A manutenção da subcidadania como um bloqueio a efetivação do princípio da igualdade: privilégio da delação premiada no Brasil

BREVE RELATO: Este artigo inicia-se com uma análise da delação premiada que foi regulamentada recentemente no direito penal brasileiro, apontando os privilégios que o delator pode obter com o uso desse mecanismo. Em seguida, verifica-se a aplicabilidade prática, exemplificando com a recente e polêmica delação feita pelos sócios da empresa JBS no âmbito da operação Lava Jato, comparando suas penalidades com demais casos tão mais singelos e, no entanto, com punições muito maiores, observando as desigualdades no tratamento punitivo. Em sequência, expõe-se o pensamento de Jessé Souza sobre o habitus existente nas sociedades periféricas, de modo a entender porque certas políticas criminais têm reforçado a naturalização da desigualdade através de leis e práticas como da delação premiada, relacionando ainda com a teoria do reconhecimento de Axel Honneth, de forma a compreender o papel do reconhecimento recíproco para efetivar a igualdade entre as pessoas, observando o processo de luta constante para alcance deste bem comum. Ao final, destaca-se a necessária percepção dos impactos nocivos da delação premiada frente a luta por reconhecimento, para buscar a eliminação das injustiças geradas e reestabelecer a alteridade que deve conduzir a vida em sociedade. 

PALAVRAS-CHAVES: Delação Premiada; Privilégios; Subcidadania; Igualdade; Luta por reconhecimento.

ABSTRACT:This article aims to verify if the institute of the plea agreement and its proposed privileges for a certain class of criminal offenders contributes to the increase of the inequality and consequently maintenance of the sub-citizenship. It begins with an analysis of the plea agreement that recently was regulated in Brazilian criminal law, pointing out the privileges that the informant can obtain with the use of this mechanism. Then, the practical applicability is verified, exemplifying with the recent and controversial disclosure made by the partners of the company JBS in the ambit of the operation Lava Jato, comparing its penalties with other cases so much simpler and yet, with much greater punishments, observing the inequalities in punitive treatment. In sequence, it is made the exposure of the thought of Jessé Souza on the existing habitus in the peripheral society, in order to understand why certain criminal policies have reinforced the naturalization of inequality through laws and practices as of the plea agreement. Also, relating to the theory of recognition Of Axel Honneth, in order to understand the role of reciprocal recognition to bring about equality between people, observing the process of constant struggle for the attainment of this common good. In the end, it is highlighted the necessary perception of the harmful impacts of the plea agreement against the struggle for recognition, in order to seek to eliminate the injustices generated and to re-establish the otherness that should lead to life in society.

KEYWORDS: Plea Bargain; Privileges; Sub-citizenship; Equality; Fight for recognition.

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INTRODUÇÃO

A Carta Constitucional de 1988 optou por instituir um modelo de Estado Democrático de Direito, fundamentado na cidadania e dignidade da pessoa humana. Construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e reduzindo as desigualdades sociais constituem os principais objetivos fundamentais.

Tais objetivos, foram muito aplaudidos, pois, enfim, uma carta constitucional instituiu, ao menos formalmente, princípios básicos a guiar o Estado na tentativa de minimizar os problemas sociais e econômicos que afligem a massa de subcidadãos brasileiros.

Nesse cenário e para alcance dos objetivos propostos, a igualdade possui valor de elemento fundante de instituições modernas e práticas associadas às emergências do capitalismo e do individualismo liberal, um verdadeiro pressuposto simbólico do convívio intersubjetivo, da qual as sociedades periféricas, como o Brasil, experimentam uma completa ausência desse alicerce valorativo (MOREIRA, 2010, p.126-130).

Por essas sociedades serem desprovidas do imaginário simbólico da igualdade, previu-se, com o intuito de atrelar a edificação da ordem social, política e jurídica, dentre os direitos e garantias fundamentais o direito a igualdade, consagrado no artigo 5º, caput no qual prescreve que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.

Assim, busca-se que esse valor abrigado pela Constituição, norteie a interpretação de leis existentes, além de ser observado na elaboração das normas jurídicas e nas práticas cotidianas dos cidadãos e subcidadãos.

Diante desses fundamentos que orientam a sociedade brasileira é necessário observar, com cautela, comportamentos que violem direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana e as distancie dos pressupostos éticos, econômicos e políticos constituintes da nossa sociedade, especialmente aqueles violadores do princípio da igualdade.

Nesse contexto, uma questão bastante delicada é a limitação imposta pela lei penal na liberdade de agir do indivíduo, que não pode proibir e sancionar mais do que o necessário para o alcance de uma coexistência livre e pacífica, devendo proteger a dignidade e a igualdade dos indivíduos, pois estes compõem condições essenciais da liberdade individual (ROXIN, 2006, p. 33).

Desta maneira, a igualdade jurídica dos cidadãos perante a lei é um dos efeitos fundamentais a ser observado no direito penal, que na configuração normativa não pode se referir ou conduzir a diferenças pessoais, políticas ou sociais, pressupondo um tratamento penal desigual.

