Loterias. Decreto-Lei n.º 204/1967. Não recepção

Resumo: Loterias. Antiguidade. Brasil. Império. Exploração pela Corte e Províncias, por meio de particulares: Santas Casas, Orfanatos... Receita integrante de orçamento imperial. República. Estatal. Lícita exploração amparada em derrogação excepcional de norma penal, contravencional, relativa a “jogo de azar” – “desde que autorizadas”. Serviço Público de Loterias. Histórica competência concorrencial: União e Estados-membros, estes por: a) Competência constitucional residual, com autonomia (art. 18 c/c art. 25, § 1º); considerando, inclusive, b) Inexistência de preceito constitucional atribuindo a exclusiva competência a ente federativo diverso, especialmente à União; e, consequentemente, seguindo a c) regra do princípio constitucional da isonomia entre os Estados (art. 4º, inc. V), não excepcionada, pela Constituição. Princípio da eficiência (art. 37 da CR). Decreto-lei n. 204/1967 – arts. 1º e 32. Constrangimentos indevidos aos Estados-membros. Não recepção pela Constituição vigente, e sequer pela anterior, tidas como inconstitucionais. Ofensa à forma federativa e à repartição de competência constitucional, reservada residualmente aos Estados-membros (art. 25, § 1°), de forma isonômica (art. 4°, inc. V), bem como à sua própria autonomia (art. 18). Exclusividade e/ou monopólio não previstos constitucionalmente. Limitações de exploração aos Estados-membros. Ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Técnica da ponderação: preponderância da eficiência, em relação à legalidade, extrema, ambos de mesmo assento constitucional (art. 37, caput). Interpretação evolutiva. Inexistência de fundamento a título de norma proibitiva e/ou limitadora.

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I.         Introdução

1. Trata o presente artigo sobre as Loterias no Brasil, especialmente sob a competência dos Estados-membros na exploração do respectivo serviço público, de forma concorrencial à União, como assiste a Constituição da República, em arrimo ao sistema federativo brasileiro – Pacto Federativo, e, neste sentido, não recepciona o Decreto-lei n. 204 – 1967, no tocante aos seus artigos 1º e 32, como veremos.

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II.        Loterias – Brasil. Histórica convivência entre as federal e estadual. Serviço Público. Competência, concorrente, residual dos Estados-membros.

2. As Loterias existem há muitos anos, lá entre os povos hebreus, hindus, romanos e chineses, em diferentes formatos. As primeiras oficiais teriam aparecido na Europa, século XVI, nos Países Baixos, Alemanha, Itália, Inglaterra e França, esta, inclusive, as estatizou, visando promover e movimentar o novo mercado, em 1538. O viés social apareceu em 1763, exatamente quando as Loterias Públicas chegaram à Espanha. O sucesso foi tanto que os espanhóis até hoje são considerados um dos povos mais assíduos quando o assunto é apostar. Apesar do surgimento há centenas de anos, foi no século XX que esse tipo de jogo se popularizou de vez. Inobstante, muitos lugares, como a própria Europa e os Estados Unidos, acabaram proibindo-as, por volta de 1890, bem como os cassinos. A História da Loteria mudou quando, após a Segunda Guerra Mundial, loterias e cassinos voltaram a ser legalizados em diversos países a fim de ajudar a arrecadar fundos e impostos federais.[1]

3. Para a devida historicidade sobre as Loterias, indispensável a leitura de José Duarte[2], contemplando-nos de histórias para a sua compreensão, onde encontramos o seu essencial papel, assistencial/social.

4. No Brasil, a primeira Loteria teria sido em 1784, na Vila Rica (atual Ouro Preto), antiga capital de Minas Gerais. Com o dinheiro arrecadado, foram construídos os prédios da Câmara dos Vereadores e da Cadeia Pública. A prática foi adotada em todo país, sendo que o Governo dava concessões para sua exploração preferencialmente às Santas Casas, aos orfanatos e aos hospitais, e demais particulares. Foi o imperador D. Pedro II quem regulamentou o funcionamento das Loterias, por meio do Decreto n. 357, de 27 de abril de 1844[3].

5. Documentos históricos, que remontam aos tempos de Império-Brasil, século XIX, demonstram que as atividades lotéricas eram exploradas nas Províncias (equiparadas aos atuais Estados-membros), e suas receitas delas faziam parte oficialmente, como constante no, in verbis: “Orçamento da Receita e Despesa da Provincia do Rio de Janeiro para o exercicio de 1844 A 1845”[4], cujo quadro de detalhamento fazia alusão à legislação provincial  (o que hoje corresponderia a lei estadual), como, p. ex., Lei Provincial n. 291, além do Regulamento Provincial de 23.06.1841[5], tendo aplicação, destinação, diversas, como o “dessecamentos dos pântanos de Iguassú e Itagoahy, Macacu, e Magé”[6], ou ao “Theatro da Cidade”[7].

6. Já à época do Império, chamava-se à atenção para a necessidade de harmonia entre as Loterias da Corte e as das Províncias, como se certifica, abaixo:

“Para maior regularidade, e harmonia na sua extracção e para evitar prejuízos recíprocos, assentou-se em que não andassem simultaneamente as Loterias da Côrte, e as da Provincia, mas que se extrabissem duas seguidas na Côrte, e uma na Provincia, e acabarão por aniquilarem-se mutuamente”, constante do “Relatorio do Presidente da Provincia do Rio de Janeiro, do 1° dia de março de 1844” [8].

7. Na República, instaurada, em 1889, a arrecadação com as loterias foi incluída como receita pública no Orçamento Federal[9].

8. As Loterias sempre foram especialmente legisladas como espécie de derrogação excepcional das normas penais, “desde que autorizadas legalmente”, para não tipificá-las como jogo de azar, a título de ilícito penal, conforme remonta à Lei n. 2.321, de 30.12.1910 (art. 31), vindo a ser, inclusive, para este propósito derrogatório, consideradas como serviço público, inicialmente lá pelo Decreto n. 21.143, de 10.03.1932 (art. 20), que regulava a extração de Loterias, senão vejamos ambos normativos, para melhor ilustração, in verbis:

-           Lei n. 2.321, de 30.12.1910       -

“Art. 31. Constitue jogo prohibido a loteria ou rifa de qualquer especie não autorizada nesta lei. 

