Os negócios processuais atípicos e os contratos da Administração Pública

Sumário: Introdução; 1. O panorama da flexibilidade procedimental e a cláusula geral de negociação prevista no art. 190 do Código de Processo Civil; 2. O negócio processual atípico e a Fazenda Pública; 3. Os contratos da Administração Pública e o art. 190 do CPC; 3.1. A ampla contratação pela Fazenda Pública; 3.2. O uso da negociação processual pela Administração Pública: incidência e limites.  Considerações Finais.

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INTRODUÇÃO

A estruturação de um novo regramento geral de processo civil, pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, trouxe inovações nos mais diversos ramos do direito brasileiro. Afinal, não há dúvidas de que o CPC é instrumento normativo de grande aplicabilidade prática, incidindo subsidiariamente nas mais diversas searas do direito brasileiro.

O âmbito de influência do CPC não fica limitado às demandas cujas partes sejam particulares. Os processos judiciais de interesse da Fazenda Pública seguem fatalmente a codificação. Dessa forma, um novo CPC atinge, de forma direta, o cotidiano da máquina administrativa.

Uma das novidades advindas do CPC é a cláusula geral de negociação processual, prevista em seu art. 190, que outorga uma ampla margem de atuação dos partícipes para regular especificidades do rito de futura (ou presente) demanda judicial. O escopo do presente trabalho é do exatamente discorrer sobre a aplicabilidade do art. 190 do CPC à Fazenda Pública. Aponta-se, nesta sede, a viabilidade do seu emprego, mormente pelo fato de que o Estado, como cediço, promove amplo processo de contratualização de suas atividades.

Permitindo-se o uso de negociação processual atípica no bojo dos ajustes públicos, tenta-se neste artigo também empreender limitações para tal emprego.

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1. O panorama da flexibilidade procedimental e a cláusula geral de negociação prevista no art. 190 do CPC.

A legislação processual brasileira tinha um viés eminentemente abstrato, com o emprego de procedimentos gerais para reger distintas espécies de pretensões de direito material. A legislação procedimental não gozava, portanto, de grande apreço para efetivo amparo da pretensão material deduzida em juízo.

Com a finalidade de justificar tal fato, pode-se indicar, no âmbito eminentemente epistemológico, a necessidade do afastamento do processo em relação ao direito material, sustentada pelos cientistas jurídicos do Século XIX e XX, como forma de aprimorar a autonomia da ciência processual.

Todavia, a utilização do procedimento ordinário, com a sua completa abstração do direito substancial, não angariou resultados satisfatórios, mormente na defesa de direitos de personalidade. Por isso, o rito comum ordinário regulado originalmente pelo antigo Código de Processo Civil (CPC 1973) foi deveras modificado, advindos institutos que intentaram infirmar tal abstração, tais como, por exemplo, a antecipação dos efeitos da tutela.

Dessa forma, começou-se a compreender que a garantia da inafastabilidade da jurisdição não se limitaria ao mero acesso ao Poder Judiciário, mas deveria ser entendida como meio eficaz e substancial para salvaguardar o titular do direito material infringido: em suma, como uma ferramenta ao alcance da Ordem Jurídica Justa[1]. Dessarte, partindo-se dessa visão jurídica, estaríamos sob a égide do primado da tutela jurisdicional.[2]

A tutela jurisdicional é espécie da tutela jurídica, pois é uma das formas que o Estado possui para proteger os direitos subjetivos, a qual só é trazida à baila quando há efetiva lesão ou ameaça ao direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). A primazia do direito material ensejou, no âmbito do direito processual, o surgimento do seu terceiro momento metodológico[3], partindo-se do pressuposto de que o processo, não obstante a sua autonomia com o direito material, deve ser sempre entendido como instrumento na obtenção deste, e não um fim em si.

Essa visão subsidiou notórias modificações na legislação brasileira pertinente ao Direito Processual Civil. Com o fito de confirmar tal premissa, pode-se trazer à baila a construção de técnicas de tutela específica em obrigação de fazer, tais como o art. 11 da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 1985), o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 1990), ou a sistemática de indeferimento liminar meritório (art. 285-A do CPC 1973).

Outrossim, privilegiou-se o primado da efetividade, no sentido de que a norma processual é avaliada consoante as peculiaridades do direito material, de sorte que a legislação procedimental “deve permitir ao juiz encontrar uma técnica processual idônea à tutela das necessidades do caso conflitivo”[4]. Isso reflete a chamada “Terceira Onda do Movimento” de Acesso à Justiça, qual seja, a criação de “mecanismo procedimentais que tornem exequíveis os direitos materiais em juízo e modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução”[5].

