Da presunção de violência e da necessidade de análise casuística nos casos de estupro do vulnerável menor de 14 anos

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei nº 12.015, em agosto de 2009, os crimes contra a dignidade sexual ganharam nova roupagem, especialmente o delito de estupro de vulnerável, que recebeu tipo penal próprio.

Contudo, ante a mudança trazida pela referida Lei, surgiram inúmeros debates e entendimentos acerca do tema e da taxatividade imposta pelo legislador ao formular tal dispositivo legal.

Ao analisar o tema deste trabalho, não se pode perder de vista os avanços tecnológicos, o maior acesso à informação e o desenvolvimento histórico-cultural da sociedade como um todo. Ademais, é evidente que o sexo já não é algo tão censurado quanto era em tempos anteriores e que os adolescentes, na atualidade, desenvolvem sua sexualidade cada vez mais precocemente, sendo importante mencionar, a importância de que cada caso seja tratado em sua particularidade, pois uma criança de 13 anos pode não ter o mesmo entendimento e desenvolvimento psicológico e emocional que outra da mesma idade em relação à sexualidade.

Nesse sentido, o presente trabalho busca apontar a necessidade de relativizar a vulnerabilidade, considerada absoluta pela atual legislação penal, confrontando entendimentos distintos ao tipo penal imposto de forma restrita, por meio de doutrinas e jurisprudências.

A pesquisa se inicia com uma análise constitucional acerca do tema, considerando os princípios basilares aos quais devem se pautar ante o julgamento dos casos do delito em tela.

Posteriormente, foi analisada a estrutura do delito, apresentando os elementos encontrados no crime de estupro de vulnerável, disposto no artigo 217-A do Código Penal.

Foi explorada, ainda, de maneira breve, a parte histórica, referente à evolução do tipo penal entre os séculos XX e XXI e as suas significativas mudanças relativas ao tipo penal e a sua abrangência. Em seguida, encontra-se uma análise da evolução social e da importância de o legislador e de o julgador manterem-se atentos às mudanças e desenvolvimento da sociedade, de modo a aplicarem, de modo justo, a decisão, em face do conflito em questão.

Por fim, é asseverada a necessidade da análise casuística, para atos de natureza sexual, ante a possibilidade de capacidade de consentir do ofendido e a viabilidade de exclusão da tipicidade em face da maturidade da vítima, bem como em casos de erro de tipo quanto à idade da vítima, devido, inclusive e entre outras possíveis causas, ao seu desenvolvimento físico avançado.

Em todo trabalho foram, utilizados, para pesquisa, os métodos de procedimento bibliográficos e jurisprudenciais e o método hipotético-dedutivo, para a tentativa de solucionar a problemática apresentada advinda de premissas maiores, na tentativa de eliminar erros e apresentar hipóteses e teorias que possam ser válidas como um meio para a solução de conflitos sobre o tema pesquisado.

Em suma, o presente trabalho analisa o crime de estupro de vulnerável, considerando, de modo primordial, a aplicação da relativização da vulnerabilidade, em decorrência dos princípios constitucionais presentes e da necessidade de análise de cada caso em sua individualidade, valorizando essencialmente as condições apresentadas pelas vítimas e avaliando, também, precipuamente a sua palavra.

Entretanto, e por fim, o trabalho aqui apresentado não pretende esgotar as discussões acerca do tema ora exposto, considerando a importância e a necessidade de pesquisas para o auxílio dos conflitos dessa natureza.

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2 ANÁLISE CONSTITUCIONAL

Inicialmente, antes de adentrar no tema proposto para esta pesquisa, é importante ressaltar que, em nosso ordenamento jurídico, todas as leis decorrem de um ponto central, a Constituição Federal (CF) de 1988, nossa Carta Magna.

É de grande relevância lembrar que, em relação às garantias e direitos fundamentais, não há como distanciar a Constituição Federal do Código Penal (CP), pois, se em um patamar mais amplo a Constituição é o que garante os direitos e bens jurídicos mais importantes, o Código Penal, de forma mais específica, tem a função de proteger e impedir que tais direitos e bens jurídicos sejam ofendidos.

Pelo exposto, é válido ressaltar que a delimitação dos bens jurídicos possui base nos valores culturais, conforme bem salienta o jurista Luiz Regis Prado:

Os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Estas se convertem em valores culturais quando são socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica.[1]                                         

Ademais, segundo o mesmo autor, “o bem jurídico vem a ser um ente material ou imaterial extraído do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, considerado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem”.[2]

Nesse sentido, é de se dizer que o bem jurídico é “essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido”[3], considerando que a norma penal deve pautar-se apenas em sua integral preservação e proteção, pois, além de um bem individual, é também um bem social, que está tutelado pela norma jurídica.[4]

Assim, compreende-se que a concepção jurídica moderna traz como finalidade imediata do Direito Penal a proteção de bens jurídicos, basilares aos indivíduos e comunidade como um todo. Todavia, essa tutela penal só é legítima quando for essencial para proporcionar as condições de vida, desenvolvimento e paz social, que são preceitos da dignidade e da liberdade da pessoa humana.[5] Observa-se, portanto, que se trata do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

Posto isso, verifica-se que a Constituição concede, ao Direito Penal, a missão de proteger os bens jurídicos mais importantes, de modo a prevenir danos ao convívio social. Contudo, é válido ressaltar que a moral não pode ser o bem jurídico principal a ser tutelado, a não ser que venha acompanhada de lesão ou perigo de lesão ao bem protegido.[6]

Ainda, no que tange aos direitos e garantias fundamentais inerentes às pessoas, muitos deles estão pautados em princípios, posto que o principal e supremo deles, e no qual se baseiam os demais, é o princípio da dignidade da pessoa humana com o fundamento de que a sua proteção seja sempre mantida.

