Devolução da criança em processo de adoção durante o estágio de convivência

1 INTRODUÇÃO

Legislou-se sobre a adoção pela primeira vez no Brasil no já revogado Código Civil brasileiro, que trouxe as noções iniciais sobre o instituto, embora a adoção seja conhecida mundialmente, desde civilizações mais antigas.

Apesar dos dispositivos do Código supracitado terem sido melhorados, tanto pelo Estatuto da Criança e Adolescência, como pelo Código de 2002 e pela Lei de adoção, nunca se legislou acerca da possibilidade ou não de compensar pecuniariamente aquele que, durante ou após o término do estágio de convivência com os possíveis pais adotivos, tenha a adoção recusada e, portanto, retornado à sua condição.

Assim, busca-se falar acerca da possibilidade de caracterizar a existência de dano moral indenizável àquele que não tenha sido considerado apto pelo adotante, inclusive com critérios para arbitrar tal compensação.

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2 A ADOÇÃO NO BRASIL E O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

                Para que se chegue ao objetivo do presente artigo, que visa tratar das consequências da “devolução” de um candidato à adoção durante ou após o período de convivência, necessário se faz abordar alguns conceitos, em especial acerca da adoção, o que será feito no item a seguir.

2.1 A ADOÇÃO NO BRASIL

            A adoção é uma das muitas modalidades de colocação em família substituta prevista em nosso ordenamento jurídico, sendo ainda, segundo Bordallo (2010, p. 197), a mais completa, visto que há inserção da criança ou adolescente em um novo núcleo familiar e não a simples concessão de alguns atributos do poder familiar ao responsável.

            Segundo conceitua Diniz (2015, p. 576):

A adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observando os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.

            Em outras palavras, adoção é o vínculo de parentesco entre o adotante e o adotado, feito de forma legal.

            O instituto da adoção existe desde os primórdios dos tempos e foi instituído como uma forma de dar filhos a quem não os podia ter de forma biológica e fornecer a inúmeras crianças e adolescentes a chance de crescerem num berço familiar onde seriam amados e cuidados.

            Ensinam Farias e Rosenvald (2015, p. 908-909):

A adoção é gesto de amor, do mais puro afeto. Afasta-se, com isso, uma falsa compreensão do instituto como mera possibilidade de dar um filho a quem não teve pelo mecanismo biológico, como se fosse um substituto para a frustração da procriação pelo método sexual. Por certo, a adoção é muito mais do que suprir uma lacuna deixada pela Biologia.

            Ainda:

Trilhando as sendas abertas pelo constituinte (humanista e garantista), nota-se na adoção como mecanismo de prestígio da convivência familiar, estabelecendo a relação filiatória por perspectiva afetiva, inserindo alguém em família substituta. Aliás, de todas as formas de inserção em família substituta, a adoção é a mais ampla e completa, propiciando o enquadramento de alguém no novo seio de um núcleo familiar, transformando o adotado em membro da nova família.

            Segundo Venosa (2015, p. 301) a adoção é “um ato ou negócio jurídico que cria relação de paternidade e filiação entre duas pessoas”. Ainda afirma que “o ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independente do vínculo biológico”.

            No Brasil, a adoção sempre encontrou previsão legal e no período do Brasil Colônia e Império, vigorou a perfilhação trazida pelos portugueses, cuja concessão era dos juízes de primeira instância.

Entretanto, de acordo com Bordallo (2010, p. 199):

Mesmo com a legislação existente à época do Brasil Colônia e do Brasil Império, a adoção de crianças órfãs e abandonadas era nula, o que acabou por acarretar a elaboração de um conjunto de leis visando estabelecer os limites de sua exploração enquanto força de trabalho doméstico.

            Foi nesse interim que os primeiros orfanatos foram criados, visando promover a ideia de amor e caridade.

            Com o Código Civil de 1916, foram estabelecidas duas formas de adoção e cada uma delas tinha natureza jurídica própria. De acordo com Venosa (2015, p. 306) “a Adoção no Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do instituto, como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela solenidade da escritura pública que a lei exigia”.

            Entretanto, o primeiro grande divisor de águas em relação à adoção foi a Lei nº 3.133/57, que aboliu o requisito que previa que os adotantes não deveriam ter filhos para poderem adotar e diminuiu a idade mínima desses adotantes.

            Venosa (2015, p. 310) aponta outras inovações trazidas com o advento do tempo:

A segunda inovação marcante em nosso ordenamento foi, sem dúvida, a introdução da legitimação adotiva, pela Lei nº 4.655/65. Pela legitimação adotiva estabelecia-se um vínculo profundo entre adotante e adotado, muito próximo da família biológica. O Código de Menores, Lei nº 6.697/79, substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, com quase idênticas características. Por um período, portanto, tivemos em nosso ordenamento jurídico, tal como no Direito Romano, duas modalidades, adoção plena e adoção simples. Esta última mantinha em linhas gerais os princípios do Código Civil. A adoção plena, que exigia requisitos mais amplos, por outro lado, inseria o adotado integralmente na nova família, como se fosse filho biológico.

            Como explica Bordallo (2010, p. 200) o Código de Menores estabeleceu a adoção simples e a adoção plena. A adoção simples era aplicada aos menores de 18 anos que se encontravam em situação irregular e seguia os dispositivos previstos no Código Civil, necessitando ser feita por meio de escritura pública. Já a adoção chamada de plena era a aplicada aos menores de 7 anos e feita mediante procedimento judicial, uma vez que conferia a criança o status de filho, desligando-o da família biológica com o cancelamento do Registro Civil.

            Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, passou a não mais existir distinção entre os tipos de adoção. Elas tornaram-se uma só e passaram a gerar todos os efeitos do que antigamente era conhecida como adoção plena.

            Então o novo Código Civil foi colocado no ordenamento brasileiro em substituição ao Código de 1916 e as adoções passaram a ser de uma única forma: jurídica, como era previsto no art. 1.623 do referido texto legal.

2.1.1 Base Legal

            Dentre todas as leis que já regulamentaram a Adoção no Brasil, duas podem e devem ser destacadas e estudadas de forma mais aprofundada: o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e a Lei da Adoção. Ambas serão abordadas nos tópicos que seguem.