§ 1º Considera-se loteria ou rifa:

I. Qualquer operação, sob qualquer denominação, em que se faça depender da sorte, qualquer que seja o processo de sorteio, a obtenção de um premio em dinheiro ou em bens moveis ou immoveis. 

II. A venda de bens, mercadorias ou objectos de qualquer natureza, por meio de sorte, qualquer que seja o processo de sorteios, ainda que, por successivas extracções todos os jogadores, mediante pagamentos totaes ou parciaes, possam receber identico ou diverso premio. 

§ 2º Entre os processos de sorteio a que se refere o n. I do paragrapho antecedente estão comprehendidos os symbolos, as figuras e as vistas cinematographicas. 

§ 3º E' tambem jogo prohibido qualquer loteria ou rifa que corra annexa a outra loteria autorizada.

§ 4º Serão punidos:

I. Com as penas de dous a seis mezes de prisão cellular e multa de 500$ a 2:000$, além da inutilização dos bilhetes, registros e apparelhos de sorteio e de perda em favor da Nação de todos os bens e valores sobre que versar a loteria ou rifa, não autorizada nesta lei.

a) os autores, emprehendedores ou agentes de loterias ou rifa;

b) os que distribuirem ou venderem bilhetes ou por qualquer outro modo tomarem parte em qualquer operação de taes loterias ou rifas, salvo o disposto no n. II; 

c) os que promoverem seu curso ou extracção.

II. Com as penas de multa de 200$ a 500$000:

a) os que intervierem em taes loterias ou rifas sómente com o intuito de obter o premio promettido; 

b) os gerentes ou administradores de jornaes ou officinas typographicas, os impressores de listas avulsas e os que por qualquer outra fórma publicarem ou fizerem publicar programmas e avisos de loterias ou rifas, não permittidas, resultados de sua extracção ou logares onde se realizam as respectivas operações.”

-  Decreto n. 21.143, de 10.03.1932  -

Art. 20. São consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados. 

9. Seguintes legislações sobre Loterias sucederam, sempre inclusas como serviço público, federal e estadual, destacando-se:

a) Decreto-lei nº 854, de 12 de novembro de 1938, que dispôs sobre o "Serviço de Loterias, estabelecendo que os governos da União Federal e dos Estados "poderão atribuir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira• (art. 2°) e que "a concessão lotérica, como derrogação das normas de Direito Penal, que proíbem o jogo de azar, emanará sempre da União, por autorização direta quanto à loteria federal ou mediante decreto de ratificação quanto às loterias estaduais" (art. 3°);

b) Tais dispositivos foram repetidos, ipsis litteris, pelos arts. 2° e 3° do Decreto-lei nº 2.980, de 24 de janeiro de 1941;

c) Já, no mesmo ano, em 3 de outubro de 1941, entrou em vigor a Lei de Contravenções Penais, Decreto-lei n. 3.688/1941, que, em seu art. 51, incluiu, entre as contravenções relativas à Polícia de Costumes, a promoção ou extração de loteria, desde que não autorizadas legalmente;

d) Posteriormente, em 1944, o Decreto-lei nº 6.259, de 10 de fevereiro, dispondo sobre loterias, cuja exploração se dá tanto pela União quanto pelos Estados, no âmbito de seus respectivos territórios (art. 2º), reservando o art. 45 às hipóteses contravencionais, cujo diploma se encontra até hoje em vigor, por força do art. 33, do decreto-lei abaixo, no que nele não colidir, qual seja, o derradeiro;

e) Decreto-lei n. 204, 27.02.1967, que dispõe sobre loterias, como serviço público (art. 1º), trazendo em seu bojo polêmicos constrangimentos à sua exploração pelos Estados-membros.

10. O sistema positivo brasileiro, constitucional e legal, sempre assegurou aos Estados-membros a exploração do serviço público de Loterias, no âmbito de sua territorialidade, inclusive concorrencialmente à União, como decorrente da:

a) competência constitucional residual, com autonomia, que detêm (art. 18 c/c art. 25, § 1º), considerando, inclusive, a 

b) inexistência de preceito constitucional atribuindo a exclusiva competência a ente diverso federativo, especialmente à União; e, consequentemente, seguindo a regra do princípio constitucional da isonomia entre os Estados (art. 4º, inc. V), não excepcionada, no caso, pela Constituição.

11. Neste mesmo sentido, leciona o Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF, Luís Roberto Barroso, senão vejamos:

"20.       Em estudo anterior sobre o mesmo tema, sustentamos que os Estados detêm competência para explorar o serviço de loterias tradicionalmente caracterizado como serviço público no Brasil, e também para legislar sobre o tema, O fundamento para tal conclusão era a competência residual dos Estados, consagrada no art. 25, § 1° da Constituição, somada à inexistência de regra constitucional que atribua essa competência a ente diverso. (...) À mesma conclusão chegaram diversos outros autores, tanto em face do regime constitucional anterior, como do atual. (...)." [10] (Grifos nossos)

12. O Ministro do STF, Carlos Ayres Britto, deixa claro que, havendo paradigma federal, os Estados-membros podem explorar as Loterias, no âmbito de sua territorialidade, e com ela, inclusive, competindo pela preferência dos apostadores, nos termos de sua decisão exarada na ADIN n. 2.847 – DF, leading case da Súmula Vinculante, n. 02, senão vejamos, in verbis:

“31. Explico-me: A competência para legislar inovadoramente é sempre da União. Ela é que foi aquinhoada com a força de normar sobre o assunto, privativamente. Seja no plano das normas gerais de um dado sorteio, seja no plano da autorização para que os Estados-membros e o Distrito Federal passem a legislar em caráter específico (hipótese em que a lei federal terá que ser de índole complementar). Contudo, instituído, ou autorizado que seja um determinado jogo pela pessoa jurídica central da Federação (ainda que por lei ordinária, tão-somente), qualquer das duas unidades estatais periféricas (Estado-membro ou Distrito Federal), pode concorrer com ela, União Federal. Pode, no território de cada qual delas, competir com o Governo Central pela preferência dos apostadores. Desde que se utilize das mesmíssimas normas federais de regência do tema, com adaptações apenas de ordem mecânica ou linear; isto é, adaptações ditadas pelas naturais diferenças de organização administrativa de cada uma dessas pessoas federadas periféricas.” (Grifos nossos)

13. Na mesma assentada, dissertando à vista da Súmula Vinculante n. 02/2007, assevera que “se é correto ajuizar que apenas a União pode originariamente legislar sobre essa ou aquela espécie de sorteio (e assim excluí-lo da ilicitude contravencional), não parece verdadeiro, contudo, afirmar que somente ela pode explorá-lo”, senão vejamos:

"34.     No uso, porém, de sua competência legislativa na matéria, a União Federal não foi autorizada a reservar para si a exclusividade da exploração de sorteios, de modo a excluir a co-participação dos Estados e do Distrito Federal. E porque não se acha habilitada a monopolizar o setor (todo monopólio é matéria de reserva normativa de tomo constitucional), proibida está de impedir que essas duas tipologias  de  pessoa governamental façam uso da competência residual que se extrai da leitura do art. 25 da Carta de Outubro (..).”