2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Somente após o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana foi alçado como valor constitucional principal diante do sistema de direitos fundamentais, em que o Estado Democrático de Direito deve, acima de tudo, garantir a sua proteção e criar condições para que este seja respeitado, mesmo que para isso deva repelir situações que possam impedir a sua concretização. Além disso, é sobre o princípio da dignidade da pessoa humana que se deve pautar todo o ordenamento jurídico.[7]

O jurista Ingo Wolfgang Sarlet propõe o seguinte conceito de dignidade da pessoa humana, visando a uma noção multidimensional do referido princípio:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante do devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.[8]

Há quem afirme que a dignidade da pessoa humana não está intrínseca e exclusivamente ligada à natureza humana e que ela deva, também, ser pautada no sentido cultural, no qual está incluído o trabalho de várias gerações e a humanidade em sua totalidade, onde o natural e o cultural se completam e se relacionam simultaneamente, o que contraria a ideia de que a dignidade tenha uma dimensão biológica, sendo, portanto, histórico-cultural.[9]

José Carlos Teixeira Giorgis, desembargador aposentado e professor da escola de magistratura do Rio Grande do Sul, tem essa mesma compreensão, considerando que a dignidade da pessoa humana não é uma definição constitucional, mas, sim, um dado emanado de toda experiência que atrai os demais direitos fundamentais, fundamentando que tal dignidade não se trata apenas de um princípio de cunho jurídico, como também de lógica política, cultural e econômica, com valoração constitucional.[10]

Dessa forma, o mesmo autor conclui:

[...] a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana implica em considerar-se o homem como centro do universo jurídico, reconhecimento que abrange todos os seres; e que não se dirige a determinados indivíduos, mas cada um individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas;[11]                        

Ademais, Ingo Wolfgang Sarlet apresenta a concepção de dignidade da pessoa humana por Kant, que a concebe por meio da racionalidade do ser humano, na qual se percebe a inerência entre autonomia e dignidade, como exposto a seguir:

[...]sinala que a autonomia de vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana.[12]

Além disso, o jurista assevera que “a dignidade pode ser considerada como próprio limite do exercício do direito de autonomia, ao passo que este não pode ser exercido sem o mínimo de competência ética”.[13]

Portanto, considerando que a proteção da dignidade humana é um princípio intangível e determinante para a efetivação dos demais direitos, “a integridade física e moral da vítima são elementos da dignidade humana, que está acima daquilo que a lei tentou convencionar como os bons costumes”.[14]

A respeito dos crimes sexuais, a doutrina esteve em discussão sobre qual seria o bem jurídico a ser tutelado, em que prevalecia a moral sobre a dignidade da vítima. Contudo, atualmente, em relação ao bem jurídico tutelado, pautado nos valores constitucionais, considera-se que o princípio da proteção da dignidade humana se sobrepõe aos demais valores.[15]

Ao conceituar que a dignidade sexual se encontra tutelada dentro do princípio da dignidade humana, entendendo “ser dignidade sexual o direito de a pessoa escolher, consciente e voluntariamente, suas condutas sexuais”[16], compreende-se que toda pessoa tem o livre arbítrio de dispor de seu corpo para a prática de atos sexuais, se assim for sua vontade. O que leva ao entendimento de que, para ser considerado o crime de estupro, a vítima deve condenar o ato.

2.2 Princípio da culpabilidade

É válido ressaltar que o princípio da culpabilidade é norteador do ordenamento e conota a inviolabilidade do respeito à dignidade da pessoa humana.[17]

Destaca-se, ainda, a garantia de que “não há crime sem culpabilidade”[18], ou seja, não há como incriminar uma pessoa que não tenha agido mediante culpa ou dolo e, ainda que havendo o delito (culposo ou doloso), o resultado jurídico seja compatível à magnitude do dano causado pela ação do agente.[19]

Nesse sentido, o Código Penal disciplina, em seus artigos 18 e 19, a respeito dos crimes culposos e dolosos:

Art. 18 - Diz-se o crime: 

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.[20] 

Contudo, a culpabilidade refere-se à possibilidade de aplicação, ou não, de uma pena ao causador de um fato típico ou que seja proibido por lei. Além disso, é necessário que nessa conduta estejam presentes alguns requisitos que integrem os elementos positivos característicos da culpabilidade, quais sejam: consciência da ilicitude, capacidade da culpabilidade e exigibilidade da conduta, sabendo que basta a inexistência de alguns desses elementos para impossibilitar o cumprimento da sanção penal.[21]

Desse modo, há algumas garantias que o princípio da culpabilidade apresenta: “exigência de imputação subjetiva, individualização da pena, necessidade de ponderação das circunstâncias pessoais do autor e pena adequada à magnitude culpável da conduta do autor”.[22] Ademais, “no exame de culpabilidade, devem ser levados em consideração todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria”.[23]

Embora seja na culpabilidade que se constitui o fundamento e o limite da pena, não há que se falar que esse seja um elemento exclusivo, ainda que seja essencial. Ou seja, o princípio da culpabilidade delimita o máximo da pena, enquanto a culpabilidade está ligada aos pressupostos, que caracterizam a pena referente ao fato típico e culpável, e que necessitam de um respaldo. Isso proporciona a segurança de que a pena não tenha como objetivo apenas a prevenção e que o homem não seja utilizado como mero garantidor da ordem pública, assegurando a dignidade da pessoa humana do acusado.[24]

Diante disso, é indubitável que o poder punitivo estatal vise ao equilíbrio na análise da conduta delitiva, sendo que esta não pode sofrer sanção sem que haja culpa ou dolo.

2.3 Princípio da intervenção mínima

O referido princípio integra o Direito Penal e vem revestido pela dignidade da pessoa humana, em que somente é passível de punição a tipicidade do fato que realmente lesionar um bem jurídico significativo.

Em outras palavras, o princípio da intervenção mínima diz respeito ao fato da intervenção penal ser usada somente em último caso e “estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”[25]

Além disso, somente quando os demais ramos do Direito se tornam ineficazes para tutelar os bens relevantes na vida do indivíduo e da sociedade, que se pode usar do Direito Penal como a “ultima ratio”[26], ou seja, o último recurso a ser usado diante de um fato castigável e que, ante a necessidade, o mesmo se faça de maneira suficiente a ter eficácia.[27]

Cumpre ressaltar que apenas se legitima a criminalização de uma conduta somente se for garantida a proteção de um bem jurídico e é diante disso que o princípio da intervenção mínima, ou “ultima ratio”, norteia e delimita o poder incriminador do Estado[28], pois “a sanção penal reveste-se de especial gravidade, acabando por impor as mais sérias restrições aos direitos fundamentais”.[29]

Trata-se, portanto, de uma instrução político-criminal restritiva do jus-puniendi e emana do próprio Direito Penal. Contudo, a excessiva aplicação da sanção penal não traz a garantia máxima da tutela de bens, condenando, oposto a isso, o sistema penal a uma visão simplesmente negativa.[30]

Como se verifica, a “utima ratio” deve ser usada quando as outras formas de tutela não forem satisfatórias, impedindo que a sociedade trate o Direito Penal como desinteressante ou antiquado ou, ainda, que o poder punitivo estatal atue de forma a atender prioritariamente as condutas imorais e, quando desgastado, caia na impunidade.[31]

Assim sendo, se outras formas de tutela do bem jurídico, como sanções administrativas e civis, forem suficientes para a sua integral proteção, não há que se valer do Direito Penal.

