Os limites da aplicação do princípio ne bis in idem no Brasil e a análise jurídica da temática do filme Risco Duplo

Resumo: Este artigo científico tem por finalidade analisar a temática jurídica proposta pelo filme norte-americano Risco Duplo, de 1999, em que uma personagem é acusada injustamente por matar seu marido e, após cumprir a pena, descobre que, na verdade, foi alvo de uma farsa perpetrada por aquele. A personagem central buscará, assim, a perseguição do fraudador e a sua morte, sabendo que, de acordo com as leis do seu país, não poderá ser julgada -02 (duas) vezes pelo mesmo crime. Dessa forma, esta trama gira em torno do princípio da vedação à dupla punição pelo cometimento do mesmo fato delituoso (ne bis in idem), dedicando-se esta produção acadêmica a fazer uma pesquisa bibliográfica sobre a origem e historicidade de tal postulado do Direito Penal, a sua previsão no Direito Brasileiro e no Direito Comparado, em qual sentido e hipóteses geralmente incide e se se aplica na situação descrita no filme e em outros casos de erro judiciário, havendo posterior cometimento do mesmo delito. Não se escusa também esta pesquisa de demonstrar a opinião devidamente fundamentada de como se deve solucionar a controvérsia em tela, valendo-se, especialmente de outros princípios como o do direito à vida e o da dignidade da pessoa humana.

Palavras Chave: Bis in idem; Dignidade humana; Direito Penal; Erro judiciário; Risco duplo.

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1. Introdução

Em toda parte do mundo, não importando a cultura jurídica penal, se trivialmente ocidental ou se mera reprodução moderna da Lei de Talião (na qual estava inserida a máxima, hoje execrada, “olho por olho, dente por dente”), um princípio do Direito Penal emergiu de forma unânime para impedir que alguém fosse punido duas vezes pelo mesmo fato criminoso. Por maior ânsia por vingança que tenha a sociedade ferida pelo crime, não mais se admite que este mesmo delito tenha uma dupla punição. Eis o princípio do ne bis in idem.

Este trabalho científico se apropria de um problema jurídico, tratado no filme Risco Duplo (Double Jeopardy, 1999). Um assassinato tramado. Uma pessoa acaba cumprindo pena injustamente em função dele. Descobrindo a farsa na cadeia e alimentando um desejo de vingança que se consubstancia na descoberta de uma salvaguarda penal, a proibição da dupla punição pelo mesmo fato, poderia, saindo da prisão, tendo cumprido sua pena, matar aquele que se fez de morto, e por isto foi condenada, sem que a lei penal incida sobre o homicídio, agora real?

A razão de ser e os objetivos os quais se busca galgar com este artigo vão além da mera análise deste caso isoladamente. Entender o princípio penal que dirime (ou não) esta controvérsia é fundamental para o aprofundamento do conhecimento em matéria de Direito Criminal, bem como para delimitar até que ponto os preceitos máximos que norteiam a relação entre o sujeito, o crime e a punição devem incidir. Afinal, não é a tarefa desta pesquisa discutir o enredo e fazer crítica cinematográfica, senão abordar a temática que o filme propõe, ou seja, os limites da aplicação de determinado princípio do Direito Penal.

A princípio, tratar-se-á do conceito principiológico e da origem da vedação à dupla apenação pelo mesmo fato. Ver-se-á que o princípio do ne bis in idem ganha diferente nomenclatura, sentido e forma de incidência no Direito Anglo-Saxão, em especial, o norte-americano, no qual é chamado de double jeopardy, double jeopardy rule ou double jeopardy clause, trazendo a ideia processual do que vemos aqui, a vedação ao duplo julgamento. Quanto à origem, observar-se-á a origem latina e, portanto, romana da expressão bis in idem, e que não necessariamente sua aplicação estava relacionada ao Direito Penal. Passar-se-á, ainda, nesta cronologia histórica pela influência do Iluminismo, mormente de Cesare Beccaria, no aprimoramento dos princípios que viriam a ser pilares fundamentais do Direito Penal na modernidade, em especial, no que tange à limitação das penas de caráter cruel.

Será demonstrado onde se encontra previsto o princípio da proibição da dupla penalidade do mesmo delito no sistema constitucional e infraconstitucional brasileiro, vendo-se também que há um aspecto material e uma nuance processual do preceito, mostrando ainda como está inserido tal preceito nos ordenamentos jurídicos de outros países, a título de Direito Comparado, e quais decisões foram pioneiras fora do Brasil no reconhecimento daquele como máxima do Direito Penal.

A título de abordagem nacional da aplicação do ne bis in idem, ver-se-á que situações normalmente se subsumem àquele, reconhecidas pela doutrina e jurisprudência pátrias. Ficará evidenciado que, usualmente, a incidência do princípio penal foge e muito da do tema abordado no filme Risco Duplo, partindo desde a situação de arguição mais simples até casos mais intrincados que precisaram de reconhecimento judicial e também a fixação de novas teses doutrinárias, em certa parte, ainda pouco aceitas.