14. Por fim, anota que a decisão-federal que instaura certo jogo de resultado aleatório ou autoriza essa instauração é ato decisório que não só imuniza a União, como os Estados-membros e Distrito Federal, quanto à eventual incidência em conduta contravencional, vejamos:

            “32. Valendo-me de outras palavras para expressar o mesmo pensamento, anoto que a decisão legal-federal que instaura um certo jogo de resultado aleatório, ou autoriza essa instauração, é ato decisório que não imuniza apenas a União quanto à incidência em conduta contravencional.  Aproveita os Estados-membros e o Distrito Federal; contanto que estes atuem de conformidade com os lineamentos centrais daquele jogo (sem inovação de conteúdo, portanto). E sob a aprovação do Poder Legislativo regional, claro, em obediência ao princípio constitucional da legalidade (cabeça do art. 37 da Lei Maior Federal), regente da concreta atuação de todo o aparelho administrativo do Estado.” (Grifo nosso)

15. José Afonso da Silva tece seus profícuos comentários a respeito da participação dos Estado-membros no federalismo brasileiro, destacando a autonomia que lhes é assegurada, consubstanciada na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração, senão vejamos:

A Constituição Federal assegura autonomia aos Estados federados que se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração (arts. 18, 25 a 28).

A capacidade de auto-organização e de autolegislação está consagrada na cabeça do art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

A capacidade de autogoverno encontra seu fundamento explícito nos arts. 27, 28 e 125, ao disporem sobre os princípios de organização dos poderes estaduais, respectivamente: Poder Legislativo, que se expressa por Assembléias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário, que repousa no Tribunal de Justiça e outros tribunais e juízes.

A capacidade de auto-administração decorre das normas que distribuem as competências entre União, Estados e Municípios, especialmente do art. 25, § 1º, segundo o qual são reservados aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição, que contém, como se nota, o princípio de que, na partilha federativa das competências, aos Estados cabem os poderes remanescentes, aqueles que  sobram da enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22, especialmente) e dos indicados aos Municípios (art. 30).[11] (Grifos nossos)

16. O Ministro do STF, Alexandre de Moraes, leciona que: “A autonomia dos Estados membros caracteriza-se pela denominada tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração”[12], pressupondo a “repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal”[13].

17. O Ministro do STF, Luis Roberto Barroso, faz o devido retrato das características de nossa república federativa, como o respeito à diversidade de cada entidade política e à integridade nacional, além de dissertar sobre a repartição constitucional de competências, senão vejamos:

“O Brasil é uma República Federativa, na dicção expressa do art. 1° da Constituição. Federação significa a forma de Estado, o modo como se dá a distribuição espacial do poder político. Neste tipo de organização, em lugar de existir um único centro de poder, existem dois: o central e o federado. A forma federativa de Estado procura conciliar o respeito à diversidade de cada entidade política com elementos de unidade indispensáveis à preservação da soberania e da integridade nacionais. Existe, assim, um poder nacional (que é a soma do poder federal como federado), um poder federal (titularizado pela União, ente federativo central) e um poder federado (que no caso brasileiro é exercido por Estados-membros e, em ampla medida, também pelos Municípios).

De forma sumária, a caracterização do Estado federal envolve a presença de três elementos: a) a repartição de competências, por via da qual cada entidade integrante da Federação receba competências políticas exercitáveis por direito próprio, frequentemente classificadas em político-administrativas, legislativas e tributárias; b) a autonomia de cada ente, descrita classicamente como o poder de autodeterminação exercido dentro de um círculo pré-traçado pela Constituição, que assegura a cada ente estatal poder de auto-organização, autogoverno e autoadministração; e c) a participação na formação da vontade do ente global, do poder nacional, o que tradicionalmente se dá pela composição paritária do Senado Federal, onde todos os Estados têm igual representação.”[14] (Grifos nossos)

18. Portanto, dentro da competência federativa que lhe é reservada constitucionalmente, residual, o Estado-membro pode/deve explorar o serviço público de loteria, no âmbito de seu território, inclusive, concorrentemente à União, de forma autônoma, com poderes de auto-organização e autoadministração.

19. Observar-se-á o princípio constitucional da eficiência (art. 37), que, no caso[15], importa auferir a maior receita ao erário, com respeito ao cidadão-usuário, ou à figura do consumidor[16].

20. O vocábulo eficiência é essencialmente polissêmico, comportando seu emprego em diferentes sentidos, notadamente quando é utilizado na Economia, Administração, Contabilidade, Sociologia ou em outros ramos do saber, como observa Gustavo Henrique Justino de Oliveira[17].

21. Maria Sylvia Zanello Di Pietro, por sua vez, destaca que o princípio da eficiência pode ser visto sob dois aspectos: “em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”[18].

22. Ressalta-se que parte da receita financeira é esperada às ações sociais, como pontuado pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Caio Tácito, para quem: “Nos dias atuais, as loterias públicas assumiram, especialmente, caráter beneficente ou lastrearam serviços de assistência social”[19]

23. Como cediço, o fomento público consiste em uma atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público, que, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[20], pode se materializar em diferentes meios, como os honoríficos (prêmios, recompensas, títulos e menções honrosas), os jurídicos (outorga de privilégios próprios do Poder Público, que outras entidades não têm), e os econômicos (auxílios, subvenções, financiamentos, isenções fiscais, desapropriações por interesse social etc.).

24. No âmbito, inclusive, do chamado Terceiro Setor[21], onde em geral envolve pessoas em risco ou vulneráveis socialmente, o novel Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – OSC, Lei n. 13.019/2014, prescreve que estas entidades privadas, ou seja, sem fins lucrativos, poderão “distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio” (art. 84-B, inc. III), senão vejamos, in verbis:

Art. 84-B. As organizações da sociedade civil farão jus aos seguintes benefícios, independentemente de certificação:

III - distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio. 