Sob o influxo desse cenário, o novo Código de Processo Civil (CPC), formatado pela Lei nº 13.105, de 2015, abarcou modernas premissas fundamentais. A título de ilustração, pode-se citar a outorga de maior manejo de atuação do magistrado, em especial na fase de satisfação executiva, com aviltamento do primado da tipicidade das formas executivas.

Delineando tal fato, o direito processual brasileiro, seguindo tradição românico-germanica, geralmente regulava a satisfação executiva por intermédio de regramentos rígidos, impossibilitando, conseguintemente, o emprego das formas executivas não tipificadas. Como ilustração, pode-se lembrar do rito de execução por quantia certa em face da Fazenda Pública previsto no CPC 1973, cujo procedimento deveria seguir fielmente os ditames do art. 730 e seguintes e não poderia ser substituído por providências determinadas pelo magistrado que, mesmo possuindo maior efetividade, não se coadunariam com o rito ali delineado.

Porém, alterações legislativas empreendidas nos últimos anos no CPC 1973, concernentes à tutela específica de obrigação de fazer/não fazer, como dito antes, infirmaram a aludida premissa, pondo à disposição do juiz um rol exemplificativo de medidas processuais sub-rogatórias ou indutivas.

A premissa da atipicidade das formas executivas foi bastante incentivada pelo CPC, uma vez que o art. 139, IV, outorgou ao magistrado o poder de determinar todas as medidas sub-rogatórias ou coercitivas necessárias para assegurar o cumprimento do provimento jurisdicional, inclusive nas execuções pertinentes à prestação pecuniária.

Outrossim, o CPC assumiu o princípio do respeito ao autorregramento da vontade do processo[6], a fim de outorgar às partes o mister de articular o procedimento de forma consentânea com o interesse dos partícipes. Não se olvida que a legislação processual civil limita os desígnios dos litigantes em demanda específica, tais como a inviabilidade de modificar a competência absoluta[7], de sorte que “a mediação legislativa é indispensável para delimitar a extensão da autonomia da vontade no processo”[8]. Sem embargo, inexistem dúvidas de que há amparo normativo para que pontos fulcrais do itinerário do litígio judicial possam ser delineados mediante desígnio das partes: como exemplo emblemático, pode-se lembrar da cláusula de foro, que possibilita, como cediço, que as partes estabeleçam previamente a competência territorial para deslinde de ulterior demanda judicial derivada de divergências acerca de específico contrato.

A negociação processual, assim, configurara um dos meios de “terceirização” para as partes da função judicante[9], visto que concede aos agentes privados o atributo de dispor das suas situações processuais, com a finalidade inclusive de alterar o procedimento jurisdicional[10]. A força cogente de um rito legal, portanto, é afastada em favor do interesse avençado, o qual intentaria adaptar o procedimento às exigências de uma específica situação[11].

Havia divergência doutrinária acerca da existência de negócio processual sob a égide do CPC 1973[12], mercê da literalidade do então art. 158. Com a superveniência do atual CPC, não há muitas dúvidas acerca da sua incidência, mormente em face do teor do seu art. 190, preceito que será aprofundado oportunamente[13].

Pode-se definir negócio jurídico processual como o acordo de vontades que possibilita regular, dentro dos limites estabelecidos normativamente, situações processuais, podendo ter o condão de modificar o procedimento judicial[14]. A principal classificação do negócio jurídico processual é a distinção entre negócio processual típico e atípico[15].

Deveras, dentro do CPC, há um elenco de inúmeras hipóteses em que os partícipes podem dispor acerca de questões específicas de um processo judicial. Pode-se citar, a título de ilustração: (i) o art. 111, que prevê a conhecida possibilidade de as partes modificarem a competência para processamento de um feito em razão do valor e território, elegendo contratualmente o foro onde serão propostas as futuras ações; (ii) convenção para adiamento da audiência, cf. previsão do art. 362, I; (iii) convenção para suspensão do processo (art. 313, II); ou (iv) seleção consensual do perito (art. 471).