Por fim, este trabalho não se escusará de apresentar a análise mais correta da problemática levantada pelo filme, fazendo inclusive as críticas adequadas do ponto de vista jurídico, levando-se em consideração outros princípios constitucionais como o da vida, o da proibição de penas cruéis e o da dignidade da pessoa humana, previstos na Constituição Federal de 1988. Ademais, utilizar-se-á da analogia para medir a aplicação da vedação da dupla punição pelo mesmo fato em casos de erro judiciário, seus efeitos se empregado em crimes não necessariamente semelhantes ao apresentado no longa-metragem (homicídio), levando ainda em conta valores como a vida, a dignidade humana, a segurança jurídica, a adequada política criminal, a vingança e o clamor social.

Começa-se apresentando uma breve sinopse da temática do filme Risco Duplo.

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2. A temática da vedação à dupla punição tratada no filme Risco Duplo (Double Jeopardy, 1999)

O filme Risco Duplo (do original em inglês Double Jeopardy), de 1999[1], narra um caso de um homicídio fraudulento, tramado pelo marido para culpar a sua esposa, a fim de ficar com o dinheiro do seguro de vida e se ver livre das dívidas que possuía. Após ser condenada injustamente e cumprir boa parte de sua pena a personagem central descobre toda a farsa e, sabendo da regra do risco duplo (no direito norte-americano, a impossibilidade de se cumprir pena 02 (duas) vezes pelo mesmo fato delituoso), se dedica a buscar a evolução de pena para o regime aberto e, assim, poder matar aquele que a prejudicou, sem poder sequer responder legalmente por isso.

O princípio arguido pela personagem do filme é chamado no Brasil de ne bis in idem, ou vedação à dupla apenação pelo mesmo fato. A partir de agora, adentrar-se-á no seu conceito e se tentará traçar brevemente a sua origem.

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3. O princípio do ne bis in idem e um breve escorço sobre sua origem

Antes de se adentrar na vedação à dupla punição propriamente dita, é fundamental se entender que esta se trata de um princípio geral do Direito. Como leciona o eminente constitucionalista José Afonso da Silva[2], “o termo princípio pode ter vários significados, e comumente é usado para se referir ao fundamento, ao início ou à base de algo”. Entretanto, continua o doutrinador, afirmando que, “em termos jurídicos, princípio é um tipo de norma mais abrangente que as regras, que pode estar positivado ou não, do qual os juristas se valem para a elaboração, interpretação, integração e aplicação da lei”.

Os princípios permeiam todos os ramos do Direito e com o Direito Penal não é diferente. Um dos exemplos é o princípio do ne bis in idem, ou non bis in idem [3] , ou ainda, da vedação à dupla punição pelo mesmo fato delituoso. Nasceu este da antiga máxima de que “ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato”, podendo-se dizer que se trata de uma vedação absoluta[4].

Quanto à origem do princípio, sabe-se que certamente derivou de aforismos latinos como “bis de eadem re ne sit actio” e “bis de eadem re agere non licet”. Ademais:

Constitui tarefa impossível delimitar o momento exato do surgimento do princípio ne bis in idem. Para a grande maioria da doutrina, sua origem liga-se ao direito romano, tendo surgido como consequência lógica do instituto da coisa julgada, derivado do caráter preclusivo do processo, a partir da fase denominada litis contestatio, utilizada para solucionar eventual concorrência de ações. No entanto, alguns autores defendem que o princípio ne bis in idem originou-se no direito grego, na arte da Retórica dos Ático [5].

É sabido que o direito romano muito influenciou o Direito Civil moderno, mais que o que Direito Penal. Portanto, muito provavelmente tal princípio na Roma Antiga era aplicado em processos de cunho cível, pouco se relacionando à impossibilidade de uma dupla sanção penal[6], tendo em vista que à época vigorava na justiça criminal a vingança privada e não o garantismo.

Na Idade Média, a vingança privada abriu espaço para a página mais cruel da história das penas, o suplício, em que pese Foucault ter demonstrado em sua grande obra que tal método era na verdade, uma evolução, pois o Estado, pela primeira vez, trouxe para si o jus puniendi [7]. Aqui, porém, não se pode falar em vedação da dupla punição ao mesmo fato, pois não havia espaços para qualquer regra ou princípio que objetivasse limitar a crueldade das sanções.