No entanto, a igualdade entre pena e delito que, deveria garantir a igualdade de tratamento, tem sido sempre negada pelo profundo sentimento de desigualdade social (FERRAJOLI, 2002, p. 313).

Este renomado pensador (idem ibdem) cita que até Beccaria, contradizendo suas teses igualitárias, escreveu em 1791, comentando as penas corporais, que enquanto nos delitos criminais não constitui um grande inconveniente que os nobres estejam sujeitos a uma pena igual que a dos plebeus, nos delitos políticos deve-se ter muitíssima consideração com a condição das pessoas, porque o bastão que pode corrigir o plebeu, avilta e humilha um nobre, um honesto comerciante e qualquer pessoa de cultura, afundando toda sua família na mais lutuosa desonra.

Não muito diferente disso tem-se presenciado no cenário atual brasileiro, no qual o instituto da delação premiada tem servido de supedâneo para aliviar políticos, grandes empresários e gestores das mazelas do sistema criminal.

Com isso, o objetivo do presente artigo é verificar se o instituto da delação premiada e seus privilégios propostos para uma determinada classe de infratores penais contribuem para o aumento da desigualdade e consequentemente manutenção da subcidadania no Brasil. 

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1. DELAÇÃO PREMIADA COMO INSTRUMENTO DO DIREITO PENAL SELETIVO NO BRASIL

A delação premiada é um termo doutrinário muito difundido para a colaboração premiada, que ganhou procedimentos próprios e regulamentação mais abrangente com a Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013.

Utilizado como meio de obtenção de elementos de prova, o objetivo da colaboração premiada é promover uma rápida apuração dos delitos com imediata aplicação da pena pertinente.

No entanto, tal instrumento do direito penal negocial, diante da tendente expansão, vem preocupando cada vez mais os estudiosos, bem como os atores judiciários, que tem questionado os rumos, limites, vantagens e inconvenientes da delação premiada, gerando acirradas discussões sobre o assunto. Nesse sentido, Aury Lopes Junior e Alexandre Morais da Rosa (2015) anunciam ainda que

O pacto no processo penal pode se constituir em um perverso intercâmbio, que transforma a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar autoacusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucionismo ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurança.

Entre esses e os diversos aspectos que envolvem a delação premiada, o mais sutil e preocupante é a desigualdade de tratamento penalizador que o mecanismo proporciona com os demais sujeitos submetidos ao sistema penal, uma vez que possibilita que uma parcela de infratores, e como se verá, parcela muitas vezes proveniente de classes privilegiadas da sociedade, tenha acesso ao benefício e a penas muito brandas comparando-se a casos mais simples e severamente punidos, não só provocando a desigualdade como mantendo a já existente e naturalizada, indo contra o estado constitucional e os princípios que o fundamentam.

1.1 Aspectos contemporâneos da delação premiada no Brasil

Diversos diplomas legais disciplinaram sobre formas de colaboração antes da lei que trata das organizações criminosas ampliar e regulamentar esse instituto.

A possibilidade de colaboração surgiu no ordenamento jurídico brasileiro pela lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/1990), que introduziu o §4º no artigo 159 do Código Penal, para em casos de extorsão mediante sequestro, ser possível a redução da pena de um a dois terços em favor do coautor que colabore com a autoridade competente.

Tal dispositivo inicialmente, limitava aos crimes cometidos por quadrilha ou bando, no qual era necessários mais de três integrantes, não cumprindo perfeitamente com sua finalidade que era a busca da preservação da vida do sequestrado. Com isso, o dispositivo foi alterado em 1996 (Lei nº 9.269/1996) para crimes cometidos em concursos de agentes, desprezando, assim, a quantidade de infratores.

Em 1995 foi editada a Lei nº 9.080 somente para acrescentar dispositivos na lei nº 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro) e na Lei nº 8.137/1990 (crimes tributários) prevendo a redução de pena de um a dois terços para coautor ou partícipe que através de confissão espontânea, revela-se a autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa.

A colaboração também está prevista na lei de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/1998) em situações que o autor, coautor ou partícipe ajudar espontaneamente as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam a apuração das infrações penais e na identificação de autores, coautores e partícipes, ou na localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. 

Nesse caso, inclusive o autor tem direito aos benefícios como redução de um a dois terços da pena a ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, conforme previsto no §5º do artigo 1º da referida lei.

Um pouco mais abrangente, a lei nº 9.807/1999 que dispõe sobre o sistema de proteção a vítimas e testemunhas, também estabelece sobre a proteção e benefícios de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial ou ao processo criminal.

Nessa lei é possível a redução de pena, de um a dois terços para aqueles que tenham colaborado efetiva e voluntariamente, possibilitando a identificação dos demais coautores ou partícipes, a localização da vítima com vida e/ou a recuperação total ou parcial do produto do crime, bem como possibilita a aplicação do instituto do perdão judicial, caso o agente seja primário, levando-se em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Esse dispositivo legal foi mais inclusivo, pois estendeu o benefício a todos os crimes cometidos em concurso de pessoas.

