Impugnação à contestação: pedido de inversão do ônus da prova e argumentos para afastar a aplicação do enunciado da Súmula nº 385 do STJ

Breves comentários. O modelo abaixo apresenta teses para combater argumentos que em geral são usados pelas empresas prestadoras de serviços de telefonia móvel em casos em que é aberta linha telefônica móvel em nome do consumidor (sem que ele a tenha solicitado) e inserido o nome dele em cadastro de proteção ao crédito (SPC, SERASA e afins) pelo não pagamento dessa suposta dívida.

Nesses casos, em geral as empresas reclamadas juntam, como suposta prova da contratação dos serviços, print screen da tela do seu sistema interno de banco de dados. Veremos que isso, por si só, não pode ser considerado como prova da contratação de serviços.

As empresas costumam, ainda, em sede de contestação, juntar comprovante dos órgãos de proteção ao crédito contendo inscrições/negativações de dívidas registradas em nome do consumidor que já estejam excluídas/canceladas, visando pleitear a aplicação do enunciado da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça. Por exemplo, uma determinada empresa de telefonia móvel faz a inserção no SERASA de uma dívida  inexistente no valor de R$ 300,00 (trata-se, portanto, de uma negativação indevida). O consumidor ajuíza ação pleiteando a declaração de inexistência do referido débito, a retirada do nome dele do SERASA e indenização por danos morais. Em sede de contestação, a empresa pleiteia a aplicação da Súmula nº 385 do STJ para exclusão da indenização por dano moral, alegando que há um ano o reclamante/autor teve seu nome negativado por outra empresa. O presente modelo traz argumentação no sentido de que tal tese tem que ser rejeitada se não existir outras inscrições indevidas no exato momento em que a negativação discutida no processo foi inserida no SPC/SERASA; em outras palavras, devem ser desconsideradas, para efeito de incidência do enunciado da mencionada súmula, negativações que já estiverem canceladas/excluídas dos órgãos de proteção ao crédito. No exemplo que fora dado, tendo em vista que quando a negativação pela dívida de R$ 300,00 foi inserida em órgão de proteção ao crédito não existiam outras inscrições indevidas, e já estando cancelada/excluída a negativação que fora alegada em contestação, não deve ser aplicado o enunciado da Súmula nº 385 do STJ.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CUIABÁ – ESTADO DE MATO GROSSO,

Processo n. XXXXXXXXXXXXXX

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos do processo supracitado, vem, por meio do seu Advogado, apresentar IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO ofertada pela Reclamada. 

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1. SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

Ao tomar conhecimento da existência de uma dívida de R$ 188,90, oriunda de uma linha telefônica (XX XXXXX-XXXX) que o Requerente desconhecia ter solicitado, ele procedeu à abertura do Protocolo de Serviço n. XXXXXXXXXX junto à empresa Reclamada, visando cancelar a referida linha e a respectiva dívida. 

Em razão da abertura do mencionado protocolo, o Reclamante tranquilizou-se, pois acreditou que tudo estava resolvido. Porém, em 25.07.2017, ele tentou realizar financiamento de uma motocicleta junto à empresa XXXXXXX, tendo sido este recusado em razão de “restrição” existente em seu nome. 

Ao consultar seu nome no Serviço de Proteção ao Crédito, o Demandante descobriu que existia uma restrição no valor de R$ 188,90, tendo como credora a empresa reclamada. 

Assim, o Reclamante ajuizou a presente demanda, com o objetivo de declarar a inexistência do débito, cancelar a inscrição do seu nome junto ao Serviço de Proteção ao Crédito, pleiteando ainda a reparação dos danos morais que sofreu. 

Este Juízo deferiu medida liminar para excluir o nome do reclamante dos órgãos de proteção ao crédito, bem como a suspensão da linha telefônica n. XX XXXXX-XXXX e dos respectivos débitos.

Em audiência de conciliação, a Reclamada ofereceu, a título de acordo, a quantia de R$ X.XXX,XX, pela compensação pelos danos morais, mais o cancelamento do débito, da linha telefônica e exclusão da negativação nos órgãos de proteção ao crédito. Como tal proposta foi recusada, a Requerida apresentou contestação.