Outrossim, o art. 190 do Código de Processo Civil previu a possibilidade de que as partes capazes estipulem mudanças no procedimento, tratando o feito sobre direitos que admitam autocomposição, para ajustá-lo às especificidades da causa. Esse preceito é qualificado como cláusula geral de negociação sobre o processo[16], permitindo a construção de negócios jurídicos atípicos, dando, assim, ampla margem de atuação dos partícipes para disciplinar questões pontuais de uma futura demanda judicial. Eis alguns exemplos de negócios passíveis de emprego:

Segue lista com alguns exemplos de negócios processuais atípicos permitidos pelo art. 190: acordo de impenhorabilidade, acordo de instância única, acordo de ampliação ou redução de prazos, acordo para superação de preclusão, acordo de substituição de bem penhorado, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória, acordo para limitar número de testemunhas, acordo para autorizar intervenção de terceiro fora das hipóteses legais, acordo para decisão por equidade ou baseada em direito estrangeiro ou consuetudinário, acordo para tornar ilícita uma prova etc[17].

Os requisitos/limitações para estipulação de negócios jurídicos processuais atípicos constam no próprio dispositivo. Deveras:

(i) a ampla negociação processual é permitida apenas sobre direitos que admitam autocomposição, ou seja, feitos em que seja possível a solução consensual. É de se registrar o fato de que o direito discutido seja eventualmente indisponível não obsta solução por consensualidade – a ação alimentícia é exemplo palmar. Não por acaso, há o Enunciado nº 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o qual aduz que “a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”;

(ii) o art. 190 do CPC prevê expressamente que partes plenamente capazes possam estipular mudanças no procedimento. A doutrina majoritária acentua que é a capacidade processual (ou seja, a de estar em juízo) que é prevista naquele preceito[18]. O dispositivo não exige a necessidade de assistência jurídica para celebração do ajuste, havendo, contudo, “indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-judiciária” (Enunciado nº 18 do Fórum Permanente de Processualistas Civis);

(iii) o preceito em comento prevê expressamente que o negócio processual atípico possa ser estruturado “antes ou durante o processo”. Por causa disso, não há impedimento de que tal empreendimento ocorra em sede de contrato de adesão, conforme, inclusive, a própria literalidade do seu parágrafo único;

(iv) o objeto da ampla negociação processual tem como fito estipular “mudanças no procedimento”, podendo haver a convenção sobre “ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”. Sem embargo dessa literalidade, não se pode furtar de consignar que a estipulação de limites claros para atuação das partes é empreendimento deveras dificultoso, de sorte que apenas com o uso mais reiterado dessa cláusula geral, com a consequente definição jurisprudencial, é que seguras balizas serão construídas. Convém anotar, de qualquer sorte, que os tradicionais controles de validade de negócio jurídico, visualizados na legislação civil, são plenamente aplicados para controle da higidez do ajuste derivado deste preceito[19]. Ademais, é inviável o uso da cláusula aberta quando houver normatização expressa sobre específico ajuste processual (a exemplo da cláusula de foro), e “sempre que a matéria for de reserva legal, a negociação processual em torno dela é ilícita” [20].

(v) segundo o parágrafo único do art. 190, de ofício ou a pedido, o magistrado controlará a validade das convenções, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

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2. O negócio processual atípico e a Fazenda Pública

Firmadas considerações acerca do avanço do viés adaptativo do procedimento processual brasileiro às peculiaridades do caso concreto, convém avaliar a aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual por parte da Fazenda Pública.

Deveras, não há muitas dúvidas de que o Estado, mesmo sob o manto do regime jurídico de direito público, possa celebrar negócios processuais a influenciar futuras (ou atuais) demandas judiciais: cláusulas de foro (art. 55, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993) ou transações administrativas incidentes sobre processos pendentes (art. 35, §4º, da Lei nº 13.140, de 2015) são ilustrações emblemáticas desse cenário.

Sem embargo, o ponto a ser abordado doravante é se o art. 190 do CPC seria embasamento idôneo para que o Estado possa empreender convenções processuais atípicas.

Em rápida revisão bibliográfica, sintetizam-se os seguintes argumentos que ensejariam uma resposta desfavorável a ilação acima: (i) a ampla negociação outorgada pelo dispositivo poderia ofender preceitos basilares do regime jurídico-administrativo, tais como o princípio da indisponibilidade do interesse público[21]; (ii) a construção de negócios jurídicos processuais iria de encontro ao primado da transparência, já que o rito processual é oriundo de comandos legais, os quais pressupostamente gozaram de amplo processo de debate e fiscalização no bojo do processo legislativo[22]; e (iii) o Estado estaria promovendo condutas sem embasamento legal direto, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal.

Sobre o último ponto, convém registrar que o art. 190 do CPC seria, desde já, o preceito legal autorizador da conduta de negociação processual por parte da Administração Pública. O respeito ao princípio da legalidade, por conseguinte, estaria sendo respeitado.

