Sobre a (des)necessidade de análise e parecer jurídico em atas de registro de preços após a realização do certame

Ata, no léxico, significa:

1. Registro ou resenha de fatos ou ocorrências verificadas e resoluções tomadas numa assembleia ou numa reunião de corpo deliberativo ou consultivo de uma agremiação, associação, diretoria, congregação etc.

2. Registro escrito de uma obrigação contraída por alguém.[1]

No âmbito do Direito Civil e no Empresarial, a ata aparece, aqui e ali, na consolidação das deliberações tomadas em reunião dos sócios nas sociedades limitadas, ou nas assembleias-gerais das sociedades anônimas,[2] mas em nenhuma delas aparece a obrigatoriedade de análise e/ou emissão de parecer jurídico sobre o referido documento por parte de advogado ou órgão de assessoramento jurídico dos respectivos colegiados ou tomadores de decisão.[3]

No âmbito do Direito Administrativo, mais especificamente no campo das licitações e contratações públicas, a ata aparece de forma esparsa na legislação nacional de regência da matéria, qual seja, a Lei Nacional nº 8.666, de 21 de junho de 1993.[4] Em nenhuma das menções a ela (ata) aparece, do mesmo modo, a necessidade de análise e/ou emissão de parecer jurídico por parte de advogado ou órgão de assessoramento jurídico da Administração sobre o documento.

Na referida Lei, entretanto, há referência a sistema de registro de preços[5] que, no âmbito federal, foi regulamentado por decreto editado pelo Presidente da República.[6]

Na regulamentação, a ata foi definida como:

Art. 2º (omissis)

II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas; (grifo nosso)

Na mencionada regulamentação no plano federal, a ata de registro de preços, portanto, tem caráter obrigacional e estabelece condições a serem praticadas pelo particular e pelo ente público contratante, seja ele da Administração direta ou indireta.

Ainda no âmbito da mencionada regulamentação, a minuta da ata de registro de preços é anexo específico do edital de licitação. No verbo:

Art. 9º  O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

(...)

X - minuta da ata de registro de preços como anexo; e (grifo nosso)

Há que se referir que o mesmo Decreto Federal, após alteração recentemente perpetrada, estabelece que:

Art. 9º (omissis)

§ 4º  O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato serão efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador.    (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) (grifo nosso)

Não há dúvidas, portanto, de que, se a minuta da ata de registro de preços figura como anexo do instrumento convocatório (art. 9º, inciso X, do Decreto Federal nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013), deve esta ser examinada e aprovada exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador.

Tal regramento acompanha exatamente o previsto no art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/1993, que dispõe que:

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Como documento vinculativo, obrigacional, e que estabelece condições a serem praticadas na futura contratação,[7] é razoável entender que há, mesmo, necessidade de exame e aprovação por assessoria jurídica da Administração,[8] até para evitar o cometimento de ilegalidades ou a assunção de compromissos sem respaldo na legislação em vigor.

Ocorre que, após a realização do certame, a minuta da ata previamente aprovada pela assessoria jurídica da Administração somente contemplará, via de regra, os (i) dados do licitante vencedor, (ii) a vigência dos preços e (iii) o valor dos produtos e/ou serviços a serem registrados. Nada mais. Todo o conteúdo jurídico da ata já estaria previamente aprovado pela assessoria jurídica da Administração, como manda a lei.

Nesse sentido, em tese, não haveria necessidade de retorno dos autos do procedimento licitatório para novo exame e aprovação da assessoria jurídica da Administração da minuta de ata de registro de preços que já teria sido aprovado quando do exame do edital, bastando o preenchimento dos dados apurados na licitação em relação ao licitante vencedor, preço e vigência para que o documento, uma vez firmado por ambas as partes – Administração e particular – passasse a produzir efeitos.

Uma questão que se impõe é a necessidade de exame, por parte da assessoria jurídica da Administração, da fase externa da licitação, antes da assunção do compromisso por parte desta na ata de registro de preços decorrente de licitação com esse propósito registral.

As Leis Federais nº 8.666/1993 e 10.520, de 17 de julho de 2002,[9] não tratam do assunto. Os Decretos Federais nº 7892/2013 e 3.555, de 8 de agosto de 2000,[10] e 5.450, de 31 de maio de 2005,[11] também não.

O Tribunal de Contas da União, baluarte na orientação dos órgãos e entidades da Administração Pública federal, por meio de publicação oficial,[12] aduz que a fase externa do certame é integrada pelos seguintes itens e procedimentos:

FASE EXTERNA (OU EXECUTÓRIA)

Licitação, na chamada fase externa, tem continuidade com a divulgação do ato convocatório. Estende-se à contratação do fornecimento do bem, execução da obra ou prestação do serviço.

Nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite, essa etapa da licitação submete-se principalmente aos seguintes procedimentos sequenciais, em que a realização de determinado ato depende da conclusão do antecedente:

•        publicação do resumo do ato convocatório;

•        fase impugnatória, com republicação do edital e reabertura do prazo, quando for o caso;

•        recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas;

•        abertura dos envelopes com a documentação;

•        verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes;

•        fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso, se houver;

•        abertura dos envelopes com as propostas;

•        julgamento das propostas;

•        declaração do licitante vencedor;

•        fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso, se houver;

•        homologação / aprovação dos atos praticados no procedimento;

•        adjudicação do objeto à licitante vencedora;

•        empenho da despesa;

•        assinatura do contrato ou retirada do instrumento equivalente.

Não há, por parte do referido Órgão de Controle externo, referência ao exame da fase externa do certame, pela assessoria jurídica, como condição de procedibilidade ou validade do certame realizado pelo ente licitante.

Aliás, na mesma publicação, o Tribunal de Contas da União afirma que:

Exame e aprovação da assessoria jurídica

Minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Quanto a convite, é dispensável aprovação das respectivas minutas. A legislação não exige que os atos convocatórios de licitações realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor jurídico.

(...)

É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos previamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante. Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação, sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas.

Numa ata de registro de preços, portanto, previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica da Administração contratante, é possível inferir sobre a dispensabilidade de novo exame, inclusive sobre a fase externa do certame, não exigida pela legislação em vigor.

E é o próprio Tribunal de Contas da União que assim refere:

A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal - parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 - não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente, limita-se ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.[13]

Diante disso, é possível concluir que não haveria necessidade de que a assessoria jurídica da Administração:

1. se pronunciasse, ex vi legis, sobre a fase externa da licitação; e

2. examinasse e aprovasse, novamente, as minutas de atas de registro de preços já examinadas e aprovadas anteriormente, cujas modificações compreendessem apenas o preenchimento de campos que só seriam passíveis de preenchimento após a realização do certame, quais sejam, os dados do licitante vencedor, os preços a serem registrados e a vigências das respectivas atas, tendo em vista não haver qualquer alteração de conteúdo obrigacional em relação aos referidos documentos.

É importante consignar, ainda, que, havendo a necessidade de alteração de documentos examinados e aprovados anteriormente e/ou a existência de dúvidas jurídicas a respeito deles, que estes ou estas sejam novamente submetidas à assessoria jurídica dos órgãos e entidades públicos, de modo a amparar o gestor público a tomar a melhor decisão para plena proteção dos interesses públicos primários e secundários da Administração.

Deve-se consignar que o entendimento aqui perpetrado deve ser aplicado apenas às licitações processadas pelo órgão gerenciador (e até pelo participante) da ata, nos termos definidos pelo art. 2º, incisos III (e IV), do Decreto Federal nº 7.892/2013.

No caso de órgão não participante, conceituado no art. 2º, inciso V, do mesmo Decreto, conhecido popularmente como “órgão carona”, o edital e a minuta do contrato – e, por consequência, da ata de registro de preços anexada ao instrumento convocatório – não foram examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica do órgão não participante, mas apenas os do órgão gerenciador (ou participante), em atendimento ao disposto no art. 9º, §4º, do Decreto Federal nº 7.892/2013, havendo a necessidade, nesse caso específico, de avaliação mais extensa e apropriada por parte da assessoria jurídica do “órgão carona”, mesmo que com temperamentos, tendo em vista não ter participado, em nenhum momento, da análise e aprovação do instrumento convocatório – e anexos – que deu origem ao registro de preços.

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Referências

BRASIL. Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 9 ago. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1 jun. 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm >. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 24 jan. 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre a Sociedade por Ações. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 8 nov. 2017.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

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[1] HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 329.

[2] São exemplos os artigos 1.075, 1.083 e 1.084 do Código Civil, e os artigos 130, 131 e 134 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, dentre outros.

[3] Ressalva seja feita a eventual ato ou contrato constitutivo de pessoas jurídicas submetidos a deliberação colegiada, em que o ato ou contrato, e não a ata em si, demandam vistos de advogado, a luz do que dispõe o art. 1º, §2º, da Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

[4] Na referida Lei, a ata aparece apenas em quatro momentos: no artigo 43, inciso IV e §1º; no 51, § 3º; e no art. 53, §2º.

[5] Art.15, inciso II, e §§2º, 3º e 4º; 24, inciso VII; e 43, inciso IV, todos da Lei Federal nº 8.666/1993.

[6] Decreto Federal nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013.

[7] Art. 2º, inciso II, do Decreto Federal nº 7.892/2013.

[8] Art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/1993.

[9] Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

[10] Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

[11] Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

[12] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 279.

[13] Acórdão nº 1504/2005 – TCU – Plenário. Voto do Ministro Relator.