Com o advento do Iluminismo, “A Era das Luzes”, a dignidade humana começou a ser alçada à categoria máxima. A preocupação com a limitação das penas cruéis passou a tomar o imaginário de grandes pensadores, a exemplo de Cesare Beccaria[8]. Em seu tratado Dos Delitos e Das Penas, o marquês foi um dos pioneiros filósofos a questionar a crueldade, a desumanidade, a infâmia e extensão das sanções. Nasceram aí princípios que balizariam o Direito Penal moderno, como o da pessoalidade, o da proibição de penas de banimento, de caráter cruel, perpétuo e difamante, e, consequentemente aquele que impedia que alguém fosse julgado duas vezes pelo mesmo crime. Aliás, Cesare Beccaria foi um dos grandes influenciadores dos movimentos humanistas que culminariam na Revolução Francesa, sendo a revolucionária Constituição Francesa de 1791 a primeira a prever expressamente o ne bis in idem [9].

Após este breve escorço histórico, ver-se-á agora como está positivado tal princípio em nosso ordenamento jurídico e, a título de Direito Comparado, qual o seu aspecto em outros sistemas.

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4. Previsão do princípio do ne bis in idem no Direito Brasileiro e em outros sistemas constitucionais

A vedação da dupla apenação pelo mesmo fato delituoso se encontra positivada no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, em seu artigo 8º, 4[10]. Porém, não está prevista expressamente na Constituição Federal de 1988, mas, sim, de forma implícita, e se pode dizer em duas vertentes. O primeiro nascedouro do postulado é o princípio da legalidade, artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna[11], que prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Eis os esclarecimentos do ilustre penalista e processualista Guilherme de Souza Nucci[12]:

Quanto à legalidade, sabe-se não haver crime, nem pena, sem prévia definição e cominação legais. Para cada delito, prevê-se uma única possibilidade de aplicação de pena. Quando se avolumam os crimes, outras fórmulas são utilizadas para avaliar a pena cabível (concurso de delitos). Entretanto, inexiste autorização legal para a imposição de mais de uma penalidade para um determinado fato.

De outra forma, ora com uma faceta processual, afirma-se que o princípio ne bis in idem está inserido na cláusula pétrea que garante a intangibilidade da coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal)[13]. Mais uma vez, trazem-se à baila as explicações de Guilherme Nucci[14]:

Sob outro aspecto, havendo a proibição de se instaurar processo criminal mais de uma vez, pelo mesmo fato, contra alguém, pouco importando a solução anterior – se condenatória ou absolutória –, torna-se natural impedir a aplicação de dupla apenação por idêntica ocorrência. Se nem mesmo processo é viável instaurar-se, nem se cogite em dupla punição.

Está claro, portanto, que existe previsão do princípio ne bis in idem na Constituição Cidadã, mesmo que de forma implícita, derivado de outros postulados expressos. Entretanto, há países que possuem tal preceito alocado de forma explícita em suas Constituições. Na Alemanha, por exemplo, encontra-se inserido no artigo 103, III, da Lei Fundamental de 1949, falando a norma em proibição a uma “perseguição penal” dupla pelos mesmos fatos[15].

Aqui se avoluma maior ainda a previsão do princípio no sistema norte-americano, pois o caso narrado se passa nos Estados Unidos da América, em que a lei penal, na maioria das vezes, varia de acordo com o estado federado. Neste país, o preceito tem abrigo constitucional, através da 5ª emenda à Constituição, acrescentada em 1887[16]. Lá o princípio é chamado de double jeopardy, ou double jeoparty rule, ou ainda, double jeopardy clause [17].

A máxima ainda está inserida expressamente, por exemplo, na Constituição Portuguesa (artigo 29, 5)[18], para fins comparativos entre países de mesma língua. Sem olvidar que o ne bis in idem está presente em todos os ordenamentos jurídicos ocidentais, mesmo que como norma infraconstitucional ou como resultado do trabalho hermenêutico da doutrina e dos tribunais constitucionais. Conclui-se que tal norma, por se constituir princípio geral do direito, independe de qualquer previsão expressa, já que é inerente aos valores desta sociedade.

Ademais, tão importante quanto a previsão são as formas de aplicação de tal postulado jurídico-penal no Brasil, o que será abordado brevemente a seguir.

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5. Hipóteses comuns de arguição do ne bis in idem no Brasil

Cabe-se analisar de forma sucinta em quais situações normalmente é arguido o princípio ne bis in idem no Direito Nacional, a começar pela mais comum delas, quando dois tipos penais diferentes acabam punindo a mesma conduta. Como exemplo claro, o crime de lesão corporal está embutido no crime de homicídio, pois, para se matar é necessário lesionar de alguma forma a vítima. Não poderia o magistrado, a fim de imprimir maior rigor à punição, punir o agente com base nas penas dos dois tipos penais em questão, tendo em vista que um absorve o outro, ou melhor, o segundo pressupõe naturalmente o primeiro. Tal postura violaria o princípio de que ninguém poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato.

