HC 124.306 e a criação de um precedente

Resumo: O presente artigo visa discorrer a respeito de uma questão delicada enfrentada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal. Em voto vista, o Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso concedeu Habeas Corpus de ofício por reconhecer inexistentes os requisitos para prisão preventiva, bem como conceder interpretação condizente com a Constituição Federal aos artigos 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto no Brasil. A questão enfrentada trouxe à tona discussão a respeito dos Direitos Fundamentais da mulher, bem como seus direitos reprodutivos, sua autonomia e igualdade na sociedade. Todavia, como irá ser observado, o voto do Excelentíssimo Ministro reconheceu a complexidade moral e religiosa da questão, assim como se propôs a discorrer a respeito da questão geradora da controvérsia, que tange a concepção de quando se inicia a vida humana. Por conseguinte, o objeto do presente artigo será o aprofundamento teórico dos influxos gerados pela moralidade religiosa no âmbito das liberdades da mulher no estado democrático de direito, a partir da análise fomentada pelo referido Ministro do Supremo Tribunal Federal em seu voto recente.

---

DO HABEAS CORPUS 124.306 / RJ

O Habeas Corpus 124.306/RJ foi impetrado pela defesa de dois pacientes que, segundo a denúncia, mantinham uma clínica de aborto e foram presos em flagrante. O Juízo da 4ª Vara Criminal de Duque de Caxias/ RJ concedeu a liberdade provisória aos acusados de suposta prática dos crimes previstos nos artigos 126 e 128 do Código Penal – respectivamente, tipo penal do aborto e formação de quadrilha.

Todavia, a 4ª Câmara Criminal proveu recurso interposto pelo Ministério Público, para que fosse decretada a prisão preventiva dos pacientes, sob o fundamento de garantia da ordem pública e necessidade de assegurar a aplicação da lei. Em razão disso, interpôs a defesa recurso diante do Superior Tribunal de Justiça, que não foi conhecido pela Corte.

Com base no deslinde processual descrito acima, a defesa recorreu ao instrumento de Habeas Corpus proposto diante da Suprema Corte, no intuito de revogar o pedido de prisão preventiva, sob as alegações de que não se observava na presente situação os requisitos mínimos necessários para a decretação de prisão preventiva, sustentando que (i) os pacientes são primários, com bons antecedentes e têm trabalho e residência fixa no distrito da culpa; (ii) a custódia cautelar é desproporcional, já que eventual condenação poderá ser cumprida em regime aberto; e (iii) não houve qualquer tentativa de fuga dos pacientes durante o flagrante.[1]

Em trâmite perante o STF, o Excelentíssimo Ministro Relator Marco Aurélio votou pela admissão do habeas corpus e, no mérito, pelo deferimento da ordem para afastar a custódia provisória, nos termos da liminar anteriormente deferida. Foi então que o Ministro do voto, ora instrumento de análise, pediu vista do feito.

---

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

A relevância do HC em questão vai além de mera análise processual. Isso se torna tão evidente que, de pronto percebemos que, mesmo se tratando de instrumento substitutivo do recurso ordinário constitucional, levando o feito à sua extinção, dada jurisprudência majoritária da turma, sem resolução do mérito, por inadequação da via processual, se realizou análise meritória e se concedeu a ordem de ofício devido o caráter ímpar da questão constitucional e de suma importância para a sociedade.

Os artigos 124 a 126 trazem a tipificação penal do crime de aborto voluntário, que penalizam tanto o aborto provocado pela gestante, quanto por terceiros, ainda que com consentimento da mesma. Todavia devemos nos ater a inconstitucionalidade de tal tipificação penal, conforme suscitado pelo Exmo. Ministro.

A questão do aborto é, de fato, uma questão delicada para a nossa sociedade que advém desde a pré-modernidade se analisarmos o que de fato pauta a problemática da questão. Ainda sobre a fala do Ministro votante, ele traz à tona argumentos que tangem a violação dos direitos fundamentais da mulher – violação à autonomia da mulher, violação do direito à integração física e psíquica, dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, bem como a violação à igualdade de gênero e a discriminação social e impacto desproporcional sobre as mulheres pobres- e violação ao princípio da proporcionalidade.

