Aborto em casos de anencefalia

"A vida e a morte, dois extremos, dois opostos, dois fenômenos em cuja seqüência se desenvolve todo o destino do homem, do ser humano considerado como pessoa pelo direito."D. Gogliano

De algum tempo venho maturando a possibilidade de me arvorar a alguns comentários acerca da interrupção da gravidez quando o produto da concepção tem declarada a inviabilidade de sua vida extra-uterina em razão da anencefalia. Explico a cautela; por entender que o assunto ultrapassa a seara do Direito Penal, adentrando profundamente em premissas de ordem ética, jurídica, política, moral, religiosa e filosófica, e assim, ou trataria o tema de maneira perfunctória ou me deteria em preparar um tratado sobre este. Tentarei fazer nas presentes linhas a primeira opção e peço as graças de Deus e dos Orixás para que me reste iluminado.

A Medicina é uma das mais sublimes atividades profissionais desenvolvida pelo homem em todos os tempos, onde a valorização da vida e da saúde humanas atinge o seu ápice. Deve ser exercida com responsabilidade, sinceridade de propósitos e respeito ao ser humano, o que, o jornalista Alexandre Garcia bem definiu ao dizer o que se esperar do médico: "o desprendimento, a sabedoria, a percepção, fazem do médico um mortal incomum. Por isso, antes de tudo é preciso ter nascido para isso. Quem tiver vocação para super-homem vira médico." (disponível em http//www.aliancaunimed.com.br, consultado em 21/11/2004)

Ao Direito cumpre o papel de gerir todas as relações que se desenvolvem e que têm reflexo na vida do homem. Ambas as ciências devem caminhar juntas, posto que indispensáveis à aventura humana, mantendo sempre o equilíbrio que se fizer necessário, cada qual respeitando o papel que lhe fora incumbido, desempenhando irrefutavelmente a manutenção da vida em todas as suas dimensões.

Sobre o assunto vale a contribuição do Prof. Sérgio Habib, ancorado no pensamento de Nelson Hungria: "foi o médico francês Klotz-Forest quem, modernamente, iniciou a campanha contra a incriminação do aborto, procurando reabilitar o princípio romanístico de que a mulher tem o direito de dispor livremente do seu próprio corpo e, portanto, de recusar a maternidade, sendo que o feto, no período da gestação, é uma simples parte das entranhas maternas "(in Comentários, Forense, 1953, v.V, p. 264).

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DA ANENCEFALIA

A questão desta integração ou até mesmo de sua (des)integração, ora posta em debate, diz respeito à possibilidade do médico realizar a extirpação do feto anencefálico, sem tornar-se co-autor do crime de aborto, bem como de excluir a culpabilidade da mãe que tenha tomado tal decisão.

De logo insta definir o que seria o abortamento: Abortar, etimologicamente (ab-ortus, privar do nascimento), significa a interrupção violenta do processo de gestação com a conseqüente morte do feto, nas palavras do já lembrado jurista baiano, Prof. Sergio Habib.(in Revista Jurídica Consulex, ano VIII, n° 174).

O termo anencefalia pode ser definido como "un defecto en el desarrollo del cerebro que se caracteriza por la ausencia de hemisférios cerebrales y de las cavidades superyacentes del craneo." (National Information Clearinghouse for the infans with Disabilities and life-threatning conditions, 1996 apud Problemas Derivados de la exigencia de morte encefalica en la donación y transplante de órganos referencia a la situacion de anencefalia del donante, UVRS, vol.32,nº84, 1999, p. 48)

De acordo com o periódico, The new England Jornal of medicine; Anencefalia: "se trata da ausência parcial ou completa da abóbada craniana, bem como da ausência dos tecidos superiores com diversos graus de malformação e destruição dos rudimentos cerebrais.(tradução livre do autor) ( vol 321, 1989, p.388, no artigo "Anencephalic Newborns. Can organs be transplanted before brain death? ")