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3 DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O objetivo deste capítulo é analisar, sobre a óptica doutrinária, as particularidades do delito de estupro de vulnerável, após a revogação do artigo 224 do Código Penal, com o advento da lei 12.015/09, visto que seu foco de pesquisa se dá no que diz respeito ao fator etário como vulnerabilidade.

Até meados do ano de 2009, o crime, hoje tido como estupro de vulnerável, era regido por dois tipos penais distintos, os artigos 213 e 214 do Código Penal, que previam, respectivamente, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor.

Para que se pudesse falar em estupro ou atentado violento ao pudor contra vulneráveis, tornava-se necessária a cumulação de um dos referidos tipos com as disposições do artigo 224 do mesmo código, que apresentava o seguinte texto:           

Presunção de violência   

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.[32]

Assim, a título de exemplo, para se punir um crime de estupro praticado contra uma vítima menor de 14 catorze anos, havia a necessidade da conciliação do dispositivo penal do artigo 213 com o contido no artigo 224, alínea “a”, ambos do Código Penal.

No tocante a isso, ao comentar o artigo 224 do Código Penal, o jurista Rogério Greco afirma que:

O código penal, tratando-se de vítima menor de 14 anos, ou que seja alienada ou débil mental, ou que não possa oferecer resistência, despreza o seu consentimento para o ato sexual, uma vez que entende que, em virtude de sua particular condição, não possui a necessária capacidade para consentir, seja por não ter maturidade suficiente para entender as coisas do sexo, ou mesmo por não compreender o ato que pratica.[33]

Todavia, ainda existindo a presunção de violência nos casos de estupro contra vulneráveis, a fim de preservar sua dignidade quanto às limitações decorrentes de sua imaturidade sexual, doutrinadores e Tribunais Superiores entendiam como relativa essa presunção, analisando os pretextos causais diante de cada fato concreto, como dirigir uma proteção legal e integral a uma menina, com menos de 14 anos, que tivesse uma vida sexual ativa e discernimento para tais atos.[34]

Porém, com o advento da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, a tipificação relativa ao estupro de vulneráveis ganhou nova roupagem. Assim, encontramos positivado, no artigo 217-A do Código Penal, o delito tipificado como estupro de vulnerável:

Estupro de vulnerável:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:           

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.              

§ 2o (VETADO)               

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:         

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.             

§ 4o Se da conduta resulta morte:           

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.[35]   

Conforme indica o artigo apresentado, trata-se de vulnerável aquele que tem idade inferior a 14 anos, o enfermo ou doente mental que não tenha o necessário entendimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não seja capaz de oferecer resistência,[36] não mais admitindo, nesses casos, a presunção de violência, passando esta, a ser absoluta e configurando crime o ato de ter relações sexuais com pessoas que se enquadrem no disposto no artigo supracitado. Ou seja, o legislador, ao alterar o texto do Código Penal de 1940, com a promulgação da Lei 12.015 de 2009, passa a proibir, sem exceções, a prática sexual com menores de 14 anos.[37]

Contudo, ainda há discussões e entendimentos contrários quanto ao novo tipo penal, conforme veremos adiante.

3.1 Estrutura típica normativa do crime de estupro de vulnerável

O legislador, com o objetivo e preocupação de tutelar de forma mais efetiva e integral a proteção à vida de crianças e adolescentes, acabou por proibir, de modo geral, a relação sexual com menores de 14 anos.

3.1.1 Objeto jurídico

Para Guilherme de Souza Nucci, em sentido amplo, “o objeto jurídico é a liberdade sexual.”[38] Desse mesmo modo entende Luiz Regis Prado, acrescentando a intangibilidade sexual das pessoas vulneráreis, ou seja, os menores de 14 anos, aquelas que não têm capacidade de discernimento para consentir de forma válida o ato sexual, ou, ainda, aquelas que de algum modo não sejam capazes de oferecer resistência, o que inclui os enfermos e doentes mentais.[39]

Já para Rogério Greco, o objeto juridicamente tutelado, além da liberdade sexual, é também o desenvolvimento e a dignidade sexual.[40]

O mesmo autor afirma, ainda, que o artigo 217-A do Código Penal é contraditório a um direito fundamental inerente a todas as pessoas:

A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual.[41]

Fernando Capez e Stela Prado, por sua vez, entendem que o objeto jurídico tutelado é tão somente a dignidade sexual do indivíduo vulnerável.[42]

Portanto, ainda que não se tenha um termo comum e específico que designe o bem jurídico do artigo 217-A, todos os autores se fundamentam de forma que o princípio da dignidade da pessoa humana seja preservado, no que tange à sua sexualidade.

3.1.2 Sujeito ativo e sujeito passivo

O sujeito ativo do delito pode ser tanto homem quanto mulher, desde que tenha completado a maioridade (18 anos).[43] Fernando Capez e Stela Prado complementam essa assertiva, considerando a mulher como possível sujeito ativo, pois, com as alterações apresentadas pela lei 12015/2009, o tipo penal, ou conduta típica do delito, não é somente a conjunção carnal (introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher), mas também qualquer tipo de ato libidinoso[44], como o sexo oral, anal e a masturbação.

Rogério Greco esclarece que, para configurar conjunção carnal, é obrigatório que a relação seja heterossexual (homem e mulher), já, nos demais atos libidinosos, qualquer pessoa poderá figurar como sujeito ativo[45].

No que se refere ao sujeito passivo, este necessariamente deve ser o indivíduo menor de 14 anos (foco principal do presente trabalho), o enfermo ou doente mental, que não tenha o necessário discernimento para o consentimento do ato, ou aquele que, por qualquer outro motivo, não possa oferecer resistência, configurando situações em que se verifica legalmente a vulnerabilidade da vítima[46], o que está expressamente descrito no artigo 217-A, caput e seu parágrafo primeiro.

Luiz Regis Prado caracteriza, ainda, o sujeito passivo “como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la”.[47]

Desse modo, no que diz respeito à faixa etária, trata-se como sujeito passivo o menor de quatorze anos, qualquer que seja o sexo, feminino ou masculino.

