Prequestionamento e conflito jurisprudencial

Algumas vezes imagino que o juiz, desembargador ou ministro, ao sentenciar ou votar, se sentiu incomodado por não poder conceder ou negar o que fora pedido (e que seria "justo" conceder ou negar), em vista de um detalhe, de um acaso, de uma especificidade, de um descuido da parte, ou de um senão, um pormenor que seja. Não é fácil nem simples praticar a Justiça com letra maiúscula. A decisão judicial nem sempre é, pois, justa. Em decorrência disso, cada caso é um caso, e os efeitos, de regra, são inter pars, constituindo a exceção o efeito erga omnes de uma decisão.

Para complicar, mais ainda, a boa e equânime aplicação do Direito abstrato ao caso concreto, existem os conflitos jurisprudenciais, fazendo com que a sorte da parte dependa da Vara, da Turma ou do Relator a que for distribuída sua questão. Se o sorteado para julgar for adepto do formalismo, bastará uma cópia menos legível ou um equívoco, ao citar um dispositivo legal ou uma jurisprudência, malgrado evidente erro de digitação, para aplicar o rigor da lei processual e denegar o que poderia ser concedido, nos termos da legislação básica. Esses conflitos não se limitam à interpretação da lei, o que, segundo prevê a legislação processual, tem foro e forma de serem resolvidos. Verifica-se, também, conflito entre Turmas de um mesmo Tribunal, formando verdadeiras correntes, indesejáveis e prejudiciais, o que enseja a insegurança do cidadão e do operador do Direito.

O Direito Processual estabelece os pressupostos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, sem o atendimento dos quais a postulação não pode ter curso. Tais requisitos, compreensivelmente, vão se tornando mais complexos ou onerosos, como a que pretender desestimular a interposição de recursos pela parte vencida inicialmente.

Veja-se o caso dos Juizados Especiais, em que, até determinado Valor da Causa, excepcionalmente, as partes detêm o jus postulandi e estão dispensadas da assistência advocatícia, dita indispensável à administração da justiça pelo art. 133 da CF/88. Também não pagam custas nem emolumentos na fase inicial, quer dizer, no primeiro grau. Muito menos há condenação em honorários, ainda que a assistência advocatícia seja exigida. Entretanto, para recorrer, faz-se mister serem representadas por advogado, devendo o recorrente pagar as taxas recursais, inclusive aquelas de que estivera dispensado na instância anterior, sendo a falta de seu recolhimento motivo de deserção. E se o recorrido sair vencedor na Turma Recursal, cabe a condenação em honorários.

3.Prequestionamento

Particularmente no tocante aos recursos excepcionais (Especial, de Revista e Extraordinário), embora a lei não diga, requer-se que a matéria de interesse, o fulcro da pretensão do recorrente (ou, em contrapartida, da parte recorrida), haja sido previamente alegada e sobre ela se pronunciado o órgão julgador a quo. Chama-se isso de "prequestionamento" da matéria, sem o que nossas Cortes Superiores, por construção jurisprudencial, encontram-se autorizadas a não admitirem, não conhecerem e, principalmente, não darem provimento ao REsp, RR ou RE e, obviamente, aos conseqüentes AI, AgR, ED, EI ou que outros nomes ou siglas lhes dêem os respectivos Regimentos Internos. E, sem dúvidas, a ausência de prequestionamento favorece o Judiciário, porque resulta em ser menos um caso a lhes ocupar gabinetes e prateleiras ou arquivos, se bem que não dispense a tramitação e o envolvimento do magistrado e da máquina judiciária até o trânsito em julgado do processo.

Uma pesquisa sobre a jurisprudência do STF relativa ao requisito do prequestionamento conduz a cerca de 6.000 julgados entre junho de 1950 e agosto de 2004. Destes, quase 3.000 são posteriores à CF atual. Dificilmente um dos Ministros que compuseram aquela Corte nesses últimos 54 anos deixou de atuar como Relator em casos nos quais se discutiu se houvera ou não o prequestionamento. Provavelmente mais de 70% delas para decretar que se caracterizara a ausência de prequestionamento como motivo bastante para desprover a postulação submetida à Corte.

O Superior Tribunal de Justiça, incumbido constitucionalmente de dizer em última instância quanto às matérias infraconstitucionais, excetuadas as de competência das Justiças Especiais Trabalhista, Militar e Eleitoral (que têm seus próprios Tribunais Superiores), sendo muito mais "jovem", certamente, apresenta números mais modestos, posto que todos os seus Ministros também já hajam sido levados a verificar se a matéria em julgamento pela Corte, a ele distribuída, fora prequestionada, como parte preliminar de sua análise acurada. O mesmo ocorre nas demais Cortes Superiores, sem dúvida.

Como dito antes, trata-se de uma construção jurisprudencial, formalizada pelo STF em 16/12/1963, mediante duas Súmulas que se completam:

Súmula 282

É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula 356

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Nem mesmo a legislação posterior (como a L. nº. 8.038/90) impõe o prequestionamento como requisito aos Recursos Especiais e Extraordinários.

Na esteira do entendimento da Corte Suprema, o STJ também firmou seu posicionamento jurisprudencial:

Súmula 211

Enunciado 297

Prequestionamento. Oportunidade. Configuração

1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

Enunciado 298

Ação rescisória. Violência de lei. Prequestionamento

Contudo, a questão não se resolve por si só meramente pelo protocolar dos Embargos de Declaração. Turmas e Tribunais podem, olimpicamente, continuar deixando de se pronunciar sobre a matéria suscitada, por mais que o pobre embargante insista e interponha novos ED. As faculdades de Direito ensinam que cabem ED em ED em ED em ED, de forma interminável. Arre contra a teimosia ou relutância de uma Corte, em não dar provimento aos ED ou, ao dar-lhes provimento parcial, ainda assim, não abordar o ponto relevante a que tanto volta o prequestionador insatisfeito.