Em conformidade com o periódico Pediatrics, Committée on Bioethicas, : "com el adjetivo anencefalo, designamos al nino que presenta uma ausencia congenita de craneo, cuero cabelludo y córtex cerebral( que realiza la integracion com el médio exterior), estando presente el tronco encefálico (que a su vez realiza lãs funciones automaticas del cérebro como la manutencion del sistem cardiorespiratorio, entre otras), pudiendo hallar-se em forma integral o rudimental. La avaluacion medica evidencia que no poseer córtex cerebral entan em permanente estado de inconsciencia, com la ausencia irreversible de la funcion cognitiva, lo que a su vez representa ausencia de personalidad. Los anencefalos puedem sobrevivir algunos minutos, horas o dias, aunque la mayor parte de ellos no logran sobrepasar los siete dias. ". ( vol 89, num 6, junio, parte 1, 1992, pág 1116/1119)

Sendo assim, nesta breve incursão na ciência hipocrática, vemos de logo, cientificamente, a impossibilidade da vida extra-uterina do feto anencéfalo, razão pela qual podemos de logo estabelecer uma premissa, não existe possibilidade da perpetuação da existência do neonato que for portador de anencefalia.

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A SOCIEDADE ENVELHECE, AS LEIS NÃO?

Uma segunda abordagem diz respeito a uma das regras da Escola Histórica do Direito, surgida no séc XIX, fundada no pensamento de Friedrich Karl Von Savigny (1778-1861), na Alemanha, ao observar que a lei, antes de ser uma criação arbitrária do legislador, produto de sua razão, deve espelhar o desenvolvimento histórico de cada povo, pois, na medida em que as condições da vida social vão se alterando, deve a lei se adaptar às novas situações.

Conforme afirma Giorgio Balladore Pallieri : " Afinal de contas, observa Savigny que, se quisermos saber qual o sujeito por quem e para quem é elaborado o direito positivo, verificaremos que é o povo. Na consciência comum do povo (Volksgeist) vive o direito positivo e, por isso, podemos chamá-lo direito do povo. (A Doutrina do Estado, Coimbra, 1969, 1º v., pp. 68-69; Tavares, José, Os Princípios Fundamentais do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora Ltda., 1º v., 1ª parte, 2ª ed., 1929, p. 17.)

Sabemos que o nosso Código Penal data de 1940, ainda que reformado em 1984, na sua parte geral, mantém quase na sua integralidade a redação da época ditatorial do Estado Novo, com conceitos envelhecidos e equivocados, olvidando-se de se atualizar na nova contextualização dos avanços da ciência e da tecnologia.

Inegavelmente, a arts médica evoluiu e situações que antes não podiam ser previstas, hoje, cada vez mais cedo podem ser diagnosticadas, assinando-se que não se pretende levantar uma bandeira de legalização geral do aborto, mas, de logo, é imperiosa uma manifestação sobre uma vexata questio que vem ganhando relevo nas discussões do meio médico e jurídico –É legal a interrupção da gravidez quando estiver demonstrada a impossibilidade da vida extra uterina ?

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DA POSIÇÃO INTERNACIONAL

Considerando que não podemos deixar de avaliar o assunto sob o prisma da globalização, impende registrar que praticamente todos os países desenvolvidos já autorizam o aborto por anencefalia (Itália, Espanha, França, Suíça, Bélgica, Áustria, entre outros), contudo, na contra-mão deste posicionamento encontramos as nações em desenvolvimento como Brasil, Peru, Paraguai, Venezuela, Argentina, Chile, Equador.

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DAS LIDES

Em 04/03/2004, o Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, julgou prejudicado o pedido de HC 84025, da Comarca de Teresópolis, Estado do Rio de Janeiro, onde uma gestante pretendia a interrupção de uma gravidez, em razão do diagnóstico de acrania (ausência de crânio). O pleito inicialmente foi encaminhado ao Juízo de Direito da retro-mencionda comarca e restou indeferido por ausência de previsão legal, tendo a gestante recorrido ao Tribunal de Justiça Fluminense onde conseguiu a reforma do decisum de 1° grau. Acontece que o Presidente da Associação Pró-vida de Anápolis-GO, Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, interpôs perante o Superior Tribunal de Justiça, ordem de Habeas Corpus em favor do nascituro para desconstituir o decisum do Tribunal da Guanabara. A liminar restou deferida pela Ministra Laurita Vaz, para "sustar a autorização da "antecipação terapêutica do parto", até a apreciação do mérito, sendo tal entendimento endossado pela Quinta Turma do Colendo Superior Tribunal, razão pela qual se deu a impetração perante o STF, que diante da burocracia de processamento, só veio a apreciar o pedido quando o feto ( registrado como Maria Vida), já havia falecido, fazendo que a justiça tivesse um posicionamento tardio sobre o tema, não sendo em vão lembrar o pensamento de Rui Barbosa, "justiça tardia é injustiça qualificada."