Da mesma forma, e como segunda hipótese de incidência do ne bis in idem, na aferição da pena não se pode levar em consideração o crime de perigo que é pressuposto para o cometimento de crime que resulta no dano, sob pena de séria inconstitucionalidade[19]. Como exemplo:

note-se ser a posse de arma de fogo um crime de perigo abstrato. Entretanto, utilizada a arma ilegal para o cometimento do crime de homicídio, gerou-se o dano à vida, justamente o que a punição à posse da arma pretendia evitar. A imputação deve ser centrada, com exclusividade, no delito de dano (homicídio), que absorve o crime de perigo (posse de arma de fogo). Desse modo, a ação penal gira em torno do homicídio, desaparecida a infração penal de perigo, motivo pelo qual, caso absolvido o agente, não se pode retomar a imputação daquilo que se esvaiu, afinal, também não se admite o duplo processo pelo mesmo fato[20].

Outra situação ocorre quando se leva em consideração, no cálculo de fixação da pena, exatamente as mesmas circunstâncias nas diferentes fases de individualização. V.g., no homicídio praticado contra idoso (pessoa com mais de sessenta anos), não pode o juiz aplicar a causa de aumento de pena do artigo 121, § 4º, do Código Penal[21], depois fixar a pena-base de forma mais elevada por entender que o acusado tem personalidade covarde (artigo 59) em virtude de ter matado um idoso, e, ainda, agravar a pena na terceira fase de individualização (artigo 61, II, h), pois estaria fazendo recair três vezes a pena imposta sobre o mesmo fato[22]. O mesmo se deve levar em consideração para o caso da reincidência, tendo o Superior Tribunal de Justiça fixado súmula neste sentido:

Súmula 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial[23].

O Tribunal da Cidadania também tem o entendimento de que viola o princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato o ato de se imputar um crime, em nova ação penal, cometido no contexto fático de outro delito, desconhecido na primeira ação penal, já transitada em julgado[24]. A título de demonstração, um cliente que foi roubado durante um assalto a um supermercado e, depois de transitada em julgado a ação em que o agente era réu por roubar o estabelecimento, agora se pleiteia a sua punição pelo roubo ao cliente. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, isto não seria possível, pois haveria coisa julgada e se estaria incorrendo em bis in idem.

Tema polêmico, com ampla relação com o postulado aqui estudado, diz respeito à extraterritorialidade, tratada nos artigos 7º e 8º, do Código Penal[25]. O segundo dispositivo preceitua que, quando o crime é julgado em outro país, “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. Guilherme de Souza Nucci[26] considera inconstitucional a norma por fazer subentender que o agente pode ser processado e apenado duas vezes pelo mesmo fato, uma no estrangeiro e outra no Brasil. Mas a grande maioria dos autores considera a norma natural e plenamente válida, servindo como forma de justa compensação de penas, evitando o bis in idem, não visualizando qualquer inconstitucionalidade na regra supracitada, a exemplo de Cezar Roberto Bitencourt[27], Luiz Regis Prado[28], Paulo César Busato[29], Rogério Greco[30] e Cléber Masson[31].

Por fim, expõe-se a opinião dos brilhantes penalistas Eugênio Raul Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar[32] de que as péssimas situações do cárcere atualmente, as torturas praticadas por agentes do Estado e as condições cruéis e degradantes a que é submetida a maioria dos sentenciados no Brasil configura dupla punição, pois extrapola a privação de liberdade a que foram impostos legalmente. Eis que em ações inibitórias poderia ser arguida a vedação ao bis in idem.

Percebe-se que nenhuma das hipóteses se amolda ao caso de ter sido alguém condenado injustamente por um crime que não cometeu e, ao cumprir a pena, pratica o mesmo crime objetivando ser protegido pela vedação à dupla punição pelo mesmo fato. Assim, encerra-se este tópico, subentendo que se defenderá a partir de agora a tese de que o ne bis in idem não se aplica ao acontecimento descrito na película. Entender-se-á, juridicamente, o porquê de tal posicionamento.

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6. Análise da situação descrita no filme “Risco duplo” e a não subsunção ao princípio do ne bis in idem

Por lógico, a situação concreta narrada no filme “Risco duplo”, ou melhor, o fato de alguém poder cometer o mesmo crime pelo qual foi condenado injustamente é pura obra de ficção. Fala-se em “crime”, de maneira geral, pois a discussão gerada em torno do crime específico de homicídio poderia ser aplicada a qualquer outra situação, envolvendo qualquer outro delito. Eis a relevância prática da controvérsia exposta.

Algumas das justificativas plausíveis que poderiam ser alegadas para desmistificar a arguição do ne bis in idem naquela situação concreta são:

• a) a não coincidência de fatos;

• b) as máximas constitucionais do direito à vida e da dignidade da pessoa humana; e

• c) a indenização como meio legal adequado para compensar o erro judiciário.

Tratar-se-á, a partir de agora, do embasamento jurídico que permite se chegar a esta conclusão.