Todas essas questões são centrais na temática abordada, conforme tratadas no referido voto. Todavia é necessário um esforço para ir além e conseguir visualizar a interferência maior que determinou, inclusive, na demora para que o Supremo adentrasse nessa discussão de forma satisfatória. Podemos vislumbrar um argumento inicial no sentido de que há, na perspectiva das ações do Estado, forte influência do indivíduo e de sua moralidade. Nesse sentido, afirma Roberto Arriada Lorea:

Quando se trata de enfrentar o tema do aborto à luz do direito, é importante nos distanciarmos de concepções sedimentadas no senso comum. Mesmo que o senso comum esteja reproduzido no discurso de personalidades renomadas na cena jurídica nacional, como veremos adiante.[2]

Resta evidenciado que, quando se trata de um tema tão complexo quanto este, a moralidade do indivíduo deve ser tida apenas de forma privada e não imposta a uma coletividade. Verifica-se, portanto, que, quando isso ocorre - imposição de um preceito individual, ou até mesmo de uma determinada coletividade, que se impõe a todos - temos um ferimento grave ao tratamento igualitário previsto em nossa Constituição Federal.

Não existe uma moral que seja compartilhada por todos. As pessoas não estão impedidas de crer em uma normatividade acima de todos, todavia essa normatividade não pode ser imposta a ninguém. Basta que uma pessoa duvide dessa normatividade, tida como geral, para que ela não seja fundamento em uma sociedade democrática do direito.

Todavia, tende-se a buscar dentro do direito fundamentos que satisfaçam a coletividade e que venha a abranger a todos os indivíduos. É nesse aspecto, portanto, que se verifica o uso de elementos transcendentais na formação do discurso jurídico. E são esses elementos transcendentais que reverberam na esfera do direito vindo a comprometer a tentativa de neutralidade do Estado.

Podemos verificar essa tentativa de afastamento do indivíduo, como quando no voto do eminente ministro Barroso onde ele afirma que “O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do lado de quem não deseja – geralmente porque não pode – ter o filho. Em suma: por ter o dever de estar dos dois lados, o Estado não pode escolher um”[3].

A busca desses elementos transcendentais é algo que data da pré-modernidade. O próprio direito processual penal é repleto desses elementos fundados na religiosidade. Necessitamos constantemente que no espaço de uma relação processual, concluamos sobre algo que não venha a mudar. Ou seja, em uma relação processual, precisamos chegar a uma conclusão acerca de um conjunto de fatos.

E quando a solução era remetida a algo transcendental, era tranquilo, pois se tratava de um problema divino. Todavia, quando têm que se resolver um problema abraçado pela modernidade e a ele atribuir uma solução tida como verdadeira é que se tem problema, tenta-se construir um conceito de verdade.

As ideias de arrependimento e confissão são ideias medievais presente no nosso ordenamento. Relações de postura humana diante do processo calcadas nessas ideias são evidentes no processo criminal. O processo criminal lida com delação, confissão e com punibilidade, figuras do direito canônico. A confissão é para o arrependimento e admissão do pecado em busca do perdão.

No direito penal a ideia de confissão é uma ideia vinculada a uma admissão perante a autoridade processante para uma maior benevolência e assim poupar os esforções de instrução do órgão penal. Confissão recebe o nome de rainha das provas. Tudo isso para que a punibilidade possa ser digerida com a satisfação de que ela resultou de um devido processo legal.

A substância que garante a democracia no processo, para que ele seja um devido processo legal, é a observância das normas do rito procedimental. E rito também é uma palavra religiosa. Quando o rito é violado, o advogado se socorre mediante um pedido de providências perante o corregedor.

A referência à providência que temos é daquele que provê necessidades que pelo indivíduo não pode satisfazer. Busca-se, portanto, consolação, aproximando a crença dos mecanismos psicológicos de satisfação interior. O que se tem são evidências de que hoje ainda se opera o direito com um desejo de confiarmos em uma matriz jus naturalista, por mais que saibamos que essa matriz nos escapa.

Havendo fortes ligações com a religiosidade e a suposta estabilidade que ela provém, ao menos para o indivíduo que crê, a modernidade opera acompanhada da problemática da diversidade dos indivíduos e a busca pela melhor decisão – que para os indivíduos externos ao sistema do direito, considera como sendo o mais perto da verdade, ou ainda, a própria verdade. Nessa perspectiva, Roberto Arriada Lorea afirma que:

Dada essa importante divergência, resta ao estado democrático de direito se manter equidistante de quaisquer posições religiosas, assegurando a possibilidade de convívio pacífico entre ideias conflitantes. É dever do Estado implementar políticas públicas capazes de atender ao interesse público, assegurando que todas as pessoas recebam tratamento igualitário por parte do Estado, independentemente de sua (não) crença religiosa.[4]