Sobre o assunto afirmou o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal : "O que eu tenho a lamentar é que uma violência dessa natureza tenha sido cometida por força de uma decisão judicial" frisou ainda, que "o Tribunal, por força de procedimentos postergatórios típicos da prática jurisdicional brasileira, perdeu a grande oportunidade de examinar uma questão de profundo impacto na sociedade brasileira". (notícias do STF, disponível em http//www.stf.gov.br, consultado em 21.11.2004)

Ao tecer considerações sobre o assunto, o também Ministro do STF, Celso de Mello disse lamentar "que o desfecho trágico, porém previsível, do drama que envolveu uma jovem gestante, tenha impedido que esta pudesse, com o amparo do Poder Judiciário, superar um estado de insuportável pressão psicológica e de desnecessário sofrimento resultante do conhecimento de trazer em seu ventre alguém destituído de qualquer viabilidade, sem possibilidade de sobrevivência após o parto". (notícias do STF, disponível em http//www.stf.gov.br, consultado em 21.11.2004)

Mais recentemente a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), através do advogado Luís Roberto Barroso, ingressou com uma ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental), com fundamento na vulneração dos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, autonomia da vontade e do direito à saúde. A referida ação foi tombada sob o n ° 54, sendo distribuída para o Ministro Marco Aurélio, que houve por bem deferir a liminar requerida e que esteve em vigor por aproximadamente 90 dias, sendo cassada pelo Órgão Especial do Supremo Tribunal Federal na sessão do último dia 20.10.2004.

Comentando tal decisão o referido advogado assinala: "O episódio suscita um conjunto fascinante de discussões éticas, jurídicas e políticas envolvendo o próprio papel do tribunal como corte constitucional em um Estado Democrático de Direito." (in Correio Braziliense. Brasília, segunda-feira, 2 de agosto de 2004.)

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DO ANTEPROJETO

Anote-se, de logo, que o tema já vem sendo avaliado desde os idos de 1997, quando o então Ministro da Justiça, Íris Resende, constituiu comissão para atualização da Parte Especial do Código Penal, presidida pelo Ministro do STJ Luiz Vicente Cernicchiario (hoje aposentado), sendo o resultado entregue ao então Ministro Renan Calheiros, e vazada a alteração no concernente a exclusão de ilicitude na hipótese do aborto eugênico nos seguintes termos: "Exclusão de ilicitude – prevista no art. 128, III: Não se pune o aborto praticado por médico: "se há fundada possibilidade, atestada por dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreparáveis anomalias que o tornem inviável."

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DA POSIÇÃO RELIGIOSA

Um outro viés que ganha importância na discussão do tema é a ótica dos religiosos, os quais exercem uma pressão muito grande junto aos políticos e até mesmo perante os julgadores para impedirem a descriminalização de tal conduta.

Abordagem interessante do tema, faz Sérgio Nogueira Reis, que sintetiza as opiniões dos católicos, budistas, das religiões afro-brasileiras e por fim o espiritismo afirmando que entre estes grupos não existem opiniões favoráveis a liberação do aborto eugênico. Reafirma sua opinião lançada na obra Justiça Divina x Justiça dos Homens, no sentido de apoiar o anteprojeto que autoriza o aborto no caso de anomalia congênita do feto impossibitado de sobrevida; "pois numa sociedade democrática a mulher tem garantido o "livre-arbítrio", devendo escolher os seus atos e arcar com as conseqüências cármicas dos mesmos." (Revista Consulex, ano VIII, n° 174)

Anote-se que vivemos num Estado Laico e que as questões religiosas, inobstante a liberdade de culto assegurado pela Carta Constitucional (art5°, VI), não podem e não devem interferir nas decisões do Poder Judiciário, carecendo assim de legitimidade, quaisquer espécies de Lobbies que possam ser entabulados com o escopo de interferir nos destinos da discussão do tema.