E é precisamente aí que o entendimento jurisprudencial brasileiro enfia um parafuso na cabeça de todos nós.

5.O qüiproqüo

Humberto THEODORO JÚNIOR (Código de processo civil anotado. Forense) seleciona, como jurisprudência relativa ao art. 541, diversas decisões do STJ e do STF, das quais se pode destacar:

"Mesmo as nulidades absolutas não poderão ser examinadas no especial se a matéria pertinente não foi, de qualquer modo, cogitada pelo acórdão recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do próprio julgamento" (REsp nº. 3.409/AL, 3ª. T, em 29/10/1990).

"O recurso especial não devolve ao tribunal a integralidade da matéria julgada. Limita-se a analisar a legalidade do julgado, no âmbito da legislação federal infraconstitucional" (REsp nº. 6.328/SP, 2ª. T, em 03/12/1990).

Recurso especial. Julgamento extra petita. Prequestionamento. Ocorrendo julgamento extra petita, os embargos de declaração são indispensáveis, a fim de obrigar o tribunal a pronunciar-se, de modo expresso, sobre a matéria, aceitando ou repelindo as alegações do embargante e viabilizando, em face do prequestionamento, o recurso especial" (REsp nº. 4.407/RJ, 4ª. T, em 22/02/1994).

"Faz-se imprescindível que os embargos sejam acolhidos pela Corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado. Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito" (REsp nº. 63.200/SP, 3ª. T, em 31/05/1995).

"Tem-se como não prequestionada a matéria constitucional quando o dispositivo apontado como objeto de afronta é examinado no tribunal a quo sob ângulo diverso do aventado no extraordinário ou quando, apesar de entender que a ofensa à Carta surgiu no acórdão recorrido, a parte não opõe embargos de declaração para que a origem debata o tema" (RE nº. 155.479, 2ª; T, em 26/06/1995).

"O prequestionamento, entendido em termos, e requisito do apelo, por amor da índole mesma deste recurso, em que não se decide questão não decidida, expressa ou virtualmente, na justiça local. O temário do recurso extraordinário não deve encerrar questão inédita, embora possa conter argumentação nova" (AI nº. 14.724, 2ª. Turma, em 17/04/1951 (DJ de 05-01-53).

Citem-se mais dois Acórdãos do STF anteriores às Súmulas nº. 282 e 356, de 1963:

RE nº. 49.075/SP, Relator: Min. Victor Nunes, em 25/09/1962, 2ª.Turma, DJ de 16-11-62:

"Não cabe Recurso Extraordinário para discutir ponto omisso no acórdão recorrido, que deveria ter sido suscitado por Embargos de Declaração."

AI nº. 30.513, Relator: Min. Evandro Lins, em 14/10/1963, 1ª. Turma, DJ de 28-11-63:

"Matéria não prequestionada na decisão recorrida. Incabível Recurso Extraordinário. A omissão do acórdão dá ensejo a Embargos Declaratórios e não ao apelo extremo do art. 101, III, da Constituição."

Tem-se, no âmbito da Excelsa Corte, até os dias que correm, dois entendimentos distintos, sendo um capitaneado pelas decisões do Min. Marco Aurélio e outro que segue as do Min. Sepúlveda Pertence, qualquer que seja a Turma que eles estejam integrando e, curioso, sempre se verificando o acompanhamento dos pares, em votações unânimes.

No AI nº. 146.660 AgR/SP, Relator o Min. Marco Aurélio, 2ª. Turma, em 20/04/1993 (DJ de 07-05-93), tem-se:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. Verificada a omissão, incumbe à parte protocolar Embargos Declaratórios, no que consubstanciam verdadeiro ônus processual. A persistência do órgão julgador no erro de proceder desafia a veiculação, no Extraordinário, não da matéria sobre a qual não chegou a haver a emissão de juízo, mas da transgressão ao devido processo legal com o pedido de declaração de nulidade do provimento. Impossível e atribuir aos Declaratórios efeito que eles não têm, ou seja, de, pelo simples conteúdo, revelarem o prequestionamento, que nada mais é do que o debate e a decisão prévios do tema. Recurso - prequestionamento - predicado. O conhecimento de um Recurso Extraordinário não pode ficar ao sabor da capacidade intuitiva dos integrantes do órgão competente para apreciá-lo. Daí colar-se ao prequestionamento o predicado inerente à explicitude."

No RE nº. 198.814 AgR/SC, também relatado pelo Min. Marco Aurélio e também na 2ª. Turma, em 04/03/1997 (DJ de 30/05/1997), vê-se que o discurso ainda é o mesmo de 1992:

"RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo explícito sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional, e se o Tribunal "a quo" não adotou entendimento a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente."

Compare-se aquele entendimento com este outro, na 1ª. Turma, no RE nº. 210.638/SP, sendo Relator o Min. Sepúlveda Pertence, em 14/04/1998 (DJ de 19-06-1998):

"PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O que, a teor da Súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela."

Ou neste outro:

RE nº. 214.724/RJ, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, em 02/10/1998, Primeira Turma, DJ de 06-11-98:

"I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração. A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte."