A colaboração também foi objeto de causa de diminuição de pena no caso de condenação na lei de drogas (Lei nº 11.343/2006) beneficiando aqueles que contribuírem na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.

Até aqui, as previsões apenas estabeleciam causas de redução de pena, alguma possibilidade de pena substitutiva no caso de lavagem de dinheiro e o perdão judicial na lei de proteção a testemunhas e vítimas, observando em todos o devido processo legal e o preenchimento dos restritos requisitos para obtenção do benefício.

Contudo, a mais recente disposição sobre o tema foi a feita pela Lei nº 12.850/2013 que trata das organizações criminosas, revogando a antiga lei sobre o assunto (lei nº 9.034/1995) e inovando ao trazer o termo “colaboração premiada”, mais conhecida por delação premiada, como meio de obtenção de elementos de prova, ampliando e definindo hipóteses de cabimento, questões procedimentais, requisitos para concessão, consequências jurídicas, entre outros aspectos.

A nova regulamentação da delação premiada tem o propósito específico para os crimes praticados por organização criminosa. O §1º do artigo 1º da referida lei trouxe a previsão legal de organização criminosa no qual

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Denota-se que para ser organização criminosa é necessário a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, que possuam propósitos comuns, mesmo com desempenho de atividades diferentes dentro da estrutura e que podem estar estabelecidas de maneira formal ou informal.

Destaca-se que a finalidade da organização deve ser obter vantagem de qualquer natureza, através da pratica de infrações penais. No entanto, não é qualquer infração penal, somente aquelas apenadas com pena máxima superior a 04 anos ou que constituam crime de caráter transnacional.

Além disso, foi aumentado os benefícios ao colaborador, que além da pena reduzida, pode ter também o perdão judicial, a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos e a possibilidade de não ser denunciado (art. 4º, caput e §4º).

A nova regulamentação ampliou significativamente o rol de resultados para a concessão de possíveis benefícios, sendo eles:

Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

A lei também estabeleceu direitos ao colaborador, bem como instituiu requisitos de validade do termo de acordo da colaboração e permitiu uma ilimitada liberdade de negociação das penas, que salta aos olhos, segundo Aury Lopes Junior e Alexandre Morais da Rosa (2015), pois tem possibilitado os mais diversos regimes de cumprimento da pena, numa verdadeira “execução a la carte”.

Diante do quadro apresentado, percebe-se que a principal marca desse benefício nas diferentes normas jurídicas é que sempre se refere a crimes praticados por mais de um agente, seja em coautoria, coparticipação, organização criminosa e quadrilha ou bando, ficando claro que a colaboração não se aplica aos casos de crimes individuais ou sem tais características.

Além do mais, é inevitável observar os destinatários dessas leis e consequentemente dos benefícios instituídos aos mesmos, uma vez que a maioria são normas de cunho patrimonial e geralmente praticado por pessoas de capacidade econômica elevada, sugerindo uma certa preferência e uma espécie de consenso e preocupação em beneficiar certos infratores. 

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2. APLICABILIDADE PRÁTICA DA DELAÇÃO PREMIADA E MANUTENÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS

A delação premiada se tornou amplamente conhecida por sua copiosa utilização no âmbito da Operação Lava Jato. Convenha-se que veio a calhar a promulgação da nova lei em 2013 que trata das organizações criminosas e particularmente definiu critérios muito mais extensos e facilitadores para o instituto, até então aplicado com reservas e moderação.

A Operação Lava Jato, talvez por seu ineditismo, peculiaridades e abrangência, sem dúvida tem causado muita discussão em diversos sentidos, seja jurídico, político, social, econômico e não cabe aqui sequer delinear as principais controvérsias que ainda se perdem em critérios de legitimidade, legalidade, finalidade, entre outros.

No entanto, importante observar como esse instituto tem sido útil para afirmar as desigualdades sociais entre as classes econômicas existentes no Brasil. Para tanto, a fim de limitar o assunto mas apresentar um exemplo substancial, que contextualize basicamente os demais casos que vem ocorrendo nessa ação investigatória e possivelmente ocorrerá em outras oportunidades similares, assenta-se a delação premiada feita pelos sócios da empresa JBS, importando aqui apenas as consequências, ou melhor, os privilégios que se teve com tal mecanismo.

A empresa JBS que estava sendo investigada pelo pagamento de milhões em propina para diversos políticos e gestores públicos do Brasil em troca de financiamentos de fundos de pensão de estatais e bancos, firmou acordo de delação premiada com o Ministério Público, confessando tais práticas, além de apresentar diversos elementos comprobatórios das informações confirmadas.

Como benefício de tal colaboração, foi concedido o perdão judicial aos donos da referida empresa, que não vão sequer responder criminalmente pelo esquema de propinas, uma vez que não haverá denúncia pelo Ministério Público, como parte do acordo já homologado pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, terão o prazo de dez anos para pagar uma multa de 225 milhões, que é considerada pequena quando comparada com o que teriam ganhado com a especulação no mercado financeiro.