Para esclarecer o tema, nunca é demais recorrer à opinião do Ministro Celso de Mello: "O dogmatismo religioso revela-se tão opressivo à liberdade das pessoas quanto a intolerância do Estado, pois ambos constituem meio de autoritária restrição à esfera de livre arbítrio e de auto-determinação das pessoas, que hão de ser essencialmente livres na avaliação de questões pertinentes ao âmbito de seu foro íntimo, notadamente em temas do direito que assiste à mulher, seja ao controle da sua própria sexualidade, e aí surge o tema dos direitos reprodutivos, seja sobre a matéria que confere o controle sobre a sua própria fecundidade."(notícias do STF, disponível em http//www.stf.gov.br, consultado em 21.11.2004)

Assinala com propriedade a Doutora em Direito das Relações Sociais, Tereza Rodrigues Vieira que: "Nossos julgadores não podem basear suas decisões em conceitos superados ou suas crenças. Não podem os juizes reeditar o Direito Consuetudinário. Esta matéria é de competência da área da saúde e os médicos já haviam atestado a certeza da incompatibilidade da vida extra-uterina. Com a interrupção da gravidez por anomalia fetal as mulheres não estão renunciando à sua fé em Deus. Estão reafirmando sua crença na autonomia e capacidade para escolher o rumo de suas vidas, sem limitações ao exercício de seus direitos e liberdades fundamentais. O judiciário deveria ser solidário a elas."(Revista Jurídica Consulex. Ano VIII. N.º 174)

Para arrematar leia-se Luiz Flávio Gomes: "Nosso CP, como se vê, ainda é bastante conservador em matéria de aborto. Isso se deve muito provavelmente à influencia que ainda exercem sobre o legislador certos setores religiosos. O processo de secularização(separação entre o direito e a religião) ainda não terminou. Confunde- se ainda religião com Direito". (Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano V. N.º 28- Out-Nov 2004. Págs 35 e 36.)

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DA INSUFICIÊNCIA DO DIREITO LEGISLADO

É de sabença geral que o legislador não tem o dom da onisciência, onipresença e onipotência o que lhe garantiria a possibilidade de prever todas as situações possíveis e imagináveis de acontecerem no plano factual da vida dos indivíduos, isto porque, as sociedades modernas, e principalmente nas pós-modernas em razão de sua complexidade, tendem a inviabilizar o controle do futuro dos acontecimentos em razão da evolução científica e tecnológica, crescente em proporção jamais assistidas.

Prevendo isto, a LICC estabeleceu no seu art 4° que: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, princípios gerais do Direito." e no o artigo subseqüente: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."

Nosso ordenamento jurídico positivou esses dois princípios não só na LICC como também no próprio CPC e, neste caso, serve a hetero-integração da norma para aplicá-la também ao processo criminal. Estipula o art 126 do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."

Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam como elemento integrador ou forma de complementação de lacunas do ordenamento jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica.

Portanto, caso o juiz não encontre disposições legais capazes de suprir a plena eficácia da norma definidora de direito, deve buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade, através da analogia, dos costumes e, por fim, dos princípios gerais de direito.

A base da analogia, aponta Maria Helena Diniz:"Encontra-se na igualdade jurídica já que o processo analógico constitui um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude, fundando-se na identidade de razão que é o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos não previstos, mas substancialmente semelhantes, sem contudo ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, tão-só, do pressuposto de que a questão sub judice, apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua égide por semelhança da razão". (Maria Helena Diniz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 411/412)

No Direito Penal somente se admite a analogia in bonam partem. Segundo Clóvis Beviláqua, com os princípios gerais do Direito "o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-la para onde a necessidade social mostra a insuficiência do Direito positivo". (Clóvis Beviláquia. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p.44.)

Observação interessante faz Maria Berenice Dias, Desembargadora do TJRS: " como a plenitude do sistema estatal, não convive com vazios, para a concreção do direito, o juiz precisa ter olhos voltados para a realidade social." (Revista Consulex, ano VIII, n° 168).

Em outras palavras, o juiz deve integrar a norma jurídica, diante das evidentes lacunas existentes no direito e que surgem a cada dia, com a evolução dos tempos. Não pode fechar os olhos para a realidade, sob pena de tornar-se burocrático e, conseqüentemente, enfraquecido diante de seus jurisdicionados, sendo salutar a invocação do pensamento da eloqüente voz de Tereza Arruda Alvim: "É relevante observar-se que a necessidade de o juiz se valer de outros elementos do sistema, além da letra do texto positivo, nasce justamente dos casos não corriqueiros, a que alguns jus-filosofos chamam de hard cases e que aqui se esta justamente diante de um deles. Este caso ainda pede de forma mais gritante solução que não leve em conta só o texto da lei por se tratar de uma lei antiga. ", concluindo ; " certamente a interpretação que levasse em conta os modernos avanços da ciência médica e da psicologia autorizaria a inclusão deste dispositivo da perspectiva inexorável da "morte psicológica" da mãe, literalmente forçada, pelas injunções do sistema, a conviver com a gravidez que carrega em si mesma a idéia do aborto." (Revista Consulex, ano VIII, n° 174)