E em 15/08/2000, RE nº. 273.791/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 15-09-00:

"I. RE: prequestionamento: falta suprida por embargos de declaração, ainda quando sobre o ponto não se haja manifestado a decisão que os rejeitou: Súmula 356 (cf. RE 210638, 22.04.98, Pertence, Inf. 107; RE 219934, Pl., Gallotti, 14.06.00). II. RE: processo trabalhista: prequestionamento.Quando o acórdão objeto do RE tenha sido proferido no recurso de revista, exige a jurisprudência do Tribunal que o questionamento da matéria constitucional já esteja presente na interposição daquele recurso trabalhista; é orientação inaplicável à hipótese de decisão de segundo grau, que, de ofício, extingue o processo sem julgamento de mérito por ausência de pressupostos processuais ou de condições de ação (C.Pr.Civ., art. 267, IV, V e VI, e § 3º), caso em que os embargos de declaração constituem a primeira oportunidade para agitar a questão constitucional. "

No Agravo REA nº. 244.699/SC, mais uma vez Relator, o Min. Sepúlveda Pertence, monocraticamente, decidiu (DJ de 06/02/2001):

"Neguei seguimento ao RE, com despacho deste teor (f. 293): "(...............),fundamento suficiente não abrangido pelo recurso extraordinário. Certo, a recorrente tentou, mediante embargos declaratórios, forçar o prequestionamento do art. 5º, XXXVI, CF, mas a questão era inteiramente desnecessária ao acolhimento do pedido dos autores. Nego seguimento ao RE (Súmula 283)."

Impressionou-me para chegar à decisão agravada, esta passagem do voto condutor do acórdão recorrido, do il. Juiz Edgard Lippmann, do TRF da 4ª Região (Porto Alegre): "(.............)".Donde, nos embargos de declaração, haver aduzido a Caixa Econômica, depois de referir-se às passagens citadas do aresto: "(..............)". (...) Agiu, pois, ao abrigo da Carta Magna, face ao disposto no art. 5º, II, que dispõe: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Requereu se explicitasse "ter sido deferido o direito á Parte Contrária com fundamento constitucional no direito adquirido, inserto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal". Certo, negou-se a fazê-lo o julgado que rejeitou os embargos de declaração. O que não impede, entretanto, à vista da Sumula 356, fosse a questão de inexistência do direito adquirido erigida em fundamento do recurso extraordinário. Pertinente aí a invocação do RE 210.638, 1ª T., 14.4.98, de que fui relator, em cuja ementa se assentou:" (já transcrito).

E prossegue o Ministro Pertence, em seu Despacho:

"Vencido - por reconhecer o direito adquirido então negado pela maioria, porque ainda não creditada a correção monetária respectiva - simplesmente não conhecia do recurso. Rendi-me, no entanto, à orientação firmada pela maioria qualificada de oito votos, como se impõe em questão multitudinária, como a versada, em que se impõe - o quanto seja possível na via do recurso extraordinário -, dar solução uniforme às controvérsias individuais.(....)."

Como nenhum deles se considera vencido, a divergência prossegue, como demonstra essa Decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio, no AI nº. 290.999/RS, em 16/04/2001, DJ de 08/08/2001:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO E RAZÃO DE SER - INEXISTÊNCIA - AGRAVO DESPROVIDO.

2. (..............).

Seguiu-se a interposição de embargos de declaração, acolhidos parcialmente "para fins de prequestionamento" (folha 30). (.............). O Juízo primeiro de admissibilidade disse da falta de prequestionamento (folha 7). Na minuta do agravo de folha 2 a 6, ressalta-se estar preenchido o requisito do prequestionamento e alude-se a acórdão desta Corte, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual, na forma do Verbete nº 356, considera-se prequestionada a matéria que, indevidamente omitida pelo Órgão julgador, foi objeto de declaratórios, mesmo que o Tribunal venha a recusar-se a suprir o vício.

(...............).

Dois vícios podem macular uma decisão judicial: o de julgamento, a envolver direito material, e o de procedimento, revelado mediante o desrespeito a normas instrumentais. Quanto ao primeiro, caminha-se para a reforma do julgado, sendo certo que a configuração do segundo deságua na invalidação do ato processual atacado. O prequestionamento fica estampado em peça formalizada por órgão investido do ofício judicante. Está ligado aos recursos de natureza extraordinária e, consubstanciando o debate e a decisão prévios do tema veiculado nas razões recursais, tem como razão de ser a necessidade de proceder-se a cotejo para definir-se o enquadramento, ou não, do recurso em um dos permissivos que lhe são pertinentes. Bem elucidativo é o Verbete nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". Fora isso, assentar-se que o instituto fica atendido uma vez protocolados embargos declaratórios, pouco importando o julgamento destes, é enquadrá-lo como simplesmente formal, admitindo-se que certa matéria possa ser julgada, pela vez primeira, em sede extraordinária e, por via de conseqüência, que o órgão nela situado passe a ser o competente para o julgamento dos próprios declaratórios. Por isso, não merece qualquer censura a decisão impugnada mediante este agravo, valendo registrar que o acórdão proferido pela Corte de origem conta com fundamento estritamente legal."

Tese similar, voltaria o Ministro Marco Aurélio defender em Decisão monocrática, no AI nº. 453.209/RS, em 01/10/2003 (DJ de 11/11/2003):

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - BALIZAS – PREQUESTIONAMENTO - NEGATIVA DE TRÂNSITO - ACERTO - AGRAVO DESPROVIDO.

1. (.................)

Os embargos de declaração que se seguiram, protocolados por ambas as partes, foram desprovidos (..............)