Sem querer entrar no mérito se os benefícios foram excessivos ou não, comparados aos outros acordos fechados com os principais delatores da Operação Lava Jato, como o de Marcello Odebrecht, ex-presidente da Odebrecht, que foi apenado com dez anos, sendo a prisão inicial em regime fechado por apenas dois anos e meio e o acordo de Paulo Roberto Costa, ex-diretor da Petrobrás, que foi apenado com três anos no regime aberto e um ano em regime domiciliar ou por tornozeleira eletrônica, quer-se aqui comparar tais benefícios aos demais casos criminais que ocorrem diariamente no Brasil.

As penas efetivas, em regra, são menores do que de um furto de relógio, na rua, promovido em coautoria por agente reincidentes, conforme prevê o Código Penal, artigo 155, inciso IV (LOPES JR e ROSA, 2016).

Percebe-se que tal instituto da delação premiada, conforme regulamentado pela Lei 12.850/2013, privilegia uns em detrimento de outros, pois não produz consequências penais efetivas e equiparáveis a outros indivíduos.

Veja-se, inicialmente, os fatores limitadores para a utilização desse instituto. O delator precisa ser de uma organização criminosa, cujas infrações penais sejam sancionadas com penas máximas superiores a quatro anos e ter obtido algum tipo vantagem, sendo que, em contrapartida e beneficamente, teve aumentado o rol de resultados e o número de benefícios, que, na verdade, são livremente negociados com o órgão acusador.

Dito isso, tem-se observado que o padrão brasileiro de negociação (vide operação lava jato) faz com que o acusado devolva uma pequena parcela dos valores frutos da conduta criminosa, entregue alguns envolvidos e fique em prisão domiciliar durante um tempo, excluindo parentes e amigos das malhas de operação (LOPES JR e ROSA, 2016).

Enquanto isso, de acordo com o último levantamento nacional de informações penitenciárias INFOPEN realizado em 2014, a população penitenciária brasileira chegou a 622.202 pessoas em dezembro do citado ano, sendo que pela natureza dos crimes, 28% dos detentos respondiam ou foram condenados por crime de tráfico de drogas, 25% por roubo, 13% por furto e 10% por homicídio.

Esse mesmo levantamento apontou o perfil socioeconômico dos detentos mostrando que 55% têm entre 18 e 29 anos, 61,6% são negros e 75,08% têm até o ensino fundamental completo.

O que se depreende dessas informações é que a prisão só é feita para aqueles que menos acesso tem a direitos básicos de sobrevivência, que muitas vezes se encontram no mundo do crime por falta de opção, o que talvez não justifique a despenalização ou a redução da pena, mas certamente também não justifica o tratamento desigual e a limitação de direitos.

A delação premiada, nos moldes da lei 12.850/2013 permite amplos benefícios a uma parcela muito limitada de infratores, que seguramente praticaram crimes muito piores que aqueles que preenchem o sistema carcerário e não tem qualquer instituto processual a seu favor.

Nota-se que a criminalidade econômica tem um tratamento diferencial, no qual a criminalização está voltada para a posição social do infrator e não para a gravidade do crime, pois os supostos autores não tem consequências penais ao menos aproximado as que são aplicadas aos indivíduos selecionados por preconceitos ou estereótipos de controle social.

Depreende-se ainda que não existe efeito preventivo do crime nessas circunstâncias e nem mesmo efeito ressocializador com penas. Na verdade, o crime compensa para aqueles que são beneficiados com a delação premiada, pois raramente terão que suportar as penas que aqueles, com condutas tão menos agressivas e condenáveis, sofrem diante das mazelas do sistema penitenciário, que na prática também não tem alcançados os efeitos almejados da pena, mas ao menos na teoria é o que se intenta e deveria ser aplicado a todos.

Com isso, fica a dúvida de qual a diferença existente entre crimes praticados por organizações criminosas e aquele mesmo crime praticado por apenas um indivíduo? Se a função da pena é prevenir o crime e ressocializar o criminoso e para tanto se estabelece a pena necessária a cada tipo de ilícito, porque alguns infratores têm penas mais brandas pela mesma conduta? A ineficiência do Estado em cumprir o seu papel investigatório justifica o privilégio dado aos infratores que colaborarem (duvidosamente) com a investigação ou com o processo criminal?

Compartilha-se ainda da preocupação exposta por Aury Lopes Junior e Alexandre Morais da Rosa (2015), em sustentar que as práticas aplicadas com a utilização da colaboração premiada está formando um outro direito penal e processo penal, restando saber a serviço de quem está esse outro e quais os limites de incidência.

Por tal desproporção de tratamento, é preciso compreender o que ampara todos esses privilégios concedidos. A razão remota questões intricadas e enraizadas nas sociedades modernas periféricas, que concebe a desigualdade com um fator natural e costumeiro, alimentando, ainda que involuntariamente, o que o constitucionalismo busca coibir.

2.1 A naturalização da desigualdade reforçada pelas políticas criminais: Apontamentos pertinentes feitos por Jessé Souza em “A construção social da subcidadania”.

Jessé Souza em sua obra “A construção social da subcidadania” aponta questões de grande importância e úteis para a explicação de fenômenos de desigualdades sociais, geradas e alimentadas inclusive por medidas como a aplicação da delação premiada para alguns acusados no processo penal como vem ocorrendo no Brasil.