2.1.1.1 ECA

            Talvez a mais importante ferramenta para empregar o Princípio do Melhor Interesse da Criança, a Lei nº 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, foi um grande marco legislativo na adoção nacional.

            Dentre as várias garantias e direitos previstos no texto, um pode ser destacado no estudo: o direito que a criança e adolescente tem de ser criado e educado no seio de uma família, seja ela a natural ou substituta. Prevê o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

É nesse contexto de colocação da criança em família substituta que temos a modalidade da adoção, regulamentada do art. 39 ao art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

            Deve-se saber que todos os direitos e garantias previstos no ECA devem ser observados durante o processo de adoção, em virtude da necessidade de preservar os interesses da criança ou adolescente que estava vivenciando a possiblidade de entrar em novo seio familiar.

2.1.1.2 Lei da Adoção

            Vinda como uma reforma ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, a Lei nº 12.010/09 – Lei da Adoção trouxe inúmeras inovações a legislação. Alguns doutrinadores afirmam que a lei foi erroneamente chamada de Lei da Adoção, uma vez que não traz somente novas disposições sobre o instituto, mas sim incorpora novos mecanismos e regras em todo o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, revoga artigos do Código Civil e da Consolidação das Leis do Trabalho, além de trazer outras providências.

            Sobre as reformas no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, traz Digiácomo (2009):

As novas regras foram naturalmente incorporadas ao texto da Lei nº 8.069/90 sem alterar sua essência, realçando e deixando mais claros, acima de tudo, os princípios que norteiam a matéria (que são melhor explicitados no parágrafo único incorporado ao art. 100 estatutário) e os deveres dos órgãos e autoridades públicas encarregadas de assegurar o efetivo exercício do direito à convivência familiar para todas as crianças e adolescentes, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, que, dentre outros, passa a ter a obrigação manter um rigoroso controle sobre o acolhimento institucional de crianças e adolescentes e de reavaliar periodicamente (no máximo, a cada seis meses) a situação de cada criança ou adolescente que se encontre afastado do convívio familiar, na perspectiva de promover sua reintegração à família de origem ou, caso tal solução se mostre comprovadamente impossível, sua colocação em família substituta, em qualquer de suas modalidades (guarda, tutela ou adoção) ou seu encaminhamento a programas de acolhimento familiar, no prazo máximo de 02 (dois) anos.

            Dessa forma, passou-se a ter uma maior preocupação e controle sobre os processos de adoção, visto que os princípios norteadores foram reforçados com as reformas.

            A Lei da Adoção também revogou toda a parte do Código Civil que tratava sobre a adoção, passando então a competência totalmente para o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e diminuindo a insegurança jurídica que dois sistemas legislativos poderiam trazer.

            Como preceitua Digiácomo (2009) a Lei da Adoção se constituiu como uma Lei da Convivência Familiar, uma vez que, em decorrência das mudanças implementadas, trouxe garantia efetiva do exercício deste direito fundamental para todas as crianças e adolescente.

            Ainda:

É bem verdade que, apesar de todas suas inovações e avanços, a simples promulgação da Lei nº 12.010/2009, por si, nada muda, mas ela sem dúvida se constitui num poderoso instrumento que pode ser utilizado para mudança de concepção e também de prática por parte das entidades de acolhimento institucional e órgãos públicos responsáveis pela defesa dos direitos infanto-juvenis, promovendo assim a transformação - para melhor - da vida e do destino de tantas crianças e adolescentes que hoje se encontram privados do direito à convivência familiar em todo o Brasil.

            Ou seja, a Lei da Adoção, mesmo não sendo especificadamente um instituto novo, constitui uma importante ferramenta na aplicação das novas regras referentes ao instituto e visa garantir a efetiva aplicação dos princípios já abordados no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

2.1.2 Requisitos Para a Adoção           

Alguns requisitos são necessários para que haja direito material suficiente para configurar a possibilidade da adoção, dentre eles: idade mínima do adotante, diferença de idade pelo menos 16 anos entre o adotante e adotado, estabilidade da família, concordância do adotando e seus pais e real vantagem para o adotando. Tais assuntos serão abordados nos itens abaixo.

2.1.2.1 Idade Mínima

            O art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA determina que os maiores de 18 anos podem adotar, independentemente de seu estado civil. Isso significa que, uma vez que a pessoa atinge a maioridade civil e pretende adotar, já cumpre um dos requisitos estabelecidos para a adoção.

            De acordo com Bordallo (2010, p. 230):

Na primeira redação do art. 386 do CC de 1916, a idade mínima para se adotar era de 50 anos. Com o advento da Lei 3.133/57, que veio a adaptar o instituto da adoção aos novos tempos, a fim de incrementar o número de adoções, foi alterado o texto do art. 386, passando tal idade a ser 30 anos. Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a idade para adotar passou a ser a mesma que confere a capacidade para os atos da vida civil às pessoas naturais, tendo o CC de 2002 seguindo a mesma linha de pensamento.

            Tomando por base tais ensinamentos, percebe-se que o requisito da idade mínima foi reduzido com o passar dos anos, até chegar a atual idade prevista no ordenamento jurídico brasileiro.

            Entretanto, é importante salientar que tal requisito não é o único que deve ser cumprido pelo futuro adotante e sim um dos que deve ser preenchido para que possa figurar nos Cadastros de Pretendentes.

2.1.2.2 Estabilidade da Família

            Outro requisito necessário para a adoção é a estabilidade da família de quem adota, que deve ser comprovada, como prevê o §2º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

            Falamos aqui de estabilidade não só financeira, mas também emocional. De nada adianta uma família em boas condições de vida se ela não goza de afeto entre os membros, se não há amor e cuidado.

            É indispensável que o adotado seja inserido em um meio familiar amoroso, que possa lhe proporcionar, além de conforto material, o tão necessário e renegado conforto emocional que lhe fora privado anteriormente e que pode ser encontrado nessa nova família.

2.1.2.3 Diferença Mínima de 16 anos entre Adotante e Adotado

            Outra exigência prevista pela legislação é a diferença de idade mínima entre o adotante e o adotado. O §3º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA prevê de forma clara que essa diferença deve ser de, no mínimo, 16 anos.

