O caso das drogas.

Resumo: O presente artigo fará uma análise da constitucionalidade da criminalização do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, feita pelo artigo 28 da Lei de Drogas. Essa análise será feita a partir de três princípios estruturantes do Direito Penal e Constitucional contemporâneos: o da proporcionalidade, o da subsidiariedade do Direito Penal e o da lesividade.

Palavras-chave: Artigo 28 da Lei de Drogas; criminalização do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal; princípio da proporcionalidade; princípio da subsidiariedade do Direito Penal; princípio da lesividade.

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I - Introdução

Esse trabalho de pesquisa tem como objeto de estudo o artigo 28 da Lei 11.343 (Lei de Drogas). Será feita uma análise da (in)constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal feita por esse artigo a partir de três princípios do Direito brasileiro: o da proporcionalidade[1], o da lesividade e o da subsidiariedade do Direito Penal. Vale ressaltar que, neste trabalho, tanto o princípio da subsidiariedade do Direito Penal, quanto o da lesividade, serão apresentados como corolários do princípio da proporcionalidade, já que são formas de verificar a necessidade e razoabilidade de restrições estatais a direitos de particulares.

É importante ressaltar que os três princípios listados acima não serão pressupostos neste artigo (embora isso pudesse ser feito), mas terão suas existências justificadas. Cada um deles, como se verá na primeira parte deste trabalho, encontra fundamento nos princípios do Estado Republicano e Democrático de Direito que busca se distanciar de um Estado-Polícia "que impunha, de modo ilimitado, quaisquer obrigações e restrições às atividades dos particulares"[2].

Por fim, na segunda parte do trabalho, a (in)constitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343 (Lei de Drogas) será analisada diretamente a partir dos três princípios abordados na primeira parte do texto. Essa análise é de enorme relevância no contexto jurídico brasileiro atual, já que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá, no Recurso Extraordinário 635.659, sobre a (in)constitucionalidade do artigo da Lei de Drogas mencionado acima, que criminaliza, grosso modo, o porte de drogas ilícitas para consumo pessoal.

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II - Desenvolvimento

1ª parte - Em defesa dos princípios da proporcionalidade, da lesividade e da subsidiariedade do Direito Penal

A diferença entre um Estado-Polícia e um Estado Democrático de Direito está no fato de este ter seus atos embasados em motivos que justificam sua intervenção na vida dos particulares que ele governa. Nesse sentido, numa visão eudaimono-utilitária[3], o Estado de Direito deve prezar pelo bem-estar dos indivíduos e da comunidade que governa, podendo interferir nas esferas de atuação dos dois só quando essa interferência for justificada pelo aumento do bem comum.

Essa necessidade de o Estado de Direito sempre justificar restrições que ele faz a direitos como o da liberdade, o da autonomia da vontade, o de ir e vir, etc., respeitando os limites constitucionais ao fazer essas restrições, é o que o diferencia do Estado-Polícia: "Estado de Direito é o que se subordina ao Direito, vale dizer, que se sujeita a normas jurídicas [incluindo as constitucionais]", enquanto que "o Estado-Polícia apenas submetia os indivíduos ao Direito, mas não se sujeitava a ele"[4].

Disso se segue que um Estado de Direito, que se sujeita ele próprio ao seu ordenamento jurídico, só pode desrespeitar um direito previsto legal ou constitucionalmente quando essa interferência for justificada, ou seja, quando essa interferência for proteger um valor jurídico maior do que aquele que é restringido.

Esse é o corolário do princípio da proporcionalidade, cujo objetivo é "fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais"[5]. Dessa forma, "quanto mais intensa for a interferência sobre o direito fundamental, maiores deverão ser as exigências constitucionais para a justificação da interferência. Mais precisamente: quanto mais intensa a interferência sobre o direito fundamental, maiores deverão ser as exigências quanto à importância do objetivo perseguido [com essa interferência]"[6].

O princípio da proporcionalidade, nesse sentido, deve balizar a restrição estatal de direitos dos particulares. Essa é, a propósito, a mesma posição de Jorge de Figueiredo Dias, que coloca "o requisito da proporcionalidade como limite indispensável à aplicação de qualquer medida limitativa de direitos fundamentais"[7].

