Os embriões como destinatários de direitos fundamentais

1. Razão do estudo e seus limites.

Os operadores do Direito têm a obrigação de salvaguardar bens cujos valores são de fundamental valia dentro e fora da ordem jurídica. Cumprindo esta função, tem-se que a vida deve ser protegida em sua totalidade não importando sua forma manifesta. Isso em conta, o Direito deve cuidar de tutelar, prioritariamente, a vida humana mesmo que em sua forma rudimentar e frágil, mas, digna da mesma proteção dispensada ao ser humano nascido: o embrião.

Tal preocupação existe porque tem-se incrementado, cada vez mais, as manipulações sobre esse pequeno ser humano, como fosse ele simples objeto de estudo, seja para satisfação da ciência ou pessoal, neste caso, através dos já vulgares métodos de procriação artificial. Tentar-se-á demonstrar que a proteção da pessoa na forma embrionária já está garantida através da tutela de direitos fundamentais emanados da Constituição e de leis de conteúdo materialmente fundamental.

O presente trabalho limitar-se-á, desta forma, em demonstrar que os embriões humanos já são protegidos pelos princípios constitucionais do direito à vida e dignidade da pessoa humana, sem mencionar a proteção de seus direitos da personalidade através da identidade pessoal e genética.

Deixaremos de abordar, por deficiência de conhecimento, pontos mais profundos ligados às ciências médicas, embora o tema se curve às questões biotecnológicas.

Os aspectos morais e filosóficos, que são de fundamental importância, não serão estudados aqui em grande profundidade.

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2. A vida intra-uterina e o embrião de laboratório (embrião pré-implantatório). Aspectos gerais.

Devemos distinguir, para facilitar a leitura deste trabalho, duas situações dignas de proteção em que podemos enquadrar os embriões humanos: aqueles que já se encontram no útero e os que estão congelados em laboratório aguardando que seus destinos sejam traçados pelos seus "donos".

Como vida intra-uterina designamos os embriões e fetos já em fase gestacional, credores, portanto, de cuidados inerentes à conservação de suas vidas, direitos imanentes da personalidade e alguns de caráter patrimonial.

Já para os embriões que ainda se encontram fora do útero, como é o caso, por exemplo dos chamados embriões excedentários e extranumerários, usamos a expressão vida extra-uterina, embriões pré-implantatórios ou concepturos.

Como expressão de tutela jurídica para os embriões já abrigados no útero, podemos mencionar alguns poucos artigos dos Código Civil Português e Brasileiro que salvaguardam os interesses patrimoniais do nascituro e, no âmbito criminal, a proibição, agora não mais absoluta, do aborto.

Em relação à vida extra-uterina, podemos destacar esforços nacionais (Brasil ) e internacionais (Europa e Estados Unidos mais nomeadamente) que de forma gradual e ainda pouco uniforme, no que se refere ao conceito de embrião e início da vida humana, tentam disciplinar as técnicas de procriação assistida e pesquisa científica em embriões humanos.

Com relação à criação de embriões com a finalidade exclusiva de servirem à ciência – aproveitamento de células-mãe ou clonagem -, somos da opinião de que tal atividade deve ser totalmente coibida por contrária a moral e princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

2.1. Natureza Jurídica do Embrião Humano.

Embora indubitável a natureza de pessoa humana do ser (humano) embrionário, sua defesa se faz necessária.

Importante frisar que se deixará de lado qualquer crença ou opinião meramente filosófica acerca do início da vida humana. Valerá aqui a palavra da ciência.

Os cientistas afirmam que desde o exato encontro da célula sexual feminina com a masculina, que se dá no momento da fecundação, aquele ser novo estará totalmente individualizado em termos genéticos ou seja seu DNA já será único e irrepetível.

A partir dessa junção, o ser humano embrionário tratará, somente, de se desenvolver, calmamente, até que sua estrutura corporal esteja completa e capaz de continuar vivendo sem o esteio do útero materno.

Isto não quer dizer, porém, que o embrião seja parte ou membro do corpo de quem o abriga, mas ele se utiliza daquele habitat como os recém-nascidos fazem com o seio materno para sobreviverem. A embriologia nos mostra que o embrião e o adulto são o mesmo ser, basta para isso lembrar que, desde o momento da fecundação, o desenvolvimento que se dá até a vida adulta é contínuo mas muito pouco qualitativo. Assim, o corpo do homem é humano desde o momento da fecundação.

Por isso pode-se afirmar que o embrião humano é expressão do futuro da geração humana, independentemente dos termos científicos que se desejam a ele dar e o ordenamento jurídico deve servir ao homem, independentemente de seu estágio de evolução.

As evoluções da ciência têm colocado o homem, principalmente na sua forma embrionária, como objeto de estudo, invertendo, por essa razão, valores naturalísticos de alçada constitucional.

Ao se permitir a coisificação desenfreada do embrião pelo ordenamento jurídico, por ser ele um ser indefeso que não pode expressar, de forma que possamos entender, sua linguagem, estar-se-á permitindo que a ordem jurídica decida, contra o direito natural, que tipo de ser humano é ou não titular de direitos e isto, em outras palavras, equivale a conceder ao Estado poderes de Deus (ou outra ordem maior), tal como fez Hitler na Alemanha nazista.

Por essa razão, é de fundamental importância determinar se o embrião é pessoa jurídica (pessoa natural para o direito brasileiro), se é verdadeiro sujeito de direito pois, caso contrário, parece "irremediável ter de remetê-lo para a categoria das res, a não ser que se descubra como saída algum tertium genus". E, remetendo-o à categoria das res, estar-se-á não só vulnerando-se a própria vida do ser humano quanto sua identidade e integridade em gestação.

Abandonando o campo da biologia, essa problemática chama para si indagações filosóficas que tentam explicar a finalidade da ciência do direito e dentro dela o papel do homem.

Mas para chegar-se a conclusão se o embrião é ou não um indivíduo, mister se faz definir o próprio conceito de indivíduo. Na concepção clássica da palavra seria indivíduo o ser organizado, diferente de qualquer outro. Ainda com a biologia, seria um exemplar vivo de uma determinada espécie.

Já aí encontramos o primeiro empeço, pois o embrião durante as primeiras horas de sua vida, embora esteja completamente individualizado e diferenciado, é formado, na sua totalidade, por células totipotentes que são capazes de gerar outro ser embrionário composto das mesmas características genéticas da célula original. Há quem sustente, com o apoio de alguns documentos internacionais, que devido a essa faculdade de se dividir o embrião não poderá, ainda nesta fase, que se encerra após o 14° dia de vida, ser considerado indivíduo.

Parece-nos que os adeptos dessa corrente estão confundindo indivíduo com indivisível. E o fato de o embrião poder dividir-se não lhe retira a qualidade de indivíduo. Tanto é assim que, para os biólogos, mesmos aqueles seres que só se reproduzem por divisão são considerados indivíduos da natureza.