            De acordo com Bordello (2010, p. 232):

A diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado evitará que se confundam os limites que há entre o amor essencialmente filial e paterno em relação àquele, entre homem e mulher, onde a atração física pode ser preponderante, fator que induvidosamente poderá produzir reflexos prejudiciais à nova família que está se formando.

            Referido requisito foi exigido para que haja uma efetiva relação paterno-filial entre adotante e adotado, evitando assim que a adoção seja uma forma de mascarar um possível interesse de outra natureza que não a prevista.

2.1.2.4 Consentimento

            O consentimento dos pais biológicos do adotado é requisito necessário para que a adoção seja concretizada e encontra previsão legal no art. 45, caput do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA. Entretanto, pode ser dispensado quando os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar, como prevê o §1º do art. 45 da mesma lei.

            Dessa forma, explica Diniz (2015, p. 585):

Não haverá, portanto, necessidade do consentimento do representante legal, nem do menor, se se provar que se trata de infante que se encontra em situação de risco, por não ter meios para sobreviver, ou em ambiente hostil, sofrendo maus-tratos, ou abandonado, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos e esgotadas as buscas, ou tenham perdido o poder familiar, sem nomeação de tutor. Em caso de adoção de menor órfão, abandonado, cujos pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou assistirá, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.

            A lei também prevê que, sempre que houver a possibilidade, a criança ou adolescente que está em processo de adoção deve ser ouvida pela equipe interprofissional e ter sua opinião considerada.

            Sobre o assunto traz Bordallo (2010, p. 238):

[...] A determinação de que a criança seja entrevistada pela equipe interprofissional do juízo é excelente, pois os profissionais que a compõe (assistentes sociais e psicólogos) possuem melhor qualificação para contato com a criança, principalmente as de tenra idade, o que fará com que o diálogo flua com mais facilidade.

            Com isso, é perceptível a importância da presença da equipe interprofissional e do diálogo corriqueiro com o adotando, seja ele criança ou adolescente.

2.1.2.5 Real Benefício para o Adotando

            Requisito trazido pelo legislador para o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA no art. 43, é a materialização de um princípio norte legislativo: o da Proteção do Melhor Interesse da Criança.

            Como explicita Bordallo (2010, p. 240), no centro de todo o processo de adoção estará uma criança ou adolescente que já veio de um meio onde fora rejeitado pelos genitores biológicos e que não pode sofrer outros abalos traumáticos como o já vivido.

            Então, todos os atos realizados devem entrar em acordo com as reais vantagens que a adoção trouxer para o adotando e devem ser pautadas no âmbito afetivo, que será tratado como valor jurídico.

            Ainda explica Bordallo (2010, p. 240):

Deve-se ressaltar que a aplicação do princípio do melhor interesse é eminentemente subjetiva, pois não há como estipular critérios únicos e objetivos para a solução de todas as hipóteses. Apenas de forma casuística se poderá avaliar qual o melhor interesse para a criança/adolescente, dependendo sua correta aplicação da sensibilidade e experiência do Juiz e do Promotor de Justiça, sendo certo que nem sempre haverá coincidência entre o desejo exposto pela criança/adolescente quando de sua oitiva em juízo e a decisão judicial.

            Dessa forma, a decisão judicial da adoção sempre será instruída de elementos que configurem e constituam reais vantagens para o adotando, que deve ser pautada em motivos legítimos.

            A verificação dos reais interesses da criança deve ser também feita no curso do processo de adoção, de acordo com Bordallo (2010, p. 241) “para que o adotando não seja submetido, desnecessariamente a expor sua vida e relembrar as situações de abandono pelas quais passou anteriormente.”

            Verificando que o princípio foi observado e que a adoção traz vantagens reais, não se obsta que o processo continue a tramitar.

2.1.3 Cadastro de Pretendentes

            No art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA há uma previsão de que “a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.”

            Esse registro de pessoas interessadas na adoção é o que é conhecido como Cadastro de Pretendentes. Para isso, devem comparecer a Vara da Infância e Juventude que residem com o RG e um comprovante de residência e então buscar informações de como dar continuidade ao processo.

            O art. 197-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que esses interessados devem elaborar uma petição inicial que conste sua qualificação completa, dados familiares, cópias autenticadas de certidão de casamento ou nascimento, cópia da carteira de identidade e CPF, comprovante de renda e domicílio, atestado de sanidade física e mental, certidão de antecedentes criminais e certidão de distribuição cível.

            Somente depois de ter o processo aprovado é que esses pretendentes terão seus nomes constando nos Cadastros Nacionais de Adoção.

            Assim ensina Bordalllo (2010, p. 227):

Com a existência do cadastro de pessoas habilitadas a adotar, é obrigatório o respeito ao mesmo. Surgindo uma criança para ser adotada, devem ser chamadas as pessoas previamente cadastradas e não qualquer outra que surja interessada na criança. Logo, se alguém encontra uma criança abandonada, deverá levá-la até a Vara da Infância, onde será encaminhada para abrigo e, posteriormente, inserida no cadastro para adoção. Serão, em seguida, chamadas as pessoas cadastradas para realizarem a adoção. A pessoa que encontrou a criança não poderá adotar, já que a preferência será para aquelas cadastradas, salvo se nenhuma das pessoas cadastradas mostra interesse em adotar.

            Como regra geral, somente pessoas que estão presentes e inscritas no Cadastro de Pretendentes podem adotar. Entretanto, a própria lei autoriza, no art. 50, §13 do Estatuto da Criança e Adolescente, a adoção por pessoas que não estão presentes nos cadastros desde que cumpram e comprovem os requisitos exigidos pelo sistema.

            Sobre a possibilidade prevista no §13 do art. 50, diriam Farias e Rosenvald (2015, p. 939) que “com base nos princípios informadores da adoção, em especial a proteção integral infanto-juvenil e a real vantagem ao adotando, é possível ao juiz, em cada caso concreto, autorizar a adoção por pessoa fora da lista ou fora de sua vez.”