No epílogo de nossa dissertação apresentada ao Curso de Mestrado da UFPE, chamávamos atenção ao sempre lúcido pensamento do José Francisco Oliosi da Silveira: "O Direito Penal, com suas premissas, é, naturalmente, mutável; cresce, evolui, rompe cadeias que o agrilhoam aos conceitos pretéritos. Se estagnar, se não estiver continuamente revisando seus princípios, nunca há de alcançar a meta a que se propõe. Se a lei demonstra-se insuficiente para solucionar todas as situações e conflitos emergentes da vida real, cumpre ao jurista encontrar fórmulas que visem a preencher essa lacuna."

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DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Direito é complexo e axiológico. Não se restringe à redação das normas, também é inegável que no caso em comento, normas de conteúdo ético, religioso e culturais, estarão sempre sendo questionadas, contudo o mais importante é saber adequar estes padrões pré-estabelecidos com o princípio da dignidade da pessoa humana (Art 1º, III, da Constituição Federal).

Também é cediço que a dignidade humana foi alçada ao centro dos sistemas jurídicos contemporâneos, podendo-se afirmar que a Carta Política de 1988, se integra ao movimento político pós-positivista que busca a reaproximação entre o direito e a ética, afastando-o por conseqüência da religião(secularização), afinal Direito é Direito, Religião é Religião e Dogma é Dogma.

A propósito a abalizada opinião de Luiz Roberto Barroso: "Obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho que não poderá ter impõe a ela sofrimento inútil e cruel. Adiar o parto, que não será uma celebração da vida, mas um ritual de morte, viola a integridade física e psicológica da gestante, em situação análoga à da tortura."( Correio Braziliense. Brasília, segunda-feira, 2 de agosto de 2004.)

Também sobre o tema vale o Pensamento de Luiz Vicente Cernicchiario: "Não nos parece razoável aguardar-se o final da gestação para ser consentida, na hipótese mencionada, a interrupção da gravidez. O ser humano também se caracteriza por sua constituição física. A gestação somente se justifica para reproduzir o homem. A ausência de cérebro (anencefalia), (para a hipótese, não se confunde com anomalias físicas – outro grande debate) afeta profundamente as características físicas do próprio homem, ou, explica a ciência, a sobrevivência e de curto espaço de tempo, não ultrapassando em regra, cinco dias."(Revista Consulex, ano VIII, n° 174)

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DA HIPOCRISIA DA PUNIÇÃO DO CRIME DE ABORTO

Sob diversos aspectos já abordamos o tema, restando agora uma análise da hipótese da tomada de decisão clandestina, ou do pedido não haver sido feito à justiça, aliás, fato ocorrente na maioria das vezes, sobretudo, quando os envolvidos detém alguma condição financeira e já pré-sentem os entraves da justiça.

Aborto é crime de pobres, posto que, todos sabemos onde, quando e como são feitos os abortos (denominados pelos médicos aborteiros como : retorno antecipado do fluxo menstrual), sendo um problema apenas inerente às pessoas de baixa renda.

Desafio: Quantos ricos estão cumprindo pena por aborto? Quantos foram processados por infração as normas proibitivas subjacentes aros arts. 124 a 127 do Código Penal? Existem processos criminais intentados contra eles? Foram submetidos ao crivo do Tribunal Júri? As respostas a estes questionamentos são quase sempre negativas ou em percentuais inexpressivos, porquanto, não existe vontade política para responsabilizar tais indivíduos. Não pensem que estou me contradizendo, uma vez que já manifestei minha opinião sobre o tema, mas, sobretudo, sustento a existência do princípio da igualdade do Direito Penal. Ou se pune a todos ou não se pune ninguém.

Nesses casos, não há dúvida, de que a previsão legal deveria ser favorável ao abortamento, pois que não seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar consigo o feto sem a menor perspectiva de vida futura. Assim, uma vez constatada a hipótese de que a vida seria inviável por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupção daquele processo de gravidez, já que a nada conduziria prosseguir com ela.