6.1 A não coincidência de fatos

O primeiro argumento que exclui completamente a aplicação do ne bis in idem a alguém que tenha cometido agora o crime do qual havia cumprido pena anteriormente, injustamente, é a ausência de identidade entre o primeiro e o segundo fato. Este é um requisito intrínseco para que se possa fazer incidir a máxima latina[33].

Impende-se destacar o famoso e milenar pensamento do filósofo Heráclito de Éfeso de que não se pode entrar num mesmo rio uma segunda vez, pois aí as águas do leito já não serão as mesmas e o homem também não será aquele da primeira vez, para justificar fato de que não se pode considerar o mesmo crime aquele que não é cometido nas mesmas circunstâncias. Frise-se que o fato não está ligado necessariamente ao tempo, já que há crimes instantâneos e crimes permanentes, estes últimos se protraindo no tempo[34].

Portanto, usa-se aqui o conceito de fato como naturalístico, ou melhor, acontecimento histórico e real, não mera ficção jurídica:

A identificação do fato não se produz pela qualificação jurídica do fato nem pela qualidade ou quantidade da pena pedida, senão pela identidade de acontecimento histórico, individualizado na sua unidade natural e não na jurídico-penal, de que se pretende extrair consequência jurídico-penal, qualquer que seja (tradução livre)[35].

Em outras palavras, pouco importa a qualificação jurídica do fato no momento da proposição da ação penal ou da emenda posterior desta, por exemplo, se qualificado ou simples o homicídio, ou se o crime é passível de causa de diminuição ou de aumento de pena. Para aplicação da vedação à dupla punição e duplo processamento pelo mesmo fato delituoso, não há relevância se o enquadramento jurídico-formal é o mesmo, mas sim se os fatos, natularisticamente analisados, são os mesmos. Isto porque no Processo Penal vigora o princípio da verdade real e não o da verdade formal (a verdade dos autos) quando se trata de acusar alguém[36].

Desta forma, não poderia uma pessoa acusada, sentenciada e apenada injustamente por um homicídio fraudulento, assim como por qualquer outro crime inexistente, arguir o princípio do ne bis in idem no intuito de lhe dar o direito de cometer agora o mesmo delito. A não coincidência de fatos, por si só, impede que seja reconhecida a incidência de tal princípio, seja no Brasil, seja em qualquer outro país que tenha o postulado como uma máxima do Direito.

Ver-se-á no próximo tópico que, ao contrário do segundo acontecimento (o crime de fato), o primeiro fato não constitui um tipo penal propriamente dito, mas uma fraude do ponto de vista vulgar e um erro judiciário[37] perpetrado pelo Estado, a partir do momento da condenação.

6.2 O erro judiciário e a forma legal de compensá-lo

No Brasil predomina o entendimento de que, em regra, vigora a irresponsabilidade estatal pelos atos praticados pelo Poder Judiciário ou pelos magistrados que agem em seu nome. Porém, tal irresponsabilidade foi mitigada ao longo do tempo, primeiramente para separar os atos de mera administração dos atos jurisdicionais. Os primeiros se submetem normalmente a uma possível responsabilidade por meio da teoria do “risco administrativo”. Já os segundos, apesar de quase incólumes, também foram atingidos pela responsabilidade no que tange ao erro judiciário em seara penal, vigendo a teoria do “risco integral” [38], a ensejar responsabilidade também objetiva[39].

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988[40], prevê, como cláusula pétrea, em seu artigo 5º, inciso LXXV, que: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Explicam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, relacionando o preceito constitucional com a responsabilidade estatal no âmbito do erro judiciário penal, que corrobora perfeitamente com a situação narrada no filme:

Assim, se o individuo é condenado na esfera penal e, mais tarde resta, comprovado que a condenação foi indevida (um pedido de revisão criminal é ajuizado e esta é julgada procedente), terá ele direito, contra o Estado, à reparação dos danos que o erro judiciário lhe causou. A responsabilidade do Estado é objetiva - aplica-se, à hipótese, o art. 37, § 6º, da Carta Política, vale dizer, o direito à indenização independe de o erro judiciário haver resultado de dolo ou de culpa do magistrado que proferiu a decisão condenatória[41].

Em outras palavras, se alguém é condenado injustamente e cumpre sanção por um crime ao qual não cometeu, prevê a Carta Cidadã o meio legal por meio do qual será o agente (aqui, sem dúvida, vítima da ineficiência do Estado ao exercer o jus puniendi) compensado pelo erro judiciário: a indenização. Destaque-se, porém, que esta não se resume à mera compensação em dinheiro pelo trágico e horrendo dano moral sofrido durante o tempo que passou na prisão, ou sofreu a humilhação de uma condenação injusta, mesmo não tendo cumprido pena. A indenização, para que seja justa, deve abranger, ao menos, aquelas expectativas financeiras concretas que a pessoa perdeu em virtude da má atuação do Estado. Deve, ainda, compensar os danos psíquicos sofridos através de acompanhamento especializado, fornecendo todos os meios necessários para que a agora vítima possa se reinserir na sociedade.