(Grifo nosso)

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III. Decreto-lei n. 204/1967 - arts. 1° e 32. Constrangimentos aos Estados-membros. Não recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

25. Em 1967, em plena Ditadura Militar, período de regime de exceção ao Estado de Direito, com concentração exacerbada à União, núcleo militar do governo, onde os Estados-membros sequer tinham competência política plena, democrática, o chamado autogoverno, pois eram nomeados Governadores Biônicos[22], foi editado o polêmico Decreto-lei n. 204, de 27.02.1967, dispondo sobre a exploração de Loterias, o qual se encontra, formalmente, em vigor.

26. O Decreto-lei n. 204/1967 impôs indevidos constrangimentos aos Estados-membros enquanto exploradores do serviço público de Loterias, ao:

a)  estabelecer a exclusividade à União (art. 1º);

b) proibir o aumento de emissões de loterias, ficando limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da promulgação (art. 32, § 1º),

c) proibir a criação de novas loterias estaduais, após a sua edição (art. 32, caput);

27. Para melhor ilustração, vejamos os respectivos dispositivos citados, in verbis:

Art 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei.

Art 32. Mantida a situação atual, na forma do disposto no presente Decreto-lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.

§ 1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar as suas emissões ficando limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação dêste Decreto-lei. (Grifos nossos)

28. Essas prescrições confrontam a vigente Constituição da República - CR, especialmente à forma federativa, constitucionalizada, e, por conseguinte, não foram por ela recepcionadas e, consequentemente, se encontram, respectivamente, revogadas.

29. Em se tratando de normas pré-constitucionais, o Supremo Tribunal Federal - STF já decidiu que o exame da compatibilidade delas com posterior Constituição Federal não se confunde com a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, pois se traduz em juízo de recepção ou não-recepção, vejamos:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEI 6.830/1980. JUIZO DE RECEPÇÃO. ARTIGO 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.03.2011. Esta Corte, no julgamento da ADI 2/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 21.11.1997, decidiu que o exame da compatibilidade de legislação pré-constitucional com a nova Carta não se confunde com a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, pois se traduz em juízo de recepção ou não-recepção, razão pela qual não se vislumbra a alegada ofensa ao art. 97 da CF/88 ou à Súmula Vinculante 10/STF. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.(ARE 651448 AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 20-03-2015 PUBLIC 23-03-2015)

EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido. (ADI 2, Relator(a):  Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/1992, DJ 21-11-1997 PP-60585 EMENT VOL-01892-01 PP-00001)

30. A exclusividade do serviço público de Loterias conferida, indevidamente, à União (art. 1º do Dl n. 204/67), em detrimento dos Estados-membros, confronta preceitos constitucionais vigentes, especialmente, por:

a) violar a competência residual à exploração pelos entes-federativos estaduais e distrito-federal (art. 25, § 1º), considerando, em modo contrário,

b) inexistir previsão constitucional atribuindo, a exclusividade à União, a exemplo do art. 177, cujo rol é taxativo, numerus clausus, não passível, inclusive, de sua criação por legislação infraconstitucional, e, assim,

c) violar a regra do princípio constitucional da isonomia entre os Estados (art. 4º, inc. V), não excepcionada, no caso, pela Constituição.

31. O Procurador do Estado do Rio de Janeiro – PGE-RJ, Alexandre Santos Aragão, leciona que as hipóteses de monopólio, sempre em favor da União, são previstas, apenas, em sede constitucional, cujo rol é taxativo, senão vejamos:

“Uma importante diferença formal dos monopólios públicos em relação a outras atividades econômicas exploradas pelo Estado é o fato de eles não poderem ser criados por lei, existindo apenas os monopólios públicos já previstos na CF. Os monopólios não têm dispositivo genérico, nem delegação do Constituinte para que o Legislador possa criar outros além dos já previstos na própria Constituição. Os monopólios já são exaustivamente estabelecidos na Constituição, e todos nela foram instituídos apenas em favor da União Federal, inexistindo monopólios públicos estaduais ou municipais.”[23]

32. O Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, quando à época, igualmente, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, ao analisar especialmente a exclusividade prevista no Decreto-lei n. 204/1967, chamava à atenção de que não poderia uma lei ordinária (como o decreto-lei) alterar a repartição constitucional de competências, já que não prevista na Constituição Federal, senão vejamos:

“39. Até porque, o contrário seria admitir que a União pode, por lei ordinária, alterar a repartição constitucional de competências, invertendo a lógica da supremacia da Constituição e do federalismo. Não estando o serviço público de loterias previsto entre aqueles reservados expressamente à União pela Constituição da República (art. 21, XI e XII), não há que se cogitar de regime de exclusividade em favor da União. Portanto, ainda que se admita, para argumentar, que os arts. 1° e 32 do Decreto-lei nº  204/67  tenham  resistido ao contraste com as Constituições anteriores, é certo  que  tais  dispositivos  legais não foram recepcionados pela Carta de 1988, naquilo em que manietavam a autonomia  dos Estados federados para explorar  a atividade lotérica”. (Grifo nosso)

33. O Ministro do STF, Carlos Ayres Britto, analisando essa exclusividade à vista da Súmula Vinculante n. 02/2007, quando do leading case desta, Adin 2.847-2 – DF, assevera que “se é correto ajuizar que apenas a União pode originariamente legislar sobre essa ou aquela espécie de sorteio (e assim excluí-lo da ilicitude contravencional), não parece verdadeiro, contudo, afirmar que somente ela pode explorá-lo”, senão vejamos:

"34.     No uso, porém, de sua competência legislativa na matéria, a União Federal não foi autorizada a reservar para si a exclusividade da exploração de sorteios, de modo a excluir a co-participação dos Estados e do Distrito Federal. E porque não se acha habilitada a monopolizar o setor (todo monopólio é matéria de reserva normativa de tomo constitucional), proibida está de impedir que essas duas tipologias  de  pessoa governamental façam uso da competência residual que se extrai da leitura do art. 25 da Carta de Outubro(..).