            O Cadastro de Pretendentes deve ser alimentado pelo Poder Judiciário de cada um dos Estados membros da Federação, que transmitirá as informações para o Cadastro Nacional mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Tal previsão encontra embasamento no art. 50, §9º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

            Além disso, a Lei da Adoção estabeleceu que os casais inscritos devem frequentar a preparação jurídica e psicossocial em no máximo um ano da inscrição para não terem a mesma cassada.

2.1.4 Parecer Técnico

            Também chamado de parecer psicossocial, é o momento onde será verificada a possibilidade ou não dos casais com processo de habilitação figurarem nos Cadastros Nacionais de Adoção.

            O art. 50, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece a necessidade de que os postulantes a adoção, antes de serem incluídos nos Cadastros de Adoção, passem por uma preparação psicossocial e jurídica que deve ser acompanhada pela equipe técnica da Vara da Infância e Juventude.

            São esses profissionais que avaliarão os interessados e, tomando por base seu parecer, o juiz deferira ou não o pedido pela inclusão no Cadastro.

            O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu após o parecer da equipe técnica:

APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA A ADOÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Em que pese o estudo social tenha sido favorável ao pedido de habilitação para a adoção, a avaliação psicológica apontou, com base em instrumentos idôneos de testagem, a presença de conflitos emocionais e familiares, não havendo sintonia quanto ao desejo de adotar, aspectos que contraindicam, neste momento, o acolhimento do pedido, o que, contudo, não impede a sua renovação, após a comprovação da realização da psicoterapia indicada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70053974655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 27/06/2013)

(TJ-RS - AC: 70053974655 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 27/06/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/07/2013)

            Verifica-se a importância da harmonia entre os profissionais de equipe técnica da Vara da Infância e Juventude, uma vez que, é tomando por base o parecer deles que o juiz decidira pela habilitação ou não dos postulantes.

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3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA DEVOLUÇÃO DA CRIANÇA DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

A responsabilidade civil decorre da obrigação que alguém tem de assumir as consequências jurídicas dos atos que praticar e é necessária a configuração e presença de quatro pressupostos: conduta, dano, culpa e nexo causal.

Sabe-se que a possibilidade de responsabilização civil pode encontrar-se em qualquer violação de fato jurídico onde há presença dos pressupostos.

O presente tópico busca discorrer acerca da possibilidade ou não de reparação civil no caso específico de devolução da criança ou adolescente que se encontra em processo de adoção, mais precisamente, em fase de estágio de convivência com os adotantes.       

3.1 ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

Previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, o Estágio de Convivência é de extrema importância para a adoção. O art. 46 do ECA estabelece que “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso”.

É durante o prazo do estágio de convivência que haverá a adaptação entre o adotando, o adotante e o novo lar.

De acordo com Cunha (2011) “o estágio de convivência faz-se necessário vez que propicia uma situação de conhecimento recíproco entre adotante e adotado, possibilitando, dessa maneira, o estabelecimento de vínculos entre os mesmos.”

Além disso, Bordallo (2010, p. 242) explica que:

Esta aferição se faz extremamente necessária, pois não basta que o adotante se mostre uma pessoa equilibrada e que nutre grande amor pelo próximo, uma vez que breve e superficial contato nas dependências do Juízo não garante aquilatarem-se as condições necessárias de um bom pai ou boa mãe. Indispensável a realização de acompanhamento do dia-a-dia da nova família, a fim de ser verificado o comportamento de seus membros e como enfrentam os problemas diários surgidos pela convivência.

É imprescindível o acompanhamento da equipe interprofissional do Juízo, já que não é incomum ver casos onde a família que, em primeiro momento mostrou-se perfeita para o adotando, acabe por tornar-se um problema e mostrem-se inadequados para receber uma criança ou adolescente em seu lar.

Nesses casos, o melhor para a criança é que o pedido de adoção seja julgado improcedente. A própria jurisprudência traz casos onde a adoção foi indeferida após o estágio de convivência, como é o caso da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO. AÇÃO DE ADOÇÃO. ADOTANTES INAPTOS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PARENTAL. Demonstrado pelas avaliações sociais que o casal adotante não tem condições psicológicas de exercer a função parental, ocorrendo até mesmo episódios de agressão a um dos irmãos, descabe a adoção pretendida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70061985164, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/10/2014).

(TJ-RS   , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 29/10/2014, Sétima Câmara Cível)           

Vale lembrar, como ensina Bordallo (2010, p.243), que a adaptação do adotando a essa nova família não é automática e deve-se manter em mente que muitos dos hábitos de quem está sendo incluído no novo seio familiar diferem dos da pessoa que está adotando. É por referido motivo que o Estágio de Convivência mostra-se imprescindível no Processo de Adoção.

3.1.1 Prazo do Estágio

Levando em conta as peculiaridades de cada adoção, a lei autoriza que o juiz fixe ao seu entendimento o prazo durante o qual acontecerá o estágio de convivência entre o adotando e os adotantes.

Como preceituam Farias e Rosenvald (2015, p. 915) “[...] o prazo do estágio de convivência deve ser fixado pelo prudente arbítrio do juiz, apoiado nos laudos da equipe interdisciplinar, não havendo especificação legislativa.”

Isso significa que o período de Estágio de Convivência pode durar todo o tempo que o juiz julgar necessário, tomando por base os laudos da equipe técnica do juízo e o que julgar o correto para o caso concreto que estiver sentenciando.

A única peculiaridade legislativa referente a prazos encontra-se no §3º do art. 46 e está relacionada a adoções por pessoas residentes fora do Brasil. É exigido que seja cumprido, em território nacional, no mínimo 30 dias o estágio de convivência.

3.1.2 Dispositivos Legais Acerca do Tema – Análise do art. 46 da Lei 8.069/1990 (ECA)

Como já abordado anteriormente, a Lei 12.010/09 – Lei da Adoção, trouxe inúmeras mudanças no texto legal do Estatuto da Criança e do Adolescente. Algo que deve ser analisado com atenção são as inclusões trazidas no art. 46 da norma estatutária, que trata especificadamente sobre o Estágio de Convivência.

Um ponto importante é o previsto no §1º do art. 46, que trata sobre a possibilidade de dispensa da realização do mesmo. Traz o texto legal a prerrogativa de que “o estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.”