Um embrião tem existência própria. Mesmo quando se fala da fecundação in vitro pode-se demonstrar que a fecundação tem êxito fora do corpo materno. Sua existência própria, individualidade, organização faz com que ele seja um indivíduo da espécie humana.

E quanto a sua natureza racional? Podemos admiti-lo um ente dotado de racionalidade?

Voltando ao debate quanto ao início de sua formação, muitos autores pretendem retardar o início da personalidade do embrião humano sob argumentos variados, mas todos ligados a um critério cronológico da formação do ser. Alguns dizem que até o décimo-quarto dia de vida o sistema nervoso não estaria completo, outros prolongam esse período até o oitavo e não falta quem delimite esse termo inicial no vigésimo dia. As razões são apoiadas na teoria do brain life que subordina existência da vida humana ao funcionamento cerebral. Esses critérios devem ser abolidos pois o conceito de pessoa escapa à biologia e jamais deverá ser permitido que tal avaliação seja construída arbitrariamente por estes ou aqueles seguidores de correntes diversas, mesmo que científicas.

Sem dúvida que o embrião humano é dotado de natureza racional, da mesma forma que são os bebês recém-nascidos ou os velhos despidos de autodeterminação. A falta de comunicação, por si só, não aniquila a qualidade de pessoa, interessa, apenas, que o indivíduo pertença a uma espécie de natureza racional.

Pode-se afirmar, sem dúvida, que o ser humano, desde a concepção, é uma verdadeira pessoa humana, com todos os requisitos biológicos e ontológicos.

2.2. Teorias que estudam o início da personalidade jurídica.

Tradicionalmente, no Direito Brasileiro, entende-se por pessoa natural o homem como ente jurídico sujeito de direitos. Tal expressão, que foi duramente rebatida por Teixeira de Freitas, para quem tal designação importava na idéia de que se poderiam existir pessoas "não naturais", deveria refletir o ser humano em toda sua amplitude, assegurando-lhe, assim, posição jurídica de destaque no ordenamento positivo. Contudo, na visão do artigo do Código Brasileiro que trata da personalidade civil pode-se extrair concepções equivocadas, dado que nele se estatui que "a personalidade civil da pessoa (no antigo Código de 1916 se usava o vocábulo homem) começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Em uma primeira leitura pode parecer que o nascituro, na verdade, não é digno de direitos, mas, por uma benevolência da lei alguns direitos lhe ficarão assegurados. Diante dessa impropriedade terminológica, que não é atribuída exclusivamente ao Brasil, utiliza-se algumas teorias para redefinir a real situação do nascituro no direito brasileiro.

2.2.1.Teoria Natalista, Doutrina da Personalidade Condicional (impropriamente chamada doutrina concepcionista) e Doutrina Verdadeiramente Concepcionista.

Para a Teoria Natalista, o nascituro não é considerado pessoa, embora receba proteção legal e a sua personalidade é "subordinada ao nascimento com vida, a aquisição de direitos surgidos desde a concepção subordina-se ao evento futuro e certo do nascimento com vida".

A corrente da personalidade condicional, também chamada de teoria concepcionista, "sustenta o início da personalidade do nascituro a partir da concepção, com a condição de nascer com vida.", caracterizando-se então uma condição resolutiva.

Para a doutrina verdadeiramente concepcionista, a personalidade começa desde o momento da concepção, quando, então, o nascituro é considerado pessoa.

2.2.2.Visão moderna dos direitos dos nascituros no Código Civil Brasileiro.

Um dos autores da Parte Geral do chamado Novo Código Civil, já em vigor, Ministro José Carlos Moreira Alves, assim definiu, na exposição de motivos, a nova estrutura do artigo do Código Civil, então em fase de projeto, que trata da personalidade civil: " Do art. 3° (atual 2° ), suprimiram-se as palavras desde a concepção, para atender-se à objeção de que esta restrição entra em choque com os artigos 2.007,I e 2.008 (atuais 1.987,I e 1.988) do Anteprojeto, os quais – como sucede no Código vigente (art. 1.718) admitem à sucessão os filhos ainda não concebidos."

De bom grado foi mantida no corpo do texto Código promulgado a expressão desde a concepção, do contrário, estar-se-ia equiparando nascituro à prole eventual (quando menciona os artigos do Livro das Sucessões), o que por si só demonstra, no mínimo, uma impropriedade terminológica.

Contra a original redação do projeto contamos com a doutrina de Pierangelo Catalano, citado na obra de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida que elogia a redação atual do Novo Código.

Importa ressaltar que a dita nova redação em nada inovou mas, ao menos, se manteve. Isto dá margem a interpretações favoráveis aos embriões, mais notadamente, aos de laboratório, pois se em 1916 o "antigo" Código já protegia alguns direitos dos nascituros e nem se cogitava das técnicas de procriação assistida, não seria justo que o novo sistema deixasse de abarcar os avanços da biotecnologia e proteger também os direitos dos nascituros pré-implantatórios. De se resguardar que tal conclusão se dará através de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica do referido diploma.

Portanto, através de uma re-leitura do artigo 2° do Novo Código Civil (antigo art. 4° do Código de 1916), podemos afirmar que tanto os nascituros quanto os embriões pré-implantatórios são considerados pessoa dignas de direitos mesmo que, utilizando-se do conceito de Teixeira de Freitas, sejam pessoas por nascer. Contudo, não pactuamos da opinião de Jussara Juny no sentido de que trata-se de aquisição de direito sob condição resolutiva

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3. Proteção Constitucional do embrião.

Embora tenhamos criado duas "categorias" de embriões humanos – os implantados e os pré-implantatórios, ambos merecem tutela constitucional dos direitos fundamentais. Àqueles que aguardam seus destinos em laboratório deve-se procurar enfatizar o princípio da dignidade da pessoa humana, no caso de eles jamais serem implantados. Aliás, deve-se deixar claro, partimos da premissa de que não se deve estimular o aparecimento de embriões excedentários. Somos da opinião de que o homem jamais deve ser, como fim último de sua existência, objeto de pesquisa. Se os métodos de procriação assistida provocam a fecundação de embriões para além do que se deseja dar à luz, cabe ao Estado e órgãos profissionais limitar coercitivamente a forma como é feito o tratamento, ainda que, para isso, aumentem-se o custo e o sofrimento da mulher. É bom lembrar que o direito que deve prevalecer, nesse caso, é o da dignidade da pessoa do embrião.