Por sua vez, o fato de o indigitado dispositivo do CPC gozar de caracteres genéricos, possibilitando, na prática, uma margem de atuação mais alargada da Fazenda Pública, não tem o condão de ofender o princípio da legalidade.

Deveras, tal primado como esteio de orientação da conduta administrativa passa por processo de redefinição[23]. Sem pretender exaurir todos os alicerces teóricos dessa revisão, citam-se nesta sede três argumentos trazidos: (i) a superação de uma visão de Direito Administrativo eminentemente unilateral, construída sob os auspícios da doutrina gaulesa, para um modelo jurídico consensual, em que se diminuiu a verticalidade da relação entre o Estado e o indíviduo, de sorte que a lei deve ser amorfa no sentido de possibilitar tal composição, em geral construída no âmbito do Poder Executivo[24]; (ii) o processo de constitucionalização do Direito Administrativo fomentou a aplicabilidade direta e imediata, pela Administração Pública, dos primados constitucionais e, assim, entende-se que o administrador é submetido a todo o ordenamento jurídico, e não somente à lei (princípio da juridicidade)[25]; (iii) a necessidade de maior flexibilidade para resolução dos problemas cotidianos, cada vez mais complexos, somado ao alto custo de negociação ocorrido dentro da esfera legislativa, enseja uma factual delegação de atribuições normativas à seara administrativa[26].

Esse novo viés do princípio da legalidade não infirma, decerto,  a premissa já tão reiterada aqui de que o Estado não esteja sob a égide dos comandos legais. Deveras, o que não se pode sustentar é que toda conduta administrativa deva estar detalhadamente detida em lei.

Desse modo, partindo-se de que o art. 190 do CPC seria o preceito legal que autorizaria a Fazenda Pública a empreender negócios processuais atípicos, o primado da legalidade estaria plenamente satisfeito, de sorte que não haveria problemas para que o Estado adaptasse um ulterior (ou atual) processo judicial aos interesses dos partícipes.

Por sua vez, o aspecto de que o negócio processual poderia ensejar problemas relacionados com a transparência está longe de ter incidência nas convenções empreendidas pela Fazenda Pública. Afinal, se muitas vezes contratos de adesão são confeccionados por grandes corporações com cláusulas extremamente draconianas, estruturadas de forma complexas com o fito de trazer benefícios ocultos aos estipulantes, os negócios processuais empreendidos pela Fazenda Pública, inclusive aqueles formatados antes de uma demanda específica, são necessários construídos mediante condutas administrativas públicas, que não gozam, em regra, de qualquer restrição de publicidade.

Com efeito, um negócio processual pode ser estruturado, como se abordará oportunamente, no bojo de um instrumento convocatório de certame licitatório. Nesse caso, a fase interna do processo de licitação, etapa em que é construído o edital, é pública, podendo gozar de grandes debates, ou perante a sociedade (no caso, por exemplo, de audiências públicas, obrigatórias nas hipóteses do art. 39 da Lei nº 8.666, de 1993), ou perante órgãos de controle. A fase de impugnação ao edital (art. 41, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993) também pode servir para o mister de expurgar cláusulas processuais, constantes no edital, potencialmente ilegais ou restritivas de competividade.

Assim, a eventual alegação de falta de transparência da construção dessas convenções processuais, já que regras procedimentais judiciais poderiam ser estabelecidas factualmente à margem de processos tradicionais de legitimação jurídica, tais como, por exemplo, a publicidade por trás do processo legislativo, é inviável em face de negócios empreendidos pela Fazenda Pública.

Assim, soa realmente possível a aplicação da cláusula geral de convenção processual pela Fazenda Pública. Isso é a visão doutrinária majoritária[27]. O que não se pode furtar de reforçar é que há limites para construção de convenções processuais por parte da Fazenda Pública, tais como a própria inviabilidade de expurgo de preceito expresso legal, além da própria necessidade de que o avençado não vá de encontro a primados de salvaguarda do interesse coletivo. Isso será abordado a seguir.

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3. Os contratos da Administração Pública e o art. 190 do CPC

Partindo-se do princípio de que o art. 190 do CPC pode ser empregado pela Fazenda Pública, este trabalho passará a evidenciar a ampla possibilidade de uso das convenções processuais pelo Estado nas suas relações com particulares.