Ou seja, o Estágio de Convivência pode ser dispensado quando o decurso do tempo em que o adotando ficou sob a guarda legal ou tutela do adotante for julgado pelo juiz do processo como suficiente para que os vínculos familiares tenham sido estabelecidos.

Outra inclusão feita pela Lei da Adoção foi o parágrafo §2º do referido artigo, abordando que “a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.” Dessa forma, tem-se a necessidade de que essa guarda seja legal e que existam efetivos vínculos entre a criança ou adolescente e a pessoa que exerce o poder familiar.

É de suma importância lembrar que todo o artigo deve ser interpretado visando o Princípio do Melhor Interesse e pesando sempre o melhor para o adotando.

A prerrogativa da adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do Brasil está descrita no §3º do art. 46, que estabelece ainda o prazo, já tratado anteriormente, de duração do Estágio de Convivência obrigatório dos pretendentes a adoção com o adotando.

Por fim, como última inclusão trazida pela Lei da Adoção ao art. 46 da norma estatutária, tem-se a previsão de que o Estágio de Convivência será sempre acompanhado por equipe interprofissional que esteja a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, visando com que o processo de adoção traga efetivamente benefícios reais para a criança ou adolescente em estágio de ser inserido em novo núcleo familiar.          

3.1.3 Acompanhamento por Equipe Interprofissional

Numa inclusão trazida pela lei 12.010/09, prevê o §4º do art. 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente que:

O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

A equipe interprofissional é composta por Assistente Social e Psicóloga forense, que trabalham lado a lado com o Juiz para garantir um melhor futuro para as crianças e adolescentes em processo de adoção.

É tomando por base os laudos e relatórios emitidos por esses profissionais que o Juiz terá a possibilidade de verificar se o princípio primazia do Melhor Interesse da Criança está sendo observado e seguido.

3.2 A DEVOLUÇÃO IMOTIVADA DO ADOTADO

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 35, dispõe que a guarda concedida para fins de Estágio de Convivência no processo de adoção pode ser revogada por ato judicial fundamentado a qualquer momento. São finalizações completamente motivadas pelos juízes responsáveis pelo processo, que buscam seguir o estabelecido pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança.

Entretanto, há inúmeros e frequentes casos onde há devolução da criança pelos pais adotantes sem qualquer motivo plausível para tal ato, como se essas crianças fossem um simples objeto comprado em uma loja qualquer que apresentou defeito.

É o que chamamos de devolução imotivada. Para Queiroz (2014) “a rigor a justiça não reconhece o conceito de devolução, a adoção é uma medida irrevogável, o que enfatiza o caráter legítimo da filiação.” Mesmo assim, as devoluções acontecem com frequência na adoção Brasileira.

Como preceitua Cruz (2014):

Ao longo dos anos, tem-se verificado que muitas pessoas buscam nas crianças abrigadas a figura ideal construída ao longo de toda uma vida, o rosto que se encaixa de modo pleno naquele que teria o filho biológico que, por diversas razões, nunca foi concebido. Na maioria das vezes essa procura não é prejudicial e a adoção cumpre seu papel fundamental na realização pessoal de muitos pais e de muitos filhos, que deixam para trás a marca da frustração e do abandono e passam a substitui-la pela marca do amor. [...] Contudo, nenhuma norma é capaz de prever aquilo que o íntimo do ser humano reserva, como exemplo disso, temos o longo processo de avaliação social e psicológica, que pretende determinar a capacidade do adotante de acolher no seio de sua família uma criança ou um adolescente. Tal processo, na maioria das vezes, é eficaz e consegue filtrar os chamados perfis incompatíveis com a adoção, pessoas que acreditam ter as condições necessárias a suportar o ônus decorrente do poder familiar, mas que só se concentraram no lado positivo de se ter um filho.

Mas como todo processo, a adoção também é suscetível de sofrer falhas. Há crescente problemática quando a imagem idealizada dos pais de como seria o filho se choca com o que realmente encontram – uma criança que com traumas de um abandono dos genitores biológicos, muitas vezes com problemas que os adotantes não estão psicologicamente preparados para lidar.

Novamente explica Cruz (2014):

Os danos psíquicos a criança e ao adolescente que derivam do reabandono são, ainda mais, catastróficos que aqueles originados pelo abandono dos pais biológicos, uma vez que sedimentam uma imagem já construída de rejeição, inadequação e de infelicidade e não podem passar desapercebidos pelo Poder Judiciário, que vem solidificando entendimento no sentido de não haver responsabilidade civil do adotante pela devolução do adotando durante o estágio de convivência.

Sabe-se que a criança, parte frágil no processo, já foi anteriormente vítima do abandono afetivo por parte dos genitores biológicos e um novo abandono poderá ocasionar danos ainda mais profundos que os já existentes, uma vez que, esse reabandono os fará reviver duplamente a mesma sensação que os acompanhou até ali.

3.3 O DANO MORAL

Um dos tipos mais comuns na esfera da responsabilidade civil, o dano moral é, de acordo com o que ensina Gonçalves (2013, p. 384), aquele que “atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio.” Ou seja, todo tipo de dano que ofender a figura da pessoa e não seu patrimônio poderá se configurar como dano moral.

Dentro da classificação dos danos temos o dano moral como um dano extrapatrimonial.

Assim ensina Cahali (2011, p. 20):

Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

É essa amplitude de possibilidades que confere ao instituto uma interpretação tão ampla e diferente frente a cada juízo.

3.2.1 Dano Moral Direto ou Indireto

A doutrina classifica o dano moral na forma direta ou indireta, levando em consideração o nexo de causalidade entre o dano e o fato. Quando há lesão a um direito imaterial, temos configurado o dano moral direto.

Ensina Diniz (2008, p. 93):

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). 

Dessa forma, quando um direito da personalidade for violado ou quando houver alguma lesão a um atributo da pessoa, há configuração de dano moral direto.

Já o dano moral indireto é, segundo o que ensinam Gagliano e Pampolha Filho (2004, p. 87), aquele que ocorre quando há alguma lesão a qualquer bem ou interesse que tiver origem patrimonial, mas que produz, de forma reflexa, um dano na esfera extrapatrimonial do agente.

