Petição de Embargos de Declaração

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____________.

Ref.: Proc. nº xxxxxxxxxxxxxx

Embargos de Declaração

XXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos da ação penal nº. xxxxxxxxxxx, através de defensores in fine assinados na forma do art. 261[1], do Código de Processo Penal, já habilitados no presente caderno processual (art. 103[2], do CPC) as fls., com endereço profissional na xxxxxxxxxxxxx, e-mail xxxxxxxxxxxxx, vem perante Vossa Excelência, tempestivamente, com arrimo no artigo 382[3], do Código de Processo Penal, ciente da r. sentença de fls., apresentar

Embargos de Declaração[4]

Em razão da omissão disposta na r. sentença no pertinente a circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal (atenuante etária).

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1. Dos Fatos

1.xxxxxxxxxxxxx, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, foi preso e autuado em flagrante delito[5] em razão da suposta prática do crime no art. 157, §2º, incs. I e II[6], do Código Penal, c/c o art. 244-B, caput[7], da Lei nº. 8.069/1990.

2. O auto de prisão em flagrante delito foi encaminhado ao juiz competente, sendo a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II[8], do Código de Processo Penal, razão pela qual, o Sr. xxxxxxxxxxxxx foi encaminhado para a Cadeia Pública de xxxxxxxxxxxxx (art. 102[9], da Lei nº. 7.210/84), local em que se encontra até a presente data.

3. Encaminhado o Inquérito Policial à Promotoria de Justiça de xxxxxxxxxxxxx, o Representante do parquet ofereceu denúncia atribuindo ao xxxxxxxxxxxxx a prática do crime previsto no crime previsto no art. 157, §2º, incs. I e II, do Código Penal, c/c o art. 244-B, caput, da Lei nº. 8.069/1990.

4. Não observando o magistrado qualquer das hipóteses de rejeição da inicial[10], a denúncia foi recebida em todos os seus termos no dia xxxxxxxxxxxxx [11], oportunidade em que foi determinada a citação do acusado para o fim de ser apresentada resposta à acusação, tudo na forma do art. 396, caput[12], do Código Processo Penal.

5. Regularmente citado, sendo observado ao disposto no art. 360[13], do Código de Processo Penal, o acusado por meio da defesa técnica apresentou resposta à acusação requerendo a improcedência da pretensão punitiva estatal.

6. Entendendo o juízo processante pela inexistência de qualquer causa apta a ensejar absolvição sumária[14] do denunciado, foi designada audiência de instrução e julgamento, a ser realizada observando ao disposto no art. 400[15], do Código de Processo Penal.

7. Em audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, e, em seguida, foi realizado o interrogatório.

8. Substituída as alegações finais orais pela apresentação de memoriais (art. 403, §3º, CPP), o Representante do parquet pugnou pela condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 157, §2º, incs. I e II, c/c o art. 71[16], ambos do Código Penal.

9. Em seguida, foi a defesa intimada para apresentar alegações finais por memoriais (art. 403, 3º, do CPP), tendo requerido, dentre outros pedidos, o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal (atenuante etária).

10. Por sua vez, o juízo da Vara Criminal da Comarca de xxxxxxxxxxxxx julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena de reclusão de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Entretanto, na dosimetria da pena, a sentença foi omissa em relação a atenuante etária (art. 65, inc. I, do Código Penal) apresentada pela defesa do embargante.

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2. Do Direito

11. Compulsando os autos, verificamos que o magistrado na r. sentença assim realizou a dosimetria da pena do recorrente no pertinente à prática do crime de roubo:

"Inicialmente para o acusado xxxxxxxxxxxxx, pelo crime de roubo. O acusado é primário. A culpabilidade ressoa grave, pois de forma dolosa perpetrou um crime contra o patrimônio, inclusive, um dos autores da ideia de praticar os roubos e ainda era o proprietário da arma de fogo usada no delito. Sua conduta social aparenta ser boa. Personalidade aparentemente do homem comum. Não foram detectados motivos que impelissem o réu à prática dos fatos narrados pela denúncia a não ser o de se enriquecer facilmente. As circunstâncias em que agiu (lugar, modo de execução) são indesculpáveis. As conseqüências extrapenais, no ponto de vista patrimonial, foram mínimas, já que os objetos roubados foram recuperados. Por sua vez, do ponto de vista psicológico, o crime acentuou bastante a insegurança em que vivemos. As vítimas não adotaram qualquer comportamento que pudesse ser visto como facilitador da ação criminosa. Em assim sendo, fixo-lhe a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Diante da existência de duas qualificadoras e havendo várias as circunstâncias ruins do art. 59, do CP, aumento a pena em 1/3, restando a pena em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Aumento, agora, em 1/6 a pena, em razão da continuidade delitiva, restando a sanção em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por inexistir qualquer outra circunstância ou causa de aumento ou redução da pena".