Afinal, se tal premissa é um truísmo no âmbito dos negócios processuais estruturados no deslinde do feito judicial, isso também ocorre previamente a uma demanda judicial específica. Uma vez que a contratualização é instrumento usado à saciedade no cotidiano administrativo, esses ajustes podem implementar negociações processuais, que incidam em futuras lides.

3.1. A ampla contratação pela Fazenda Pública

Como cediço, o Estado possui grande influência no dia-a-dia dos indivíduos. Sua esfera de atuação é deveras ampla. A doutrina administrativista, em geral, acentua a existência de três grandes atividades estatais, quais sejam, o fomento, a polícia administrativa e o serviço público[28].

Sem embargo de essas atividades gozarem de várias das características alocadas no bojo do regime jurídico administrativo, em especial a relação de verticalidade entre o Estado e o particular, a concretização dessas ações administrativas muitas vezes pressupõe instrumentos de contratualização com o particular – isto é, mesmo com elementos derrogatórios do regime público, o acordo de vontade ainda seria pressuposto para consolidação dessas atividades.

Detalhemos.

A atividade de fomento consubstancia-se como a conduta administrativa de incentivo à iniciativa privada, com o mister de atender específico desiderato público.  Benefícios fiscais, subvenções ou empréstimos são exemplos de fomento[29]. Para concretização dessas condutas, muitas vezes acordos de vontades com particulares são imprescindíveis. À título de ilustração, pode-se lembrar respectivamente: (i) a formalização de isenção individual pressupõe iniciativa do particular e concordância da autoridade tributária (art. 179 do Código Tributário Nacional); (ii) o recebimento, por um beneficiário do programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), de subvenção econômica que ensejará diminuição do valor de aquisição do futuro imóvel, pressupõe celebração de contrato do particular com o agente financeiro do programa (art. 2º, I, do Decreto nº 7.499, de 2011); e (iii) a União celebrou contrato de empréstimo com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), com base no art. 1º da Lei nº 11.948, de 2009, a fim de que o BNDES promovesse mútuos com agentes produtores nacionais, intentando desenvolver setores econômicos específicos.

Por sua vez, a prestação de serviço público tem como escopo solver necessidades concretas dos indivíduos, configurando uma atuação comissiva do Estado (ou entidade delegada) a fim de conceder uma utilidade específica ao usuário. Como cediço, o serviço público pode ser prestado sem ter usuários determinados (serviço público universal), enquanto que na prestação de serviço público uti singuli, o usuário paga uma determinada contraprestação e, em recompensa, recebe uma prestação que o beneficiará de forma concreta.

Na primeira hipótese, o serviço público é prestado de forma direta pelo Estado. Serviços de iluminação pública ou serviço de limpeza das ruas são ilustrações emblemáticas dessa hipótese. Nesses casos, processos de contratação pública são necessários a fim de fornecer insumos necessários para sustentar tal prestação, a exemplo, respectivamente,  de contratos para fornecimento de postes ou contratos para fornecimento de postos de trabalho (terceirização).

No caso da prestação de serviço público uti singuli, geralmente se promove delegação do exercício do serviço público, mediante celebração de contratos de concessão ou permissão de serviço público (art. 175 da Constituição Federal). O futuro concessionário ou permissionário materializará a prestação do serviço público, percebendo, em regra, dos usuários tarifa específica, tudo nos termos delineados pelo ajuste público.

Por sua vez, convém trazer à baila a noção de polícia administrativa, qual seja, “toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo”[30]. Como grande distinção em relação ao serviço público, percebe-se que nesta não há a outorga de uma comodidade a um específico individuo (ou grupo), mas uma conduta de restrição de liberdade, com o mister de garantir um bom convívio social.[31]

O exercício do Poder de Polícia, conforme tradicional entendimento doutrinário, é indelegável a entidades privadas, já que não é possível, sob pena de manifesto desrespeito ao princípio da isonomia, que indivíduos restrinjam atitudes empreendidas por outros, ensejando, na prática, que uns exercessem supremacia sobre outros. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI nº 1717). Não se impede, contudo, que atos meramente executórios, prévios e necessários para consubstanciar atos restritivos do exercício de liberdade e propriedade, sejam praticados por entidades privadas, uma vez que seriam apenas instrumentos para embasar o aludido ato restritivo, ato este que é praticado pela autoridade estatal e, por conseguinte, não é delegado[32].