No extraordinário (.................), a União articula com a transgressão aos artigos 5º, inciso LIV, 97, 145, § 1º, 150, incisos I, II e III, alínea "a", e 239 da Carta Política da República. Ressalta que o acórdão recorrido (...............). Sustenta que (..........). Ressalta que (..............). Entende que, em assim não se procedendo, (..........). Discorre sobre (...........). O Juízo primeiro de admissibilidade disse da falta de prequestionamento e da natureza infraconstitucional da matéria em discussão (folha 336 à 338). No agravo de folha 2 a 20, a União reitera os argumentos expendidos no extraordinário e defende preenchido o requisito atinente ao prequestionamento.

(...........).

4. (....................). Realmente, mostra-se insustentável a tese sufragada quando do julgamento dos embargos declaratórios. Descabe confundir a impossibilidade de o Superior Tribunal de Justiça conhecer do especial por infringência à Carta da República – no que esta veio a afastar até mesmo o princípio da unirrecorribilidade, dando à matéria tratamento diverso do dispensado ao recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho o prevê por contrariedade à Carta da República - com o controle difuso inerente a qualquer órgão investido do ofício judicante. Ao primeiro exame, deixou o Superior Tribunal de Justiça de implementar a prestação jurisdicional devida. Entretanto cumpre observar a organicidade e dinâmica do Direito. Se é certo que a Corte de origem nada consignou sobre os dispositivos constitucionais evocados nas razões dos declaratórios - e, agora, nas do extraordinário -, não menos correto é que, no item "Das Razões Determinantes da Reforma do Julgado", contido na peça reveladora do extraordinário, não é dado encontrar uma única linha sobre o vício de procedimento, ou seja, a recusa de, ultrapassada a barreira do conhecimento do especial, enfrentar-se a problemática constitucional. Em síntese, a ofensa ao devido processo legal não mereceu análise nas razões do extraordinário, limitando-se a União a afirmar malferido o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal. A via do extraordinário estrito senso é excepcionalíssima. A parte sequiosa de ver tal recurso processado e conhecido deve atentar para a necessidade de exploração da matéria articulada, apresentando as razões pelas quais considera vulnerado o texto constitucional. Isso, a toda evidência, não se verifica na espécie. Apontou-se a violência aos demais preceitos constitucionais - artigos 97, 145, § 1º, 150, incisos I e III, alínea "a", e 239 -, sem se versar sobre o que seria indispensável, isto é, a recusa da Corte em adotar entendimento explícito sobre eles. O extraordinário interposto, pela deficiência de fundamentação, esbarrou no Verbete nº 284 da Súmula deste Tribunal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. É de frisar que, no tocante aos outros dispositivos constitucionais - excetuado, portanto, o artigo 5º, inciso LIV, em relação ao qual não se veicularam razões do inconformismo -, não houve o devido prequestionamento, compreendendo-se este na sua razão de ser, qual seja, meio sem o qual inviabilizado fica o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso de natureza extraordinária no permissivo que lhe é próprio. No particular, o Verbete nº 211 da jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça mostrou-se mais claro do que o de nº 356 desta Corte. Eis o teor deste: Verbete nº 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Depreende-se desse verbete a presunção do que normalmente ocorre, ou seja, havendo a interposição dos declaratórios, constata-se a emissão e entendimento explícito sobre o tema jurídico versado. Em assim não se concluindo, ter-se-á o prequestionamento sem um fim aceitável, como mero apego à forma, desaguando na simples transferência a órgão diverso daquele que formalizou o ato embargado do julgamento dos declaratórios, no que os temas neles propostos não foram objeto de decisão na origem. Por isso, com as divergências de opinião relativamente ao Verbete nº 356 da Súmula desta Corte, o Superior Tribunal de Justiça bem revelou, no Verbete nº 211, o sentido do prequestionamento: (...................)".

Entretanto, a Primeira Turma, unanimemente, votou com o Relator, Min. Pertence, em 28/06/2001, DJ de 11-10-01, no AI nº. 317.281/RS (AgR), constando da Ementa:

"- Prestação jurisdicional: motivação suficiente: ausência de nulidade. O que se espera de uma decisão judicial é que seja fundamentada (CF, art. 93, IX), e não que se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas pelas partes.

I - Recurso extraordinário: omissão não suprida em julgamento de embargos declaratórios: prequestionamento: Súmula 356. A recusa do órgão julgador em suprir omissão apontada pela parte através da oposição pertinente dos embargos declaratórios não impede que a matéria omitida seja examinada pelo STF, como decorre a fortiori da Súmula 356, que é aplicável tanto ao recurso extraordinário, quanto ao recurso especial, a despeito do que estabelece a Súmula 211 do STJ. Votação: Unânime. Ac. citado: RE-210638.

E, em novo Despacho monocrático, no AI nº. 258.105/SP, de 31/5/2002 (DJ de 27/6/2002), reafirma seu entendimento o Ministro Sepúlveda Pertence:

"O acórdão recorrido, do Superior Tribunal de Justiça, ficou assim ementado - f. 256:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVA. NÃO CONHECIMENTO. Impossível o acesso ao recurso especial, por falta de prequestionamento, quando os temas neles insertos não foram, como na hipótese, objeto de debate na Corte de origem. O requisito do prequestionamento só se acha suprido, em havendo omissão no aresto da apelação, se o Órgão julgador, ao decidir os declaratórios, tiver efetivamente enfrentado as questões nele veiculadas, suprindo a omissão apontada, sob pena de, se ofensa à lei federal houver, ser aos arts. 458, II, e 535 do Código de Processo Civil, o que não se veiculou na espécie. Quando não se trata, como no caso, de notória divergência, a simples citação de ementa é insuficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". (Súmula nº 7/STJ). Recurso não conhecido".

