever de omissão como objeto, mas também contém a finalidade de omissão de medidas realizadas pela autoridade pública como um conteúdo próprio, conjugação esta que faz com que a esfera de liberdade individual passe a ser caracterizada pela ausência de proibições ou obrigações, existindo tão somente um dever de omissão por parte do Estado.

Com isso o Estado passa a deixar indefinidas quais atividades poderão ser exercidas pelos particulares sem intervenção, definindo apenas aquelas que estariam sujeitas à regulamentação. Tal perspectiva, todavia, coloca em risco a justiça social (bem comum), na medida em que os interesses motivadores das atividades particulares nem sempre serão claros ou benéficos à coletividade.

Conforme alerta Tércio Sampaio Ferraz Junior, a possibilidade de associação de competidores em ambiente de livre mercado, com o intuito de aumentar a competitividade em restrição da liberdade econômica e, assim, obter lucro, pode vir a afetar os interesses dos consumidores (coletividade), surgindo, aqui, o problema das "externalidades" ou dos efeitos provocados no interesse de terceiros pela regulação das relações individuais. ^[23]

Como medida preventiva do possível conflito entre liberdades individuais (principalmente as de cunho econômico) e interesses de terceiros (interesse público), a realização social da liberdade econômica (aquela que ocorre em harmonia com o bem comum) pressupõe uma deliberação prévia, a encargo do Estado (via poder regulador), acerca do que é melhor à coletividade (garantia do interesse público ou bem comum). Sob este fundamento a realização social da liberdade econômica está condicionada à uma identificação entre idéia de liberdade e a necessidade interna do agente (Estado-regulador) de querer a si mesmo (enquanto coletividade) como a mais alta possibilidade, conforme enuncia o conceito platônico de liberdade.

Segundo o pensamento de Platão, a liberdade possui um sentido político, sendo livre apenas o homem cuja ação se dirige ao Bem, pois esta o conduz a sua autarquia e, assim, à liberdade. Neste contexto, liberdade pressupõe deliberação por aquilo que é melhor. Liberdade é uma necessidade interna de querer o próprio ser como a sua mais alta possibilidade. Assim, o Estado-agente, querendo si mesmo (enquanto coletividade) como sua mais alta possibilidade, conseguirá promover a realização social da liberdade econômica, preservando ao mesmo tempo o interesse público.

O direito à liberdade econômica aliada à consecução do interesse público, portanto, como novos paradigmas para a atuação do agente regulador, é a pedra de toque para que se coloque termo definitivo à ineficácia os direitos sociais (leiam-se também direitos fundamentais), cujos efeitos obstam a realização do bem comum, da justiça social e do desenvolvimento nacional, princípios norteadores da atividade econômica e da república como um todo.

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Conclusões

A análise realizada no presente estudo nos leva às seguintes conclusões:

1. O movimento de internacionalização da garantia dos direitos econômicos pôde ser vislumbrado no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição Federal de 1934, influenciada pelas constituições mexicana, de 1917, de Weimar, de 1919, e a espanhola de 1931, com repercussão nas constituições de 1937, 1946, 1967 e Emenda Constitucional de 1969, e 1988.

2. A crise do Estado Liberal consagrou-se como pressuposto para fundação das bases do Estado Subsidiário e da regulação da ordem econômica.

3. Os direitos econômicos, que consubstanciam o conteúdo da Constituição Econômica, compreendem um conjunto normativo de racionalização da economia.

4. A inserção de normas econômicas na Constituição Federal implica não só na garantia de estabelecendo um limite negativo de atuação do Estado e uma determinação positiva para sua conduta, mas, acima de tudo, numa nova dimensão do direito à liberdade pautada pela preservação e realização do interesse público.

5. A Ordem Econômica constitucional de 1988 foi estruturada essencialmente tendo por base a livre iniciativa, que mereceu destaque no caput do Art. 170, e o dever de atuação subsidiária do Estado na exploração direta de atividade econômica (Art. 173), características do Estado Subsidiário.

6. A ação reguladora imposta pelo Art. 174 da Constituição Federal de 1988 ao Estado, que passa a cumular as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, deverá ser exercida sob os ditames dos princípios gerais que regem a atividade econômica e pela supremacia e indisponibilidade do interesse público, os quais se aplicam tanto à atividade da própria Administração quanto à dos particulares.

7. A ação reguladora do Estado, pautada pela liberdade econômica e pela supremacia e indisponibilidade do interesse público, consagrar-se-á como verdadeiro instrumento para afirmação dos direitos sociais e do desenvolvimento nacional.

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Referências

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Notas

¹ Esta distinção pode ser verificada quando, em 1951, a Assembléia Geral das Nações Unidas decide elaborar, ao invés de um, dois Pactos Internacionais de Direitos Humanos, voltados respectivamente às duas categorias de direitos, atribuindo-lhes medidas distintas de implementação. Cf. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Do direito econômico aos direitos econômicos sociais e culturais. in Desenvolvimento econômico e intervenção do estado na ordem constitucional - estudos jurídicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, p. 11.

² Idem, p. 12. Diz-se aparente pois, modernamente, não existe distinção ontológica entre as referidas categorias de direitos.

³ A tutela constitucional dos direitos econômicos e sociais pôde ser observada no Chile (Constituição Política de 1980, Art. 19), em Cuba (Constituição da República de 1976, Arts. 1º, 16, 18, 20 a 23), no Equador (Constituição Política de 1996, Arts. 60 a 66), no México (Constituição Política de 1917, Art. 27 e 28), na Nicarágua (Constituição da República de 1986, Arts. 98 a 111), na Venezuela (Constituição da República de 1961, Arts. 95 a 109).

⁴ Art. 5º, 115 a 119, 125 a 130, 132, 133, 136 e 137.

⁵ Arts. 57 a 63, 135, 136, 140 e 150, 155.

⁶ Arts. 145 a 156.

⁷ Arts. 157, 160 a 166.

⁸ Arts. 160 a 164, 167 a 174.

⁹ Arts. 170 a 192.

¹⁰ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 766.

¹¹ MOREIRA, Vital. Economia e constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 34.

¹² GRAU, Eros Roberto. O discurso neoliberal e a teoria da Regulação. in Desenvolvimento econômico e intervenção do estado na ordem constitucional - estudos jurídicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, p. 61.

¹³ Op. cit., p. 764.

¹⁴ Princípios gerais da atividade econômica contidos no art. 170 da Constituição Federal Brasileira de 1988.

¹⁵ CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 51.

¹⁶ Constituição Federal Brasileira de 1988. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

¹⁷ MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 13. ed., 2003.

¹⁸ Op. cit., p. 60.

¹⁹ FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2002, p. 116.

²⁰ Sobre concessão e permissão de serviços públicos, JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2002.

²¹ Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 173.

²² FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 115.

²³ Op. cit., p. 116.