Portanto, não poderia o agente, vítima da injustiça perpetrada pelo Estado ou por quem quer que seja, se valer, além do meio de compensação legal supramencionado, da vingança, baseando-se no ne bis in idem como forma de garantir a impunidade no delito posteriormente cometido, até porque tal conduta resultaria em patente violação dos princípios máximos de qualquer Carta Magna ocidental, dos quais se tratará em seguida.

6.3 O direito à vida, o princípio da dignidade da pessoa humana e a vedação à autotutela

O direito à vida (artigo 5º, caput, da Constituição Federal) é considerado um direito fundamental elementar no ordenamento jurídico brasileiro, ao lado da máxima da dignidade da pessoa humana (artigo 3º, III), consubstanciando-se o direito à vida, modernamente, em direito a uma existência digna, acima de tudo[42]. No sistema brasileiro a vida sequer é relativizada com a pena de morte, como ocorre em outros países, a não ser em estado de guerra, o que demonstra a superposição em que se encontra tal princípio universal.

Destarte, não se pode aceitar que alguém, mesmo injustiçado, tire a vida de quem tramou a própria morte para incriminar aquele, senão em legítima defesa de si ou de terceiro, ou em estado de necessidade, desde que utilizando os meios estritamente necessários para se defender do ato injusto ou extirpar o perigo atual que lhe cause risco à própria vida. Entendimento diverso violaria frontalmente os referidos princípios constitucionais, da vida e da dignidade humana, e a máxima processual que se traduz na vedação a uma arcaica forma de resolução de conflitos, a autotutela. Autotutela para o direito processual significa resolver o conflito por meio da justiça com as próprias mãos, ou seja, através da vingança privada[43], método que nos remete à Lei de Talião (olho por olho, dente por dente), algo incompatível com o atual sistema mundial de proteção aos direitos humanos, sem olvidar os demais efeitos nefastos de sua aplicação ao caso concreto, dos quais se tratará no próximo tópico.

6.4 Os reflexos práticos de tal posicionamento

Adotando-se tal postura, de prestígio à vida e à dignidade humana de quem quer que seja, bem como de desincentivo à autotutela, ou seja, uso da força e vingança como formas de resolução de conflitos na sociedade moderna, estar-se-ia evitando situações embaraçosas que acabariam por constranger o jus puniendi do Estado em detrimento da vontade pessoal de cada um de fazer justiça com as próprias mãos, no caso em tela, com o ofendido matando aquele que deu causa ao erro judiciário e saindo impune amparado no princípio do ne bis in idem.

Não se olvide ainda que tal entendimento controverso adotado no longa-metragem irradiaria efeitos nefastos para a aplicação da vedação da dupla punição pelo mesmo fato, em caso de erro judiciário, para outros crimes menos graves. Imagine-se o caso em que alguém é condenado injustamente pelo crime de tráfico de drogas e, depois, ao cumprir sua pena, vem a cometer a mesma infração, nas mesmas circunstâncias, alegando que não poderia ser julgado ou punido por sua atitude estar respaldada nesta interpretação ficcional do ne bis in idem. É óbvio que, como no caso do filme, o princípio não poderia ser aplicado nesta hipótese, pois violaria a segurança jurídica, sendo dever do Estado conceder indenização pelo erro judiciário e exercer o poder de punir sobre o segundo fato, agora delituoso.

Muito se falará sobre a necessidade de reprimenda à conduta horrenda da pessoa que deu causa ao julgamento injusto. Frise-se, todavia, que, como na hipótese exposta na película, o agente fraudador deverá responder por crimes como denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal), falsa identidade (artigo 307) e, quiçá, estelionato[44] (artigo 171), quando o cometimento do ato criminoso envolver a obtenção de qualquer vantagem ilícita.

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7. Conclusão

Objetivou-se com este trabalho adentrar num campo não muito discutido no âmbito do Direito Penal, os limites da aplicação do princípio da vedação à dupla apenação pelo mesmo fato nos casos de erro judiciário, havendo condenação e quando, após o cumprimento da pena, o sentenciado vem a cometer o mesmo crime do qual foi injustamente acusado. Imagine-se a situação de alguém que foi condenado por homicídio, em virtude da ação fraudulenta da presumida vítima e, cumprindo a reprimenda penal, almeja matar quem provocou a condenação injusta. Poderia o primeiro vir a matar a segunda, escusando-se da punição com base no princípio ne bis in idem? A problemática é traçada no filme norte-americano Risco duplo (Double jeopardy, 1999).