Por outro lado, não devemos ignorar a realidade fática. Já existem alguns milhares de embriões estocados. Seus destinos não podem ser desprezados pelo ordenamento jurídico. Alguns ainda poderão ser implantados, devendo a estes, então, o respeito ao direito à vida em primeiro lugar. Para os demais, condenados que são aos experimentos científicos, resta a proteção a sua dignidade, pelo que tais experimentos não devem ter outra finalidade que o aprimoramento de tratamento de doenças relativas aos próprios embriões ou de doenças em seres humanos que necessitem emergencialmente deste tipo de tecido. Qualquer outro tipo de especulação cientifica, como clonagem ou aproveitamento de tecidos, deverá, em princípio, ser abolida.

3.1. Direito à vida

Podemos considerar, em vista disso, todos os embriões humanos titulares do direito à vida que é o mais importante de todos os direitos fundamentais que o direito positivo tem o dever de reconhecer.

A expressão direito à vida tem suscitado incertezas perante alguns juristas. Seria a vida humana propriamente um direito? Existiria um direito à vida ou direito de vida? Somos da opinião de que, sob o ponto de vista realista, o direito à vida é um bem, estatuto, que é devido e respeitado, como título de justiça. Sob esse aspecto, incluem-se nesse estatuto todos os direitos naturais inerentes ao homem, como seus direitos de personalidade.

A necessidade de se proteger a vida humana é tão evidente que não necessita expressar-se como direito, seria o mesmo que falar, v. g. em direito a respirar.

Embora, no concernente ao direito à vida, estejam presentes na mesma pessoa sujeito e objeto do direito, não significa isso dizer que enquanto objeto possa o homem ser diminuído em sua vida ou dignidade. Aliás, é sabido que existem inúmeros direitos que exercem, também, uma função, de alguma forma, limitativa desse direito origem. É o caso do pátrio poder, em que a função paternal autoriza certa limitação da autonomia filial mas jamais permite que a dignidade do filho ou sua própria vida seja retirada em nome desse poder. Deve-se ter em mente que esses poderes funções serão sempre exercidos em favor de alguém, em seu benefício.

No caso do direito à vida, o beneficiário será o próprio sujeito do direito. O ser humano é, ao mesmo tempo, sujeito do direito à vida e objeto desse mesmo direito. Portanto, o homem não é direito de outro.

A Constituição Federal da República Brasileira e a Constituição Portuguesa consagram a inviolabilidade do direito à vida, como corolário do respectivo Direito Natural. A principal garantia aí empregada está na proteção contra a violência dos mais fortes, já que a igualdade de todos os seres humanos coloca-se à luz de suas desigualdades. Lembra-nos Ives Gandra Martins que "O direito `a vida, talvez, mais do que qualquer outro, impõe o reconhecimento do Estado para que seja protegido e, principalmente, o direito à vida do insuficiente. Como os pais protegem a vida de seus filhos após o nascimento, os quais não teriam condições de viver sem tal proteção a sua fraqueza, e assim agem por imperativo natural, o Estado deve proteger a vida do mais fraco a partir da teoria do suprimento. Por esta razão, o aborto e a eutanásia são violações ao direito natural à vida, principalmente porque exercidos contra insuficientes. No primeiro caso, sem que o insuficiente possa se defender..." E arremata o professor paulista que o direito à vida é o principal direito do ser humano, cabendo ao Estado preservá-lo desde a concepção e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o tutelado.

Para Canotilho e Vital Moreira, a Constituição da República Portuguesa erigiu o direito à vida à categoria de direito absoluto, não admitindo, por conseguinte, qualquer exceção a sua proteção. Para os autores, esse direito traduz-se, antes de tudo, em direito de não ser morto. É de salientar que a Constituição protege a vida humana de forma igualitária independente de seus titulares.

Atribuindo-se aos embriões humanos a categoria de pessoa humana, portanto entes dotados de personalidade e sujeitos de direitos, não há como lhes tirar a tutela absoluta do direito à vida. Ainda que os autores supra mencionados sejam da opinião de que a proteção da vida intra uterina não tem que ser idêntica em todas as fases de seu desenvolvimento. Mas é importante consignar que há uma grande diferença entre regime de proteção da vida humana e direito à vida. No primeiro caso, o regime de proteção deve ser absoluto independentemente da capacidade de seu titular. No segundo caso, aí sim, pode haver formas de prevalência de direitos pois o direito à vida de uma mulher de 30 anos se relativiza por causa de um possível conflito do direito à vida de um embrião. E isto vale para os embriões implantados no útero como os pré-implantatórios (excedentários ou supra-numerários). Aos primeiros, o resguardo da vida há de ser feito, primordialmente, durante uma gestação sadia. Sua existência também é garantida pelo crime de aborto, mesmo sob o eco dos adeptos da sua plena legalização.

A vida dos embriões também deve ser garantida de forma a impedir sua criação para pesquisas e clonagem. Ainda não há um consenso quanto a este aspecto, tendo alguns países preferência pelo critério cronológico para impedir as manipulações em embriões com mais de quatorze dias de vida. Aparentemente, tal medida parece ter como escopo a proteção à vida e respeito à dignidade dos embriões, contudo, somos da opinião de que há um interesse maior: aproveitar as células embrionárias totipotentes que se encontram em demasia nos primeiros quatorze dias de vida do pequeno ser.

A natureza absoluta da proteção do direito à vida dá-se em razão de sua proteção constitucional impor-se mesmo em caso de sítio ou emergência, significando dizer que, em critérios de proporcionalidade não há valores, ainda que fundamentais, que possam superá-lo. Contudo, como já frisamos, na valoração do direito à vida haverá hipóteses em que a vida ganhará contornos diferentes.

3.2. Dignidade da Pessoa Humana

Esse princípio, que também deve nortear os fundamentos de um ordenamento jurídico moderno, é aproveitado no presente estudo como forma de proteção dos embriões humanos e do ser humano já evoluído. A proteção da dignidade do ser humano nesses casos dá-se como forma de amparo à própria espécie humana que deve ter resguardada sua dignidade desde os seus primeiros momentos de existência. A sociedade que permitir a manipulação desenfreada em embriões humanos está autorizando uma diminuição da dignidade da sua própria espécie.

Neste raciocínio, temos como inconstitucionais quaisquer técnicas relacionadas à engenharia genética que façam dos embriões humanos meros objetos de estudos científicos. Da mesma forma, ter-se-á como inconstitucional as normas médicas que autorizarem a fecundação de embriões humanos em demasia com a finalidade de lograr-se êxito nos métodos de reprodução assistida. Essas técnicas, aliás, devem limitar-se a promover uma fecundação por vez, ainda que isto traga um aumento no custo do tratamento e sofrimento aos interessados.