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2. SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO 

Em sua peça de contestação, a Reclamada sustentou: 1) que os débitos que ensejaram a inscrição do nome do autor no Serviço de Proteção ao Crédito se deu inicialmente na modalidade pré-paga, tendo ocorrido posteriormente a migração para a modalidade pós-paga; 2) a modalidade pré-paga não possui contrato escrito, impossibilitando sua apresentação nestes autos; 3) a inscrição do nome do autor no SPC se deu por culpa exclusiva dele, que deixou de pagar as faturas mensais do telefone; 4) que o reclamante seria um devedor contumaz, requerendo a aplicação do enunciado da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça. 

Para supostamente comprovar a contratação dos serviços, juntou a Reclamada print screen da tela do seu sistema interno de banco de dados.

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3. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: O print SCREEN DA TELA DO SISTEMA INTERNO DE BANCO DE DADOS DA RECLAMADA, POR SI SÓ, NÃO SERVE PARA PROVAR A CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS

De início, é preciso destacar que a relação jurídica entre o autor e a ré, que está sendo discutida nestes autos, é consumerista, devendo, portanto, incidir as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, deve ser aplicado a favor do reclamante a inversão do ônus da prova, tendo em vista que os requisitos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, estão presentes neste caso.

O citado dispositivo legal preceitua que haverá a inversão do ônus da prova quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for o requerente hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Uma vez deferida a inversão do ônus da prova, caberá ao reclamado se desincumbir das alegações da parte adversária.

A verossimilhança das alegações do autor está demonstrada pela juntada em anexo à petição inicial do Protocolo de Serviço n. XXXXXXXXXX. 

No mencionado protocolo, demonstrou-se que o reclamante tentou efetivar o cancelamento da linha e dos débitos, mas assim não procedeu a reclamada, tanto que mandou registrar o nome dele no Serviço de Proteção ao Crédito. E em sua peça de contestação a Reclamada sequer fez menção ao referido protocolo de serviço, não se desincumbindo de provar o contrário, estando presente, portanto, a verossimilhança das alegações. 

Ademais, em sua defesa, alegou a reclamada que houve sim a contratação dos serviços, e que este se deu de forma regular e em consonância com a legalidade. Para comprovar tal alegação, juntou no corpo da própria contestação um print screen da tela do seu sistema interno de banco de dados. 

Ora, Excelência, a tela de um sistema interno de banco de dados de um fornecedor de produtos e serviços não pode servir, por si só, para provar alguma coisa, visto que este pode ser alimentado com informações de forma unilateral, sem qualquer participação do consumidor. Nesse sentido: 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGILIDADE DE DÉBITO – Sentença de improcedência – Insurgência da autora – Possibilidade – Relação contratual que não restou evidenciada nos autos – "Print" de tela do sistema interno da requerida que não configura prova idônea – Unilateralidade – Sentença reformada – Recurso provido. (TJSP, Apelação n. 1008902-73.2016.8.26.0224, Relator: Hélio Faria, Data de Julgamento: 14/02/2017, 18ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/02/2017). – Grifo nosso. [1].

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO OI PAGGO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR INDEVIDAMENTE COBRADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cabia à parte recorrida, nos termos dos artigos 6º, VIII do CDC e 372, II do CPC, a prova da efetiva contratação do serviço "OI PAGGO". Entretanto, nenhuma prova foi produzida neste sentido, vez que o print da tela do sistema interno (fl. 50) não corrobora como prova, pois produzida unilateralmente pelas recorridas. 2. Assim, em não comprovada a contratação, por consequência, descabem os débitos cobrados relativamente ao serviço "OI PAGGO", sendo viável o cancelamento, bem como a restituição em dobro dos valores indevidamente pagos, nos temos do art. 42, parágrafo único do CDC. 3. No que toca ao pedido de condenação em danos morais, é de se observar que o registro nos órgãos de proteção ao crédito realizado de forma indevida gera dano que prescinde de comprovação de prejuízo, sendo conceituado como dano in re ipsa. 4. No caso dos autos, houve a negativação do nome do recorrente em 11/09/2009. (...). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE, Apelação n. 0153462-15.2012.8.06.0001, Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte, julgado em 05.07.2017). - Grifo nosso [2].

Cabe ressaltar, Excelência, que a Reclamada não juntou aos autos contrato escrito ou áudio que demonstre a contratação dos serviços.