É nesse contexto de respeito à proporcionalidade que se inserem os outros dois princípios aqui estudados: o da subsidiariedade do Direito Penal e o da lesividade. Todos esses princípios fundadores do Direito Penal têm o objetivo de evitar o desvirtuamento do sistema penal em um mecanismo punitivo cego, banalizado e injustificável, que usa meios duríssimos para punir delitos leves e de pouca relevância social.

Nesse contexto, Claus Roxin defende a tese de que é do princípio da proporcionalidade, consagrado por todo Estado de Direito, que surge a necessidade de o Direito Penal ser definido como "protección subsidiaria de bienes jurídicos"[8], o que significa dizer que o Direito Penal só deve intervir na vida do particular "cuando fallen otros medios de solución social del problema - como la acción civil, las regulaciones de polícia o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc."[9].

Nesse sentido, para Roxin, o respeito ao princípio da subsidiariedade é consequência necessária do respeito à proporcionalidade. Isso porque, ao estabelecer que o uso do Direito Penal só deve ser feito se nenhuma outra sanção jurídica for capaz de coibir a prática do ato ilícito, o princípio da subsidiariedade impede que as sanções duras do Direito Penal, entre as quais está a restrição da liberdade e do direito de ir e vir, sejam aplicadas em casos em que essa aplicação não se justifica, ou seja, em casos em que uma outra restrição menos gravosa ao direito dos particulares é capaz de prevenir a prática do ato ilícito.

Com isso em mente, Roxin escreve que essa limitação do Direito Penal pelo seu caráter subsidiário "se desprende del principio de proporcionalidad, que a su vez se puede derivar del principio del Estado de Derecho de nuestra Constitución: como el Derecho penal possibilita las más duras de todas las intromissiones estatales en la libertad del ciudadano, sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener un éxito suficiente"[10]. 

Aplicando-se, então, o princípio da subsidiariedade ao Direito Penal, este deve ser visto sempre como ultima ratio da política estatal de controle social, já que, por impor sempre medidas duras, ele só se justifica quando busca proteger um bem jurídico socialmente relevante que não pode ser protegido de outra forma menos gravosa.

Ademais, o princípio da lesividade é também um corolário do respeito pelo Estado à proporcionalidade. Ele é indispensável para um funcionamento digno do sistema penal porque ele evita que punições sejam feitas de forma injustificada. Em outras palavras, ele evita que crimes que não protegem nenhum bem jurídico existam. Isso é fundamental para que a intervenção penal esteja sempre justificada; mesmo porque um sistema penal que pune crimes que não protegem bem jurídico nenhum é um sistema penal que pune por punir, que pune por mero capricho, sem dar motivos socialmente relevantes para essa punição. Todo sistema penal racionalizado exige que todo tipo penal tenha uma razão de ser, ou seja, uma justificativa socialmente relevante para criminalizar condutas e restringir direitos dos cidadãos de um Estado Democrático de Direito.

A existência de uma razão de ser proporcional de todo tipo penal é uma das exigências do princípio da lesividade, que, ao balizar a atividade penal estatal, tem justamente o objetivo de evitar punições cegas e desnecessárias, ou seja, punições feitas de forma injustificada, sem proteger nenhum bem jurídico relevante para o ordenamento jurídico.

É com isso em mente que Roxin escreve que "las conminaciones penales arbitrarias [que] no protegen bienes jurídicos...son inadmisibles"[11], tendo em vista que violam o postulado de todo Estado de Direito de que toda agressão contra um particular deve ser motivada, e nunca injustificada.

Conclui-se, então, que um Estado como o brasileiro, que tem a pretensão de ser um Estado Democrático de Direito e não um Estado-Polícia (art. 1º, caput, Constituição Federal) , deve respeitar a proporcionalidade. Disso se segue, como já foi visto, que o Estado brasileiro deve também respeito aos princípios da lesividade e da subsidiariedade do Direito Penal. O respeito a esses dois princípios concretiza a proporcionalidade, já que o primeiro evita que uma punição seja feita sem proteger um bem jurídico mais valioso do que aquele que é restringido por ela, e o segundo evita que as sanções duríssimas do sistema penal sejam aplicadas se outra sanção menos gravosa for tão ou mais eficiente do que ela.

Na segunda parte deste trabalho, será feito um estudo sobre como o respeito à proporcionalidade e a seus dois corolários aqui estudados (o princípio da lesividade e o princípio da subsidiariedade do Direito Penal) influencia no julgamento do RE 635.659, em que está sendo analisada a (in)constitucionalidade do art. 28 da lei 11.343 (Lei de Drogas), que criminaliza, grosso modo, o porte de drogas para consumo pessoal.