Quanto aos embriões já estocados, os chamados excedentes ou excedentários, deve-se também respeitar sua dignidade através de duas formas: tentativa esgotada de se procurar uma forma de implantá-lo em algum útero – direito à implantação em útero, que, subseqüentemente, lhe garantiria um direito à vida -, isso pode dar-se já através da adoção de embriões in vitro, ou, no caso de esgotada a viabilidade de um direito à ser gerado, deve ser autorizada, em caráter restritivo, sua manipulação, para o avanço da medicina, naqueles estudos que trouxerem benefícios diretos aos próprios embriões ( como doenças a eles relacionadas) e pesquisas favoráveis à raça humana que dependam exclusivamente das técnicas utilizadas nesses seres humanos em estágio inicial. De qualquer sorte, é bom lembrar, nesses dois casos autorizadores de estudos em embriões só não incidirá um ato inconstitucional por se tratar de embriões já existentes. Jamais deverá o ordenamento jurídico permitir a criação de embriões com a exclusiva finalidade de estudos científicos.

A dignidade da pessoa humana deve ser vista como a necessidade de se respeitar o homem como pessoa, independentemente de raça, religião, condição social, sexo, idade etc... Significa, como ressaltou Jussara Meirelles, "reconhecer na pessoa humana o seu valor intrínseco e sui generis, que não pode ser avaliado segundo critério de ordem econômica."

Para Carlos Maria Romeo Casabona, a dignidade é colocada, às vezes, adiante da própria vida, como no caso da proximidade da morte, quando se faz referencia a uma morte digna.

É interessante colocar, por outro lado, que este princípio é válido mesmo que não se entenda o embrião como pessoa, opinião que descordamos, pois o que se está em proteção, no caso, é a própria existência da raça e a necessidade de se respeitar em igualdade os embriões e as pessoas já nascidas, que, um dia, foram embriões. E, conseqüentemente, nossos descendentes que estão por nascer.

3.3 Historicidade pessoal e identidade genética

A Constituição da República Portuguesa consagrou, em seu artigo 26, n. 3., a garantia da dignidade pessoal e genética do ser humano. In verbis:

"A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação cientifica."

Com isso, consagrou-se, em termos fundamentais, a individualidade do ser humano, como bem investigou Paulo Otero, em duas dimensões: uma absoluta e outra relativa, porém, ambas relacionadas à identidade pessoal.

Em um primeiro aspecto, deve ser digno de respeito a unicidade e irrepetibilidade do ser humano no sentido de que lhe deve ser garantida a sua exclusiva personalidade física e psíquica. Como define o professor supra citado "Neste sentido, a identidade pessoal traduz o direito natural à diferença de cada ser humano que, sendo igual a todos em direitos e deveres, é, todavia, na sua complexa humanidade diferente de todos os demais seres humanos: `em cada homem e em cada mulher estão presentes as faculdades da humanidade`, compreendendo-se, por isso mesmo, que `todo e qualquer homem, toda e qualquer mulher é irredutível e insubstituível` e, em consequência, ninguém deverá ser objeto de discriminação fundada nas suas características genéticas(...)

Ou, visto de outro ângulo, é na singularidade de cada pessoa humana que reside, por um lado, a exigência de se tratar de um ser ` infinitamente digna de respeito e, por outro, o principal elemento da sua própria identidade: todos os demais direitos pessoais decorrem do caráter único, indivisível e irrepetível de cada pessoa humana concreta.

Da infungibilidade, indivisibilidade e irrepetibilidade da pessoa humana, garantidas pela Constituição através do reconhecimento do direito fundamental à identidade pessoal na sua dimensão absoluta, resulta uma principal consequência: a total e absoluta proibição de clonagem humana, enquanto processo mediante o qual se consegue a criação de seres humanos rigorosamente iguais, verdadeiro mecanismo de produção em fotocópia de um mesmo ser."

A identidade pessoal, em seu aspecto relativo é retratada no âmbito da historicidade pessoal da pessoa e, nesse particular, são afetados de imediato os embriões que serão objeto de manipulações genéticas e estudos de reprodução assistida.

Ainda para o dr. Paulo Otero, um dos poucos que se aprofundou no tema, o direito à historicidade pessoal envolve "o direito de cada ser humano conhecer a forma como foi gerado ou, mais amplamente, o direito a conhecer o patrimônio genético(...) e o concreto direito de cada ser humano a conhecer a identidade dos seus progenitores(...)"

Com base nesses entendimentos, deverão ser vedados todos e quaisquer métodos de procriação artificial que visem criar uma pessoa privada de estrutura familiar, bem como deverão ser abolidas, por inconstitucionais, normas que proíbam ou que destruam registros parentais dos embriões, tornando-os futuros nascentes sem passado. É o chamado direito da "biparentabilidade biológica", que dá ao futuro ser o direito de ter acesso a seus parentes biológicos, a fim de que se tome conhecimento, dentre outras importâncias, de seus componentes genéticos e biológicos, traçando, assim, um mapa que lhe permitirá, se necessário, descobrir curas ou prevenção de doenças de cunho genético.

Como proteção do embrião que se encontra destinado à formas de reprodução artificial, também deve ser ilícita a geração de embriões após a morte de seus progenitores como ato de última vontade destes. É um atentado ao direito fundamental a sua identidade pessoal já que todos têm direito de ser gerados de forma similar à realidade. Ninguém poderá ser condenado a nascer órfão. "Deve considerar-se nula, por conseguinte, enquanto violação da cláusula dos bons costumes e, simultaneamente, da ordem axiológica da Constituição, qualquer manifestação de vontade testamentária no sentido de se proceder a uma inseminação artificial post mortem."

Esclareça-se que o cerne da questão gira em torno de se proporcionar ao embrião e, futuramente, ao recém nascido, uma forma de vida o mais assemelhada possível com a realidade humana, por isso somos do entendimento que essa restrição constitucional não atingiria as procriações assistidas solicitadas por casais homossexuais ou, ainda, por pessoas que vivem só, já que, como na vida real, é possível que esses fatos ocorram através do antigo processo de adoção. Além disso, é de se aceitar que vem sendo cada vez mais comum a incidência de casais homossexuais que tiveram seus filhos de forma natural. O que não pode, repetimos, é privar o embrião de ter conhecimento de seus ancestrais biológicos e acesso a uma estrutura familiar que lhe dê apoio.

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4.Direito Subjetivo Fundamental

A definição de direito subjetivo é controvérsia antiga no direito privado. Dentre várias definições dignas de respeito, somos partidários da elaborada por Manoel Duarte Gomes da Silva, em seu Esboço De Uma Concepção Personalista do Direito, para quem o direito subjetivo "(...) envolve um conjunto de vínculos jurídicos (poderes no sentido de licitude, poderes de produzir efeitos jurídicos ou poderes potestativos, deveres especiais, ônus ou deveres livres...) por meio dos quais a lei assegura a efectiva aplicação daquela coisa ou bem à realização do referido fim concreto: um conjunto de vínculos jurídicos por meio dos quais a lei afecta juridicamente a coisa ou bem à consecução de um fim concreto de pessoa ou pessoas determinadas. (...) A Lei não cria, propriamente, o direito subjetivo. O que ela faz é recortar, da exigência ontológica de realização do homem, certo aspecto respeitante a determinado fim de pormenor, para lhe garantir a satisfação nesse aspecto. A matéria do direito subjetivo existe no próprio homem e é inseparável dele(...)"