A título de exemplo, convém citar os controles de velocidade instalados nos logradouros das cidades, os quais geralmente pertencem a entidades privadas. No instante em que a máquina verifica o excesso de velocidade, há transmissão automática da aludida informação ao órgão estatal, o qual, verificando a violação de norma cogente, aplica a multa devida. O liame entre o Estado e essas entidades privadas que prestam serviços acessórios do poder de polícia é um contrato administrativo, em regra precedido de certame licitatório, cujo instrumento define desde já as regras da futura avença administrativa.

Continuando, deve-se lembrar que o fornecimento de bens e serviços à Administração Pública pressupõe a celebração de contratos administrativos. A despeito da notória existência de cláusulas exorbitantes em ajustes públicos, derivados da relação de verticalidade existente no bojo do regime administrativo público, não se pode expurgar a premissa de que a prestação de serviços (ou fornecimento de bens) ao Estado sempre pressupõe voluntariedade do particular, de participar de um certame ou de celebrar um ajuste com o Poder Público.

Dentro, portanto, dessa grande amplitude de acordo de vontades empreendido entre um particular e o Estado, nada obstaria que a Administração Pública empreendesse negócios processuais dentro desses ajustes, com o fito de delinear questões relacionadas com eventual demanda judicial. Isso já existe bastante na realidade administrativa, podendo-se registrar, por exemplo, a cláusula de foro obrigatória em contratos administrativos (art. 55, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993). O que se pretende apontar nesta sede é que a cláusula geral de negociação processual, constante no art. 190 do CPC, pode ser empregada no âmbito dos ajustes contratuais realizados pelo Poder Público.

Mas, então, quais seriam os limites de emprego dessa cláusula geral? É o que veremos a seguir.

3.2. O uso da negociação processual pela Administração Pública: incidência e limites.

Mercê da ampla contratualização existente na seara pública, não há óbice que tais ajustes públicos contenham cláusula específica cujo objeto se relacione com o procedimento de futura demanda judicial. Esse empreendimento, como se sustentou nesta sede, está embasado no art. 190 do CPC.

Sabe-se que grande parte dos contratos celebrados pelo Poder Público pressupõe certame licitatório. É o que estabelece a Constituição Federal (art. 37, XXI). Nesses casos, o instrumento convocatório (edital ou carta-convite, conforme o caso) tem o condão de divulgar o interesse de uma determinada prestação de particular, mas também é elemento “veiculador de normas que disciplinam o certame e a contratação subsequente”[33].

Assim, o instrumento convocatório pode trazer, em seu bojo, comandos que derivem negócios processuais. Isso já ocorre, decerto, no caso da cláusula de foro, tendo em vista exigência normativa expressa, já abordada outrora. Cláusula arbitral também pode constar no edital (art. 1º, §1º, da Lei nº 9.307, de 1996). Sem embargo, outras condições que influenciarão rito de futura demanda relacionada com contrato administrativo podem ser estabelecidas casuisticamente, com espeque no art. 190 do CPC.

Por exemplo, o edital (ou a minuta de contrato que o subsidia) de uma licitação de concessão de determinado serviço público pode estabelecer uma cláusula que veda pedido, pelo concessionário, de execução provisória de uma decisão judicial relacionada à futura delegação, ou conter acordo de ampliação ou redução de prazos processuais concernentes a futuro processo. Outrossim, em contrato administrativo cujo objeto é a prestação de serviços de natureza continuada (art. 57, II, da Lei nº 8.666, de 1993), nada impede que seja estabelecida cláusulas de confidencialidade de determinadas informações obtidas pelo particular na execução da avença, impossibilitando, assim, seu emprego como instrumento de prova (tornando ilícito, de forma convencional, o uso de específica prova em demanda judicial).

Os limites para uso do art. 190 do CPC em instrumentos convocatórios seriam aqueles tradicionalmente trazidos pela doutrina processualista para uso da cláusula geral, já abordados outrora, acrescentando-se, de qualquer sorte, a necessidade de que a convenção processual implementada no instrumento esteja embasada em motivação idônea, que evidencie específico interesse administrativo legítimo que a embase. Afinal, uma cláusula desse naipe pode configurar, ao fim e ao cabo, uma restrição competitiva ilícita, infringindo o disposto no art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666, de 1993 (e o próprio art. 37, XXI, CF).

Afinal, caso se implemente, por exemplo, uma convenção processual no edital de concessão de serviço público, em que se estabeleça que demandas judiciais propostas pela futura concessionária que tratem de questões relacionadas com a execução do contrato administrativo sejam julgadas em instância única[34], poderia qualificar uma cláusula potencialmente restritiva de competitividade. Afinal, em tais espécies de contrato, em que há vultoso dispêndio de recursos pelo futuro particular, muitas vezes de origem estrangeira, a impossibilidade de apresentação de recurso judicial pelo futuro concessionário pode desestimular a participação de inúmeros licitantes na delegação da concessão, haja vista a instabilidade regulatória derivada desse requisito do edital, violando o primado da competividade, preceito tão caro à licitação.