Como verbera Luiz Flávio Gomes "Os que sustentam (ainda que com muita boa-fé) o respeito à vida do feto devem atentar para o seguinte: em jogo está a vida ou a qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado. E até em caso de estupro, em que o feto está bem formado, nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico. Lógico que a gestante, por suas convicções religiosas, pode não querer o aborto. Mas isso constitui uma decisão eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer maneira, não se pode impedir o exercício do direito ao abortamento para aquelas que não querem padecer tanto sofrimento". (Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano V. N.º 28- Out-Nov 2004. Págs 35 e 36.)

A justiça não pode se distanciar dos avanços científicos, devendo sempre acompanhar as mudanças éticas e culturais da sociedade. Afinal a gravidez não modifica apenas o corpo da mulher, mas também seu estado psíquico, não sendo, portanto apenas biológica.

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DA SOLUÇÃO PENAL

Após todas estas reflexões sobre o tema parece-me que a melhor solução a ser apontada para defender o posicionamento, qual seja, a adoção da tese da Inexigibilidade de Conduta Diversa como causa de exclusão da culpabilidade nas hipóteses de aborto anencefálico.

Anote-se que a doutrina da inexigibilidade surge no direito estrangeiro, inicialmente no Tribunal do Império Alemão -Reichsgerich, e mais modernamente se observa os seus reflexos seguros na legislação de países como Paraguai, Argentina, Espanha e Itália.

Tome-se como referencia a nação Paraguia que tem suas normas penais estabelecidas pela Lei Nº 1.160/97, (Codigo Penal de La Nacion Paraguaya ) e estipula como princípios básicos a reprovabilidade e a proporcionalidade, segundo os quais não haverá pena sem reprovabilidade e que os limites da pena serão proporcionais ao injusto cometido pelo agente. Desta premissa considerando a reprovabilidade como elemento da culpabilidade, tem-se a noção que a punição do crime só poderá se perfectibilizar se efetivamente atingir o sentimento de reprovabilidade acolhido pelo povo daquela nação. Um capítulo interressante do CP–Paraguaio é o referente às definições, entre estas o conceito de reprovabilidade, que adiante transcrevo: "in verbis … 5º. reprochabilidad: reprobación basada en la capacidad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento;"

Ainda da análise da referida legislação colhemos que a inexigibilidade é considerada causa legal de exclusão de culpabilidade, existindo expressamente no art 25, o conceito para inexigibilidade de conduta diversa:"in verbis… Artículo 25.- Inexigibilidad de otra conducta…El que realizara un hecho antijurídico para rechazar o desviar de sí mismo, de un pariente o de otra persona allegada a él, un peligro presente para su vida, su integridad física o su libertad, será eximido de pena cuando, atendidas todas las circunstancias, no le haya sido exigible otra conducta. En caso de haber sido exigible otra conducta, la pena podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67."

Vê-se pois, que o país de fronteira, avançou na Ciência Penal ao codificar o conceito com o escopo de dirimir situações onde as demais excludentes de criminalidade não se prestem a absolver o agente, que em tais circunstâncias não poderia agir de uma outra maneira, como na hipótese do aborto eugênico.

A culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica, na conduta humana. Afirmava Heleno Cláudio Fragoso "é a responsabilidade de conduta ilícita (típica e antijurídica) de quem tem capacidade genérica de entender e querer (imputabilidade) e podia nas circunstâncias em que o fato ocorreu conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao Direito". (A nova parte geral, ll.ª ed., São Paulo: Ed. Forense, 1987)

Um comportamento humano, ainda que seja típico e antijurídico, somente será considerado crime se o autor desse comportamento for culpável ou seja, se ele tiver capacidade penal. Este é o conjunto de condições que permitem a alguém torna-se sujeito de direitos e obrigações em matéria penal.

Segundo opinião de Francisco Muñoz Conde, tendo por centro de cogitação a culpabilidade de alguém, é mister analisar o que ele denomina de elementos específicos da culpabilidade: imputabilidade, conhecimento da antijuricidade do fato praticado e exigibilidade de um comportamento distinto. (Francisco Muñoz Conde, Teoria Geral do Delito, Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 132) Assim, só haverá culpabilidade "quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme o ordenamento jurídico, realiza conduta diferente, que constitui o delito" (Damásio E. de Jesus, Direito Penal, Ed. Saraiva, 16.ª edição, 1.º volume, p. 420).