(Grifo nosso)

34. Gustavo Henrique Justino de Oliveira comunga de não terem sido recepcionados pela Carta de 1988 tanto o monopólio da União, quanto à vedação da criação, e quando já criadas, a ampliação das loterias estaduais, porque seriam restrições ou mesmo aniquilamento delas, como previsto, respectivamente, no art. 1º e art. 32, do Dl n. 204/67, vigendo, todavia, os demais dispositivos, ainda que defasados, senão vejamos:

“(...) No entanto, é preciso asseverar que tanto o Decreto-lei n° 6.259/44, na parte em que exige o denominado "decreto de ratificação", como principalmente o Decreto-lei n° 204/67, quando institui, como monopólio exclusivo da União Federal, o serviço de loterias, vedando a criação e, quando já criadas, a ampliação das loterias estaduais, não foram recepcionados pela Carta de 1988.

Defendendo inclusive a revogação desses textos e a ausência de recepção até mesmo pela Carta de 1967, encontram-se (i) o ex-Ministro do STF Oswaldo Trigueiro (RDP n. 76, p. 37-42), (ii) Caio Tácito (RDP n. 77, p. 75-79) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (RDPGERJ, n. 40, p.236-242).

A não recepção dos textos indicados cingir-se-ia às partes em que restrigem ou mesmo aniquilam a exploração do serviços de loterias pelos Estados, em seus respectivos territórios. Os diplomas continuariam vigentes no que tange a disciplina das loterias relacionada com a esfera federal, embora com previsões bastante defasadas.”[24] (Grifos nossos)

35. Gustavo Henrique Justino de Oliveira, destaca, ainda, que esse Decreto-lei n. 204/1967, sob à égide da Constituição Federal de 1967, já era criticado e considerado inconstitucional por ilustres juristas do quilate de Caio Tácito, Oswaldo Trigueiro, Geraldo Ataliba, e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cujos fundamentos, inclusive, se mantêm em voga até os dias atuais, como apontado pelo Ministro do STF, Luis Roberto Barroso[25].

36. Neste sentido, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Caio Tácito, aponta que o Decreto-lei n. 204/1967, ao prever essa exclusividade (art. 1º), como um monopólio virtual, ofende o sistema constitucional no tocante à forma federativa, em detrimento dos Estados-membros, comprometendo suas autonomias e à possibilidade de serem providos dos necessários alimentos financeiros. Estender-se-ia, inclusive, a inconstitucionalidade, por arrastamento, quanto à imposição de imobilização no status material da exploração pelos Estados-Membros (art. 32, § 1º), senão vejamos:

"Dispondo por essa forma, o Dec-lei nº 204/67 gera um virtual monopólio, pela União, do serviço público de loterias, dele excluindo os Estados até então admitidos a exercer, no âmbito de seus territórios, equivalente prestação de serviço público.

A norma de exclusividade duplamente ofende o sistema constitucional, tal como configurado na Lei Suprema da Federação.

Primeiramente, viola o princípio da autonomia estadual que se inscreve na estrutura da República Federativa.

Entre os princípios obrigatórios para os  estados, prescritos na Constituição para sua organização - os chamados princípios sensíveis da Federação - em nenhum deles, seja na enumeração do art. 13, seja em outro preceito, se encontra apoio para a exclusão imposta aos estados, como limitação à sua criatividade.

A regra básica de que aos Estados são conferidos todos os poderes que, explícita ou implicitamente, não lhes sejam vedados (art. 13, § 1°) não permite à lei federal a interdição que se lhes impõe de prover ao custeio de serviços assistenciais, culturais ou equivalentes, por meio de captação de receita própria da criação nova de loterias em seu território.

O regime federativo tem como um de seus pressupostos a convivência, constitucionalmente ordenada, entre o Poder Central e os poderes locais. Sempre que a harmonia do sistema federativo torna necessária a prevalência ou a exclusividade da competência federal, em contraste com a dos Estados, a Constituição emite o adequado comando. (...)

Aos Estados a Constituição da República assegura a administração de seus próprios serviços e a fortiori a competência de criá-los, conforme a sua conveniência, bem como de prover-lhes os necessários alimentos financeiros.

Não fica, porém, nesse ângulo, a inconstitucionalidade do ditame proibitivo que se contém na disposição de exclusividade do serviço federal de loterias.

A norma que prescreve como serviço exclusivo da União a exploração de loterias produz o monopólio virtual dessa atividade.

Com a ressalva tão-somente de situações preexistentes (e, mesmo assim, imobilizadas em seu status material), fica, de modo absoluto, eliminada a concorrência de loterias estaduais diante do privilégio exclusivo da União.

Também sob este ângulo de apreciação, o critério de exclusividade, acolhido no Dec-lei  nº  204   discrepa   do  sistema  e se contamina da eiva de inconstitucionalidade.

A existência de monopólio, pela União, de determinada atividade, somente a tolera a Constituição, como norma de exceção, nos estreitos e específicos limites que enuncia no art. 163, a saber: a) quando indispensável por motivo de segurança nacional, ou b) para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa.

Em nenhum desses dois parâmetros – únicos em que se pode inspirar lei federal para instituir monopólio – cabe, à toda evidência, incluir-se a emissão de bilhetes de loteria para captar recursos especiais ao Erário Federal.

Um e outro são conceitos dotados de conteúdo próprio, ainda que indeterminado. Não oferecem uma latitude plenamente discricionária, mas se subordinam a fatores objetivos de avaliação e ajuizamento.

Ao intérprete é possível determinar a ocorrência dos pressupostos constitucionais quando se defronta com a lei federal que, expressa ou implicitamente, institui o monopólio.

Também sob este ângulo de apreciação, o critério de exclusividade, acolhido no Dec.-lei 204 discrepa do sistema e se contamina de eiva de inconstitucionalidade.”[26]

37. O Ministro do STF, Oswaldo Trigueiro de Albuquerque Melo, asseverava ser inequívoco o serviço de loteria pelos Estados-membros, uma vez que não previsto de forma diferente na Constituição Federal, à época, sob pena de ferir a autonomia dos mesmos, senão vejamos:

"A Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa ou simplesmente implícita a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade  da  maioria  dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual."[27] (Grifos nossos)

38. Geraldo Ataliba sacramentava ser o serviço de loteria comum à União e aos Estados, ou seja, concorrencial, não podendo, inclusive, a detentora da competência legislativa, privativa, a pretexto de legislar sobre direito penal, proibi-los, sob pena de, também, tolhê-los financeiramente, vejamos:

"Só são exclusivas da União as competências arroladas no art. 8° da Constituição Federal. Estas o Estado federado não pode desempenhar, sem acordo com a União. As demais possíveis atividades públicas -  ex vi do preceito do § 1º do art. 13 - podem ser exercidas pelos Estados, concorrentemente ou não com a União.