3.1.3 Elemento objetivo e subjetivo

Configura-se elemento objetivo a conduta vedada de manter relação sexual com qualquer indivíduo citado no tipo penal.[48]

Luiz Regis Prado complementa tal afirmação quando afirma que o elemento objetivo se dá em “ter conjunção carnal (penetração do pênis na vagina) ou praticar outro ato libidinoso (sexo oral, anal, introduzir dedo, ou qualquer ato de cunho sexual por parte do sujeito ativo) com menor de 14 (catorze) anos”.[49]

Após o advento da lei 12.015/2009, quando foi afastada a presunção de violência, conforme Victor Eduardo Rios Gonçalves, independentemente de o menor ter uma vida sexual ativa ou ter consentido o ato, a pessoa que, ciente da idade do menor, manter relação sexual com este irá responder pelo crime.[50] O mesmo autor afirma, ainda, que o crime independe de emprego de violência ou grave ameaça, por isso, mesmo que o menor tenha consentido o ato, há o crime, pois o consentimento não é válido.[51]

O elemento subjetivo do crime de estupro de vulnerável é o dolo, desde que o agente tenha conhecimento da idade ou de alguma das características descritas no tipo penal que tornem o indivíduo vulnerável. Contudo, se o agente desconhecia a condição de vulnerabilidade do sujeito passivo, é afastado o dolo e também a tipicidade do fato, alegando erro de tipo. Não sendo admitida a modalidade culposa.[52]

Para Fernando Capez e Stela Prado, o elemento subjetivo “é o dolo, consubstanciado na vontade de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com o indivíduo [...] sendo suficiente a vontade de submeter a vítima à pratica de relações sexuais”.[53]

Posta assim a questão, observa-se a não possibilidade de modalidade culposa do crime, descrita no artigo 217-A do Código Penal, no qual somente é admitida a modalidade dolosa, seguida da objetividade de ter qualquer prática de cunho sexual com o ofendido e excluída apenas quando houver comprovado o não conhecimento da idade da vítima e, assim, afastada a sua tipicidade.

3.1.4 Consumação e tentativa

A consumação do crime de estupro de vulnerável ocorre com a conjunção carnal (introdução do pênis na cavidade vaginal), total ou parcial, ou se concretizado o ato libidinoso diverso de conjunção carnal planejado pelo agente,[54] ainda que não haja ejaculação por parte do sujeito ativo.[55]

Por se tratar de um crime plurissubsistente (em que, em uma mesma conduta, são possíveis vários atos), é possível tanto a forma tentada[56] quanto a consumada.

A tentativa é admissível, uma vez que, por situações alheias à vontade do agente, não seja possível consumar o ato.[57] Luiz Regis Prado classifica como tentativa “quando o agente, apesar de desenvolver atos inequívocos tendentes ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstâncias alheias à sua vontade”.[58]

Para Guilherme de Souza Nucci, a tentativa, embora admissível, tem difícil comprovação.[59]

Em suma, por se tratar de um crime decorrente de diversos tipos de conduta, que ocorrem juntas ou separadas, admite-se sua consumação total ou parcial e, embora seja de difícil comprovação, é admitido também na sua forma tentada.

3.1.5 Formas qualificadas

Os parágrafos 3º e 4º, do artigo 217-A do Código Penal, apresentam as formas qualificadas do delito, tendo como penas imputadas: a reclusão, de dez a vinte anos, no caso de lesão corporal grave, e, de doze a trinta anos, se levar à vítima a óbito.[60]

Os resultados qualificadores do crime só podem ser imputados ao agente na forma culposa.[61] Isso porque são unicamente preterdolosos, ou seja, só se configuram se, em relação ao estupro, houver dolo e culpa no caso de lesão grave ou morte.[62] Sendo assim “há dolo na conduta antecedente e culpa na consequente”.[63] No caso de o agente ter a intenção (dolo) de praticar o estupro (conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso), mas não a intenção (culpa) de causar grave lesão ou morte.[64]

Contudo, se o sujeito ativo atuou com consciência e vontade (dolo direto) ou assumiu o risco (dolo eventual) de atingir o resultado qualificador, ele responderá pelo crime de estupro de vulnerável em sua modalidade simples, em concurso material com a forma qualificada alcançada.[65]

Desse modo, como o estupro de vulneráveis se dá somente na modalidade dolosa, o resultado que venha a ter, lesão grave ou morte, dar-se-á na modalidade culposa, quando não alcançado intencionalmente. Todavia, quando premeditado, o acusado responderá pelo crime dolosamente, em sua forma simples, em concurso com a qualificadora resultante da conduta.

3.1.6 Pena e ação penal

A pena de reclusão, prevista no caput do artigo 217-A do Código Penal, é de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Se resultar dessa conduta lesão grave, a reclusão é de 10 (dez) a 20 (vinte) anos e, caso resulte em morte, a reclusão é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.[66]

O Código Penal apresenta causas de aumento de pena, já apreciadas no caso de estupro simples, a serem aplicadas no estupro de vulnerável[67], que estão descritas nos artigos 226 e 234-A:

Aumento de pena:

Art. 226. A pena é aumentada: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) 

I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Aumento de pena: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:            

I – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)[68]                                        

Há também casos em que o crime inclui mais de uma modalidade de aumento ou diminuição da pena, nessas circunstâncias o juiz valer-se-á da regra aplicada no parágrafo único, artigo 68, do Código Penal[69]:

                             Cálculo da pena

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).[70]

No que tange à ação penal, ela está descrita no parágrafo único, artigo 225, do Código Penal:

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.  (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)[71]

A ação penal sempre será pública incondicionada[72], devido à condição de vulnerabilidade da vítima.[73]Ou seja, ainda que existam entendimentos em doutrinas e julgados que questionem a vulnerabilidade da vítima, esta é de ação penal incondicionada à representação.

3.1.7 Considerações finais sobre a tipicidade de crime

O estupro de vulnerável, tanto em sua forma simples quanto na qualificada, é considerado crime hediondo e não é passível de fiança, anistia, graça e indulto,[74] conforme dispõe o artigo 1º, inciso VI, da lei 8.072/90[75]:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).[76]

Ademais, os processos que versem sobre esse tipo de infração penal (crimes contra a dignidade sexual) deverão correr em segredo de justiça, de acordo com o disposto no artigo 234-B, do Código Penal[77], qual seja: “Art. 234-B.  Os processos em que se apuram crimes definidos nesse Título correrão em segredo de justiça. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)”.[78] 

Sendo assim, toda conduta que se enquadre no disposto do artigo 217-A, caput e parágrafos do Código Penal, é considerada crime hediondo, correrá em segredo de justiça e não terá o benefício da fiança ou outros tipos de benefícios.