Segundo esse renomado estudioso do assunto, as desigualdades sociais estão ligadas ao habitus que o indivíduo pertence, os quais são adaptados as demandas existentes em cada tipo de sociedade.

Com base na teoria de Bourdieu sobre o habitus, que representa a incorporação nos sujeitos de esquemas avaliativos e disposições de comportamento a partir de uma situação socioeconômica estrutural (2006, p. 165), Jessé Souza propõe uma nova subdivisão de categoria do habitus, denominando habitus primário, habitus precário, que seria o habitus primário para baixo e habitus secundário, que ele considera como o limite do habitus primário para cima.

O habitus primário é considerado os esquemas avaliativos e disposições de comportamento internalizados e incorporados, que permitem o compartilhamento de uma noção de dignidade efetiva, homogeneizada por todos as classes de uma sociedade, de modo tão significativo que fundamenta o reconhecimento social infra e ultra jurídico, permitindo a eficácia social da regra jurídica da igualdade e consequentemente da noção moderna de cidadania (SOUZA, 2006, p. 166).

Esse consenso internalizado na sociedade, possibilitando sua percepção na vida cotidiana, garante a eficácia legal da igualdade, ideal a ser perseguido.

No entanto, reconhecendo que não se pode generalizar as condições sociais, econômicas e políticas dos sujeitos e conceber apenas essa categoria básica, Jessé Souza propõe a existência de outras duas realidades que chama de habitus precário e habitus secundário.

O habitus precário seria aquele tipo de personalidade ou disposições de comportamento que não atendem as demandas objetivas para que um indivíduo ou grupo possa gozar de reconhecimento social com todas as suas dramáticas consequências existenciais e políticas (SOUZA, 2006, p.167).

Pode ser composto por setores mais tradicionais da classe trabalhadora de países desenvolvidos, como também pela “ralé” nos países periféricos como o Brasil, que se traduz em grupos condenados a uma vida marginal e humilhante a margem de uma sociedade incluída, cuja permanência e naturalização se mantem devido a disseminação efetiva de concepções morais e políticas que contribui para manutenção dessa marginalização, perfazendo um fenômeno de massa permanente nessas sociedades.

Por sua vez, o habitus secundário, segundo Jessé Souza (2006, p.167-168) representa uma fonte de reconhecimento e respeito social, desfrutado por uma determinada camada da população de uma sociedade. Se institui por critérios classificatórios de distinção social a partir do que Bourdieu chama de “gosto”, espécie de preferências que determinam uma personalidade como sendo distinta e superior, consensualmente pactuadas e compartilhadas, da qual a classe trabalhadora ou “ralé” que não participa desses critérios de distinção, são considerados quase que como uma não-pessoa (SOUZA, 2006, p.173).

Para perceber essas diferenças de habitus, Souza (2006, p. 174) apresenta o caso de um atropelamento, na qual sociedades avançadas onde existe o habitus primário, um cidadão de classe média que atropele seu compatriota das classes baixas, será com altíssima probabilidade, efetivamente punido de acordo com a lei.

Contudo, aduz que “se um brasileiro de classe média atropela um brasileiro pobre da ‘ralé’, por sua vez, as chances de que a lei seja efetivamente aplicada nesse caso é, ao contrário, baixíssima” (Idem ibdem).

Isso porque em países periféricos como o Brasil, existe toda uma classe de pessoas excluídas e desclassificadas, que não participam do contexto valorativo que garante o respeito social objetivo compartilhado, a qual é condição necessária para estabelecer a ideia de igualdade compartilhada para constituição de um habitus primário.

Percebe-se, portanto, que o habitus se revela em atitudes irrefletidas e inconscientes que guiam as ações e os comportamentos efetivos no mundo, por meio de valores naturalizados e implícitos, sugerindo que algumas pessoas estão acima ou abaixo da lei.

Não existe uma intencionalidade, mas uma dimensão que não precisa ser linguisticamente mediada, perfazendo-se através de

[...] acordos e consensos sociais mudos e subliminares, mas, por isso mesmo tanto mais eficazes que articulam, como que por meio de fios invisíveis, solidariedades e preconceitos profundos e invisíveis. (SOUZA, 2006, p. 175)

Como o caso do atropelamento apresentado por Jessé Souza, podemos notar como a delação premiada, notadamente nos casos da Operação Lava Jato, tem sido usada para manter essa estrutura de habitus precário e habitus secundário, se distanciando da ideia do habitus primário, tão desejado para efetivação da cidadania.

O habitus primário é reforçado pela desigualdade de tratamento na aplicação das penas e inclusive pelo legislador, que aprova leis com mecanismos de aplicação limitada a uma parcela de infratores que já se encontram em situação mais benéfica socialmente, deixando aqueles que verdadeiramente precisariam de institutos despenalizadores desamparados e sofrendo com as mazelas do sistema e das políticas criminais.

Igualmente, o habitus secundário é reforçado pela falta de compartilhamento de uma noção de dignidade, no qual sobressai preferências e interesses particulares de um determinado grupo.