12. Convém apresentar ainda, a dosimetria da pena do recorrente no pertinente à prática do crime previsto no art. 244-B, da Lei nº. 8.069/1990:

“Agora, passo a dosimetria da pena do delito de corrupção de menores para o acusado xxxxxxxxxxxxx, adotando, os fundamentos acima com as seguintes alterações A culpabilidade ressoa grave, pois de forma dolosa anuiu com a participação de menor do crime. Não foram detectados motivos que impelissem o réu à prática dos fatos narrados pela Denúncia a não ser o de facilitar a prática do roubo. As circunstâncias em que agiu (lugar, modo de execução) são indesculpáveis. As consequências extrapenais foram consideráveis, já que mudou a personalidade do menor. Por sua vez, do ponto de vista psicológico, o crime acentuou bastante a insegurança em que vivemos. O menor desejou participar. Em assim sendo, fixo-lhe a pena base em 02 (dois) anos de reclusão, a qual torno definitiva, por inexistiram outras causas e circunstâncias de aumento ou diminuição da pena”.

13. Observa-se assim, que o juízo processante, quando da realização da dosimetria da pena no pertinente aos crimes de roubo majorado (art. 157, incs. I e II, do CP) e “corrupção de menores” (art. 244-B, da Lei nº. 8.069/1990) não procedeu com o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal.

14. Foi dito nas alegações finais que: “na hipótese remota de prolação de sentença penal condenatória, se faz necessário esclarecer a este juízo que o Sr. xxxxxxxxxxxxx era ao tempo do fato menor de 21 (vinte e um) anos, eis que o referido acusado nasceu em 23 de dezembro de 1995, sendo os fatos narrados na exordial ocorridos em 28 de junho de 2016”.

15. Apesar da solicitação expressa formulada pela defesa no que tange ao reconhecimento da aludida circunstância atenuante, verifica-se que na sentença não houve o enfrentamento de tal circunstância.

16. Sabe-se que o art. 65, inc. I, do Código Penal, estabelece que o agente quando possuir idade inferior a 21 (vinte e um) anos na época dos fatos, fará jus ao reconhecimento da atenuante etária.

17. Entendeu o legislador que o agente menor de 21 (vinte e um) anos, embora imputável à luz do art. 27 do Código Penal, faz jus à redução de pena em razão da menor capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

18. De acordo com Celso Delmanto[17] “o fato do acusado possuir, no momento da prática do crime, mais de 18 e menos de 21 anos é a principal das circunstâncias atenuantes, denominada menoridade penal relativa. A pessoa que se encontra nessa faixa etária, por sua própria personalidade e caráter não totalmente formados, deve merecer tratamento distinto do que recebem os maiores de 21 anos, não só pela menor censurabilidade de seu comportamento imaturo, como pela desnecessidade de sofrer sanções mais severas. Trata-se de presunção legal (iuris et de iure)”.

19. Consta nos autos que o denunciado nasceu em 23 de dezembro de 1995. Logo, deve ser reconhecida a aludida circunstância atenuante, na forma do art. 68, c/c o art. 65, inc. I, ambos do Código Penal.

20. É necessário esclarecer que a Súmula nº. 74, do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Por tal razão, a defesa apresentou a documentação necessária para reconhecimento e aplicação da atenuante etária prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal.

21. É inegável que o recorrente faz jus ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal, tanto é assim, que a defesa técnica requereu o reconhecimento da aludida circunstância em sede de alegações finais por memoriais (art. 403, §3º, do Código de Processo Penal).

22. Destaco que a interposição dos embargos de declaração se justifica pela omissão constante na sentença no pertinente à atenuante etária, cujo reconhecimento foi amplamente requerido pela defesa. Não se trata aqui de discussão do mérito da sentença, mas sim, de uma omissão que provocou prejuízo ao recorrente.

23. Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco estabeleceu o seguinte em sua jurisprudência “restou demonstrado nos autos que o recorrente contava com 18 (dezoito) anos na data do fato delituoso, sendo que a sentença condenatória, bem como o acórdão vergastado, não fizeram menção à atenuante da menoridade relativa. Houve, portanto, afronta a texto expresso de lei penal, qual seja, art. 65, I, do Código Penal.2- Revisão Criminal julgada procedente, para redimensionar a pena do recorrente, mediante a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa”.[18]

24. O Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo[19] estabeleceu em sua jurisprudência que “uma vez reconhecida a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, com a comprovação da idade do embargante por meio de Folha de Antecedentes Criminais, é imperiosa a redução da pena criminal imposta”.

25. Verificada a omissão da r. sentença, cabível a interposição dos embargos de declaração. Nesse sentido disse Edilson Mougenot Bonfim[20] que "eventuais obscuridades, ambiguidades, contradições ou omissões contidas na sentença poderão ser atacadas por qualquer das partes por meio de embargos de declaração".  

26. Para Eugênio Pacelli e Douglas Fischer[21] os embargos de declaração é uma modalidade de integração da sentença, a ser feita mediante a correção de erro determinado por obscuridade, ambiguidade, contradição e omissão.  