Ainda que haja um núcleo central que atenda aos conceitos de direito subjetivo privado e público, para este último o conceito deve atender a outras necessidades.

Para José Carlos Vieira de Andrade, os direitos subjetivos fundamentais representam posições jurídicas subjetivas individuais, universais e fundamentais, Contudo, há a necessidade de se distinguir as garantias institucionais dos chamados direitos-garantia, já que os direitos individuais de salvaguarda da dignidade humana não são susceptíveis de ser imputados a cada uma das pessoas concretas.

As regras e princípios constitucionais que garantem a liberdade e a integridade dos indivíduos em matéria penal, e outras relacionadas ao processo penal, são direitos-garantia. A "garantia" está presente em seu caráter instrumental, para a ação do Estado, de proteção de outros direitos, esses sim, designados direitos-direitos ou direitos-liberdades.

4.1. Titularidade dos direitos fundamentais

Alguns direitos fundamentais podem possuir em sua estrutura limitações, geralmente relativas a maioridade dos cidadãos, para sua titularidade, como, v.g., o direito de sufrágio ou de contrair casamento, mas isto não quer dizer que se esteja condicionando o exercício deste direito a um certo grau de capacidade. Na verdade, o próprio direito se limita em atingir um determinado grupo de pessoas que se encontrarem em uma posição jurídica pré-estabelecida.

No que se refere à antiga dicotomia civilística capacidade de gozo e de exercício, devemos adiantar que não se aplica tão rigidamente em matéria de direitos fundamentais, por uma razão bem simples: um possível condicionamento de exercício que possa suprimir ou diminuir os direitos fundamentais constitui, por si só, uma infringência ao próprio direito, portanto uma norma ou ato inconstitucional. Contudo, por impossibilidade biológica/psicológica há certos sujeitos, como os menores e incapazes, que necessitam do auxílio de mecanismos de defesa de seus interesses para defesa ou anseio de direitos fundamentais. Tais mecanismos se concretizam através da representação legal de seus interesses. Por isso, a tutela de direitos fundamentais dos incapazes é plenamente possível e, por consequência, a dos embriões, sejam eles implantados ou pré-implantatórios.

Importante, mais uma vez, referir a distinção anteriormente feita entre os embriões implantados e pré-implantatórios. No primeiro caso, a tutela subjetiva de seus interesses será possível através da representação legal por quem obtiver o poder-parental respectivo ou, no caso de conflitos de interesses, por curador designado, mais especificamente, curador ao ventre.

Recentemente, no Brasil, tem-se discutido muito acerca da possibilidade de se conseguir, através de alvará judicial, autorização para se interromper a gravidez no caso de comprovada inviabilidade de o feto se manter vivo após o parto. De lado a problemática quanto ao conteúdo de tais pedidos, adiantamos que os Juízes têm designado, diante do conflito de interesses entre os "pais" e o nascituro, curadores à lide quando, na verdade, deveriam nomear curadores ao ventre.

No direito norte-americano, a questão tem estado mais complexa. Já existem bastantes casos em que a causa de pedir diz respeito a fatos ocorridos contra o nascituro, como responsabilização dos pais ou dos médicos no caso de anomalia resultante de uma gravidez mal resguardada ou erro médico. As Cortes americanas, ainda que sem uma unidade no tema, têm dado ganho de causa ao nascituro sob o fundamento de ser ele desde a concepção um right-holder.

A questão que se coloca é mais complexa quando se elabora, como já se elaborou, toda uma doutrina na parte de responsabilidade civil na qual se imputa aos pais e, principalmente mãe, responsabilidade pelos danos ocorridos ao nascituro durante a gestação. Já há caso nesse sentido, sendo o pioneiro Bonbrest v. Kotz, que concedeu ao feto uma ação pelas conseqüências dos danos ocorridos em fase pré-natal, desde que ele nasça vivo – mesmo que dure alguns segundos, quando, então, a responsabilidade dos pais será por homicídio. Se o feto não chegar a nascer, a legitimidade para a propositura da referida ação deixa, igualmente, de existir.

A tormenta, segundo Carl Wellman, reside no fato de que como podem tais direitos serem denominados unborn rights se estão condicionados ao nascimento com vida? Se eles não possuem esse direito caso venham não nascer, então não possuem direito algum e, por consequência, se não possuem direito algum, não há como lhes transmitir propriedade ou garantir indenização por danos ocorridos antes do nascimento. Ainda, se os direitos fossem realmente incorporados antes do nascimento, mesmo que sob condição, porque não poderiam intentar suas ações ainda dentro do útero, já que é princípio basilar do direito americano que that cause of action acrues to the individual on the occurrence of injury causing damages. Segundo o autor, essa exceção à regra generalizada do direito americano ocorre por opção legislativa pois não há nada que impeça aos legisladores formularem uma regra de direitos incondicionais ao nascituro. Para ele, a opção por tornar a aquisição de direitos condicionais dá-se em razão das diferenças existentes entre os possíveis direitos dos nascituros. Quando se trata do direito de propriedade, por exemplo, fica mais fácil imaginar a imposição da condição do nascimento com vida pois a função da transmissão, que é garantia de subsistência do futuro nascido, será efetivada, realmente, com o nascimento. Todavia, quando se trata das possíveis injúrias sofridas pelo nascituro, a condição do nascimento se esvai e perde a razão de ser, já que, para o autor americano, qualquer injúria sofrida pelo nascituro poderá ser argüida por seus pais que, ordinariamente, são quem representa seus interesses.

4.2. Antigas referências à proteção do nascituro

Embora toda a problemática envolvendo a questão dos direitos dos embriões seja moderna e relacionada, de alguma forma, com o avanço da medicina, podemos encontrar estudos, da época do direito romano, nos quais já há referência à proteção dos nascituros.

Segundo Jose Maldonado y Fernandez Del Torço, a proteção dos direitos do concebido abarcava diversos aspectos: "se protege su vida, castigándose el aborto y prohibiendo enterrar a la mujer encinta antes de que fuese extraído el feto. Se protegen los derechos de família que pueda llegar a tener con relación al padre y se assegura su satatus libertatis cuando la madre fué libre en el momento de la concepción o en algún otro durante el período de gestación, aunque después llegase a ser esclava. Pero los que muestran mejor la verdadera natureza del principio, son sus efectos en el campo hereditario(...) El requisito que exige para la capacidade de suceder la existecia en el mometo de la muerte del causante viene, pues, a entenderse que se cumple con que el sucesor esté en ese instante concebido, aunque no haya nacido todavía. Incluso es possible que en algún caso especial la condición del concebido pudiesse llegar a ser mejor que la del ya nacido."