Reconhecida a comunicação existente entre elementos religiosos e o direito e, exaltando a real necessidade do afastamento do Estado para garantia da equidade entre posicionamentos conflitantes, e retornando a questão do aborto, Ronald Dworkin se volta para um dos elementos fundamentais na questão do aborto – inclusive se aproximando do voto que fomentou toda essa discussão – que seria a mulher dotada de suas liberdades, senão vejamos:

Em grande parte, sem dúvida, as perspectivas que uma criança e sua mãe têm de levar uma vida plena dependem das perspectivas de cada um. Uma criança cujo nascimento frustre as possibilidades da mãe de realizar sua própria vida, ou que ponha em risco a capacidade da mãe de cuidar do resto de sua família está sujeita, exatamente por esse motivo, a ter uma vida mais cheia de frustrações. E, ainda que muitas pessoas tenham se tornado pais exemplares de crianças deficiente ou inválidas, e alguns pais extraordinários tenham encontrado uma vocação nessa responsabilidade, às vezes será um golpe devastador para as perspectivas de alguns pais o fato de ter um filho deficiente em vez de um filho normal, ou uma criança cujo nascimento e cuidados venham a comprometer os recursos da família.[5]

A partir desta perspectiva de Dworkin, podemos ampliá-la para não só as crianças possam ser dotadas de enfermidades que venham a comprometer a vida da mulher, ou também, da família, por necessitar demasiados cuidados.

Podemos estender a interpretação para todo tipo de gestação que venha a frustrar a perspectiva de vida da mulher. Seja por se tratar de uma mera gravidez indesejada, seja por se tratar de uma gravidez em que a mulher deverá conduzir a criação da criança de forma solitária, seja por não haver recursos ou por se figurar em uma situação de miséria.

Reparamos que, devido ao fato de o direito sofrer com pressão religiosa, bem como se sofre com pressões políticas, deve se adotar semelhante caminho para solucionar, ou ao menos amenizar tais consequências. Ora, observemos:

A partir do momento que o sistema político resolve com a Constituição os problemas de sua própria referenciabilidade, esse emprega, portanto, o direito. Esse emprego do direito só pode funcionar, no entanto, por que os sistemas são congruentes, porque não se sobrepõem nem mesmo em uma medida mínima, mas, ao contrário, o sistema político pode se servir do sistema jurídico mediante heteroreferenciabilidade, e assim, mediante o recurso a outro sistema funcional.[6]

Esses acoplamentos estruturais permitem que o sistema jurídico se desenvolva ao longo do tempo com pressões políticas, ou até mesmo religiosas, perturbando e trazendo ruídos a esse sistema de forma ainda compreensível.

Para tanto, a própria constituição normatiza essa perturbação delimitando aquilo que será matéria ou não de revisão por parte dos supremos tribunais (responsáveis pelas garantias das aquisições evolutivas), pois essas análises não podem ser feitas de forma ampla e arbitrária, pois colocaria em risco a própria funcionalidade do sistema jurídico e levaria a não validação e ineficiência constitucional.

O tempo é responsável por proporcionar variações de sentidos e contexto e assim selecionar os sentidos. Todavia a exclusão de outros sentidos é talvez mais importante que a própria seleção. A memória daqueles que compõem um segmento linguístico seleciona racionalizando os acontecimentos mais relevantes em detrimento daqueles tidos como banais para a complexidade em voga.[7]

Ou seja, reconhece- se, portanto, a possibilidade de uma seletividade. No processo de seleção normativa não pode esquecer-se do caso concreto que irá envolver e contextualizar a problemática, pois é nessa associação que irá propiciar a brecha para a atuação do judiciário.

Em consonância com o raciocínio de seletividade encontramos um teórico, Robert Alexy, que defende que no choque entre dois direitos fundamentais, há a necessidade de análise do caso concreto. Assim sendo, tanto a tradição discursiva quanto a hermenêutica reconhece que o sentido é o elo fraco na discussão de constitucionalidade.

Pois, nesse conflito em que há a intervenção judicial surge a análise de proporcionalidade da intervenção, considerando – se a necessidade, adequação e proporcionalidade propriamente dita[8].

Tal busca de sistematização, proposta por R. Alexy, na sua Teoria discursiva do Direito, almeja a abstração desses conflitos principiológicos para a criação de uma regra comum que venha a ser aplicada em demais casos semelhantes. Podemos associar essa racionalização ao presente mecanismo de súmulas vinculantes, responsável por vincular a resolução de conflitos semelhantes na busca de homogeneização e congruência nas resoluções de conflitos por parte de um Tribunal.