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4 BREVE HISTÓRICO SOBRE A PROTEÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O atual sistema de proteção de crianças e adolescentes no Brasil é fruto de muitos avanços decorrentes de discussões, mobilizações e alterações de sistemas de tutela remotos. Em tempos não muitos distantes, as crianças e adolescentes eram pessoas sem quaisquer valores ou direitos reconhecidos. Com o decorrer do tempo, a realidade social e a concepção dos direitos humanos foram se adequando, e passou-se a reconhecer a criança como pessoa em fase de desenvolvimento, que merece proteção especial.[79]

Inicialmente, e em um longo espaço de tempo, a proteção às crianças era focada naquelas que se encontravam em estado de risco e fragilidade social. Assim, em 05 de janeiro de 1921, foi criada a lei 4.242 que autorizava a organização de um Serviço de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinquente.[80] Logo após, em 1927, foi criado o Código de Menores que tinha caráter controlador e “aboliu o critério do discernimento e exigia que o menor ficasse sob o cuidado dos pais até 14 anos, e, na impossibilidade de tais cuidados, a internação seria então aplicada”.[81] Em 1979, foi aprovado o novo Código de Menores (Lei 6.697/1979) que tinha como finalidade a tutela de pessoas menores de 18 anos, em especial aquelas em situação irregular, e que tratava da vigilância e proteção de crianças abandonadas ou carentes.[82]

Contudo, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, crianças e adolescentes começaram a ser tratados como pessoas de direitos[83] e passaram a ter tutela integral do Estado, como pode se verificar no disposto no artigo 227, caput, conforme segue:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[84]

Além disso, após dois anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho 1990) promulgou a Lei 6.697/1979, “cuja função é regulamentar e dar efetividade aos dispositivos constitucionais”[85], incluindo, de forma significativa, a proteção sexual, atuando em conjunto com o código penal e dispondo, em seu artigo 5º, que: “Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”[86]

Todavia, cumpre ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança pessoa com até 12 anos de idade, porém o Código Penal, para efeitos de proteção penal integral, inclusive a sexual, considera também os adolescentes com idade inferior a 14 anos.[87] Entretanto, é relevante mencionar, conforme a compreensão do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, a necessidade de igualar esse entendimento à idade de 12 anos, no que diz respeito ao consentimento dos atos sexuais, a fim de que seja evitado o conflito de normas,[88] como veremos adiante.

Diante disso, é possível observar que, no Brasil, houve significativas alterações, no decorrer do século XX e início do século XXI, referentes à proteção de crianças e adolescentes, especialmente a partir da década de 90. Tais alterações ainda permeiam nossa sociedade e encontram-se em evolução até os dias atuais.

4.1 Código Penal de 1940

Com o advento da lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, foi modificado o título, presente no Código Penal de 1940,  que tratava como “Crimes contra os Costumes”, no que tangia à moral pública sexual, passando a denominar-se “Crimes contra a dignidade sexual”. Tal mudança no nome do título foi realizada para harmonizar com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, fundamento da Constituição Federal de 1988.[89]

Sobre a legislação da época, pairavam noções típicas de um exercício de poder autoritário, trazendo a falha na repressão contra os crimes sexuais, devido às diferenças sociais e ao preconceito acerca do objeto e finalidade da proteção pretendida. Além disso, não eram atendidas as reais situações de violência quanto à liberdade sexual, especialmente quando referentes às crianças e adolescentes.[90]

Parte da doutrina entendia que o propósito do Código, em estipular como regra a ação penal privada nos crimes contra os costumes, era poupar o escândalo causado pela propositura da ação penal, evitando, assim, novos danos à vítima causados pela repercussão negativa diante do conhecimento geral do episódio criminoso. Sendo considerado crime de ação pública incondicionada somente em caso de ser cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, ou, se do ato, resultasse lesão corporal grave ou morte.[91]

Diante disso, como forma de tentar reparar essa distorção e por motivo meramente político criminal, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 608[92], aprovada em 17 de outubro de 1985, a qual apresenta em seu texto: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.[93]

Assinala-se, ainda, que o Código Penal de 1940 foi regulado de acordo com o enfoque cultural que vivia a sociedade da época, na qual apenas mulheres de bons costumes, de família e virgens até a data do matrimônio eram dignas de tal proteção da lei. Tem-se ainda, como exemplo, a possibilidade de anulação do casamento, caso fosse constatado que a mulher não era virgem à data do casamento.[94] Dessa forma, observa-se que a legislação buscava a proteção dos “hábitos, moralismos e eventuais avaliações da sociedade”.[95]

Todavia, em caráter geral, vários doutrinadores já vinham se manifestando sobre a regra geral referente à ação penal supracitada, quanto ao bem jurídico tutelado pelo antigo Código Penal nos crimes sexuais, que à época se tratava dos bons costumes, prevalecendo a valoração moral em face da dignidade da vítima. Tal manifestação era advinda da ideia de que a moral não poderia ser o bem jurídico principal a ser tutelado e que a violência sexual atentava diretamente contra a dignidade da pessoa humana, a qual não poderia exercer livremente a sua autodeterminação sexual do modo como desejava.[96] Do mesmo modo, “a integridade física e moral da vítima são elementos da dignidade humana que está acima daquilo que a lei tentou convencionar como os bons costumes”[97]

Partindo da premissa de descumprimento do preceito constitucional, abrangido no artigo 227, § 4º, da Constituição Federal de 1988, em uma reunião da Comissão Intersetorial de Combate à Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes, em setembro de 2003, foi criado o Grupo de Estudos de Análise Legislativa, que resultou no projeto de lei 253/2004, com a finalidade de alterar o título VI da parte especial do Código Penal de 1940.[98]

Diante disso, o capítulo II do Código Penal teve seu conteúdo alterado e passou a não mais tratar da sedução e da corrupção de menores, mas dos crimes sexuais contra vulnerável. Nessa nova perspectiva, o homem passa a figurar como sujeito passivo, e não apenas a mulher, podendo ele, também, ser constrangido à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça,[99] o que garantiu a isonomia entre homens e mulheres.

Do mesmo modo, o título VI deixou de ser chamado “Crimes contra os Costumes” e foi denominado “Crimes contra a Dignidade Sexual”, pois passou a tutelar a dignidade sexual das pessoas e não mais os costumes, correspondendo à nova realidade contemporânea,[100] por não se poder assimilar a proteção sexual das pessoas à virgindade, a sua honestidade ou a determinada idade.[101]

Ademais, verifica-se a defasagem do Código Penal de 1940 em face da atual redação, e a significante alteração quanto ao bem jurídico a ser tutelado[102].

Ante o exposto, fica claro a motivação do legislador em querer alterar o título do capítulo VI do Código Penal de 1940, por não estar de acordo com a nova realidade da sociedade, na qual não se enquadrava mais a utilização da expressão “os costumes”, e também pela discriminação em face da segregação social da época.