As antigas referências demonstram que o instituto responsável pela salvaguarda dos direitos do nascituro era o da curadoria ao ventre, que, como o próprio termo diz, procurava resguardar os interesses daqueles que ainda se encontravam no ventre materno.

4.3. A representação dos embriões que se encontram fora do ventre

Partindo-se da premissa de que é possível a nua-titularidade em matéria de diretos fundamentais e que os embriões abrigados em útero materno podem ser representados, de acordo com o objeto da demanda, ora por seus representantes legais ora pela curadoria ao ventre, resta a seguinte indagação: quais seriam os legitimados para defender os interesses dos embriões de laboratório?

Também neste caso interessará o objeto da demanda. Podem existir disputas pela futura inseminação do embrião, discussões acerca do direito à implantação – no caso de contratos, ilícitos, de "mãe de aluguel" – contendas sobre o direito de destruir embriões excedentários etc...

Como já tivemos a oportunidade de mencionar, no caso de aborto por deformidade comprovada do feto, causa não justificada pelo direito brasileiro, os Tribunais têm nomeado curador à lide para a defesa dos interesses do feto. Não entendemos correta tal nomeação visto que não é a lide que se deve defender.

No caso das disputas envolvendo mãe biológica e mãe "contratante", somos da opinião de que deverá prevalecer a legitimidade da mãe biológica, mesmo tendo havido contrato de dação, já que o direito não deve ratificar transações ilícitas.

Em suma, por se tratar de parte totalmente incapaz é mister que lhe seja sempre designado um representante legal, provavelmente através de um membro do Ministério Público, para que se possa ter certeza de que seus direitos serão corretamente defendidos. O membro do Ministério Público, através de sua curadoria aos concepturos, deverá ser sempre chamado à lide, mesmo que o embrião, ainda não implantado, esteja sendo representado por sua mãe "biológica".

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5. Conflito "aparente"de normas constitucionais.

Não há como resguardar, em parte, os direito à vida do embrião e sua dignidade, por isso, o método alemão da ponderação de interesses não tem lugar nessa seara. Aqui, valerá a teoria dos limites imanentes. No caso da procriação assistida deve considerar uma situação anômala aquela em que prevê o sacrifício de alguns embriões ou sua destinação às pesquisas em troca do direito, aparentemente protegido em caráter absoluto, do direito de procriar. Esse direito colocado nesse aspecto ilimitado não existe, não pode ter sido previsto pelo legislador constituinte e não é, portanto, um direito fundamental.

Assim, em se tratando do direito fundamental mais importante que há (direito à vida e dignidade da pessoa humana), não pactuamos do entendimento de que haverá situações que tais direitos deixarão de prevalecer mas poderá acontecer de haver limites imanentes em tais princípios.

Em assim sendo, haverá momentos que o direito, embora aparentemente esteja protegendo situações como as do direito de procriar, por exemplo, não tutelará determinadas hipóteses para salvaguardar direitos mais importantes, como, nesse caso, o direito à vida e dignidade humana do embrião humano.

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6. Conclusão

Estudiosos preocupam-se em incentivar legisladores para a elaboração de leis que protejam os embriões humanos. Enquanto isso, continua a corrida desenfreada – e amoral – pelo conquista do podium da biotecnologia, sendo os embriões humanos os mais prejudicados.

Este trabalho teve a pretensão de demonstrar, obviamente de forma pouco aprofundada, que a vida e dignidade dos embriões humanos não são dependentes de textos normativos para se manterem protegidas. Ao revés, dispositivos constitucionais e diplomas estrangeiros, que devem ser tratados como normas materialmente constitucionais, já são impositivas e, portanto, devem ser respeitadas.

Admitindo-se que o embrião é pessoa humana desde o momento da concepção, já o colocamos como sujeito receptor de todas as disposições constitucionais que tratam dos direitos fundamentais, dentre elas, o próprio direito à vida.

Claro que normas mais específicas não precisam ser ignoradas. Todas as questões que envolvem embriões humanos são muito complexas e, pior, serão cada vez mais comuns, dado o avanço da medicina biotecnológica.

O importante é saber que desde já podemos contar com mecanismos emergenciais, já que são poucos os que tratam especificamente das contendas envolvendo embriões humanos, de caráter geral que podem ser utilizados, enquanto legislações específicas não são elaboradas, para proteção da vida e dignidade dos embriões humanos, evitando, assim, sua manipulação como fossem eles meros objetos de estudo ou meros objetos satisfatórios dos casais que pretendem, sob qualquer custo, gerar um filho.

Não há razão para se continuar agindo de forma lacunosa. Não há razão para se continuar a autorizar medidas que ataquem direitos fundamentais desses seres inofensivos.

É hora de se aplicar as normas constitucionais a esses casos. Tais normas referem-se à proteção da pessoa humana. Nesse caso, de aplicação mais do que imediata.

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Bibliografia

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17. Wellman, Carl, The concept of fetal rights, Law and Philosophy, An International Journal for Jurisprudence and Legal Philosophy, vol. 21, 2002.

18. Vida e Direito, Reflexões sobre um referendo, Cascais, 1998.

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Notas

¹ Deixaremos de usar a expressão útero materno pois, atualmente, como já bem referiu Oliveira Ascensão, é possível encontrar três tipos diferentes de maternidade: a genética, a uterina e a biológica. In Direito da Saúde e Bioética, Lex, Lisboa, 1991, p.14.

² Como v.g. direito à identidade pessoal e genética.

³ A expressão nascituro tem sido resguardada aos embriões já implantados ao útero. Sobre as diversas formas de vidas extra-uterinas e suas implicações jurídicas: José de Oliveira Ascensão (Direito e Bioética, Direito da Saúde e Bioética, Lex, Lisboa, 1991, p.9), Paula Martinho da Silva ( A Procriação artificial, aspectos jurídicos, Moraes Editores, 1986), Antunes Varela (A condição jurídica do embrião humano perante o direito civil, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Pedro Soarez Martinez, Almedina, Coimbra, 2000, p.619).

⁴ Artigos 2240; 42; 1855 e 2033 do Código Civil Português e 458; 462 § único; 1169 e 1718 do Código Civil Brasileiro.

⁵ Brasil: Lei 8974 de 5 de janeiro de 1995;Decreto 1752 de 20 de dezembro de 1995; Resolução do Conselho Federal de Medicina 1358 de 11 de novembro de 1992; Internacional: Informe Warnock; Recomendação 1046 (24.09.1986) da Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa; Recomendação 1100/1989 da Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa, sobre o uso de embriões e de fetos em humanos na pesquisa científica.