A cláusula geral de negociação processual prevista no art. 190 do CPC deve ser usada com bastante parcimônia em licitações. O seu uso inclusive só soaria legítimo normativamente em certames de maior vulto, cenários em que a vulnerabilidade dos licitantes é bastante diminuta. Afinal, partindo-se do princípio de que todo certame licitatório tem aprovação jurídica pela advocacia pública (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993), apenas em tais espécies de licitações é que se verifica um efetivo assessoramento de advogados privados aos licitantes, já que nessa hipótese os particulares que disputam a licitação geralmente são grandes companhias e sociedades empresárias.

Tendo em vista tal fato, extrai-se a ilação de que ofenderia a literalidade do art. 190, parágrafo único, do CPC o uso da cláusula geral em licitações exclusivas para pequenos empreendedores, de que trata o art. 47, I, da Lei Complementar nº 123, de 2016. Afinal, em tais certames, de valor diminuto (até oitenta mil reais), nas quais participam microempresas e empresas de pequeno porte, o estabelecimento de convenções processuais atípicas iria de encontro ao impedimento de utilizá-los em face de atores vulneráveis.

De qualquer sorte, é bom anotar que o art. 190 do CPC não incide apenas em contratos administrativos derivados de licitação. Outras hipóteses de ajustes administrativos podem utilizar aquele comando. Contratos administrativos derivados de hipóteses de contratação direta gozam, inclusive, de maior flexibilidade no uso de negociações processuais atípicas, já que não traz em seu bojo preocupações relacionadas com a competividade, tratadas acima.

Ademais, instrumentos administrativos cujas partes sejam entes federativos, tais como contratos de garantia/contragarantia de operações de crédito (art. 167, §4º, da Constituição Federal; art. 40 da Lei Complementar nº 101, de 2000) ou convênios administrativos (art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993 c/c art. 1º, §1º, I, do Decreto nº 6.170, de 2007), também podem empregar convenções processuais atípicas. Nesses casos, inclusive, não há que se falar, em geral, de situações de vulnerabilidade, haja vista que ambos os partícipes podem ter o assessoramento das respectivas advocacias públicas, os quais avaliariam a pertinência normativa das negociações processuais ali estabelecidas.

Extrai-se, portanto, que a cláusula geral de negociação processual, trazida pelo art. 190 do CPC, pode ser implementada em ajustes administrativos. Sem embargo, tal preceito não tem o condão de estimular convenções em desacordo com o interesse coletivo, bem como violadoras de preceitos normativos expressos. Apenas a casuística justificará a pertinência (ou ilegalidade) da convenção empreendida.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista o exposto no presente artigo, pode-se concluir que:

1. A Administração Pública pode realizar negócios processuais, inclusive atípicos, com base no art. 190 do CPC;

2. As convenções processuais atípicas podem ser implementadas nos contratos realizados pela Administração Pública com terceiros, previamente a uma demanda judicial;

3. Os negócios jurídicos processuais atípicos podem constar no bojo de instrumento convocatório. Sem embargo, para tal empreendimento, haveria necessidade de que a convenção processual implementada esteja embasada em motivação idônea, que evidencie específico interesse administrativo legítimo que a embase, sob pena de eventual alegação de restrição à competividade;

4. Negócios jurídicos processuais atípicos só seriam adequados em licitações de maior importe, oportunidade em que o cenário de vulnerabilidade dos licitantes se tornaria mais diminuta, mercê do maior assessoramento jurídico dos particulares em tal espécie de disputa; e

5. O art. 190 do CPC não incide apenas em contratos administrativos derivados de licitação. Outras hipóteses de ajustes administrativos podem utilizar aquele comando.

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REFERÊNCIAS

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Tutela antecipatória. São Paulo: Saraiva, 2001.

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Notas

[1] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover (Coord.). et al. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 129; MORAIS, José Luís Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos: o acesso à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS. Porto Alegre. v.26. n.77. p.183-218. mar. 2000, p. 186.

[2] AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Tutela antecipatória. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 32.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 22.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade a atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Orgs. José Miguel Garcia Medina e outros, p. 230-1.

[5] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 71.

[6] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 133.

[7] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 71.

[8] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 134.