Na verdade, a exploração de loterias e similares é atividade subsumível no conceito lato de serviço público. Por isto é constitucional a lei federal que - fundada na competência da União para legislar sobre direito penal - proíbe o seu exercício aos particulares.

Não pode, porém, a União - pretexto de legislar sobre direito penal - proibir aos Estados o exercício de uma atividade que, no próprio texto normativo (que estabelece a proibição) - o Dec-lei 204 - é qualificada como el”serviço público.

Em suma, se de serviço público se cuida, o Estado “reger-se-á pelas leis que adotar' (art. 13, CF); se de atividade pública ou publicizável, terá a mesma liberdade jurídica de que desfruta a União (cada qual agindo na forma da própria lei). Se, por fim, tratar-se de exploração de fontes de recursos financeiros não tributários, a competência é, mais do que concorrente, comum.

Efetivamente, se uma atividade é produtiva de recursos financeiros, sem revestirem o caráter de tributo, parece - à vista do panorama sistemático constitucional brasileiro - que se está diante de caso de competência comum da União ou dos Estados. Ambos podem desempenhá-la livremente.

É que as fontes de recursos não tributários não são explicitamente discriminadas no Texto Constitucional, como o fazem os arts. 18, 21, 23 e 24, quanto aos tributos. Implicitamente também não o são, o que deixa no campo da exploração comum as demais atividades (salvo as reservadas à iniciativa privada).

De outro lado, todo serviço público que não seja nitidamente, por força de preceito constitucional, exclusivo de uma entidade, será de ambas. Isto é elementar e está em todos os tratadistas e comentaristas da Constituição."[28]

39. O Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, recentemente falecido, chamava à atenção de que sempre foi pacífico os Estados-membros poderem explorar suas respectivas Loterias em seus territórios.

40. O ilustre Procurador reconhecia, tanto no tocante à exclusividade (art. 1º), quanto ao congelamento do “status quo” fático das loterias estaduais (art. 32), a inconstitucionalidade, por flagrante violação ao princípio isonômico que sustenta a federação, senão vejamos seu respectivo pronunciamento:

“Não obstante essa exigência, sempre foi pacífico que os Estados poderiam explorar suas respectivas loterias, em seus territórios, até o advento do Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, que ino­vou um monopólio lotérico em favor da União, abrindo urna tolerância em caráter excepcional, para manter as loterias estaduais existentes (verbis):

(...)

Mas não apenas por este motivo é inconstitucional o referido Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967: por ele estabeleceu-se um monopólio irregular.

Com a entrada em vigor da Constituição de 1967 e, depois, da de 1969, restringiu-se a criação de monopólios estatais a duas hipóteses: segurança nacional ou debilidade de setor incapaz de desenvolver-se com eficácia no regime de economia de mercado (art. 163, da Consti­tuição  de 1969).

Como "em nenhum dos dois parâmetros - únicos em que se pode inspirar a lei federal para instituir monopólio - cabe, a toda evi­dência, incluir-se a emissão de bilhete de loteria para captar recursos especiais ao erário federal" (CAIO TACITO, in RDA, art. 61, p. 298), re­sulta claro que a cláusula que estabelece as loterias como "serviço público exclusivo  da União" (art. 1º do Decreto-Lei nº 204/67)  é in­constitucional.

Finalmente, também é inconstitucional o Decreto-lei nº 204167, no que toca aos dispositivos relacionados com as loterias estaduais, não só por invasão da competência dos estados e pela criação de um monopólio irregular, como por  estabelecê-lo   em   flagrante   violação  do princípio isonômico que sustenta a federação, expresso no art. 9°, 1, da Constituição Federal:

'Art. 9° - À União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e Municípios é vedado:

I - criar distinções entre brasileiros ou preferências em favor de uma dessas pessoas de direito público interno contra outra.

Ora, inegavelmente, o 'congelamento' do status quo fáctico das loterias estaduais, decidido por uma lei da União, fere esta basilar isonomia, como se pode deduzir da leitura do art. 32, acima transcrito, e do seu parágrafo primeiro, que proíbe o aumento das 'emissões', limitando­ as 'às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação deste Decreto-lei', configurando-se como uma intervenção      desestabilizadora,      pelo      seu    sentido discriminatório e parcial, incompatível com os princípios federativos  constitucionalmente  adotados. "[29]

41. Especificamente no que tange aos limites de emissão de bilhetes (art. 32 do Dl n. 204/67), instado a se manifestar de quão prejudicial estava sendo economicamente à Loterj, lá em 1987, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Caio TÁCITO, ratificando os ensinamentos de seu anterior Parecer[30], já por nós exposto, apresenta mais argumentos, para asseverar a igualmente inconstitucionalidade dos mesmos frente à constituição passada, por ferir, em suma, o regime federativo que assegura a autonomia dos Estados-membros, senão vejamos:

Nenhuma norma ou princípio constitucional possibilita ao legislador federal, fora das órbitas estritas em que a tanto o habilita, vedar ou interditar aos Estados esta ou aquela atividade que, pela inexistência de norma proibitiva, se torna acessível ao exercício de sua autonomia.

Portanto, a reserva ou exclusividade que o Decreto-Lei nº 204, de 1967, atribui à União para que somente a ela fosse facultada a exploração de loteria (com apenas a ressalva de sobrevivência das loterias estaduais preexistentes, no entanto, congeladas no estado em que se encontravam) discrepa, por inteiro, da regra maior, permissiva do paralelismo, ou da simultaneidade dos serviços públicos de diverso nível federativo.

Tal norma ofende, diretamente, a essência descentralizadora da Federal e o princípio de autonomia dos Estados Federados, tanto quando proíbe, de forma extrema, a criação de novas loterias estaduais, como quando veda a expansão das então existentes, condenadas ao confinamento.

Num ou noutro caso, igualmente a autonomia estadual e a liberdade de auto-organização, que dela provém, estão violentadas. Tanto importa aos Estados, a imposição de nada ter como a de nada fazer. A criação de serviços novos, como a expansão de serviços existentes, têm a mesma fonte inspiradora, a saber, o poder e a competência de dispor sobre a organização administrativa pela via de sua conveniência.