A tese relativa ao prequestionamento mediante embargos declaratórios - conforme à Súmula 211 do STJ - contraria o entendimento do STF, que, na linha da sua Súmula 356, reputa satisfeito o requisito, se os embargos de declaração suscitam a omissão acerca de questões federais anteriormente aventadas, ainda quando o Tribunal a quo se recuse a manifestar-se a respeito delas (v.g., RE 210.638, 1ª T., Pertence, 14.4.98, DJ 19.6.98; EDRE 185.799, 1ª T., Sanches, 02.02.99, DJ 18.2.00; RE 221.291, 1ª T., Moreira, 11.4.00, DJ 9.6.00; RE 219.934, Pleno, Gallotti, 14.6.00, DJ 16.02.01).

Constata-se assim que as duas correntes conflitam especificamente quanto ao teor da Súmula nº. 211, de 1998, do STJ, aplaudida pelo Min. Marco Aurélio e tida pelo Min. Pertence como em desacordo com o entendimento jurisprudencial do STF consolidado na sua Súmula nº. 356, de 1963.

Os demais ministros do STF, apesar de, como visto, votarem com o Relator, ora num sentido ora noutro (é possível que algum ministro que votou em uma época numa Turma haja votado, em outra época, na outra Turma), parecem se inclinar mais pela tese do Min. Marco Aurélio, embora, ao que se saiba, o ponto específico (basta a interposição de embargos declaratórios, ainda que não surtam o efeito desejado de obter um pronunciamento explícito do tribunal a quo, para se ter por prequestionada a matéria – como quer o Min. Pertence – ou, como sustenta o Min. Marco Aurélio, não se configurará prequestionada até que o tribunal cujo acórdão está sendo objeto de RE ou AI se manifeste, debata, discuta, decida, expressa e textualmente, devendo serem interpostos ED infinitas vezes enquanto não for obtida essa manifestação) ainda não foi levado ao Pleno e o conflito entre as duas Turmas, ou as duas correntes, perdura.

Registrem-se algumas decisões, tendo outros ministros como Relator, de uma ou da outra Turma, e ficam evidentes algumas unanimidades que unem, inclusive, os Min. Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence:

Min. Carlos Velloso:

AI nº. 130.845/RJ, julgamento em 20/11/1998, Segunda Turma, DJ de 04/12/1998

Ementa

- CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL NÃO VENTILADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I. - Questão constitucional posta no recurso e que não foi ventilada no acórdão recorrido, que decidiu a causa com base em normas infraconstitucionais. II. - Prequestionamento: embargos de declaração: ocorre o prequestionamento, via embargos de declaração, se a questão constitucional, que fora posta anteriormente, foi omitida no acórdão. Se isto não ocorreu, os embargos de declaração não têm o condão de tornar prequestionada matéria nova. III. - R.E. indeferido. Agravo não provido.

Min. Celso de Mello:

RE nº. 344.528 AgR/MG, julgamento em 27/08/2002, Segunda Turma, DJ de 04-10-2002

Ementa

RECURSO DE AGRAVO – (...................) - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL – (................) – (...................). Doutrina. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário. Precedentes. Votação: unânime.

AI nº. 179.378 AgR/DF, julgamento em 29/04/2003, Primeira Turma, DJ de 29-08-2003

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INOCORRÊNCIA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL - RECURSO IMPROVIDO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. - A configuração jurídica do prequestionamento - que traduz elemento indispensável ao conhecimento do recurso extraordinário - decorre da oportuna formulação, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional positivo. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária. - Omissa a decisão judicial na resolução de tema efetivamente suscitado pela parte, impõe-se, a esta, para efeito de cognoscibilidade do recurso extraordinário, o necessário oferecimento dos embargos de declaração, destinados a ensejar a explícita análise da quaestio juris pelo Tribunal "a quo". (...............). Votação: unânime.

Min. Ellen Gracie:

AI nº. 376.041 AgR/ES, julgamento em 03/09/2002, Primeira Turma, DJ de 04-10-2002

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PREQUESTIONAMENTO. ALEGADA OFENSA À CONSTITUIÇÃO SURGIDA NO PRÓPRIO ARESTO RECORRIDO. IMPRESCINDIBILIDADE DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Se a alegada ofensa à Constituição surge com a prolação do próprio acórdão, ainda que do Superior Tribunal de Justiça que só examina questão infraconstitucional, impõe-se a oposição de embargos declaratórios, a fim de que seja suprido o requisito do prequestionamento, restando prejudicada a análise das demais questões suscitados no extraordinário. Precedentes. Votação: unânime.

RE nº. 351.280 AgR/SP, julgamento em 26/11/2002, Primeira Turma, DJ de 19-12-2002

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. A matéria constitucional tratada no recurso extraordinário não foi abordada no Tribunal a quo por óbice de ordem processual (supressão de instância). O simples fato de o acórdão recorrido haver, genericamente, apontado que "não há que se falar em afronta ao art. 167, IV, da CF/88..." não significa o seu prequestionamento, que demanda o debate e a emissão de tese a respeito das questões abordadas no extraordinário. Agravo regimental improvido. Votação: unânime.