Nesse sentido, não merece prosperar a alegação de que em decorrência da migração da forma pré-paga para a pós-paga, não há contrato escrito. Quando se migra de plano, há sim necessidade de contrato; ou este é escrito, ou, como acontece em alguns casos, o cliente telefona para a Operadora e contrata o plano; e, neste último caso, o áudio deve ficar guardado para comprovação do negócio jurídico e vir aos autos caso seja questionada a existência da contratação dos serviços. 

Assim, o Reclamante requer a inversão do ônus da prova a seu favor, visto que o print screen da tela do sistema interno da reclamada não serve para provar a contratação dos serviços. 

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4. DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 385 DO STJ 

A Reclamada informa ainda que o Autor possui contra si mais duas negativações no SPC/SERASA. Por isso, requer, subsidiariamente, que, caso o Juízo entenda ser indevida a negativação do nome do autor, seja aplicado o enunciado da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

Trata-se, Excelência, de uma alegação inverídica da reclamada, visando escusar-se do seu dever de reparar os danos morais praticados contra o Autor.

Analisando os print screen acostados no corpo da própria peça de contestação, nota-se que a dívida de R$ 188,90, oriunda da Reclamada, foi inserida em 05.07.2017 no SPC, e quando ela foi inserida não existiam outras negativações em nome do autor.

As negativações feitas por outras empresas que a Reclamada informa já estavam todas canceladas/excluídas quando fora inserida a negativação no valor de R$ 188,90. Aliás, o uso destas é ilegítimo. Se tais informações não poderiam sequer ser usadas contra o consumidor, se necessitasse de crédito no mercado, com mais razão não poderia ser usada neste processo judicial.

As negativações das empresas YYYYYYY e ZZZZZZ foram excluídas do SPC/SERASA, respectivamente, em 05.06.2013 e em 04.03.2014. Como vimos, a negativação da empresa reclamada na presente demanda foi inserida no SPC em 05.07.2017, e NAQUELE MOMENTO NÃO EXISTIA NENHUMA OUTRA NEGATIVAÇÃO.

Portanto, o caso destes autos não se amolda ao teor do enunciado da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça. 

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – NEGATIVAÇÃO EM ORGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL PRESUMIDO – EXISTÊNCIA DE APONTAMENTO ANTERIOR – NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 385 DO STJ – VALOR INDENIZATÓRIO – PRECEDENTES DO TJMT – RECURSO PROVIDO.

- No caso de inscrição indevida no cadastro de inadimplentes considera-se presumido o dano moral, não havendo necessidade da prova do prejuízo, desde que comprovado o evento danoso. 

- O histórico financeiro negativo excluído ou cancelado não afasta a ilicitude de inscrição indevida. 

- No arbitramento do dano moral, o juiz deve observar o grau de culpa e o porte econômico das partes, valorar o bom senso e as peculiaridades do caso concreto, pois o propósito é inibir a conduta antijurídica do ofensor, sem enriquecer indevidamente o ofendido.

(TJMT, Apelação n. 109919/2013, Des. ADILSON POLEGATO DE FREITAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/11/2014, Publicado no DJE 11/11/2014). – Grifo nosso. [3]

Para não deixarmos qualquer dúvida acerca do entendimento exposto na Apelação n. 109919/2013, transcrevemos abaixo trecho do relatório do mencionado recurso, da lavra do Des. Adilson Polegato de Freitas:

(...)O apelante ajuizou a presente ação em 28.2.2011 sob o argumento de que houve conduta ilícita da apelante na negativação de seu nome nos cadastros de inadimplentes pelo débito no valor de R$ 367,29 (trezentos e sessenta e sete reais e vinte e nove centavos). Nos autos, está comprovado que o apelante foi inscrito no cadastro de mal pagadores em maio de 2008, pelo valor acima referido, por força do contrato nº 4783079466000034, fls. 21. O apelado, em sua contestação, reconhece a inscrição no cadastro de inadimplentes em 25.5.2008, no valor de R$ 367,29 (trezentos e sessenta e sete reais e vinte e nove centavos), por força do contrato nº 478307946000034 e a sua exclusão em 10.8.2009 (fls. 34/37). 