Não fica, porém, neste ângulo apenas, a inconstitucionalidade do ditame proibitivo que se contém na disposição de exclusividade do serviço federal de loteria.

A norma que prescreve como serviço exclusivo da União a exploração de loterias- e expulsa os Estados de igual atividade- tem como consequência natural a instituição do monopólio virtual dessa espécie de serviço público.

Com a ressalva, tão somente de situações existentes (e, mesmo assim, imobilizados em seu status material na data da vigência da norma exclusivista) fica, de modo absoluto e categórico, eliminada a concorrência de loterias estaduais diante do privilégio exclusivo da União.

Contudo, o monopólio, pela União, de determinada atividade, ou serviço, somente a tolera a Constituição como norma excepcional, nos específicos limites descritos no artigo 163, a saber:

a) quando indispensável por motivo de segurança nacional, ou

b) para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa.

Em nenhum desses dois parâmetro- únicos em que se pode inspirar a lei federal para instituir monopólio- cabe, a toda evidência, incluir-se a emissão e bilhetes de loteria com a finalidade de capitar recursos para o custeio de serviços públicos de natureza social.

Uma e outra daquelas hipóteses são conceitos dotados de conteúdo próprio, ainda que indeterminado. Não são conceitos de discricionariedade plena, mas se subordinam a fatores objetivos de avaliação e de ajuizamento.

Também, portanto, sob este prisma a interpretação, o critério de exclusividade, em benefício da União, acolhido no Decreto-Lei nº 204/67, se contamina de eiva de inconstitucionalidade.[31]

42. Essa limitação imposta aos Estados-membros ofende, inquestionavelmente, o princípio da isonomia entre os Estados (art. 4°, V), pois só ocorre com eles. Ou se estenderia, também, à União, ou não se exigiria de qualquer um ente federativo!!!

43. Portanto, o Decreto-lei n. 204/1967, antes da CF-88, já era considerado inconstitucional no tocante aos dois aspectos, ora questionados, quais sejam, exclusividade à União, e limitações à exploração do serviço público de Loterias pelos Estados-membros, e, por arrastamento, à vedação de criação de novas loterias (caput do art. 32).

44. No ensejo, esclarece-se que o fato de a União deter a competência privativa sobre Loterias, inclusive, em arrimo à Súmula Vinculante n. 02, não a faz poder legislar em prejuízo aos Estados-membros, como bem destaca o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, ao exemplificar o caso das desapropriações públicas, vejamos:

10. Pois bem.    Apenas  a    União    pode   legislar   sobredesapropriação,  de  modo  que  Estados  e  Municípios  estarão  vinculados  ao regime por ela instituído na matéria. Talvez seja até possível que esse regime não seja rigorosamente igual para os três níveis federativos, mas é certo que não poderá interditar a atuação dos outros entes, tampouco esvaziá-la por meio de limitações injustificadas. Nas situações descritas, a legislação federal não poderia inviabilizar ou tomar excessivamente dificil a desapropriação para fins de ordenação do solo urbano ou para fins de proteção do patrimônio histórico. Essa mesma lógica será aplicável a todos os casos em que competências político-administrativas de determinado ente devam ser exercidas nos termos de legislação editada privativamente por ente diverso'º. E aqui se chega à segunda parte desse registro teórico inicial.

45. Neste sentido, mesmo a União detendo a competência legislativa privativa, não a confere exclusividade dos serviços públicos de Loteria, tão pouco que a exerça de forma a prejudicar os Estados-membros.

46. Ainda que se reconhecesse como recepcionadas as limitações impostas aos Estados-membros (art. 32, § 1º, do Dl. n. 204/1967), mesmo assim, elas seriam consideradas inexequíveis, por irrazoáveis e desproporcionais, ao importarem, perversamente e sem cabimento, em verdadeira e efetiva extinção da exploração do serviço público estadual de Loterias.

47. Com efeito, se se levar a efeito essas limitações, com a exploração nos mesmos moldes de 50 anos atrás, desacompanhada de todas as mudanças política, social, econômica, cultural, tecnológica, populacional..., é, por vias oblíquas, decretar o fechamento das instituições Lotéricas estaduais, com todos os efeitos dele decorrentes, especialmente o orçamentário, e o fomento social a todas as pessoas, com grave risco ou vulnerabilidade social, assistidas com a receita delas.

48. Ademais, essas limitações ferem o princípio constitucional da eficiência (art. 37), em que se prega, em regra, a maximização dos resultados.

49. Em confronto entre dois princípios constitucionais, quais sejam, no caso, o da legalidade, extrema, e o da eficiência, ambas de mesma matriz (art. 37, caput), pela chamada Técnica da Ponderação[32], capitaneada pelo Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, prevaleceria, inexoravelmente, o último, por total razoabilidade e proporcionalidade.

50. Corrobora-se a essa conclusão a grave crise financeira que assola o país, de forma que se espera, ainda mais, a maximização de resultados, financeiros, e não limitações administrativas, operacionais.

51. Por enorme esforço de manter, ainda, o art. 32, § 1° do Dl n. 204/67, em voga, no tocante as limitações, interpretar-se-ia sob a ótica evolutiva, dentro de uma exegese apropriada, reconhecendo no seu extenso decurso de tempo as naturais evoluções: homem, tecnologias, cultural, populacional, ambientais, sociais, políticas, econômicas.(seria tudo no plural?)

52. Essa construção interpretativa é devidamente tratada na peça exordial da ação de Arguição Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, proposta pelo Estado do Piauí, ADPF n. 455- PI, onde se questionam justamente as limitações impostas aos Estados-membros, em comento.

53. Ressalta-se, ainda, que toda norma proibitiva tem uma razão de ser, ou seja, seu propósito, em geral, a proteção e prevenção a um determinado bem, jurídico.

54. No caso em comento do Decreto-lei n. 204/1967, não vislumbramos qualquer razão a assistir tais proibições, vedações, e/ou limitações, inclusive sob o ponto de vista operacional, ou mesmo consumerista.

55. Não há qualquer bem a ser protegido!!!  Vislumbra-se só a pretensão inconstitucional do enriquecimento sozinho, ilícito, da União, em quebra da harmonia e isonomia federativa, logo, insustentável.

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IV.      Considerações finais

56. Como vimos, as Loterias são muito antigas, remontam à antiguidade, e no Brasil, desde o Império, pela Corte e Províncias, e na República, em igual sentido, pela União e Estados-membros (antigas Províncias), concorrentemente, com o destino de suas receitas, em parte, às ações sociais, in lato sensu, com o chamado fomento público.