O Comitê Nacional de Bioética da Itália reconheceu, por unanimidade, o dever moral de tratar o embrião humano, desde a fecundação, segundo os critérios de respeito e tutela que se devem adotar em relação aos indivíduos humanos aos quais se atribui comumente a característica de pessoa. Em consequência o Comitê proclamou moralmente ilícitas:

I-a produção de embriões para fins de experimentação médica ou para fins comerciais ou industriais;

II-a produção múltipla de seres humanos geneticamente idênticos mediante a fissão germinada ou clonagem;

III-a criação de quimeras;

IV-a produção de híbridos "homem-animal-irracional";

V-transferência de embriões humanos para útero de animal irracional.

Alguns membros do Comitê entenderam a ilicitude de:

I-a supressão ou manipulação nociva de embriões;

II-o diagnóstico anterior ao implante, destinado a suprimir os embriões caso sejam ineptos a vida (seleção eugênica);

III-a formação, em proveta, de embriões que não sejam destinados ao implante no útero materno;

O Comitê afirma, ainda, que o respeito pela vida do embrião deve merecer prioridade sobre outros valores e que, portanto, devem ser definidas normas jurídicas aptas a garantir aos embriões não aproveitados a possibilidade de vida e desenvolvimento.

⁶ O Problema da natureza e tutela jurídica do embrião humano à luz de uma concepção realista e personalista do Direito, Mário Bigotte Chorão, O Direito, ano 123° , 1991, p.571

⁷ Mário Bigotte..., ob. Cit, p. 572.

⁸ Mário Bigotte..., ob. Cit, p. 573.

⁹ Células Totipontentes são células capazes não só de se transformarem em um indivíduo novo mais em qualquer tipo de tecido celular, por isso são, atualmente, a "galinha dos ovos de ouro" da medicina.

¹⁰ Como exemplo podemos citar o Informe Warnock ( Relatório da Comissão de Pesquisa sobre Fertilização Humana e Embriologia, reunida em julho de 1984, na Inglaterra, e liderada por Mary Warnock) que veda a pesquisa em embriões com mais de 14 dias de vida.

¹¹ "? El embrión humano posee una naturaleza razonable? – debemos responder afirmativamente. E efecto, desde Aristóteles, la natureza es sinónimo de principio de operaciones y este principio está presente en el embrión desde el comienzo. Y él está en acto, no solamente en potencia. De la mism manera que un recién nacido ya es un ser parlante (un ser dotado de linguaje oral desde el comienzo, a pesar de que no tenga aún la capacidad para expressarse a través de las palabras, el embrión humano ya es un ser racional, aunque no tenga la capacidad para formular razonamientos. La razón o la autoconciencia in actu, es, en sentido filosófico, un accidente. Lo que interesa es que la naturaleza a la que pertenece el individuo sea una naturaleza racional. Es por ésto que calificar al embrión de persona no contituye un abuso de lenguaje" (Roberto Andorno, El embrión humano ¿ merece ser protegido por el derecho?, www.bioeticaweb.com/Inicio_de_la_vida/embrion_humano.htm, página consultada em 1712/02.

¹² "Bem se pode dizer, sem com isso incorrer em qualquer excesso retórico, que a concepção realista, personalista e jusnaturalista de personalidade jurídica se situa nos antípodas da visão positivista e formalista. Com efeito para ela: a) a personalidade jurídica singular é um atributo inerente, por natureza, à pessoa em sentido ontológico, constituindo seu reconhecimento um verdadeiro direito natural do homem; b) todos os indivíduos humanos têm, por consequência, essa qualidade; c) a existência desta remonta ao momento da concepção, sendo, portanto, o nascituro sujeito de direitos, mormente do direito à vida; d) o conceito de pessoa jurídica singular é uma categoria chave da ciência jurídica, necessária e adequada à representação do ser humano como sujeito de direitos." (Mário Bigotte...,ob. Cit.,p. 584)

¹³ Teixeira de Freitas, ainda nos idos do século XIX, encarregado de apresentar, em 1860, o Projeto do Código Civil Brasileiro, incluiu, naquele esboço, um conceito de pessoa, não acolhido pelo ordenamento positivo, bastante inovador não só à época como até hoje. Contrário ao conceito "pessoa natural", por entender inexistente a "pessoa não-natural", construiu sua própria designação de "seres de existência visível", que tinha conceito no artigo 221 de seu esboço: "Art.221. Desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas, e antes de seu nascimento ellas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas." Em remissão a esse artigo explica o autor que "A proposição do texto, em sua forma exterior, diverge da redacção, que os códigos e os autores têm impregnado até hoje para designar a existência antes do nascimento. Esta existência é real, seus efeitos jurídicos não deixam duvidar, e sobre elles não há divergência alguma; mas tem-se imitado o Direito Romano, as palavras tem sido infiéis ao pensamento, e aquilo que é verdade se diz que é uma ficção"( Freitas, Teixeira, Código Civil, Esboço, Tipografia Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1860, p.153)

¹⁴ Artigo 2° do Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10//01/2002) e artigo 4° do Código Civil Brasileiro de 1916.

¹⁵ Com orientação semelhante os Códigos de Espanha, Portugal, França, Alemanha, Suíça, Japão, Chile, Itália, dentre outros.

¹⁶ Jussara Maria Leal de Meirelles, A Vida Humana Embrionária e sua proteção jurídica, Renovar, Rio de Janeiro, 2000, p. 52.

¹⁷ Jussara Maria..., ob. Cit., p. 52/53.

¹⁸ "Em defesa de tal posicionamento, Francisco Amaral recorda que o artigo 4° do Código Civil reflete a transição entre o direito romano e o direito brasileiro marcada pela função intermediadora do direito português. Demonstra que o direito justinianeu, recebido em Portugal por intermédio do direito canônico e também pela via castelhana, influenciou os diversos projetos que se sucederam no processo de codificação brasileira, no que diz respeito à personalidade jurídica do nascituro. Porém, reflete o autor que a fórmula adotada no artigo 4° evidencia a influência da doutrina alemã, cujo conceitualismo abstrato e positivista fez afastar a paridade entre nascituro e pessoa natural."(Jussara Maria..., ob. Cit., p. 58)

¹⁹ A parte geral do novo código civil brasileiro, Saraiva, São Paulo, 1986, p. 86.

²⁰ Início da personalidade da pessoa natural no projeto do código civil brasileiro, Revista dos Instituto dos Advogados de São Paulo, Editora RT, São Paulo, número especial de lançamento, p.82.

²¹ " A dicção genérica do art. 4° do CC vigente que atribui direitos ao nascituro, desde a concepção, é digna de elogios, permitindo reconhecerem-se-lhe todos os direitos compatíveis com a sua condição de pessoa por nascer, ainda que tais direitos não tenham sido expressamente atribuídos pelo código. (ob. Cit. p. 85)

²² Silmara Juny..., ob.cit, p.86.