Em um breve escorço histórico, demonstrou-se como o princípio em questão ganhou os contornos que possui nos dias atuais, vendo-se que a expressão bis in idem tem origem latina, e que remonta ao Direito Romano. Porém, foi na época das luzes quando, provavelmente, ganhou força a máxima da proibição de se punir alguém mais de uma vez pelo mesmo delito, juntamente com outros princípios que norteariam o Direito Penal dali em diante. Viu-se que Cesare Beccaria foi um dos pensadores pioneiros na arte de escrever sobre a necessidade de se impor limites à extensão, à crueldade e à infâmia das penas. Sem dúvidas, a partir daí o ne bis in idem ganhou espaço, como um dos princípios valorizadores da dignidade humana, em detrimento da crueldade.

Dedicou-se, igualmente, um capítulo desta obra acadêmica para se evidenciar como está previsto a máxima ne bis in idem no sistema jurídico brasileiro e nos ordenamentos de outros países. Viu-se que, ao contrário de países como Alemanha, Portugal e Estados Unidos (neste último, o princípio é chamado de double jeopardy, com outras variações de nomenclatura), no ordenamento brasileiro a vedação da dupla apenação pelo mesmo fato não possui previsão expressa na Constituição, estando insculpido de forma indireta como cláusula pétrea, através dos princípios da legalidade no âmbito penal (em sua vertente material) e da intangibilidade da coisa julgada (em sua nuance processual, impedindo que alguém seja simplesmente julgado ou processado pelo mesmo crime). Não se olvide que há previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro da máxima em questão, inserida no artigo 8º, 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), norma com status supralegal, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Ato contínuo, tratou-se das hipóteses de aplicação do princípio ne bis in idem no Brasil. Daquelas reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência. Desde a clássica vedação de se punir por dois crimes, quando, na verdade, uma conduta absorve a outra (como no caso da lesão corporal e do homicídio), e da impossibilidade de se levar em consideração as mesmas circunstâncias para aumento da pena no momento de individualização desta, nas diferentes fases de comutação, até os casos que exigiram reconhecimento pelas cortes Suprema e Superiores, como, por exemplo, a aplicação do princípio para vedar o processamento por crime cometido no contexto de outro, tendo este último já sido julgado. Há ainda entendimentos doutrinários no sentido de que a crueldade dentro dos estabelecimentos penitenciários violaria a máxima penal por estender a sanção além da privação da liberdade.

Evidenciada a posição jurídica do ne bis in idem no ordenamento brasileiro e sua trivial aplicação prática, partiu-se para defesa da não subsunção da situação descrita na película, ou de situação análoga, ao princípio em foco. Primeiramente, verifica-se não se tratarem de fatos idênticos. O primeiro fato se consubstancia em erro judiciário, o qual a Constituição Federal de 1988 prevê que deverá ser remediado por meio de indenização estatal. Já o segundo fato acontece em circunstância fática e temporal distinta, este sim configurando um ilícito, insusceptível de aplicação do ne bis in idem. Segundamente, a aplicação de tal princípio ao caso concreto resultaria em diminuição do jus puniendi do Estado, trazendo insegurança para a sociedade, pois redundaria em livre-arbítrio para a prática de crimes. Pelo fato do crime em questão ser o de homicídio, privando-se alguém do mais caro dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, a vida, violando consequentemente o superprincípio da dignidade da pessoa humana, tal liberdade para a prática da conduta-crime não poderia incidir, sob pena de se prestigiar uma vingança privada, típica da autotutela, arcaica forma de resolução dos conflitos, incompatível com o atual sistema universal de proteção dos direitos humanos.

Por fim, não se olvidou dos efeitos sociais nefastos que o reconhecimento da incidência do ne bis in idem ao fato de alguém ter cometido homicídio contra aquele que o fraudou para provocar uma condenação injusta, se aplicado analogicamente a outros crimes. A pena, em seu caráter preventivo e punitivo, tem função imprescindível na política criminal, evitar a insegurança jurídica e social causada pela impunidade daquele que comete delitos. O princípio ne bis in idem existe para impedir a desumanidade de que alguém possa ser punido ou processado duas vezes pela mesma ação ou omissão, aquele não se deve prestar à impunidade de ações premeditadas perpetradas em contextos diferentes.

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8. Referências

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Notas

[1] GOLDBERG, Leonard; BERESFORD, Bruce. Risco duplo. Título Original: Double jeopardy. Produção de: Leonard Goldberg. Direção de: Bruce Beresford. Elenco: Tommy Lee Jones, Ashley Judd, Benjamim Weir, Bruce Greenwood, et. al. COR, EUA, 1999, Suspense, DVD, 84 min.

[2] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 85.