[9] DAVIS, Kevin E. & HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 145.

[10] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 380.

[11] DUARTE, Antonio Aurélio A. R. Negócios processuais e seus novos desafios. In: Revista dos Tribunais, v. 955/2015, Maio/2015, p. 211.

[12] A título de ilustração, Cândido Rangel DINAMARCO (In: Instituições de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 2, p. 484 e ss.) aduzia a inexistência dessa espécie de ato processual, mercê da premissa de que a vontade das partes não tinha o condão de implementar, per si, os efeitos do indigitado ato, os quais seriam impostos diretamente pela lei. De outra banda, Luiz FUX (In: Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 432 e ss.) acentuava a possibilidade excepcional de negócios processuais, uma vez que o antigo digesto processual delimitava, em algumas situações, atribuição dispositiva às partes, tais como a convenção de suspensão do processo e o foro de eleição.

[13] Aduzindo expressamente a existência do negócio processual no bojo do atual CPC: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 375 e ss.; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 61 e ss.

[14] GOMES, Raphael Noleto A. Da (in)aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual no âmbito da fazenda pública em juízo. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás. Belo Horizonte, ano 29, jan/dez. 2016; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 375

[15] Pode-se também enaltecer a distinção entre negócio processual expresso e negócio processual tácito. No caso deste último, o negócio pode ser celebrado de forma comissiva, como a realização de uma conduta incompatível com a vontade de recorrer, ou de forma omissiva, como a não alegação de convenção de arbitragem (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 383). Acerca da omissão no bojo do processo, convém transcrever a pertinente lição de Leonardo Carneiro da Cunha: “(...) percebe-se que há dois tipos de omissão no processo: (a) a omissão contumacial e (b) a omissão negocial. Aquela é um ato-fato, esta é um negócio jurídico. E tal diferença é importante. O assistente, por exemplo, não pode atuar contra a vontade do assistido. Significa que, no tocante à omissões, o assistente não pode atuar quando a omissão for negocial. Assim, se o assistido for o réu e este não opuser exceção de incompetência ou não suscitar preliminar de convenção de arbitragem, o assistente não poderá fazê-lo, pois, se o fizer, estará a contrariar a vontade do assistido. Se, entretanto, o assistido não contesta ou não recorre, o assistente poderá fazê-lo, sem que esteja a contrariar sua vontade, pois a revela e a ausência de recurso são atos-fatos, sendo irrelevante a vontade”. (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 45).

[16] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 384.

[17] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 385-6.

[18] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 389; GOMES, Raphael Noleto A. Da (in)aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual no âmbito da fazenda pública em juízo. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás. Belo Horizonte, ano 29, jan/dez. 2016.

[19] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 392-3.

[20] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 393.

[21] GOMES, Raphael Noleto A. Da (in)aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual no âmbito da fazenda pública em juízo. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás. Belo Horizonte, ano 29, jan/dez. 2016.

[22] DAVIS, Kevin E. & HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. In: Coleção Grandes Temas do Novo CPC v. 1. Org: Antonio de Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodium, 2016, p. 148. Na verdade, os autores trazem esse argumento de uma forma inclusive mais abrangente, atingindo qualquer espécie de negociação processual, e não apenas àquelas em que uma das partes é a Fazenda Pública.

[23] MORAES, Germana de O. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004, p. 27 e ss.

[24] GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, Regulação e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 2. Ed. Fórum, 2013, p. 60 e ss; JURUBEBA, Diego. Direito Administrativo e participação democrática: análise dos fundamentos e técnicas de administração pública consensual. In: Revista da AGU, v. 15, n. 1, jan/mar. 2016, p. 175.

[25] ROCHA, Carmem Lúcia A. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 79; MORAES, Germana de O. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004, p. 29; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 34-38.

[26] MONTEIRO, Jorge V. Como funciona o governo: escolhas públicas na democracia representativa. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007, p. 72; GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, Regulação e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 2. Ed. Fórum, 2013, p. 91-2;

[27] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18. ed. Salvador: JusPodium, 2016, p. 390. Enunciado nº 256 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 55.

[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 57.

[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 56.

[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 665

[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 809.

[33] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 834.

[34] Essa hipótese, por exemplo, é trazida por Fredie Didier Jr. Entende-se, nesta sede, que essa única instância seria aplicada apenas no caso de algum pedido solicitado pelo concessionário fosse julgado improcedente. Afinal, caso ocorresse o contrário, a negociação processual não seria válida, haja vista afastar a remessa necessária (art. 496 do CPC).