AI nº. 386.618 AgR/SP, julgamento em 26/11/2002, Primeira Turma, DJ de 19-12-2002

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1. Se a alegada ofensa à Constituição surge com a prolação do próprio acórdão, impõe-se a oposição de embargos declaratórios, a fim de que seja suprido o requisito do prequestionamento. 2. (...........). Votação: unânime

RE nº. 364.771 AgR/SP, julgamento em 11/03/2003, Primeira Turma, DJ de 28-03-2003

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. PREQUESTIONAMENTO. Não tendo sido apreciada, pelo Tribunal "a quo", a questão constitucional suscitada no recurso (art. 145, III, da Constituição Federal), impossível o seu conhecimento por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Agravo regimental improvido. Votação: unânime.

RE nº. 370.518 AgR/SP, julgamento em 17/06/2003, Segunda Turma, DJ de 22-08-2003

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RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEPÓSITO PRÉVIO. MEDIDA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. O agravante alega ofensa ao art. 62 (redação original) da CF/88, matéria, todavia, não abordada no acórdão recorrido, tampouco objeto de embargos de declaração ou de contra-razões ao recurso extraordinário. Falta-lhe, assim, o devido prequestionamento. Agravo regimental improvido. Votação: unânime.

RE nº. 275.664 AgR/DF, julgamento em 03/08/2004, Segunda Turma, DJ de 20-08-04

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO DE QUESTÃO SURGIDA NO JULGAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF Nº 283. 1. No tocante ao art. 97 da Constituição, tratando-se ou não de error in procedendo, se a suposta violação a esse dispositivo surgiu no julgamento do acórdão impugnado, o tema deveria ter sido levado a conhecimento da Corte de origem por meio de embargos de declaração, a fim de que sobre ele se pronunciasse, sob pena de não restar prequestionado, consoante determina a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 2. (...............).

Min. Gilmar Mendes:

AI nº. 468.090 AgR/RJ, julgamento em 04/11/2003, Segunda Turma, DJ de 28-11-2003

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Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Prequestionamento. Necessidade de juízo explícito da matéria constitucional no acórdão recorrido. 3. Competência da Justiça do Trabalho. Reexame fático-probatório. Impossibilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento Votação: unânime.

Ou de ex-ministros:

Min. Moreira Alves:

AI nº. 390.412 AgR/SP, julgamento em 20/08/2002, Primeira Turma, DJ de 20-09-2002

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Agravo regimental. - Quando a ofensa à Constituição resulta, implícita ou explicitamente, do próprio acórdão prolatado pelo Tribunal "a quo", para que haja o prequestionamento dela é mister, segundo firme jurisprudência desta Corte, que seja ela levantada em embargos de declaração, para possibilitar ao mesmo Tribunal o seu exame. No caso, não houve a interposição de embargos, inexistindo, pois, o alegado prequestionamento. Agravo a que se nega provimento. Votação: unânime.

AI nº. 378.118 AgR/SP, julgamento em 18/02/2003, Primeira Turma, DJ de 28-03-2003

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Agravo regimental. - Se a nulidade do acórdão prolatado em embargos de declaração decorre de seu teor, a jurisprudência desta Corte exige, para o prequestionamento, que sejam interpostos novos embargos de declaração onde se levante essa questão em face da Constituição, para possibilitar ao Tribunal "a quo" que se pronuncie a respeito. Portanto, não tendo sido interpostos esses novos embargos de declaração, falta prequestionamento para as alegações de ofensa aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição. - A alegação de ofensa ao artigo 5º, LV, da Constituição é, no caso, indireta ou reflexa, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento. Votação: unânime.

Min. Maurício Corrêa:

AI nº. 391.117 AgR/SP, julgamento em 01/10/2002, Segunda Turma, DJ de 31-10-2002

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AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (............). 1. É pacífico o entendimento desta Corte de que o requisito do prequestionamento somente se configura quando o Tribunal a quo haja emitido juízo explícito sobre o tema constitucional. 2. (...............). Votação: unânime.

RE nº. 361.755 AgR/RJ, julgamento em 27/05/2003, Segunda Turma, DJ de 22-08-2003

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. 2. Se o acórdão recorrido, para decidir o mérito da questão objeto do extraordinário, não faz qualquer referência à norma constitucional tida como violada e não foram opostos embargos de declaração para sanar a omissão, não se conhece do recurso extraordinário em face do teor das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo regimental não provido. Votação: unânime

Como dito antes, em alguns julgados, a divergência principal, a vexata questio, não ficou aparente, havendo concordância no essencial: indispensabilidade da interposição dos ED anteriormente à subida à Corte Superior, como se vê nos seguintes Acórdãos relatados pelo Min. Sepúlveda Pertence:

RE nº. 358.309 AgR/DF, julgamento em 30/05/2003, Primeira Turma, DJ de 27-06-2003

Ementa

I – (..........). II - Prequestionamento e embargos de declaração. 1. Os embargos de declaração só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido omissa a respeito da matéria suscitada no RE. No caso, em relação ao artigo 18 da CF, não suprido esse requisito, porque não aventada, antes dos embargos declaratórios, a incompatibilidade da pretensão da autora com a referida disposição constitucional. 2. Quanto à contrariedade dos arts. 5º, XXXV e 93, IX, da Constituição, atribuída à decisão dos embargos de declaração, para a satisfação do requisito do prequestionamento era necessário novos embargos de declaração, não opostos. Votação: unânime.

AI nº. 173.179 AgR/SP, julgamento em 24/06/2003, Primeira Turma, DJ de 01-08-2003

Ementa

I. Recurso extraordinário: prequestionamento: Súmula 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. (........). Votação: unânime.