Por sua vez, Cahali (2011, p. 53) assim preceitua:

Em determinadas situações especiais, o direito reconhece que terceiros – geralmente parentes, mas não necessariamente parentes – venham a ser afetados moralmente, de maneira indireta pelo dano moral inflingido à vítima do ato ilícito; ainda que se trate de uma responsabilidade que se vincula à mesma causa geradora da obrigação, esse direito preserva certa autonomia quanto à sua titularidade e respectivo exercício, a latere da indenização o dano sofrido pelo ofendido diretamente.

É o que se pode observar quando um familiar é acometido de alguma lesão grave que o incapacite ou deforme, causando dor e sofrimento a seus genitores ou filhos.

Essa é a natureza reflexa ou ricochete do dano moral – um dano que reflete não só no acometido pelo ato, como também em seu patrimônio e em seus familiares.

3.2.2 Dano Moral no Direito Brasileiro

Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi introduzido na realidade jurídica brasileira a esfera dos danos extrapatrimoniais, ou seja, foi constitucionalizada a existência dos danos morais no ordenamento jurídico.

Segundo Reis (2010, p. 117):

A importância do dispositivo pode ser aferida a partir da consagração do instituto, quando se iniciaram as indenizações por danos morais nos tribunais brasileiros. O dano moral, prescrito no dispositivo constitucional, ampliou a tutela dos direitos fundamentais da pessoa.

A Constituição pátria finalmente garantia mais uma forma de tutelar os direitos fundamentais que surgiram com a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948.

Ainda de acordo com Reis (2010, p. 118) o legislador da Constituição consignou no art. 5º os direitos e garantias fundamentais da pessoa, dando foco especial a dignidade da pessoa humana, ou seja, justificou tudo desde que haja uma tributação especial ao respeito do ser humano. É nesse mesmo artigo que está ilustrada a entrada da esfera dos danos morais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

É impossível tratar sobre o dano moral sem citar sua inclusão tão importante na Carta Magna do ordenamento Brasileiro.

Outra importante ferramenta legislativa brasileira, o Código Civil de 2002, também traz menções ao dano moral. Primeiramente em seu art. 186, que prescreve na parte final a possibilidade de indenização ainda que o ato ilícito decorrer de dano exclusivamente moral.

Essa prerrogativa encontra força com o art. 927 do Código Civil, quando pontua que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Sendo assim, é perceptível como foi adotado de forma definitiva o instituto da indenização dos danos extrapatrimoniais, que se encaixam no dano moral.

3.2.3 Prejuízo à criança ou adolescente

É inegável o prejuízo que um novo abandono ocasionado pela devolução acarretará na criança. Dentre os mais prejudiciais, pode-se fazer um destaque especial ao abalo psicológico que a devolução causa no menor em processo de adoção.

De acordo com Souza (2012, p. 11) “uma criança devolvida tem a tripla perda: da esperança, da família e pelo fato de ficar estigmatizada, uma vez que a devolução constará no seu histórico e poderá prejudicar uma próxima adoção.”

Dessa forma, além de ter de lidar com as consequências emocionais do novo abandono, essa criança terá de lidar com uma possível e provável estigmatização, que poderá prejudicar chances futuras de vir a ser adotada por uma família realmente preparada para receber uma nova pessoa em sua família e lhe fornecer todo o amor e cuidado que precisa.

3.2.4 Prova do prejuízo

A prova da existência efetiva de um prejuízo causado pelo ato ilícito é uma das barreiras enfrentadas na configuração no dano moral. Há certa controvérsia na jurisprudência e doutrina quanto ao tema, uma vez que não há simetria de opinião entre a necessidade ou não de que haja provado o efetivo dano.

Entretanto, grande parte dos tribunais está posicionando-se em relação a desnecessidade da prova:

INDENIZAÇÃO DANO MORAL PROVA VALOR. 1. Uma vez comprovado o evento danoso e o nexo de causalidade entre ele e a conduta do agente, está caracterizado o dano moral, independentemente de prova do prejuízo em concreto. 2. A indenização por dano moral não objetiva enriquecer a vítima, mas conceder-lhe um lenitivo e reprovar a conduta do agente, devendo ser fixada em patamar condizente com os danos causados. Ação julgada parcialmente procedente. Recurso do autor não provido, provido em parte o do réu.

(TJ-SP - APL: 9252664902008826 SP 9252664-90.2008.8.26.0000, Relator: Paulo Pastore Filho, Data de Julgamento: 13/06/2012, 17ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/06/2012)

Para Rui Stocco (2007, p. 1714) o dano moral independe de prova, ou seja, verificando-se a ofensa moral nasce o direito a indenização.

Sobre a desnecessidade de prova do dano moral ensina Euripedes Brito (2012):

Ora, o dano moral representa um sofrimento íntimo, uma dor interior, dor na alma, e esta dor não se prova, o sofrimento anímico não se pode provar, é de todo impossível, nossa alma não pode revelada nem para os mais íntimos, mesmo que assim desejemos, a dor não se transfere, pode ocorrer até que venha a se refletir no semblante, no olhar, mas nada de pode provar a respeito.

É a opinião acompanhada por doutrinadores como Sérgio Cavalieri (2009, p. 86), afirmando que “por se tratar de algo imaterial, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para comprovar os danos materiais.”

Entretanto, há julgados onde o entendimento difere:

APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE PROVAS. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (CPC 333 I). Não tendo a autora provado suas alegações, e nem mesmo requerido a produção de provas, não é possível condenar o réu a pagar indenização por danos morais. Negou-se provimento ao apelo da autora.

(TJ-DF - APC: 20140110910905  , Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 01/07/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/07/2015 . Pág.: 271)

Levando em conta as diferentes vertentes da aplicação ou não da reparação do dano moral, nasce uma certa insegurança jurídica quanto ao tema e o melhor a se fazer é um estudo completo do caso concreto, para que não haja injustiças na aplicação da lei.

3.2.5 A Quantificação do Dano Moral

A quantificação do dano moral é uma problemática que, segundo ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 404) “tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação.”