57. Os Estados-membros têm a competência para prestar o serviço público de Loterias, no âmbito de sua territorialidade: a) por força de sua competência residual, com autonomia (art. 18 c/c art. 25, § 1º), considerando, inclusive, b) pela inexistência de previsão constitucional de exclusividade à União; e, assim, c) pelo princípio constitucional da isonomia entre os Estados (art. 4°, inc. V), norteando-se pelo princípio da eficiência (art. 37 da CR).

58. O Decreto-lei n. 204/1967, que impõe constrangimentos indevidos aos Estados-membros, como exclusividade à União (art. 1º), e limitações à exploração (art. 32), não foi, nestes pontos, recepcionado pela Constituição Federal vigente, e, destaca-se, sequer pela Carta, anterior, tidos como inconstitucionais.

59. Neste sentido, qualquer movimento em sentido contrário, sem amparo constitucional, importa em violação à forma federativa brasileira, com quebra à harmonia, isonomia, equilíbrio, sem intervenção, e à autonomia dos entes federativos.

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Notas

[1] http://www.tudosobreloterias.com.br/historia-loterias/no-mundo/ - Acesso em 20.06.2017;

[2] Duarte, José, Comentários à Lei das Contravenções Penais, Vol. 1, 1944, 1ª, e 1958, 2ª ed.

[3] http://www.infoescola.com/historia/historia-das-loterias-no-brasil/ - Acesso em 20.06.2017;

[4] http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/774/000103.html - Acesso em 20.06.2017;

[5] http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/774/000105.html - Acesso em 20.06.2017;

[6] http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/774/000100.html - Acesso em 20.06.2017;

[7] http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/774/000101.html - Acesso em 20.06.2017;

[8] http://brazil.crl.edu/bsd/bsd/774/000021.html - Acesso em 20.06.2017;

[9] http://www.infoescola.com/historia/historia-das-loterias-no-brasil/ - Acesso em 20.06.2017;

[10] Barroso, Luis Roberto, Parecer Privado sobre competências da União e Estados-membros sobre o serviço público de loterias, para Estado de Santa Catarina e Associação Brasileira de Loterias Estaduais - ABLE, inserto como Anexo 10, da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 455 – PI;

[11] SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo : Malheiros, 1992, p.s 517/518;

[12] Moraes, Alexandre de, Direitfo Constitucional, Alexandre de Moraes – 29 ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 284;

[13] Obra citada, p. 308;

[14]Barroso, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais  e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barros. – ed. – São Paulo : Saraiva, 2010, p.s. 172/173;

[15] “A eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbre ao Estado,² que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto pra o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos” – Aragão, Alexandre Santos, Alexandre Santos Aragão, Princípios de direito administrativo : legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público / Thiago Marrara, (organizador). – São Paulo : Atlas, 2012, p. 375;

[16] Alexandre Santos Aragão expõe a problemática do status jurídico das pessoas e empresas que usufruem os serviços públicos, de um lado, sob a ótica privatista, o consumidor, e de outra, publicista, que enfoca o cidadão-usuário – in ARAGÃO, Alexandre Santos de, Direito dos serviços públicos, 2ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 500;

[17] OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, Tese de orientação de Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2005, p. 279;

[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello, 21ª ed., Direito Administrativo, São Paulo : Atlas, 2008, p. 79;

[19] Tácito, Caio, R. Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (40), 1988, pp. 50/63, p. 52;

[20] Parcerias na administração pública : concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, Di Pietro , Maria Sylvia Zanella, 5. ed. – 2. Reimpressão – São Paulo : Atlas, 2006, p. 28.

[21] “A designação “Terceiro Setor” identifica área pertinente e implica com a solução das questões sociais: O Primeiro Setor é o Governo, representante do Estado e maior provedor das necessidades de uma coletividade.  No Segundo Setor encontra-se a iniciativa privada, cuja competência administrativa dos meios de produção cuida da satisfação dos anseios individuais.  Com o aumento das carências e ameaças de questões sociais.  Deste último extrato, surge o “Terceiro Setor”, representado por cidadãos integrados em organizações sem fins lucrativos, não-governamentais, voltados para a solução de problemas sociais e com o objetivo final de gerar serviços de caráter público.” - BRASIL, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Manual Básico – Repasses públicos ao terceiros setor, 2007, p. 11;

[22] https://pt.wikipedia.org/wiki/Cargo_bi%C3%B4nico – Acesso em 20.06.2017;

[23] Aragão, Alexandre Santos de, Curso de direito administrativo, Alexandre Santos Aragão, Rio de Janeiro : Forense, 2012, p. 453;

[24] OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, Parcerias público-privadas nos serviços de loterias estaduais, Tese apresentada e aprovada por unanimidade no XXVII Congresso Nacional de Procuradores de Estado, Vitória – ES, outubro de 2001, Tuiuti: Ciência e Cultura, n. 30, FCJ 04, pp. 65-86, Curitiba, maio de 2002, p. 71;

[25] Barroso, Luis Roberto, Parecer Privado sobre competências da União e Estados-membros sobre o serviço público de loterias, para Estado de Santa Catarina e Associação Brasileira de Loterias Estaduais - ABLE, inserto como Anexo 10, da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 455 – PI;

[26] Tácito, Caio,  Loterias  estaduais  (criação e  regime  jurídico),  Revista  de Direito Público 77,1986, p.s 78-9;

[27] Melo, Oswaldo Trigueiro de Albuquerque, Loteria estadual, Revista de Direito Público 76, 1985, p. 38-9;

[28] Ataliba, Geraldo, Possibilidade jurídica da exploração de loterias pelos Estados federados. Revista de Direito Público 78, 1985, pp. 80-93;

[29] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Legalidade de lei autorizativa de realização de concurso de prognósticos, Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro  40, 1988, p. 236-243;

[30] Tácito, Caio,  Loterias  estaduais  (criação e  regime  jurídico),  Revista  de Direito Público 77,1986, p.s 78-9;

[31] TÁCITO, CAIO, Loteria Estadual. Limites de Emissão de Bilhetes. Autonomia estadual, Rev. Dir. Pro. Geral – PGE-RJ, (40) 1988, pp. 50-64, p. 58/60;

[32]Barroso, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais  e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barros. – ed. – São Paulo : Saraiva, 2010, p.s. 334 e segs.;