RE nº. 266.397/PR, julgamento em 09/03/2004, Primeira Turma, DJ de 07-05-2004

Ementa:

I. Recurso extraordinário: prequestionamento: Súmula 356. O Supremo Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudência – já assentada na Súm. 356 -, no sentido de que, reagitada a questão constitucional não enfrentada pelo acórdão, mediante embargos de declaração, se tem por prequestionada a matéria, para viabilizar o recurso extraordinário, ainda que se recuse o Tribunal a quo a manifestar-se a respeito (v.g., RE 210638, 1ª T, 14.04.98, Pertence, DJ 19.6.98; RE 208639, 2ª T, 6.4.99, Jobim, DJ 4.2.00; RE 219934, Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01).

II. (..........)

RE nº. 418876/MT, julgamento em 30/03/2004, Primeira Turma, DJ de 04-06-04

Ementa

Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos declaratórios visando à solução de matéria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omissão a respeito. II. (..............).

E nestes, relatados pelo Min. Marco Aurélio:

AI nº. 419.098 AgR/RJ, julgamento em 13/04/2004, Primeira Turma, DJ de 25-06-2004

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido argüida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente Votação: unânime.

RE nº. 352.687 AgR/RS, julgamento em 01/06/2004, Primeira Turma, DJ de 25-06-2004

Ementa

(.................). RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. (................).

8.Conclusões

Não é à-toa que a preocupação se manifesta até mesmo em pareceres do Ministério Público, como se depreende daquele publicado no site da PGE do Estado de São Paulo, Boletim de maio e junho de 1995:

"Não deixa de ser retrocesso privilegiar a nulidade do acórdão que rejeitou os embargos declaratórios, com tendência a eternizar indefinidamente a lide, pelo retardamento no desfecho do processo, em detrimento do acolhimento do prequestionamento ficto propagado pela Súmula 356 do STF, caminho mais célere na distribuição de justiça.

De qualquer maneira, em se tratando de recurso especial, a cautela recomenda a prudente inserção do tópico específico, nas razões do pedido de reforma da decisão recorrida, requerendo a anulação do acórdão que rejeitou os embargos de declaração, para que a omissão seja suprida.

Indispensável, nesse sentido, a escorreita demonstração de omissão ocorrida e da sua vinculação com a matéria em debate nos autos. Cabe ressaltar, ainda, que não se presta à aplicação da tese em questão, aquela pretensão, tardia, de prequestionar tema não debatido anteriormente ou que deixou de ser agitado nas razões ou contra-razões do recurso julgado. (.........................)."PREQUESTIONAMENTO - INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO STF E PELO STJ - Processo PGE n. 1.680/95, Interessado: Subprocuradoria Geral do Contencioso, Assunto: Orientação do STJ sobre prequestionamento",

A respeito, resume o entendimento jurisprudencial das seis Turmas do STJ, nestes termos:

"1ª Turma do STJ

"É lícito à parte opor embargos declaratórios visando prequestionar matéria em relação à qual o acórdão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ela se devesse pronunciar. A rejeição destes embargos, se impertinentes, importa na subsistência da falta de prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgando prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação aos termos do artigo 535, inciso II, do CPC, porquanto a decisão dos embargos não teria suprido a omissão apontada. A apreciação de questão não debatida, máxime se aceito o denominado "prequestionamento ficto", subverte o iter processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, e cria para a corte superior o ônus de apreciar tema inédito." (RESP n. 89.221/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 7.10.96).

No mesmo sentido: RESP n. 65.977/SP, DJ de 28.8.95; AGA n. 54.100/SP, DJ de 27.3.95.

"Se a parte interpõe embargos declaratórios para suprir omissões que aponta existir no julgado e tais embargos são rejeitados, cabe-lhe, para fins de assegurar o prequestionamento, interpor recurso especial por violação do art. 535, II, do CPC. Não se consagra o prequestionamento." (RESP n. 86.108/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 14.10.96). No mesmo sentido: RESP n. 90.056/SP, DJ de 19.8.96; AGA n. 88.602/SP, DJ de 14.10.96.

"A falta de oportuno prequestionamento obstaculiza o conhecimento do recurso. Se foi provocado na via dos embargos declaratórios, rejeitados, para que o respectivo acórdão se complete, impõe-se articular contrariedade ou negativa de vigência ao art. 535, I e II, CPC." (RESP n. 10.338/DF, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 14.10.96). No mesmo sentido: RESP n. 79.139/PR, DJ de 21.10.96, AGA n. 91.356/PR,_ DJ de 8.4.96.

"Quando a contrariedade surge no próprio acórdão e neste não foram ventiladas as demais questões e o recorrente não consegue prequestioná-las, nos embargos de declaração, tem ele de alegar violação ao artigo 535 do CPC." (RESP n. 55.003/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 28.11.94).

2ª Turma do STJ

"Se a omissão do acórdão não for suprida no julgamento dos embargos de declaração, a parte deve renová-los ou interpor recurso especial por violação do artigo 535, II, do CPC; não pode, desde logo, pretender que, no recurso especial, se decida o que o tribunal a quo deixou de examinar." (AGA n. 107.026/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 26.8.96).

"Se o tribunal estadual, apesar de provocado via embargos de declaração, nega-se a emitir pronunciamento acerca de ponto suscitado pela parte, o recurso especial deve ser fundado na contrariedade do art. 535 do CPC, e não na ofensa aos preceitos legais que não foram apreciados." (RESP n. 69.096/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 14.10.96). No mesmo sentido: AG n. 130.159/SP, DJ de 3.4.97; RESP n. 120.240/SP, DJ de 29.9.97.