4.2 Da presunção de violência, sua revogação pela Lei nº 12.015/2009, e do surgimento da vítima vulnerável

Até a vigência da lei 12.015/2009, a violência, nos casos de estupro contra vulneráveis, era presumida nas hipóteses do artigo 224 do Código Penal, hoje revogado.[103]

Antes da referida lei, figurava-se apenas o estupro comum no Código Penal, não existindo o estupro de vulnerável, como definido atualmente. Assim, presumia-se a violência independentemente do consentimento da vítima.[104]

O autor Fernando Capez explica a concepção do legislador, ao tratar do artigo citado, em que a violência era considerada ficta ou presumida, como se observa a seguir:

Tinha em vista o legislador circunstâncias em que a vítima não possuía capacidade para consentir validamente ou para oferecer resistência. Com base na presença dessas circunstâncias, criou-se uma presunção legal do emprego de violência, pois, se não havia capacidade para consentir ou para resistir, presumia-se que o ato foi violento. Diferia da violência real, pois nessa havia efetiva coação física ou moral.[105]

Fernando Capez aponta, ainda, os fundamentos do Código Penal ao empregar a presunção de violência nos casos que atentava contra os costumes das então ofendidas:

O Código Penal, considerando as peculiares condições da vítima, por ficção legal, reputava, por exemplo, que a conjunção carnal havia sido realizada com o emprego de violência, ainda que com o seu consentimento para a prática do ato sexual. Em resumo: mesmo que inexistisse a violência e que houvesse o consentimento da vítima, presumia-se a prática do crime de estupro se o ato sexual fosse realizado estando presente qualquer das condições acima citadas. O estupro com violência real ou presumida integrava, portanto, o mesmo tipo incriminador, com penas idênticas.[106]

Assim sendo, a redação disposta no antigo Código Penal proporcionava dupla compreensão quanto à norma: considerando que o consentimento da vítima era irrelevante, tornando-se assim a presunção de violência absoluta, ou considerando que a presunção seria relativa, diante do consentimento da vítima.[107]

Com a revogação da presunção de violência dada pelo artigo 7º da Lei nº 12.015/2009, não mais se presume a violência em menores de 14 anos, considerando apenas violência absoluta e não admitindo prova em contrário.[108] O legislador gerou, ainda, um tipo penal autônomo, previsto no artigo 217-A, com sanções próprias e penas maiores, utilizando-se a nomenclatura “estupro de vulnerável” e não mais integrando o tipo penal previsto no artigo 213 do Código Penal.[109]

A classificação de vulnerabilidade empregada nesse novo tipo penal refere-se à vítima que será “sempre uma pessoa fragilizada, incapacitada física ou mentalmente”[110] e, conforme disposto no corpo do artigo 217-A, toda criança ou adolescente com idade inferior a 14 anos e qualquer pessoa enferma ou incapacitada, física ou mentalmente, que não possa oferecer resistência ao agente criminoso.[111]

Destarte, afastando a presunção de violência, o legislador estabeleceu maior severidade ao tratar do assunto quando considerou a irrelevância do consentimento do ofendido,[112] passando a violência a ser elemento inseparável da conduta ou sequer seja exigida para a configuração do delito.[113]

Todavia, a lei não se refere à maturidade sexual da vítima ou à sua capacidade de consentir o ato, mas à sua fragilidade no âmbito moral, social, biológico, cultural e fisiológico, sendo indubitável a necessidade de proteção, por parte do Estado, às pessoas que se encontram em situação de perigo ou fragilidade.[114]

Embora não se possa afirmar que a vítima não tenha consciência para consentir o ato ou que a mesma tenha sua maturidade sexual prematura, ela deve ser considerada vulnerável devido à sua condição, entre outras, de menor, descrita no artigo 217-A do atual Código Penal.[115]

Cumpre ressaltar, no entanto, que o surgimento de vítima vulnerável não pode ser confundido com a presunção de violência da legislação anterior, conforme explica o autor Fernando Capez:

São vulneráveis os menores de 18 anos, mesmo que tenham maturidade prematura. Não se trata de presumir incapacidade ou violência. A vulnerabilidade é um conceito muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas e situações.[116]

Pelo exposto, verifica-se que, considerando a redação dada ao Código Penal após o advento da Lei 12.015/2009, com a revogação do artigo 224, desapareceu a possibilidade de presunção de violência nos casos de estupro de vulnerável, não podendo esta ser relativizada.

Em suma, essa hipótese foi abolida da lei, passando a ter caráter absoluto a presunção de violência nesses casos, bastando o agente ter conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos para que seja considerado o estupro, de forma objetiva.[117]

Diante disso, explica-se o motivo de doutrinas, questionamentos e julgados contrários, que serão abordados a seguir, em razão de o legislador pautar-se somente na questão da idade, não se valendo da possível experiência ou consentimento da vítima, trazendo consigo a objetividade da conduta, sem qualquer prova que possa vislumbrar o contrário, como a vontade da vítima e a conduta do acusado.

4.3 Posicionamento jurisprudencial acerca da presunção de violência no crime de estupro de vulnerável

O novo texto do Código Penal, presumivelmente, assentaria a polêmica discussão iniciada após uma decisão relatada pelo então Ministro do Superior Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio, em 1996, a qual fundamentou que a presunção de violência não era admitida, pois havia indícios de que a vítima havia consentido o ato,[118] conforme exposto na jurisprudência pátria a seguir:

COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.[119]

Ainda que a Lei 12.015/2009 seja taxativa quanto à vulnerabilidade, não há que se falar que alguns julgadores não façam a apreciação de cada caso em sua individualidade, decidindo de forma contrária à lei, conforme se pode verificar consoante ementa a seguir:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE VÍTIMA E RÉU. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram que a vítima (com 12 anos de idade) e o denunciado (com 22 anos de idade) mantiveram relacionamento amoroso e sexual por determinado período. Tal conduta, em tese, subsume-se ao disposto no art. 217-A do Código Penal. No entanto, a vulnerabilidade da vítima não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário - o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva -, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particularidades. Afigura-se factível, assim, sua relativização nos episódios envolvendo adolescentes. Na hipótese dos autos, a prova angariada revela que as relações ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva. Aponta também que a ofendida apresentava certa experiência em assuntos sexuais. A análise conjunta de tais peculiaridades permite a relativização de sua vulnerabilidade. Como consequência, a conduta descrita na inicial acusatória não se amolda a qualquer previsão típica, impondo-se a absolvição do réu com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fundamento diverso ao constante da sentença). APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70044569705, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 20/10/2011).[120]