Conforme ensina o penalista pernambucano Aníbal Bruno, consiste a exigibilidade de obediência ao direito na "possibilidade da motivação moral da vontade do agente em consequência da normalidade das circunstâncias concomitantes do fato". Este terceiro elemento está relacionado com o juízo de reprovabilidade da conduta, posto que, ao valorar a consciência aprecia-se sobre de que forma se poderia comportar o agente, sendo exigida na sua atitude que não esteja acima dos parâmetros normais de exigibilidade comportamental. (Direito Penal, Forense, 1ª Edição, 1956 pág. 24)

Ainda sobre o assunto Muñoz Conde, no respeitante à exigibilidade de um comportamento distinto, afirma: " Normalmente, o direito exige comportamentos mais ou menos incômodos ou difíceis, mas não impossíveis. O direito não pode, contudo, exigir comportamentos heróicos: toda norma jurídica tem um âmbito de exigência, fora do qual não se pode exigir responsabilidade alguma. Essa exigibilidade, ainda que seja dirigida por padrões objetivos, é, em última instância, um problema individual: é o autor concreto, no caso concreto, quem tem que se comportar de um modo ou de outro. Quando a obediência da norma coloca o sujeito fora dos limites da exigibilidade, faltará esse elemento e, com ele, a culpabilidade". (Francisco Muñoz Conde, Teoria Geral do Delito, Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 132)

A idéia da inexigibilidade de outra conduta não é privativa da culpabilidade, mas um princípio regular e informador de todo o ordenamento jurídico. Na culpabilidade, exige ela comprovação, antes de se formular o juízo completo de culpabilidade, se um autor, com capacidade de culpabilidade e conhecimento da ilicitude de sua ação, realizou um fato típico e antijurídico, mas encontrava-se numa situação tão extrema que não seria aconselhável, do ponto de vista dos fins de pena, impor-lhe uma sanção penal, nesta hipótese inegavelmente encontra-se a mãe que carrega no seu ventre o feto anencéfalo.

Tome-se como reflexão um caso paradigmático na doutrina da inexigibilidade, julgado em 23/05/1897, pelo Tribunal do Império Alemão -Reichsgerich. Trata-se do Leinenfager, (caso del caballo ressabiado y desobidiente), que é narrado da seguinte forma: "Um proprietário de um cavalo ressabiado e indolente ordenou ao cavalariço que selasse o animal e saísse à rua com a finalidade de realizar certo serviço. O cavalariço, prevendo a possibilidade de um acidente caso o animal se descontrolasse, quis opor-se à ordem, porém seu patrão o ameaçou de demissão caso não cumprisse a determinação. O cavalariço, então obedeceu. Na rua, o animal rebelou-se, causando lesões a um pedestre". O Tribunal de Reich negou, contudo, a culpabilidade do cavalariço, porque, levando em consideração as circunstâncias do fato, não podia ser-lhe exigida outra conduta.

Considere-se, por oportuno, neste conjunto de reflexões que o homem vive em sociedade e que esta sociedade fixa normas comportamentais para o grupo social e que este mesmo grupo fixa quais as condutas aceitáveis para os seus integrantes. Assim, observado no fato concreto, que o agente agiu em conformidade com o estipulado nos limites dos parâmetros do juízo de reprovação do grupo social, impõe-se o reconhecimento por parte deste mesmo grupo que a atitude do agente guarda amparo nos mecanismos de controle social, excluindo desta forma a culpabilidade. Neste mesmo sentido, se a conduta do agente ofende aos critérios de convivência do grupo, sujeitar-se-á aos rigores legais por ausência de elementos que possa excluir a culpabilidade.

Dito isto, pode-se afirmar que um dos elementos, mais importantes da reprovabilidade é a possibilidade que possui o sujeito de determinar-se "intra legem". Do sujeito imputável, é exigido, geralmente, a atuação conforme o ordenamento jurídico. Entretanto existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao Direito, mesmo que se trate de sujeito imputável e que o mesmo realize essa conduta com a consciência da antijuridicidade. Daí, decorre a inexigibilidade de outra conduta, o que fará afastar o terceiro elemento da culpabilidade, ferindo-a de morte.