Nesse sentido, Nelson Camatta Moreira (2010, p. 133) explica que

A “esquematização” da sociedade brasileira, refletida nos rumos do Estado, estava preparada para favorecer uma determinada classe dominante e, no campo jurídico, as escolhas feitas em cada momento, entre interesses, valores e visões de mundo diferentes e antagonistas, tinham poucas probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal modo que o ethos dos agentes jurídicos que está na origem e na lógica imanente dos textos jurídicos que são invocados tanto para justificá-los como para inspirá-los estão adequados aos interesses, aos valores e à visão do mundo dominantes.

Essa problemática estava e ainda está presente em pequenas porções nos dias atuais, como se percebe analisando o instituto jurídico da delação premiada.

Ao conceder benefícios despenalizantes a uma só classe de infratores, claramente baseado nos “gostos” em comum dos indivíduos envolvidos, se reforça a existência de classes na sociedade, fundamentando um desprezo e não reconhecimento social de outros indivíduos, impedindo a eficácia da regra jurídica maior da igualdade e contribuindo, dessa forma, para a manutenção da subcidadania.

Tal reconhecimento, como se verá, é a chave para efetivar o habitus primário em busca de anular os demais habitus existentes nas sociedades periféricas como o Brasil, sendo necessário sua perseguição para alcance dos fins almejados pelo Estado de Direito.

2.2 O reconhecimento como resposta para efetivação da igualdade por meio das matrizes de Axel Honneth

Como visto, condutas despenalizantes com as adotadas nos acordos de delação premiada, prefere uma determinada classe social e mantém aqueles que já fazem parte da ralé em constante desigualdade de direitos e consequentemente na ausência de reconhecimento dessas pessoas, que enfrentam um desprezo completo.

Nesse sentido, a obra “Luta por reconhecimento” de Axel Honneth, busca demonstrar a importância do reconhecimento intersubjetivo como forma de autorrealização dos indivíduos e construção da igualdade. 

Esse filósofo obtém referencial teórico na teoria do reconhecimento de Hegel, que por ter sido desenvolvida de forma abstrata e metafísica é complementada pelas ideias da psicologia social de Herbert Mead que envolve um processo de reconhecimento recíproco, no qual conduz a uma concepção intersubjetivista da autoconsciência humana (MOREIRA, 2010, p.54).

Assim, o sujeito só possui condições de adquirir uma autoconsciência a partir da representação simbólica da perspectiva do outro.

Esse reconhecimento recíproco intersubjetivo pode ser atribuído em três etapas: primeiramente nas relações amorosas, em seguida nas relações jurídicas e por fim nas relações de estima social (HONNETH, 2011, p.159).

O amor representa a primeira etapa do reconhecimento recíproco, devendo ser entendido como “todas as relações primárias, na medida em que elas consistam em ligações emotivas fortes entre poucas pessoas, segundo o padrão de relações eróticas entre dois parceiros, de amizades e de relações entre pais/filho” (HONNETH, 2011, p.159).

Nessa etapa, conforme explica Moreira (2010, p. 57), os sujeitos se confirmam mutuamente na natureza concreta de suas carências, reconhecendo-se que estão unidos pelo fato de serem dependentes do respectivo outro.

Na segunda etapa, tanto Mead quanto Hegel, concebem a relação jurídica como uma forma de reconhecimento recíproco, pois um sujeito se considera portador de direitos quando sabe que possui obrigações frente ao outro, que também é um sujeito de direito. Nesse sentido:

Para o direito, Hegel e Mead perceberam uma semelhante relação na circunstância de que só podemos chegar a uma compreensão de nós mesmos como portadores de direitos quando possuímos, inversamente, um saber sobre quais obrigações temos de observar em face do respectivo outro: apenas da perspectiva normativa de um “outro generalizado”, que já nos ensina a reconhecer os outros membros da coletividade como portadores de direitos, nós podemos nos entender também como pessoas de direito, no sentido de que podemos estar seguros do cumprimento social de algumas de nossas pretensões (HONNETH, 2011, p. 179).

Dessa forma, o direito permite a “configuração do autorrespeito que introduz a dimensão da alteridade no âmbito das interações sociais, através de um processo de reconhecimento mútuo”, constituindo uma etapa fundamental para afirmação da visibilidade, indispensável para a cidadania (MOREIRA, 2010, p. 57-58).

Por fim, num terceiro estágio, surge outra forma de reconhecimento recíproco através da estima social, que está atrelada a uma autocompreensão cultural de uma dada sociedade, formada por valores e objetivos éticos, que levam os indivíduos a serem estimados por todos os outros na mesma medida, e ainda

A autorrelação prática a que uma experiência de reconhecimento desse gênero faz aos indivíduos chegar é, por isso, um sentimento de orgulho do grupo ou de honra coletiva; o indivíduo se sabe aí como membro de um grupo social que está em condições de realizações comuns, cujo valor para a sociedade é reconhecido por todos os demais membros (HONNETH, 2011, p. 209).