2ª parte - Uma análise da (in)constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal a partir do princípio da proporcionalidade, da lesividade e da subsidiariedade do Direito Penal

Quando se analisa a (in)constitucionalidade de uma restrição a direito fundamental a partir do princípio da proporcionalidade, a pergunta que se coloca é: a restrição que foi feita se justifica, ou seja, ela protege um bem jurídico mais valioso do que o direito fundamental restringido? Se a resposta a essa pergunta for negativa, a restrição será inconstitucional.

O art. 28 da lei 11.343 (Lei de Drogas) estabelece que "quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".

Essa vedação do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal só será proporcional se as restrições a direitos feitas por ela se justificarem, ou seja, se os males que essas restrições trazem forem menores do que os bens gerados por elas. Dessa forma, a análise da proporcionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que é objeto dessa segunda parte deste artigo, se desdobrará em três partes: na primeira (seção 1), será analisada a gravidade da restrição a direitos dos particulares feita pela respectiva lei; na segunda (seção 2), será analisada a importância do bem jurídico (se é que ele existe) protegido pela restrição feita por este artigo; e, na terceira (seção 3), a gravidade da restrição feita será comparada com a importância do bem jurídico por ela protegido. Essa comparação possibilitará, enfim, um julgamento pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal feita pelo art. 28 da Lei de Drogas.

Seção 1 - Análise da gravidade da restrição a direitos feita pelo artigo 28 da Lei de Drogas

Os incisos do artigo 28 da Lei de Drogas deixam claro que as punições ao porte de drogas para consumo pessoal não são duríssimas. A pena prevista para aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é ou sofrer advertência sobre os efeitos das drogas, ou prestar serviços à comunidade, ou sofrer uma medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Não é possível, por exemplo, que uma pessoa presa com base no art. 28 da Lei de Drogas vá para a prisão. Isso mostra que a restrição imposta pela criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não é gravíssima.

O parágrafo 6º do art. 28 deixa isso ainda mais claro quando determina que, no máximo, "para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa".

Nesse contexto, na pior das hipóteses, aquele que comete crime de porte de drogas será multado e receberá uma medida educativa. Isso nos leva a concluir que a restrição a direitos feita pela criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não tem grandes dimensões.

Seção 2 - Análise da relevância jurídica do bem jurídico protegido pelo artigo 28 da Lei de Drogas

É comum que se diga que a proibição do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal tenha como objetivo proteger a saúde pública coletiva. Esta seria, nesse sentido, o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas.

Há dois problemas com essa posição. Em primeiro lugar, a ideia de saúde pública é extremamente vaga, o que dificulta a delimitação entre aquilo que é violação à saúde pública e aquilo que não é. Em segundo lugar, ainda que se aceite que o consumo pessoal de drogas causa problemas de saúde pública, ainda que se chegue à conclusão de que a vedação do art. 28 é importante para a proteção desse bem jurídico, será ainda necessário saber porque o sistema penal deve ser usado para protegê-lo.

Como já foi visto, o princípio da subsidiariedade do Direito Penal estabelece que o uso do Direito Penal só se justifica quando ele busca proteger um bem jurídico socialmente relevante que não pode ser protegido de outra forma menos gravosa. Dessa forma, a proteção à saúde pública só pode ser feita pela criminalização do porte de drogas para consumo pessoal se essa proteção da saúde pública não puder ser feita de maneira menos gravosa.

O ponto é que esse não é o caso.

Pode-se dizer, por exemplo, que o sistema penal, com as sanções que ele impõe, previne o uso de drogas, uma vez que amedronta os usuários potenciais com as punições que eles podem vir a receber. Ainda assim, essa prevenção pode ser feita de outras formas. Outras medidas, tão ou mais eficazes do que o art. 28 da Lei de Drogas, protegem a saúde pública sem que seja necessário o uso do sistema penal. Em outras palavras, outras medidas menos gravosas, que, diferentemente do art. 28, não ameaçam o portador de drogas ilícitas de ser preso, receber multa, ou ser acusado penalmente, são capazes de proteger a saúde pública sem que o sistema penal seja usado.