Dessa forma é necessária a quantificação do dano, para garantir uma reparação adequada ao caso prático.

3.2.5.1 Arbitramento do dano moral e critérios para sua fixação

Segundo o que preceitua Gonçalves (2013, p. 404) no Brasil não há aplicação do critério de tarifação, onde o quantum da indenização é prefixado, uma vez que, conhecendo de forma antecipada o valor a ser pago, os agentes podem fazer uma pré-avaliação das vantagens que conseguirão quando houver a prática de um ilícito.

Gonçalves (2013, p. 404) continua, explicitando que o critério predominante no Brasil é o do arbitramento feito pelo juiz, utilizando-se do que a lei determinar como perdas e danos.

Inicialmente, por falta de uma regulamentação específica sobre dano moral, os Tribunais Brasileiros utilizaram para fixar o quantum de indenização os critérios que eram estabelecidos pelo Código Brasileiro de Telecomunicações.

Entretanto, muitos dispositivos foram revogados pela Lei de Imprensa, que segundo Gonçalves (2010, p. 405) “elevou o teto da indenização para duzentos salários mínimos.” Completa (2010, p. 405) explicando que “durante muito tempo esse critério serviu de norte para o arbitramento das indenizações em geral.”

Ademais, tal critério não permanece no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Constituição de 1988, que não prevê forma alguma de tabelamento ou tarifação que deva ser seguida pelo juiz.

Termina Gonçalves (2010, p. 412) explicando que, não existe um critério objetivo e uniforme para a fixação e arbitramento do dano moral no ordenamento brasileiro e cabe ao juiz, adequando-se ao caso concreto, agir com bom senso e justa medida, fixando assim um valor razoável e justo a indenização.

3.3 A (IM)POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA DEVOLUÇÃO IMOTIVADA DA CRIANÇA EM PROCESSO DE ADOÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente já prevê a irrevogabilidade da adoção em seu art. 46. Falamos aqui na adoção cujo processo já foi concluído e a guarda da criança transferida definitivamente para os adotantes – a efetiva nova família.

Infelizmente, a legislação pátria permitiu uma lacuna no que se refere as devoluções das crianças ainda durante o estágio de convivência no processo de adoção. É sabido que, durante esse período, as chamadas ‘devoluções’ acontecem e são amparadas pelo ordenamento, uma vez que o estágio de convivência nada mais é do que um período de adaptação da criança com a nova família e dessa família com a criança.

De acordo com Martins (2008, p. 40):

Essas devoluções acontecem com requerentes que estão em estágio de convivência com crianças maiores, com idades geralmente a partir dos 04 anos, fase em que a criança já possui uma “história de vida”, como educação, personalidade formada, vontades, gostos etc. As devoluções envolvem diferentes situações, sejam elas de dificuldades de relacionamento, criação, educação, estabelecimento de regras, entre outras. Situações provocadas pela criança, pelo adulto, pelo meio social ou familiar. Estas levam os requerentes a buscarem ajuda institucional para solucionar os problemas, ou até mesmo desistirem da adoção.

Ou seja, as devoluções são mais comuns com crianças em certa idade, que já possuem um histórico e cujo manuseio é questionável e dificultoso de acordo com os adotantes. São casos em que as crianças já têm certo grau de desenvolvimento psicológico e social, o que na visão dos pretendentes a adoção é um obstáculo ao que pretendiam com o processo.

Deve-se notar que, em muitos casos de devolução durante o estágio de convivência, o problema vem com os adotantes, que não estão realmente preparados para receber um novo membro na família ou acabaram por idealizar uma criança que passa a não ser a que está em estágio em sua companhia.

Explica Martins (2008, p. 42):

A devolução é motivada, em grande parte, pelas expectativas fantasiosas dos pais adotivos que, nem sempre, tem com o filho adotivo a mesma complacência que teriam com um filho natural, não por que não queiram, mas por que estão moldados por uma cultura impregnada de mitos e construções históricas, que os leva a crer que não podem lidar com a situação, já que o filho adotivo carrega consigo uma bagagem da vida anterior a adoção que os leva a pensar que não são capazes de viver e trabalhar os conflitos.

Tal expectativa acaba por trazer consequências talvez irreparáveis para a criança que vier a sofrer um novo abandono. Fala-se de transtornos psicológicos e emocionais que, em decorrência da profundidade, podem nunca ser corrigidos e a criança acabara por ter de conviver com os traumas pelo resto da vida.

Entende-se como possibilidade da reparação civil o previsto no art. 186 do Código Civil: a existência do dano, da culpa e do nexo causal. A presença dos pressupostos está clara quando analisada a conduta de devolverem a criança e o dano que esse novo abandono causa ao adotando, que se vê novamente privado da convivência familiar que almeja.

Os tribunais estão entendendo a situação de forma divergente. Há aqueles que punem a conduta dos adotantes frente aos danos que a devolução traz ao desenvolvimento da criança e há aqueles que julgam a possibilidade de devolução como algo crível e possível.