Dessa forma, todo sujeito tem possibilidade de experienciar a si mesmo, em suas relações e capacidades, de maneira que se sinta valioso para a sociedade e consequentemente gere uma autoestima.

No entanto, nas sociedades modernas, conforme expõe Honneth (2011, p.207), as relações de solidariedade estão em luta permanente, no qual os diversos grupos buscam elevar por meio de força simbólica, o valor das capacidades associadas a sua forma de vida.

Por essa razão, ao traçar a teoria do reconhecimento sustentada nessas três fases do reconhecimento intersubjetivo existentes na sociedade, baseadas nas relações originadas do amor, do direito e da solidariedade, Honneth aponta os sentimentos gerados por esse reconhecimento, que são a autoconfiança, o autorrespeito e a autoestima respectivamente, que, no entanto, estão sujeitos a uma violação, a um reconhecimento recusado.

A primeira forma de desrespeito ligada a etapa das relações amorosas, são os maus tratos físicos, que destroem a autoconfiança elementar de uma pessoa, pois além da lesão física, viola a capacidade de coordenação autônoma do próprio corpo, ligada ao sentimento de estar sujeito a vontade do outro, sem proteção, ferindo a confiança apreendida através do amor, que gera a perca da confiança em si e no mundo (HONNETH, 2011, p. 215).

A segunda forma de desrespeito está naquelas experiências de rebaixamento que afetam o autorrespeito moral, como o fato do sujeito permanecer estruturalmente excluído da posse de determinados direitos no interior da sociedade.

Honneth (2011, p. 216) concebe direitos e sua denegação como sendo

[...]aquelas pretensões individuais com cuja satisfação social uma pessoa pode contar de maneira legítima, já que ela, como membro de igual valor em uma coletividade, participa em pé de igualdade de sua ordem institucional; se lhe são denegados certos direitos dessa espécie, então está implicitamente associada a isso a afirmação de que não lhe é concedida imputabilidade moral na mesma medida que aos outros membros da sociedade.

Com isso, a denegação de pretensões jurídicas socialmente vigentes significa ser lesado na expectativa de ser reconhecido como sujeito capaz de formar juízo moral, experimentando a privação de direitos.

Por fim, constitui-se ainda um último tipo de rebaixamento, referente as ofensas e degradações, ligadas a honra e a dignidade de indivíduos ou grupos, gerando uma perda de autoestima pessoal, ou seja, uma perda de possibilidade de se entender a si próprio como um ser estimado por suas propriedades e capacidades características (HONNETH, 2011, p. 217-218).

Tais violações, conforme assevera Honneth (2011, p.220) podem representar a base motivacional para a luta por reconhecimento, conduzidas pelas reações emocionais negativas como a vergonha e o desprezo, tornando-se o motivo da resistência política em busca do reconhecimento social que lhe é negado de maneira injustificada.

Essas constatações de Honneth faz perceber que existe uma violação de direitos dos indivíduos ao estabelecer o instituto da delação premiada com restrições a um determinado grupo da sociedade e sem rigores impostos aos demais infratores do direito penal, pois o excluí da posse de determinados direitos no interior da sociedade.

E por essa razão, fundamental que se perceba essas violações e através da resistência política busque-se eliminar as injustiças e os desrespeitos gerados, estabelecendo o reconhecimento recíproco que deve conduzir a vida em sociedade.

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3. A NECESSÁRIA PERCEPÇÃO DOS IMPACTOS NOCIVOS DA DELAÇÃO PREMIADA FRENTE A LUTA POR RECONHECIMENTO

Como conclui Moreira (2010, p.60), “a negação do reconhecimento de alguém implica em privação de um pré-requisito básico para o seu desenvolvimento humano”.

Por certo, várias são as violações ao direito de reconhecimento que ocorrem nas sociedades periféricas como a brasileira. Por isso, existe uma constante luta por mais igualdade e dignidade humana, que somente podem ser alcançados pelo reconhecimento recíproco intersubjetivo.

No entanto, igualdade não é um mero direito que pode ser compensado por valores e práticas benignas. Igualdade é um valor básico, fonte de dignidade e reconhecimento individual em primeira instância (MOREIRA, 2010, p. 134).

Por esse motivo, o valor igualdade deve ser forçosamente observado nas condutas que ponham em jogo os direitos das pessoas, principalmente quando estão a lidar com a liberdade dos indivíduos, de modo a não cometer nenhuma injustiça que ofenda a moral e a dignidade pessoal.

Conforme já elucidado, a delação premiada tem proporcionado um tratamento desigual aos infratores das leis penais, fazendo com que seja sequer comparável os delitos praticados e penas cominadas em situações comuns e as que permitem a utilização do benefício, produzindo lesividades a liberdade interior e a dignidade pessoal. Nesse sentido,

Tanto a diferenciação quanto o tratamento reeducativo e a discricionariedade administrativa na determinação da qualidade e da duração da privação de liberdade contradizem, efetivamente, não só os princípios de retributividade, legalidade e jurisdicionalidade, senão também os de necessidade e humanidade das penas, resolvendo-se em tratamentos desiguais não justificados pela diversidade do delito e, por conseguinte, lesivos para a liberdade interior e a dignidade pessoal do réu, pela sua pretensão de transformar a pessoa (FERRAJOLI, 2002, p.319).