[3] ´Para maiores aprofundamentos sobre a etimologia dos termos, defendendo inclusive que a partícula “ne” é a mais adequada, em vez de “non”, remetemos o leitor para a parte III, capítulo I da dissertação de mestrado de Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya, apresentada na UFRN, e orientada pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. In: SABOYA, Keity Mara Ferreira de Souza e. Ne bis in idem: limites jurídico-constitucionais à persecução penal. p. 129. Disponível em: <ftp://ftp.ufrn.br/pub/biblioteca/ext/bdtd/KeityMFSS.pdf> Acesso em: 11 nov. 2017.

[4] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. v. 1. 11. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 63.

[5] LEÓN VILLALBA, Francisco Javier de. Acumulación de sanciones penales y administrativas: sentido y alcance del principio ne bis in idem. Bracelona: Bosch, 1998, pp. 35-38. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., p. 131.

[6] BARJA DE QUIROGA, Jacobo López. El principio non bis in idem. Cuardenos Luis Jiménez Asúa, n. 19. Madrid: Dykinson, 2004, p. 15. In: Ibdem.

[7] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de: Raquel Ramalhete. 42. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2014, p. 9 e ss.

[8] BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Tradução de: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2014, p. 13 e ss.

[9] LEÓN VILLALBA, Francisco Javier de. op. cit., p. 59. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., p. 132.

[10] BRASIL. Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969. Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 12 nov. 2017.

[11] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12 nov. 2017.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. [livro eletrônico] v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 168.

[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. op. cit.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. op. cit., p. 168.

[15] LEÓN VILLALBA, Francisco Javier de. op. cit., p. 97. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., p. 137.

[16] ROCHA, Lincoln Magalhães da. A constituição americana: dois séculos de direito comparado. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, [s.d.]. p. 64. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., p. 132.

[17] CABRAL, Bruno Fontenele; CANGUSSU, Débora Dadiani Dantas. “Double jeopardy”: considerações sobre a aplicação do princípio da vedação do “bis in idem” nos Estados Unidos. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18186/double-jeopardy> Acesso em: 12 nov. 2017.

[18] CANOTILHO, J. J. Gomes apud CARVALHO, Américo A. Taipa de. Sucessão de leis penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 222. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., p. 140.

[19] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: RT, 2007, p. 195.

[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. op. cit., p. 170.

[21] BRASIL. Decreto-Lei Federal nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 13 nov. 2017.

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. op. cit., p. 169. Por analogia: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. [livro eletrônico]. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 292/969.

[23] STJ, Súmula 241, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2000, DJe 15/09/2000. In: BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência: súmulas: súmulas anotadas. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?materia=%27DIREITO%20PENAL%27.mat>. Acesso em: 13 nov. 17.

[24] Por todos: STJ, HC 285.589/MG, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª Turma, j. 04.08.2015. noticiado no Informativo 569. In: MASSON, Cleber. op. cit., p. 67.

[25] BRASIL. Decreto-Lei Federal nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. op. cit.

[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. op. cit., p. 308.

[27] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. Parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 226.

[28] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: RT, 2014, p. 231.

[29] BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. v. 1. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 120.

[30] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. v.1. 16. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014, p. 136.

[31] MASSON, Cleber. op. cit., p. 67.

[32] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 235-236.

[33] LEONE, Giovane. Tratado de derecho procesal penal. v. 1. Tradução de: Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Bosch & Cia, [s.d]. p. 342. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., pp. 158-159.

[34] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. V. 2. 11. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2015, p. 106.

[35] FENECH, Miguel. Derecho procesal penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Labor, 1952. p. 545. In: SABOYA, K. M. F. de S. e. op. cit., p. 160.

[36] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Curso de direito processual penal. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 79.

[37] Esta é a mesma posição de outros artigos jurídicos disponíveis na internet que analisam a problemática do filme Risco duplo. Por todos: RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Risco duplo e o non bis in idem. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/backup/risco-duplo-e-o-non-bis-in-idem-por-roberto-victor-pereira-ribeiro/>. Acesso em: 19 nov. 2017; FERREIRA, Iverson Kech. Risco duplo, erro judiciário e vingança. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/risco-duplo/>. Acesso em: 19 nov. 2017; e BRAGA, Sérgio Jacob. Direito e ficção: análise jurídica do filme “Double Jeopardy” (Risco Duplo). Direito comparado. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9099/direito-e-ficcao>. Acesso em: 19 nov. 2017.

[38] Hely Lopes de Meirelles é quem faz esta divisão da teoria do risco em risco administrativo e risco integral, apenas para dizer que na segunda não cabem excludentes de ilicitude. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 619-620). Porém, a maioria da doutrina não faz tal distinção, tratando de maneira geral da teoria do risco, que enseja responsabilidade objetiva (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JuspPodivm, 2016, p. 380).

[39] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, pp. 935-936.

[40] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. op. cit.

[41] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. op. cit., p. 936. No STF, por todos: RE 505.393/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26.06.2007, DJ 05.10.2007.

[42] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 16. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 115.

[43] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. 30. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 39.

[44] BRASIL. Decreto-Lei Federal nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. op. cit.