²³ Silmara Chinelato afirma que " Apesar de aparentemente contraditório o art. 4° do CC brasileiro, é este digno de elogios pelos juristas estrangeiros, tendo em vista que sua interpretação sistemática demonstra ter ele adotado a teoria concepcionista,(...) Status e direitos são reconhecidos ao nascituro, independentemente do nascimento com vida: status de filho (art. 458), de filho `legítimo´ - segundo a terminologia adotada antes da Constituição Federal de 1988 – conforme arts. 337 e 338, de filho reconhecido [art. 353 e art. 26, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente], direito à curatela [arts. 458 e 462], à representação [arts. 462, caput c/c 383, V e 385, todos do CC], direito de ser adotado [art. 372]. Entendendo-se como não taxativo o art. 4° , outros direitos são reconhecidos ao nascituro, como o direitos a alimentos. Apenas certos efeitos dos direitos patrimoniais materiais relativos à doação e a herança, ficam resolutivamente condicionados ao nascimento sem vida." (grifo nosso)

²⁴ No mês de agosto de 1996 foram destruídos na Inglaterra 3300 embriões que haviam sido guardados em baixa temperatura mas após cinco anos de congelamento não foram solicitados pelos doadores.

²⁵ O Papa João Paulo II tem se pronunciado apelando para os cientistas e juristas a fim de que levem em conta a dignidade singular da reprodução humana.

²⁶ Jaramillo, Francisco Jose Herrera, El derecho a la vida y el aborto, Ediciones Universidade de Navarra, S.A, Pamplona, 1984, p. 144

²⁷ Artigo 24 da Constituição da República Portuguesa e 5°, caput, da Constituição Brasileira.

²⁸ Ives Gandra da Silva Martins, Fundamentos do Direito Natural à Vida, in Revista dos Tribunais n° 623, RT, São Paulo, 1997, p.624.

²⁹ E adiante consigna: "Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado a história tem mostrado que a ordem jurídica que o avilta perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente. (...) Nenhum ordenamento é justo sem tal respeito. Nenhum povo permanece no tempo quando o desrespeita. E a decadência das civilizações, normalmente, coincide com o desrespeito pela injusta ordem legal a tal direito."(ob. Cit., p.630)

³⁰ J J Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3 edicao, Coimbra Editora, 1993, p.174

³¹ Sobre o referendo sobre a legalização do aborto em Portugal: Vida e Direito, Reflexões sobre um referendo, Cascais, 1998.

³² Canotilho, embora reconheça o direito a vida como prioritário, afirma que a vida intra-uterina deve ter valor relativo. Opinião que discordamos. Diz o autor: "(...) o conceito constitucional de vida humana parece abranger não apenas a vida das pessoas mas também a vida pré-natal, ainda não investida numa pessoa, a vida intra-uterina (independentemente do momento em que se entenda que esta tem início). É seguro, porém, que:(a) o regime de proteção da vida humana, enquanto simples bem constitucionalmente protegido, não é o mesmo que o direito à vida, enquanto direito fundamental das pessoas, no que respeita à colisão com outros interesses ou direitos constitucionalmente protegidos(...);(b) a proteção da vida intra-uterina não tem que ser idêntica em todas as fases do seu desenvolvimento, desde a formação do zigoto ate o nascimento. ( JJ Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3° edição, Coimbra Editora, 1993, p.175.

³³ Ob. Cit., p. 160.

³⁴ Apud Jussara Maria Leal de Meirelles, p. 160.

³⁵ Otero, Paulo, Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil constitucional da bioética, Almedina, Coimbra, 1999, p. 65.

³⁶ Otero, Paulo, ob. Cit., p. 65/67. No mesmo texto o autor indica diplomas internacionais como a 50ª Assembléia Mundial da Saúde, Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem, Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano quanto às aplicações da Biologia e da Medicina do Conselho da Europa, Resolução de 16 de março de 1989 do Parlamento Europeu, todos eles condenando expressamente a clonagem humana.

³⁷ Otero, Paulo, ob. Cit., p.76.

³⁸ Otero, Paulo, ob. Cit. P. 78.

³⁹ Manoel Duarte..., ob. Cit., p. 11/112.

⁴⁰ José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976,2ª edição, Almedina, 2001, p.116.

⁴¹ "(...) conceito normalmente utilizado quando se refere uma posição que tem como objeto imediato um bem especifico da pessoa (vida, honra, liberdade física, integridade, nome, imagem, palavra); ou os direito-liberdades, que designam e definem espaços de decisão e de acção individual livres da interferência estatal.", in José Carlos Vieira..., ob. Cit., p. 117.

⁴² Sobre o instituto da representação: Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Vol II, Almedina, Lisboa, 2002,p 207.

⁴³ Dizemos poder parental porque é bem provável que haja conflitos de interesses entre os "pais"e o embrião. O Poder parental dá a qualquer parente o poder de defender os interesses do embrião.

⁴⁴ Alguns magistrados no Brasil têm chamado curador à lide para solução desses tipos de conflitos de interesses. Para nós, trata-se de curador ao ventre, figura já designada, em época Romana, para proteção dos interesses dos nascituros.

⁴⁵ Carl Wellman, The Concept of Fetal Rights, Law and Philosophy, An International Journal for Jjurisprudence and Legal Philosophy, vol. 21, 2002, p.65.

⁴⁶ Wellman, Carl, The Concept of Fetal Rights, Law and Philosophy, Volume 21 (2002), p.67

⁴⁷ Sobre esse tema: Carl Wellman, ob. Cit., p. 68/69

⁴⁸ Jose Maldonado y Fernandez del Torco, La condicion juridica del nasciturus en el Derecho Español, Madrid, 1946, p.30/33.

⁴⁹ Jose Maldonado, ob. Cit., p. 33.

⁵⁰ "No que respeita aos limites imanentes, embora seja de rejeitar um modelo pré-formativo, que sustente a recondução à hipótese normativa constitucional de todas as limitações possíveis, acima referenciadas (nos termos da chamada teoria interna), deve admitir-se uma interpretação das normas constitucionais que permita restringir à partida o âmbito de proteção da norma que prevê o direito fundamental, excluindo os conteúdos que possam considerar-se de plano constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando não estão ressalvados na definição textual do direito. Essa delimitação substancial justifica-se, desde logo, pela vantagem prática de evitar que venha a considerar-se como uma situação de conflito de direitos aquela em que o conflito é apenas aparente: não tem sentido fazer uma ponderação quando estamos perante um comportamento que não pode, em caso algum, considerar-se constitucionalmente protegido, pois que, não existindo à partida um dos direitos, a solução só pode ser a da afirmação total do outro." (Jose Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, Almedina, 2001, p.279)