Ferrajoli (2002, p. 584) ainda se posiciona que “rompem, igualmente, o nexo retributivo entre pena e delito as diferenças de tratamento segundo o tipo de acusado, como são as constituídas pelos prêmios penais e processuais[...]”. Assim, ainda que de forma imperceptível, diante de tantos questionamentos que tem se feito sobre a delação premiada, a desigualdade de tratamento gerado por este mecanismo, por si só, deveria ser capaz de corrigir os rumos e frear os verdadeiros abusos em face das desigualdades geradas e mantidas pelo habitus que perpetua na sociedade moderna periférica.

Neste contexto, Honneth (2011, p.194) explica que

“Tanto Hegel como Mead estão convencidos de que há um prosseguimento da “luta por reconhecimento” no interior da esfera jurídica; portanto, os confrontos práticos, que se seguem por conta da experiência do reconhecimento denegado ou do desrespeito, representam conflitos em torno da ampliação tanto do conteúdo material como do alcance social do status de uma pessoa de direito.

Essa luta por reconhecimento é uma forma de restituir a autorrespeito, e no caso das sociedades periféricas como o Brasil, para constituir o autorrespeito e consequentemente a estima social, buscando efetivar direitos negados no processo de construção das relações sociais, restaurando o sentimento de valor perante os demais membros da sociedade.

A igualdade de direitos leva a uma reciprocidade dentro da relação jurídica, que segundo Honneth (2011, p.181) é capaz de gerar o autorrespeito, onde o sujeito concebendo a si e ao outro como sujeito de direito, nutre o sentimento de estima mútua, no qual todos os indivíduos conseguem reconhecer sua importância na sociedade, e assim, estabelecer a estima social.

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CONCLUSÃO

O objetivo do presente artigo foi verificar se o instituto da delação premiada e seus privilégios propostos para uma determinada classe de infratores penais contribuem para o aumento da desigualdade e consequentemente manutenção da subcidadania.

Como visto, o instituto é polêmico. Antes de ser regulamentado pela Lei nº 12.850/2013 já se previa alguns mecanismos de colaboração em leis esparsas, mas a sua disposição em lei especificamente aplicada a um tipo de crime, de cunho econômico e que privilegia uma determinada classe da sociedade, com benefícios inimagináveis, tem feito surgir o questionamento dos valores que permeiam a sociedade a qual permite a adoção de privilégios em troca de um suposto proveito para a investigação ou processo em face da ineficiência do Estado.

Enquanto criminosos que roubam ou desviam milhões e tiram proveito de todo o povo são apenados com prisão domiciliar, uso de tornozeleira eletrônica, aquele pobre, da “ralé”, que furta um objeto de pequeno valor é condenado à prisão em regime fechado por anos, padecendo nas mazelas do sistema carcerário.

Em ambos os casos não se cumprem as funções da pena de ressocializar e prevenir o crime. Em ambos, por ineficiência do Estado. Mas um tem o privilégio de praticar o crime, negociar sua pena para cumpri-la em liberdade em curto tempo ou em alguns casos não responder nem ao processo penal, enquanto o outro, aquele detentor dos estereótipos e preconceitos da sociedade, é submetido ao rigor das leis penais e processuais, cumprindo rigidamente as penas impostas, sem direito a colaboração, a arrependimento e a negociar o que e como quer cumprir a sanção pelo ilícito praticado.

Se isso não contribui para a desigualdade entre os indivíduos de uma mesma sociedade, também não teria fundamento a existência do habitus precário e do habitus secundário, bem como não seria necessário falar em luta por reconhecimento, o que de longe é o mais recorrente nas sociedades diferenciadas.

São essas sutis e aparentemente inofensivas concessões, que alimentam o não reconhecimento dos indivíduos, mantendo forte e ávida a categoria de subcidadãos, carentes de respeito dos outros para adquirirem seu autorrespeito e assim se fazer com que a igualdade esteja presente no imaginário simbólico dessas sociedades em desenvolvimento.

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REFERÊNCIAS

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DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN. Junho de 2014.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Tradução. Luiz Repa. 2ª ed. São Paulo: Ed. 34, 2011.

LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Com delação premiada e pena negociada, Direito Penal também é lavado a jato. São Paulo: Consultor Jurídico, 2015. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2015-jul-24/limite-penal-delacao-premiada-direito-penal-tambem-lavado-jato>. Acesso em: 25 jul. 2017.

________. Delação premiada: com a faca, o queijo e o dinheiro nas mãos. São Paulo: Consultor Jurídico, 2016. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2016-mar-25/limite-penal-delacao-premiada-faca-queijo-dinheiro-maos>. Acesso em: 25 jul. 2017.

MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamentos de uma Teoria da Constituição Dirigente. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de Luís Greco— Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

SOUZA, Jessé. A construção social da subcidadania: para uma sociologia política da modernidade periférica. Belo Horizonte: UFMG. Rio de Janeiro: Iuperj, 2006.