Uma dessas medidas menos gravosas é, por exemplo, o uso de propagandas pelo Poder Público com o objetivo de mostrar aos usuários potenciais de drogas a gravidade dos efeitos que elas têm em seus corpos. Essa medida, pela sua amplitude, seria, possivelmente, até mais eficiente para proteger a saúde dos brasileiros do que o uso de medidas educativas como as previstas pelo art. 28 da Lei de Drogas, que são localizadas e atingem um número pequeno de pessoas.

Percebe-se, então, que é inaceitável o argumento de que a saúde pública é o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas. Esse argumento ignora que um bem jurídico só pode ser tutelado pelo sistema penal se não houver nenhuma outra forma igualmente eficaz de protegê-lo. Esse não é o caso, já que, a exemplo do uso de propagandas educativas, outras medidas mais interessantes podem substituir as sanções penais previstas no art. 28.

Por fim, é comum que se diga que a vedação penal ao porte de drogas para consumo pessoal tem como bem jurídico tutelado os bons costumes. Nesse sentido, o art. 28 encontraria fundamento em argumentos de base moral, que têm o objetivo de preservar os valores vigentes e evitar com que posições dissidentes e não-tradicionais consigam se desenvolver.

Essa posição é inaceitável num Estado pluralista como o brasileiro, já que, seguindo Roxin, "la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones sociales, no pertenece en absoluto a los cometidos del Estado democrático de Derecho, que por el contrario también debe proteger las concepciones discrepantes de las minorias y su puesta en práctica"[12].

Dessa forma, a proteção da moral vigente não é motivo suficiente para a existência de um tipo penal em um Estado Democrático de Direito, que deve também proteger as perspectivas morais não-tradicionais e minoritárias.

Conclui-se, então, que nem a visão de que o art. 28 da Lei de Drogas protege a saúde pública, nem a visão de que ele protege os bons costumes, são aceitáveis. No primeiro caso, o Direito Penal, como meio subsidiário na proteção de bens jurídicos, não deve ser usado, já que outros meios menos gravosos são capazes de proteger a saúde pública evitando o consumo de drogas. No segundo caso, o Direito Penal, como parte do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito que tem também o dever de proteger posições e perspectivas morais minoritários e não-tradicionais, não pode ser usado para sufocar essas posições que se opõem às posições majoritárias.

Seção 3 - Comparação entre a importância dos bens jurídicos tutelados pelo artigo 28 da Lei de Drogas e a gravidade das restrições a direitos feitas por ele

Como foi visto, as sanções previstas pelo art. 28 não são das mais graves. No máximo, aquele que for preso por portar drogas para consumo pessoal será multado e receberá uma medida educativa. Ainda assim, não existe bem jurídico protegido pela vedação do porte de drogas para consumo pessoal, como visto na segunda seção da segunda parte deste trabalho. Dessa forma, não há como a existência do art. 28 ser proporcional e justificada, já que este artigo, ainda que imponha sanções relativamente pouco duras, o faz sem nenhuma justificativa. Ele ameaça os portadores de drogas para consumo pessoal de serem multados e sofrerem medidas educativas sem que isso tenha algum motivo. Essa é a conclusão à qual se chega quando se compara a primeira e a segunda seção da segunda parte deste trabalho.

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III - Conclusão

O objetivo deste artigo foi analisar a criminalização do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal a partir de três princípios estruturantes do Direito Penal e Constitucional contemporâneos: o da subsidiariedade do Direito Penal, o da lesividade e o da proporcionalidade.

O primeiro desses princípios foi violado pelo art. 28 da Lei de Drogas, já que este artigo impõe sanções penais, que têm o objetivo de evitar que o uso de drogas ilícitas aumente, sendo que esse objetivo poderia ser atingido por outros meios, sem que o Direito Penal fosse utilizado em momento nenhum.

O segundo desses princípios - o da lesividade -, como ficou claro na seção 2 da segunda parte deste trabalho, foi violado pelo art. 28 da Lei de Drogas porque este artigo não protege nenhum bem jurídico. Ele restringe direitos de particulares (como o direito ao patrimônio, no caso da pena de multa) sem motivos para fazer isso, ou seja, sem defender um bem jurídico para justificar essa restrição.