 Assim decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL E MORAL - ADOÇÃO - DESISTÊNCIA PELOS PAIS ADOTIVOS - PRESTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - INEXISTÊNCIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Inexiste vedação legal para que os futuros pais desistam da adoção quando estiverem com a guarda da criança. - O ato de adoção somente se realiza e produz efeitos a partir da sentença judicial, conforme previsão dos arts. 47 e 199-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antes da sentença, não há lei que imponha obrigação alimentar aos apelados, que não concluíram o processo de adoção da criança. - A própria lei prevê a possibilidade de desistência, no decorrer do processo de adoção, ao criar a figura do estágio de convivência. - Inexistindo prejuízo à integridade psicológica do indivíduo, que interfira intensamente no seu comportamento psicológico causando aflição e desequilíbrio em seu bem estar, indefere-se o pedido de indenização por danos morais. V.V.P. EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL E MORAL - ADOÇÃO - DESISTÊNCIA DE FORMA IMPRUDENTE PELOS PAIS ADOTIVOS - PRESTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DEFERIDA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - A adoção tem de ser vista com mais seriedade pelas pessoas que se dispõe a tal ato, devendo estas ter consciência e atitude de verdadeiros "pais", que pressupõe a vontade de enfrentar as dificuldades e condições adversas que aparecerem em prol da criança adotada, assumindo-a de forma incondicional como filho, a fim de seja construído e fortalecido o vínculo filial. - Inexiste vedação legal para que os futuros pais desistam da adoção quando estiverem com a guarda da criança. Contudo, cada caso deverá ser analisado com as suas particularidades, com vistas a não se promover a "coisificação" do processo de guarda. - O ato ilícito, que gera o direito a reparação, decorre do fato de que os re queridos buscaram voluntariamente o processo de adoção do menor, deixando expressamente a vontade de adotá-lo, obtendo sua guarda durante um lapso de tempo razoável, e, simplesmente, resolveram devolver imotivadamente a criança, de forma imprudente, rompendo de forma brusca o vínculo familiar que expuseram o menor, o que implica no abandono de um ser humano. Assim, considerando o dano decorrente da assistência material ceifada do menor, defere-se o pedido de condenação dos requeridos ao pagamento de obrigação alimentar ao menor, enquanto viver, em razão da doença irreversível que o acomete. - Inexistindo prejuízo à integridade psicológica do indivíduo, que interfira intensamente no seu comportamento psicológico causando aflição e desequilíbrio em seu bem estar, por não ter o menor capacidade cognitiva neurológica de perceber a situação na qual se encontra, indefere-se o pedido de indenização por danos morais.(Desª Hilda Teixeira da Costa) Ação civil pública - Ministério Público - Legitimidade ativa - Processo de adoção - Desistência - Devolução da criança após significativo lapso temporal - Indenização por dano moral - Ato ilícito configurado - Cabimento - Obrigação alimentar - Indeferimento - Nova guarda provisória - Recurso ao qual se dá parcial provimento. (Des. MR)

(TJ-MG - AC: 10481120002896002 MG , Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 12/08/2014, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/08/2014)

Observa-se que houve parcial dever de reparação do dano causado a criança por parte dos adotantes. Entretanto, houve indeferimento do pedido elaborado pleiteando danos morais em decorrência do abalo psicológico que a devolução causou.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul decidiu de forma adversa um Agravo de Instrumento, onde os adotantes pretendiam mudar a decisão de 1º Grau que os condenou ao pagamento de tratamento psicológico a criança que estava em processo de adoção:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇAO CIVIL PÚBLICA - TUTELA ANTECIPADA - DETERMINAÇAO PARA PROMOÇAO DE TRATAMENTO PSICOLÓGICO AO MENOR SUBMETIDO A SUCESSIVAS TENTATIVAS DE ADOÇAO PELO MESMO CASAL, COM POSTERIOR DESISTÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇAO DA TUTELA - RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-MS   , Relator: Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Data de Julgamento: 06/03/2012, 4ª Câmara Cível)

Entendeu-se no caso que, as sucessivas desistências e devoluções que o casal acometeu a criança resultaram em um dano irreparável a sua vida.

Outra decisão seguiu o mesmo preceito da estabelecida em Mato Grosso do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA PARA ADOÇÃO TARDIA ESTABELECIDO. CRIANÇA DEVOLVIDA. DANOS PSICOLÓGICOS IRREFUTÁVEIS. PENSÃO MENSAL CAUTELARMENTE FIXADA. NECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE TRATAMENTOS PSÍQUICOS. O estágio de convivência que precede adoção tardia se revela à adaptação da criança à nova família e, não ao contrário, pois as circunstâncias que permeiam a situação fática fazem presumir que os pais adotivos estão cientes dos percalços que estarão submetidos. A devolução injustificada de criança com 9 anos de idade durante a vigência do estágio de convivência acarreta danos psíquicos que merecem ser reparados as custas do causados, por meio da fixação de pensão mensal.

(Agravo de Instrumento nº 2010.067127-1, de Concórdia, Câmara Especial Regional de Chapecó, Relator: Guilherme Nunes Born. Data de Julgamento: 25.11.2011)

O caso em questão ocorreu na cidade de Concórdia/SC e demostrou o novo olhar que vem se dando as devoluções de crianças durante o Estágio de Convivência, frente aos danos que tais condutas acarretam em longo e curto prazo.

Dessa forma, percebe-se que o entendimento que alguns tribunais estão dando a essas imotivadas devoluções, utilizando-se da prerrogativa que autoriza-as por se tratar de Estágio de Convivência, vem mudando e caminhando para atar-se a um olhar mais atento as crianças grandes vítimas da situação.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A realização do presente trabalho possibilitou a constatação das divergências apresentadas pelos diferentes Tribunais de Justiça frente à possibilidade ou impossibilidade da criança devolvida durante o estágio de convivência em pleitear reparação civil em razão da conduta.

O entendimento majoritário até pouco tempo atrás era de que a lei autorizava tais devoluções, sem que preciso fosse justificar o motivo e sem que nada fosse feito em relação à criança que sofreu novo abandono.

Entretanto, muitos Tribunais de Justiça estão levando em conta os abalos psicológicos e sociais que esse reabandono causa na criança e decidindo de forma adversa, colocando esse adotando no cerne central da questão e punindo os adotantes por terem criado uma falsa ilusão de que adotante e adotado seriam uma nova família.

Tais decisões estão cada vez mais preocupadas em aplicar o Princípio do Melhor Interesse da Criança e passam a tratá-las como as vítimas de uma sociedade que as marginaliza por terem sido abandonadas.

Ademais, muitos Tribunais de Justiça dão somente parcial provimento à reparação civil, punindo os adotantes somente em danos materiais e deixando de lado os abalos morais, se não for comprovado o efetivo dano psicológico causado a longo prazo ao menor.

Percebe-se a dificuldade de uma unanimidade de decisão nos Tribunais de Justiça brasileiros, visto que, a própria lei deixou de preocupar-se com a questão e com a possibilidade ou não dela ser reparada.

Cabe então ao legislador promover alterações no texto legal, que visem cobrir as lacunas deixadas e dar uma direção correta e que melhor atenda aos interesses dessas crianças cujas expectativas de serem aceitas em uma nova família diminuem a cada nova devolução.

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