A partir da decisão do tribunal gaúcho, foi iniciada a discussão acerca da taxatividade que o conteúdo do artigo 217-A do Código Penal trouxe consigo e, inevitavelmente, desenvolveram-se debates para que a aplicação da norma penal se faça com equilíbrio e justiça.[121]

Em vista disso, Plínio Gentil esclarece, ainda, sua opinião quanto ao advento da Lei 12.015/2009, sua interpretação e aplicação:

Claro que a lei, uma tornada vigente, ganha vida própria e, ao ser manejada pelos juízes e demais atores do processo, deve sair de sua abstração e materializar-se na situação concreta onde será aplicada, convertendo-se em lei particular do caso em julgamento. A partir desse instante, entram em cena novos elementos, trazidos pela riqueza dos detalhes de cada caso e argumentos das partes, que colocam em xeque aquela pretensa clareza da lei escrita.[122]

Nesse sentido, a exemplo do exposto, verifica-se a recente decisão da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que entendeu ser necessário avaliar as circunstâncias para validar a vulnerabilidade da vítima, não se valendo apenas do fator etário para sua determinação. Trata-se de uma ação movida pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra um rapaz de 18 anos de idade, seus pais e a mãe de sua namorada, uma garota com 12 anos de idade, com a qual o rapaz mantém relacionamento afetivo duradouro, com o consentimento dos pais dela, mantendo, ainda, a mais de um ano, residência juntos, na casa dos pais do referido acusado, que a acolheram e consentiram o convívio entre eles.[123]

Diante desse fato concreto, a relatora da presente apelação crime, a desembargadora Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, atribuiu a seguinte sentença:

Em que pese a atuação da vítima e seu companheiro não retrate a conduta esperada, em tese, por indivíduos em idade análoga, percebe-se que permanecem resguardados os direitos da adolescente, até mesmo porque há relatos de que frequenta regularmente a escola e encontra-se assistida material e afetivamente pela genitora e pela família do companheiro, que a acolheu em sua residência. Nesse mesmo norte, não merece a conduta dos genitores do casal ser caracterizada como omissão, visto que, ao invés de ignorar o relacionamento, optaram por mantê-los protegidos, dando-lhes orientação e assistência.[124]

Corroborando o exposto, a jurisprudência do entendimento ora mencionado segue na ementa abaixo:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NO CASO CONCRETO, NÃO RESTOU DEMONSTRADA A TIPICIDADE DO FATO DESCRITO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA, DIANTE DA REALIDADE SOCIAL EM QUE VIVEM DENUNCIADOS E VÍTIMA. RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70072156490, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 20/04/2017)[125]

Diante da referida situação, seria grande hipocrisia condenar o namorado às penalidades do artigo 217-A, visto que se trata apenas de precocidade na conduta sexual decorrente do relacionamento afetivo e não de crime contra a dignidade sexual da garota.[126]

Esse mesmo entendimento tem o autor Guilherme de Souza Nucci, o qual afirma que, ainda nascido o novo tipo penal, este não fará encerrar a discussão acerca do tema aludido. A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento em que o ilustre autor assevera:

A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura de vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.[127]

Todavia, a respeitável sentença ignora a exposição de motivos que culminou com a edição da Lei 12.015/2009, a qual, ainda que determinando o reconhecimento de certa liberdade sexual a adolescentes, com idade entre 14 e 18, não admite a compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual, e considera que o indivíduo que manter relação sexual com pessoas menores de 14 anos, sob qualquer circunstância, comete estupro de vulneráveis, não admitindo, também, a extinção de punibilidade no caso de casamento entre a vítima e o agente, ou ainda terceiros.[128]

Sob essa mesma perspectiva, a referida Lei apresenta o rol de exposição de motivos, quanto à responsabilidade dos pais ou tutores em delimitar, por meio de seu poder pátrio, a liberdade sexual dos ditos vulneráveis, sendo que essa proteção é garantida pelo Estatuto da Criança e Adolescente e a sua negligência configura crime. Por se tratar de um problema de interesse público, visando à eficácia de sua proteção e não admitindo mais ação privada, de nada vale o perdão do próprio ofendido ou de quem obtenha o poder para representá-lo.[129]

Observa-se, portanto, a pretensão do Código Penal em punir com mais rigor quem atentar contra a dignidade sexual da vítima vulnerável ou quem, ainda, com comportamentos, atinja a esta.[130] Contudo, resta claro que não há um entendimento único acerca da premissa do disposto no artigo 217-A, pois, ainda que o reforço punitivo dado na redação do referido artigo tenha fundamento no princípio da proteção integral da adolescência,[131] existem vários entendimentos e julgados contrários, concluindo que essa é uma discussão que está longe de acabar e a qual tem como finalidade a efetiva manutenção da justiça e a proteção da dignidade sexual de cada pessoa em sua individualidade.

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5 EVOLUÇÃO SOCIAL

Atualmente, com todos os meios de comunicação, formas de educação e acesso à informação, é evidente que o tema sexo já não é tabu dentro das residências familiares.

Não se pode mais considerar que uma pessoa, vivendo o período da adolescência nos dias atuais, tenha o mesmo trato que teria em 1940. O sexo passou a ser discutido livremente na relação familiar, sem qualquer caráter imoral. Nos meios de comunicação, passou a ser assunto corriqueiro, passando a fluir de forma rápida as informações, ensinamentos e esclarecimentos sobre o tema. Diante disso, muitos adolescentes com idade inferior a 14 anos, passam a ter plena consciência da vida sexual e da disponibilidade do próprio corpo.[132]

Ademais, na era cibernética em que a humanidade está vivendo, com a imensa quantidade de informação sexual veiculada e com a comunicação em massa, a absoluta presunção de violência, sem qualquer questionamento, significaria ignorar a realidade do mundo que nos rodeia. Isso porque o acesso irrestrito à internet, em qualquer hora e em qualquer lugar, e a disseminação de assuntos referentes às condutas sexuais pela mídia, como as cenas explícitas de sexo em novelas e as campanhas para o uso de preservativos em horário aberto, já não permitem considerar a completa inocência dos adolescentes, por esta não ser mais a realidade encontrada nos dias de hoje.[133]

Do mesmo modo, entende o doutrinador Guilherme de Souza Nucci quando afirma que:

O legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos na sociedade. Enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção penal ao menor de 14 continua rígida. Cremos já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento em relação aos atos sexuais.[134]

Observa-se, desse modo, que um adolescente de treze anos, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, é capaz de entender o que faz, contudo, em face do Código Penal, não tem discernimento necessário para consentir atos de natureza sexual. Tendo em vista as razões culturais, informacionais e psicológicas, sob qual valoração o magistrado deve pautar-se?[135] 

No tocante a isso, vê-se a necessidade de a legislação acompanhar a evolução social, não ficando alheia ao que tange a realidade prática de uma sociedade como um todo, adequando-se quanto aos avanços sociais e ao desenvolvimento dos indivíduos.