"A eventual existência de dissídio, quanto ao tema de fundo, entre orientações jurisprudenciais eventualmente díspares, não é bastante para vencer o óbice da inadmissibilidade de se adentrar á via especial quando, acusada omissão no acórdão recorrido, não se cogitou, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do CPC." (RESP n. 7.966/RJ, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 28.8.95 ).

"Ao julgar embargos declaratórios, cumpre ao tribunal suprir a omissão sobre ponto relevante da causa, versado na exordial, na sentença e nas contra-razões de apelação. Ofensa ao art. 535, II, do CPC, caracterizada." (RESP n. 3.170/SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ de 20.2.95). No mesmo sentido: RESP n. 23.139/SP, DJ de 20.2.95.

3ª Turma do STJ

"Não versada a matéria no julgado recorrido, inadmissível pretender-se tenha havido vulneração da lei. Se, apreciando embargos declaratórios, deixou-se de decidir questão que o deveria ter sido, poderá ter havido contrariedade da lei processual (CPC, art. 535), mas, não se há de ter como suprida a exigência do prequestionamento." (AGA n. 74.405/PA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 3.6.96). No mesmo sentido: RESP n. 19.489/SP, DJ de 5.10.92; RESP n. 61.839/RJ, DJ de 29.4.96; AGA n. 62.048/RJ, DJ de 8.5.95; RESP n. 73.072/RJ, DJ de 22.4.97; AGA n. 95.882/PR, DJ de 10.6.96.

"Se o acórdão omitiu sobre ponto que devia pronunciar-se o tribunal, o órgão julgador, quando provocado por embargos de declaração, há de sobre ele emitir pronunciamento, de modo claro. Caso em que se reconhece a nulidade, para que outro acórdão seja proferido, com o esclarecimento da omissão." (RESP n. 28.871/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 15.2.93).

"Se, a despeito do manejo dos embargos de declaração, persiste a omissão, é dado cogitar de ofensa ao art. 535, II, do CPC..." (RESP n. 56.197/RJ, Rel. Min. Costa Leite, DJ de 12.2.96).

4ª Turma do STJ

"Não tendo o acórdão tratado dos temas veiculados no recurso, ainda que instado o colegiado de origem pela via dos embargos declaratórios, não ocorreu o seu prequestionamento, de sorte a inviabilizar-se o exame do recurso especial. Em tais casos, negativa de vigência, se houvesse, seria ao art. 535, CPC." (AGA n. 71.795/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 11.9.95). No mesmo sentido: RESP n. 19.743/MS, DJ de 8.5.95; RESP n. 33.249/MG, DJ de 17.3.97; RESP n. 40.613/SP, DJ de 5.5.97; RESP n. 42.405/RS, DJ de 5.5.97; RESP n. 53.695/SP, DJ de 23.6.97; RESP n. 114.527/GO, DJ de 26.5.97.

"Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o Tribunal a quo emitido juízo explícito." (RESP n. 26.640/PR, Rel. Min. Cesar Rocha, DJ de 23.8.93). No mesmo sentido: RESP n. 7.587/SP, DJ de 16.8.93; RESP n. 47.969/SP, DJ de 6.6.94; RESP n. 73.368/SP, DJ de 11.3.96.

5ª Turma do STJ

"Se dependente de embargos declaratórios, afinal não conhecidos, tal requisito do recurso especial somente se autoriza para reclame de violação das normas dos arts. 535 e seguintes, e não do dispositivo legal que rege a matéria pretendida declarar." (RESP n. 37.453/MA, Rel. Min. José Dantas, DJ de 2.9.96). No mesmo sentido: RESP n. 61.130/MG, DJ de 20.11.95.

"Se a parte interpôs embargos de declaração para fins de prequestionamento e estes foram rejeitados, deve o recorrente, ao invés de insistir na discussão do mérito da causa, alegar violação ao CPC, art. 535." (RESP n. 45.843/GO, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 4.11.96). No mesmo sentido: RESP n. 45.843/GO, DJ de 4.11.96.

"Eximindo-se os embargos declaratórios em apreciar o tema relativo à questão federal discutida, cabia ao irresignado interpor recurso especial alegando violação ao art. 535 e seus incisos do CPC, uma vez que a decisão dos embargos culminou por não suprir a omissão apontada." (RESP n. 127.305/RS, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, DJ de 1º.9.97).

6ª Turma do STJ

"Se não demonstrado o prequestionamento e rejeitados os embargos declaratórios, necessário se faz a argüição de contrariedade ou negativa de vigência ao art. 535, I e II, do CPC, a fim de que, se provido o especial, a instância ordinária aprecie os pontos omissos, complementando o julgado." (AGA n. 131.277/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 30.6.97). No mesmo sentido: RESP n. 104.713/SP, DJ de 23.6.97."

O tema vem sendo abordado em vários textos que Jus Navigandi divulgou, mas permanece atual, na medida em que o conflito jurisprudencial existe e persiste, não apenas entre as Súmulas do STJ e do STF, mas, principalmente, dentro do próprio STF.

A meu ver, não é matéria simplesmente acadêmica, a ser discutida por doutrinadores ou professores universitários. Os Eminentes Ministros, de uma Corte e da outra, notoriamente, expressam pontos de vista tendentes a justificar sua posição pessoal, nos Votos que proferiram ou proferem, mas, para quem vai advogar, parece imprescindível e inadiável que haja uma uniformização jurisprudencial, em favor de uma maior segurança jurídica e para não continuar o litigante a depender da alea: a que Turma ou Relator vai caber dizer sobre sua questão, quando os recursos excepcionais e últimos forem julgados.