---

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Ainda que em um primeiro momento pareça que a questão da moralidade religiosa esteja distante de uma possibilidade de proporcionalidade entre liberdade religiosa e liberdade sexual da mulher, segundo o voto do eminente ministro que votou no referido HC, as questões se relacionam e exigem do jurista a adequação a situação fática.

Ainda que uma possível abstração seja feita para que se atinja uma ordem que se aplique a todos da sociedade, restou demonstrado que no caso do aborto, ainda que se proponha a adequar as esferas comunicativas, é impossível que o Estado dialogue apenas com uma esfera.

A fundamentação e argumentos trazidos pela religião influencia a sociedade desde o medievo e afeta, conforme demonstrado, desde detalhes da nossa vida atual, até nosso ordenamento que ainda carrega algumas tradições e até mesmo algumas falas. Todavia essa influência deve ser sopesada para que não interfira minorando liberdades.

A mulher resta diminuída e tida como ente desprovido da mesma intelectualidade e direitos desde a época das bruxas, em que eram tidas como loucas e, até mesmo, eram culpabilizadas por atitudes adotadas pelos homens. A exemplo disso o lesbianismo era visto como a mulher possuída pelo demônio que seduzia a mulher de bem. Ou a mulher que virava viúva e se apartava da sociedade, era vista como bruxa e responsável pela desgraça do marido.[9]

 Hoje, essa perspectiva não se afasta por completo do corpo da mulher, mas se adapta ao tempo corrente. A mulher que aborta é discriminada pela sociedade que a considera assassina por colocar fim a uma vida que é considerada desde a concepção do espermatozoide ao óvulo. Desse modo, em algumas culturas religiosas a ela é negado o acesso ao céu, ao Deus criador daquela vida e de tudo que habita a terra.

 Muitos avanços nesse sentido foram concretizados. Hoje, à mulher vítima do estupro lhe é, por lei, garantido acesso ao aborto legal. Porém, a realidade é um pouco divergente, pois se verifica que a mulher além de ser vítima da violência sexual em si, é vítima, também, do Sistema Único de Saúde.

O que se verifica é que a vítima passa por um juízo valorativo e moral por parte da equipe médica que busca na subjetividade selecionar se a ela é devido ou não o acesso ao aborto. Não basta, apenas, que ela tenha sofrido uma violência sexual, que por si só já é demasiadamente cruel. Vejamos:

Quando uma mulher alcança um serviço de aborto legal, há um regime de suspeição em curso que a antecede e a acompanha. Ele se expressa em pelo menos, duas dimensões morais. A primeira, pelo ethos de exceção à lei penal que rege o aborto em caso de estupro. Como regra instituída com a força da punição penal, o aborto é crime contra vida e sua prática, em caso de gravidez resultante de estupro, é autorizada como exceção à punição. Mantém-se o estatuto de crime, porém sem pena. Essa ambiguidade legal anima rumores entre as equipes de saúde sobre o estatuto moral dos serviços de aborto legal: seriam serviços essenciais de proteção às necessidades de saúde das mulheres ou serviços liminares à moral criminalizadora do aborto?

(...) Mesmo em serviços em que a retórica dos direitos é mais clara, a dupla dimensão investigativa da verdade do estupro – acontecimento da violência e subjetividade da vítima – guia a fase de acolhimento da mulher pelas equipes de saúde. É como uma figura detentora da verdade que a mulher é inquirida pelas equipes – e não imediatamente como uma vítima detentora de um direito. Seu sofrimento move a compaixão, mas também aciona táticas de saber para a investigação da verdade. A mulher se transformará em vítima se aprovada nos testes de veridição a que se submeterá. Uma explicação para esse regime investigativo é o caráter de exceção da lei punitiva: mesmo aqueles que reconhecem o direito ao aborto sentem-se pressionados, pelo estigma imposto aos serviços, pela ameaça persecutória e pela moral hegemônica do aborto como um ato violador, a atualizar táticas e práticas periciais.[10]

Sem que haja fuga ao objeto do presente artigo, o intuito de citar uma forma legal de aborto é demonstrar que mesmo a ação estando assegurada pelo nosso ordenamento, o direito dessa mulher ainda é fonte de discriminação.

---

CONCLUSÃO

A partir de tudo que fora demonstrado, o que se busca é, de fato, compreender a esfera religiosa como sendo uma esfera intrinsecamente privada e que não cabe a comunicação sem que haja as devidas adequações linguísticas com o direito e com o Estado, no sentido de impor restrições ou dogmas. Ao nosso ordenamento cabe garantir a liberdade religiosa que inclui, portanto, a possibilidade de não se ter religião, de não ser religioso.