(...)

Noutra senda, o histórico financeiro negativo do apelante (fls.34/37), no caso específico, não afasta a ilicitude de inscrição levada a efeito pelo apelado em 25.5.2008 e que chegou ao conhecimento do apelante em 6.7.2009, ou seja, antes da exclusão em 10.8.2009 (fls. 34/37). Anoto que todas as anotações anteriores são relativos a anos pretéritos e foram excluídas, canceladas, portanto não podem surtir efeitos nesta demanda. Essa circunstância, por si só, afasta a aplicação da Súmula 385 do c. STJ.

(...). – Grifo nosso. 

Caso estes argumentos não sejam suficientes para convencer este Juízo, deve-se ressaltar, ainda, que há entendimentos do Superior Tribunal de Justiça que vêm interpretando o enunciado da Súmula nº 385 no sentido de que ela só deve ser aplicada quando a indenização for pleiteada em face dos órgãos de proteção ao crédito: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÕES ANTERIORES. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESE EM QUE NÃO SE APLICA A SÚMULA 385/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. SÚMULA 7/STJ. 1. A incidência da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça somente é aplicável às hipóteses em que a indenização é pleiteada em face do órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, que deixa de providenciar a notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC antes de efetivar a anotação do nome do devedor no cadastro. Precedentes. 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. 3. Nesse contexto, a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar o vedado revolvimento de matéria fático-probatória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 364.115/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 11.12.13). – Grifo nosso. [4]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. FALTA DE REQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÕES ANTERIORES. IRRELEVÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 385/STJ. 1. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 211/STJ quando a questão suscitada no recurso especial, não obstante a oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pela Corte a quo. 2. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, não regulariza a omissão apontada, depende da veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do CPC. 3. A Súmula n. 385/STJ somente é aplicável às hipóteses em que a indenização é pleiteada contra o órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito que deixa de proceder à notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC antes de efetivar a anotação do nome do devedor. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 355.468/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 29.11.2013). – Grifo nosso. [5].

Em conclusão, no presente caso, em razão de toda a argumentação exposta, deve ser afastada a aplicação do enunciado da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, o Reclamante requer:

1)  julgamento antecipado da lide; 

2) a inversão do ônus da prova a seu favor, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

3) sejam rechaçadas todas as alegações de fato e de direito arguidas pela Reclamada, e, por conseguinte, julgados procedentes os pedidos formulados na peça vestibular. 

Cuiabá/MT, 06 de Fevereiro de 2018.

Thiago Borges Mesquita de Lima                     

 OAB/MT nº 19547

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Notas

[1] Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=10180402&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_3e838f11e3c04f998d98e1ede6fd4e38&vlCaptcha=uAay&novoVlCaptcha= (acesso em 09.02.2018).

[2] Disponível em: http://esaj.tjce.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=3131812&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_8be429e849674f0d9ab41444478e6bbe&g-recaptcha-response=03AA7ASh1PvlNqhby38zj15Xbo9RchBjpLB3fRI2UQGAVT4xy6aw0yKFpvgFAYGnc_FNjKJCxyy6qX9utAlVkfdV2Gi4DBBZC33FzkGtdcwPe3kkSESX1S0aIpk0maZY6m1FSt5yuyTkxy6Qq4gPwfFlqy2T3LxBJ9OXKybCeDqqSnIDpwBzSG0Ioj6OpoUgAJLuOh-eRnxT3ZICKQS-tM7h9eJXHhIuCZj9P9XHhsL7Gw-y1cCC3bwuLu-srl3Om0X-q2pne-hatK4AwQRbPuTdTirYOUkth32hrCqDR7OPiljxDfY-FUUshvpt1QlyyTGQKHzgpIllKrf540f3BChEaYI7Wp_fJ_ZA (acesso em 09.02.2018). 

[3] Disponível: http://jurisprudencia.tjmt.jus.br/home/RetornaDocumentoAcordao?tipoProcesso=Acordao&id=260432&colegiado=Segunda (acesso em 09.02.2018).

[4] Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1279999&num_registro=201301971296&data=20131211&formato=PDF (acesso em 09.02.2018).

[5] Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1281616&num_registro=201301752653&data=20131129&formato=PDF (acesso em 09.02.2018).