27. No pertinente, especificamente, a omissão que autoriza a interposição dos embargos, disse Gustavo Henrique Badaró[22] que “a omissão decorre da ausência de manifestação sobre questão de fato ou de direito arguida pela parte, ou sobre questão que o julgador deveria conhecer ex officio. Nesse caso, os embargos têm por escopo provocar a declaração sobre o ponto omitido, a fim de completar a decisão. Haverá integração da nova decisão com a decisão antiga. A omissão pode ser absoluta ou relativa. Na omissão absoluta, o juiz deixa de se pronunciar sobre um ponto que deveria fazê-lo. Na relativa, há pronunciamento sobre o ponto, mas ele é incompleto”.

28. Observa-se, ante o embasamento legal, jurisprudencial e doutrinário apresentado, aliado a inegável omissão constante na r. sentença em relação a atenuante etária, que os embargos de declaração é mecanismo adequado para integração da sentença por meio da correção da citada omissão. 

29. Segundo o Egrégio Supremo Tribunal Federal[23] "a consideração da circunstância atenuante da menoridade é indeclinável na individualização da pena, sendo sua desconsideração causa nulificante da sentença".

30. É importante destacar que o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal autoriza a redução de até 1/6 (um sexto) da pena-base.

31. Nesse sentido, estabeleceu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça[24] em sua jurisprudência que "apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto)".

32. Por todo o exposto, requer a defesa técnica o provimento dos embargos de declaração, para o fim de ser sanada a omissão disposta na r. sentença condenatória de fls., sendo reconhecida a circunstância atenuante prevista do art. 65, inc. I, do Código Penal.  

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3. Dos Pedidos

33. Ante o exposto, passa a defesa do recorrente a requerer o seguinte:

(a) Seja dada vista dos autos ao parquet para que no prazo de 02 (dois) dias, em razão do princípio da isonomia, apresente suas razões, tudo isso por meio da aplicação por analogia do art. 1.023, §2º[25], do CPC, c/c o art. 3º[26], do CPP;

(b) Sejam conhecidos e providos os presentes embargos para o fim de sanar a omissão apresentada neste recurso, sendo reconhecida a incidência da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal;

(c) Em razão do reconhecimento da aludida circunstância atenuante, requer a defesa que seja a pena-base fixada em razão dos crimes previstos no art. 157, §2º, incs. I e II, do CP, e, art. 244-B, da Lei nº. 8.069/1990, reduzida em 1/6 (um sexto)[27];

(d) Operada a redução decorrente do reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal, requer a defesa técnica que digne-se Vossa Excelência em estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o semiaberto, na hipótese da pena privativa de liberdade não exceder a 08 (oito) anos, na forma do art. 33, §2º, “b”[28], do Código Penal;

(e) Por fim, requer a defesa que digne-se Vossa Excelência em proceder, se cabível, com a aplicação do instituto da detração (art. 42[29], do CP, c/c o art. 387, §2º[30], do CPP) sendo estabelecido regime prisional mais benéfico ao apenado.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

xxxxxxxxxxxxx (UF), xxxxxxxxxxxxx.

Advogado

OAB

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Notas

[1] CPP, Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada

[2] CPC, Art. 103.  A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Parágrafo único.  É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal.

[3]CPP, Art. 382.  Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

[4] Segundo Gustavo Henrique Badaró "ainda que se trate de impugnação para o mesmo órgão prolator da decisão, e não para uma instância superior, e por isso tenha um acentuado caráter de retratação, os embargos de declaração são meio voluntário para a reparação do gravame causado por decisão judicial, utilizado na mesma relação processual, possuindo assim, natureza recursal". BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos recursos penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 291.

[5] CPP, Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

[6] CP, Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.(...) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas.       

[7] ECA, Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

[8] CPP,  Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (...)  II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

[9] LEP, Art. 102. A cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios.

[10] CPP, Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

[11] CP, Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa.

[12] CPP, Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

[13] CPP, Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

[14] CPP, Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

[15] CPP, Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

[16] CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

[17] DELMANTO, Celso [et. al.]. Código penal comentado. 8ª edição – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 301.

[18] TJPE, Revisão Criminal 377672-1, 0002671-26.2015.8.17.0000, Classe CNJ Revisão Criminal, Assunto CNJ Roubo Majorado Relator(a) Odilon de Oliveira Neto, Órgão Julgador Seção Criminal Data de Julgamento 15/12/2016, Data da Publicação/Fonte 11/01/2017.

[19] TJES, Embargos de Declaração Ap ED 00196944120068080035 (TJ-ES).

[20] BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 728.

[21] PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 901.

[22] CPP, BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos recursos penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 295-296.

[23] STF, RT 666/394.

[24] STJ, AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016.

[25] CPC, Art. 1.023.  Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo. (...) §2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

[26] CPP, Art. 3º. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

[27] STJ, PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

[28] CP, Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)  b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.

[29] CP, Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

[30] CPP, Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) § 2º  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.