A referência utilizada como não exigibilidade de um outro comportamento é medida tomando-se como referência o homo medius (homem médio) significando que o juízo da culpabilidade implica numa reprovação pessoal do autor do fato punível. Há causas de motivação que são julgadas de forma individualizadora, considerando-se o conjunto factual de circunstâncias vividas pelo autor na execução do injusto, que será objeto da avaliação do juiz penal, consoante a lição de Álvaro Maynink da Costa (Álvaro Mayrink da Costa, Criminologia, vol. I, t. II, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980, p. 186).

Não é outra, a posição do Professor Muñoz Conde^, citado pelo não menos ilustre Cezar Roberto Bittencurt:"El Derecho no puede exigir comportamientos heroicos; toda norma jurídica tiene un ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad, aunque se rija por patrones objetivos, es, en última instancia, un problema individual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que comportarse de un modo u outro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeito fuera de los limites de la exigibilidad faltará esse elemento y, com él, la culpabilidad."( Cezar Roberto Bitencurt, et all.. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000.)

Consoante a lição de João Mendes Campos, "a pessoa pode ver-se compelida a praticar determinada conduta, embora ciente de que seja ela contrária à lei, não ficando, não obstante, sujeita à punição, porque qualquer ser humano normal, nas mesmas condições, teria igual comportamento, não sendo este, assim, censurável". (João Mendes Campos. A Inexigibilidade de Outra Conduta no Júri: Doutrina e Jurisprudência Belo Horizonte: Del Rey, 1998,p.21)

Parte da Doutrina entende que todas as causas de exclusão da culpabilidade se assentam num princípio maior, qual seja a Inexigibilidade de Outra Conduta. Von Wachter, em 1857, referiu-se a "circunstâncias nas quais uma extraordinária força física ou psíquica coloca o agente, que vê atacado ou em perigo seus bens ou os de um estranhos, em tal situação que se lhe não pode exigir, como regra, que se resigne ao sacrifício, e, se atua, se o dever estimar impune, o que não supõe que o ato seja lícito".Por esta razão pode-se colocar a exigibilidade de outra conduta como núcleo de reprovação pessoal irrogável ao autor de uma ação típica e antijurídica. (Von Wachter, apud André Eduardo de Carvalho Zacarias, Exclusão da ilicitude: doutrina, jurisprudência, legislação- Leme; Edijur, 2002,p. 35)

A doutrina das justificativas supra-legais funda-se na afirmação de que o direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade das possibilidades de previsão legal,sendo impossível esgotar todas as causas de justificação da conduta humana no plano da vida social. Partindo-se desta premissa pode-se afirmar antijuricidade nada mais é do que a lesão de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pela sociedade, sendo assim, afirma-se que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também das normas de cultura. Além do que o legislador não é o oniciente, não lhe sendo dado o dom de prever todas as hipóteses e casos que a vida social possa apresentar nos domínios do Direito Penal.

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CONCLUSÃO

Sendo assim podemos afirmar que a razão se encontra com a parte da doutrina que admite a exclusão da culpabilidade nesta hipótese, pois nesses casos, não há dúvida, de que a previsão legal deveria ser favorável ao abortamento, pois que não seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar consigo o feto sem a menor perspectiva de vida futura.

Assim, uma vez constatada a hipótese de que a vida seria inviável por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupção daquele processo de gravidez, já que a nada conduziria prosseguir com ela, porém se o legislador assim não se posicionou, e portanto tal situação não está ainda arrolada na lei, mas nem por isso pode deixar de ser admitida.

Estamos convencidos de que, não apenas a apresentação do tema, mas também a continuidade de sua discussão são de fundamentais importância para o estudo da exclusão da culpabilidade na ação da gestante e do médico que interrompem a gravidez quando diagnosticada a anencefalia, esperando despontar nos leitores interesse em razão da importância do tema, para que, através de sucessivos debates tenhamos, sobretudo, contribuído com prolongamento do diálogo frutuoso que temos mantido com a comunidade jurídica penal Brasileira.

Tratando-se de questões humanas na sua complexidade e vistas à luz de tantas interpretações teóricas, é prudente que os profissionais do direito ao tomarem o concreto empírico (caso em si), munam-se de todo um referencial para chegarem ao concreto pensado (fato- julgamento) e correr menos risco de errar.