O terceiro desses princípios - o da proporcionalidade - foi também violado pelo art. 28 da Lei de Drogas. Como se sabe, o corolário desse princípio é: toda restrição a direitos só é juridicamente justificada se aquilo que ela protege com a restrição é mais valioso do que aquilo que é restringido. Esse corolário não foi respeitado pelo art. 28 da Lei de Drogas, que impõe, por exemplo, medida educativa àquele que é preso portando droga ilícita para consumo pessoal. Como foi visto na seção 2 da segunda parte deste trabalho, essa restrição feita pela imposição de medida educativa não protege bem jurídico nenhum. Disso se segue que ela é desproporcional, uma vez que não se justifica, ou seja, não protege valor maior do que aquele que é restringido.

Essas violações aos três princípios aqui estudados fazem com que o art. 28 da Lei de Drogas seja incompatível com a ordem penal-constitucional brasileira. Todos esses três princípios têm o objetivo comum de fazer com que o Direito Penal seja um mecanismo de controle social racionalizado, que não pune por punir mas que, pelo contrário, só impõe sanções quando estas são justificadas, ou seja, quando estas protegem um valor maior do que aquele que é restringido.

Além disso, esses três princípios são derivações diretas do caput do art. 1º da Constituição Federal, que funda o Brasil como um Estado Democrático de Direito. Isso porque um Estado de Direito, que se sujeita ele próprio ao seu ordenamento jurídico, só pode desrespeitar um direito previsto legal ou constitucionalmente quando essa interferência for justificada, ou seja, quando essa interferência for proteger um valor jurídico maior do que o direito restringido.

Por isso, todo Estado Democrático de Direito só pode impor uma sanção penal quando não houver um outro meio menos gravoso tão ou mais eficaz que o sistema penal, quando essa imposição proteger algum bem jurídico e quando essa imposição for justificada, ou seja, quando o valor daquilo que ela protege é maior do que o daquilo que ela restringe. Esses são, respectivamente, os corolários do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, do princípio da lesividade e do princípio da proporcionalidade.

Todos esses corolários foram violados pela criminalização do porte de drogas para consumo pessoal: o fim atingido pelo art. 28 poderia ter sido de forma mais eficaz por outros meios, a restrição feita pelo art. 28 não protege bem jurídico nenhum e, portanto, essa restrição não se justifica, já que não protege um bem jurídico mais valioso.

É por isso que o art. 28 da Lei de Drogas é inconstitucional. Ele viola princípios estruturantes do Direito Constitucional e, por isso, é incompatível com a Constituição Federal.

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Referências Bibliográficas:

AFONSO DA SILVA, Virgílio, "O proporcional e o razoável", Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral - Tomo I. 1a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

JELLINEK. Teoria General del Estado. 1a edição [tradução da segunda edição alemã]. Granada: Editorial Comares, 2000.

KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz, A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global [Tradução de João Costa Neto], Observatório da Jurisdição Constitucional, ano 7, no. 1 (2014), pp. 23-41.

ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 34.

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Notas

[1] Vale lembrar que, a rigor, a proporcionalidade não é um princípio, mas uma regra. Ela não é um mandado de otimização nem comporta ponderação (balancing), mas tem uma aplicação nos moldes do tudo-ou-nada. Ainda assim, o seu conteúdo valorativo nos permite chamá-la de princípio. Conferir, a propósito: AFONSO DA SILVA, Virgílio, "O proporcional e o razoável", Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50, pp. 25-27.

[2] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 34.

[3] JELLINEK. Teoria General del Estado. 1a edição [tradução da segunda edição alemã]. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 235

[4] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 37.

[5] AFONSO DA SILVA, Virgílio, "O proporcional e o razoável", Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50, p. 24.

[6] KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz, A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global [Tradução de João Costa Neto], Observatório da Jurisdição Constitucional, ano 7, no. 1 (2014), pp. 23-41, p. 32.

[7] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral - Tomo I. 1a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 93.

[8] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 65.

[9]  Op. Cit., p. 65.

[10]  ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 66.

[11] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 56.

[12] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 56.

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Abstract: The present article is an analysis of the constitutionality of the criminalization of the carrying of illicit drugs for personal use done by article 28 of the brazilian Drugs' Law. This analysis will be done with the help of three structuring principles of contemporary criminal and constitutional law: the principle of proportionality, the principle of the subsidiarity of the criminal law's punitive system, and the principle of harmfulness, 

Keywords: Article 28 of the brazilian Drugs' Law; Criminalization of the carrying of illicit drugs for personal use; principle of proportionality; principle of the subsidiarity of the criminal law's punitive system; principle of harmfulness.