A moral religiosa como a que condena um direito deve ser afastada pelo Estado e pelo Direito. O que se deve é abstrair a questão do aborto, para que se busque uma proporcionalidade entre os direitos da mulher e os direitos da vida do feto.

Para tanto, tendo em vista que nosso ordenamento o protege de forma progressiva, conforme a possibilidade de vida extrauterina, vai se consolidando o entendimento, de acordo com o atual posicionamento da 1ª Turma do STF, da não ocorrência de crime no aborto quando este for realizado até o 3º mês, justamente, por não haver sistema nervoso completamente formado, o que impossibilitaria a vida fora do útero.

A criação desse precedente histórico foi um grande passo para a descriminalização do aborto. Ainda que se considere que o aborto feito de forma indiscriminada deve ser algo a ser deveras discutido ainda, a possibilidade de que haja uma alternativa para as mulheres - que antes iriam se socorrer em clínicas clandestinas, correndo risco de vida ou mutilações - é a garantia de um direito, sendo, de fato, uma conquista no sentido em que se caminha o mundo nessa mesma questão.

Tudo aqui exposto, corrobora com o posicionamento de que “o aborto é uma prática que se deve procurar evitar, pelas complexidades físicas, psíquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, é papel do Estado e da sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educação sexual, distribuição de meios contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias adversas.

Portanto, ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a Constituição, não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento. Pelo contrário, o que se pretende é que ele seja raro e seguro”. [11]

---

CITAÇÕES

[1] Voto vista do Min. Luís Roberto Barroso, em julgamento no dia 29.11.2016, HC 124.306/RJ. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf

[2] LOREA, Roberto Ariada. Acesso ao aborto e liberdades laicas. Horizontes Antropológicos, Porto Alegre, v. 12, n. 26, p. 190, jul./dez. 2006.

[3] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf

[4] LOREA, Roberto Ariada. Acesso ao aborto e liberdades laicas. Horizontes Antropológicos, Porto Alegre, v. 12, n. 26, p. 187, jul./dez. 2006.

[5] DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontse, 2003. p. 138.

[6] LUHMANN, Niklas. A constituição como aquisição evolutiva. Trad. para fins acadêmicos Menelick de Carvalho Netto, Giancarlo Corsi e Raffaele de Giorgi. Trad. para fins acadêmicos de notas de rodapé. Paulo Sávio Peixoto. Texto não publicado.

[7] HALBWACHS, Maurice. A memória coletiva. Trad. Laís Teles Benoir. São Paulo: Centauro, 2004. P 57-94.

[8] ALEXY, Robert. Teoria discursiva do Direito. Trad. Alexandre Travessoni Gomes.Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense, 2014. P. 145-169.

[9] STUART, Clark.  Pensando com demônios: a idéia de bruxaria no princípio da Europa Moderna. Trad. Celso Mauro Paciornik. São Paulo: EDUSP, 2006.

[10] DINIZ, Debora et al . The truth of the rape at reference abortion services in Brazil. Rev. Bioét.,  Brasília ,  v. 22, n. 2, p. 291-298,  ago.  2014 .   Disponível em http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422014222010.

[11] Voto vista do Min. Luís Roberto Barroso, em julgamento no dia 29.11.2016, HC 124.306/RJ. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria discursiva do Direito. Trad. Alexandre Travessoni Gomes.Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

DINIZ, Debora et al . The truth of the rape at reference abortion services in Brazil.Rev. Bioét.,  Brasília ,  v. 22, n. 2, p. 291-298,  ago.  2014.   Disponível em http://dx.doi.org/10.1590/1983-80422014222010.

DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontse, 2003.

HALBWACHS, Maurice. A memória coletiva. Trad. Laís Teles Benoir. São Paulo: Centauro, 2004.

HC 124.306, Relatoria do Min. Marco Aurélio. Voto vista do Min. Luís Roberto Barroso, julgamento 29.11.2016 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf

LOREA, Roberto Ariada. Acesso ao aborto e liberdades laicas. Horizontes Antropológicos, Porto Alegre, v. 12, n. 26, jul./dez. 2006.

LUHMANN, Niklas. A constituição como aquisição evolutiva. Trad. para fins acadêmicos Menelick de Carvalho Netto, Giancarlo Corsi e Raffaele de Giorgi. Trad. para fins acadêmicos de notas de rodapé. Paulo Sávio Peixoto. Texto não publicado.

STUART, Clark.  Pensando com demônios: a idéia de bruxaria no princípio da Europa Moderna. Trad. Celso Mauro Paciornik. São Paulo: EDUSP, 2006.