5.1 Dos costumes

Tratam-se os costumes como uma forma de o legislador se basear para as formulações das normais jurídicas, considerando que os costumes são regras de conduta adotadas por uma maioria da sociedade, espontaneamente, as quais passam a ser seguidas de modo constante.[136]

Partindo do princípio que as regras jurídicas emanam de fatos culturais, deve-se ser constante a observância dos fenômenos sociais e sábia a atualização das normas que se encontram debilitadas.[137]

Em correlação à lei, os costumes podem assumir três dimensões diversas: secundum legem, aquele que deriva da lei, racionalmente necessário; praeter legem, quando é utilizado para suprir uma deficiência da lei; e contra legem, quando o costume se torna diverso à lei, sendo essa última dimensão aplicada quando a norma está em desarmonia com a realidade histórico-cultural.[138]

Embora seja comum a anulação da lei em face do costume, por atender de forma mais favorável à finalidade social, esta se torna equivocada, pois o costume encontra-se em um patamar inferior à lei, e é utilizado de maneira complementar e subsidiária.[139]

Ainda, com a permanente evolução social e liberação comportamental, não se pode considerar nulo o costume, em razão de que, embora ele não sirva para anulação ou revogação de lei penal, há de servir no processo de interpretação da norma.[140]

Portanto, embora o costume tenha o poder de fazer nascer uma norma de caráter processual penal, também há a possibilidade da inaplicabilidade ou afastamento da normal processual penal, pois, em alguns casos, devido à tradição do costume, ele ganha força de lei.[141]

Contudo, tratando-se de matéria penal, o costume só pode ser utilizado dando lugar à norma favorável ao réu, aquela não incriminadora, e, em tempo algum, ser aplicado de modo prejudicial ao acusado.[142]

É válido destacar que, embora sejam constantes as liberações comportamentais decorrentes da evolução da sociedade, no que tange à dignidade sexual, o costume não se faz superior ao Código Penal, valendo-se os atuais costumes como auxílio na interpretação das elementares do tipo do fato concreto.[143]

Ante ao exposto, observa-se a necessidade de o legislador estar atento aos avanços e comportamentos da sociedade a fim de que as normas tragam efetiva justiça ao caso concreto, pois, no que tange os costumes, estes se expressam de forma latente no cotidiano dos indivíduos.

5.2 Da dignidade sexual

A dignidade sexual molda-se a partir dos fatos, ocorrências e experiências da vida sexual de cada indivíduo, formando, assim, sua sexualidade.[144]

Ainda cumpre ressaltar que, em uma sociedade em que os costumes se encontram tão flexíveis, a dignidade sexual, como objeto jurídico tutelado, está amparada por um conjunto de normas contra agressões que violem esses costumes socialmente aceitos, pois, mesmo que tenha ocorrido a alteração em seu título do Código Penal, continua a proteger as condutas legalmente e socialmente aceitas.[145]

Em face disso, é importante mencionar o entendimento do doutrinador Fernando Capez:

Dessa feita, a tutela da dignidade sexual, no caso, está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade. Portanto, é a sua liberdade sexual, sua integridade física, sua vida ou sua honra que estão sendo ofendidas, constituindo, novamente, nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa proteção contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano.[146]

Há de se observar que a dignidade sexual está ligada à sexualidade humana, bem como à formação da personalidade de cada indivíduo, e tem como base o princípio da dignidade humana. Partindo dessa premissa, a intimidade, a vida privada, a respeitabilidade e a autoestima devem estar associadas a ela. Portanto, o ser humano tem o direito de exercer, livremente e da forma como quiser, sua sexualidade, sem nenhuma interferência da sociedade ou do Estado. Todavia, ao falar de dignidade sexual, são abominados qualquer forma de violência ou coerção e o não consentimento para o ato sexual.[147]

A esse propósito, faz-se oportuno transcrever o entendimento do doutrinador Guilherme de Souza Nucci que assevera:

A atividade sexual individual e o relacionamento sexual com terceiros devem ser considerados parcela integrante da intimidade e da vida privada, merecendo respeito e liberdade. Por óbvio, a satisfação sexual deve dar-se em âmbito de estrita legalidade, vale dizer, sem afronta ao direito alheio ou a interesse socialmente relevante. Assim sendo, não se tolera a relação sexual invasora da intimidade ou vida privada alheia, sem consentimento, além do emprego de violência ou grave ameaça.[148]

A afirmativa de que a liberdade e a igualdade são os princípios norteadores da dignidade sexual de cada ser humano implica no reconhecimento do modo livre e merecedor de suas condutas em torno de sua sexualidade.[149]

Destarte, não há que se assimilar a dignidade sexual a preceitos religiosos, conservadores ou, ainda, moralistas, tampouco relacioná-la com bons costumes. Ela refere-se tão somente à vida íntima sexual do ser humano, que merece proteção estatal, coibindo condutas violentas contra adultos e agressivas ao desenvolvimento de crianças e adolescentes.[150]

Contudo, o direito positivo moderno ainda trata crianças e adolescente “mais como objetos de regulação do que sujeitos de direito”,[151] não acompanhando suas evoluções e desrespeitando a sua autodeterminação.

Com base no exposto, há de se concluir que o Estado ainda se encontra com amarras em relação à tutela no que se refere à sexualidade, sendo mais importante o seu valor moral, do que propriamente a liberdade de escolha quanto à vida privada das pessoas.

5.3 Dos direitos, liberdade e desenvolvimento sexuais

É direito fundamental o modo como o ser humano forma sua personalidade. Essa formação deve ser livre e sem qualquer interferência estatal. Como exemplo disso, a casa é asilo inviolável e, igualmente, a forma como se relaciona com terceiros também deve ser inviolável.[152]

No entanto, é de conhecimento comum que certas pessoas não têm conhecimento necessário, algumas pelo fator etário, outras sequer possuem condições psíquicas normais ou, ainda, condições físicas (permanentes ou momentâneas) para consentir ou resistir ao ato libidinoso ou sexual.[153]

Entende o legislador que o período de vida determinado até a idade de 14 anos seja uma fase de formação psicológica, física e moral do indivíduo, considerando, indisponível de pleno direito, o bem jurídico em tela.[154]

Porém afirmar que um adolescente, com idade entre 12 e 14 anos, é incapaz de consentir, no que diz respeito a atos sexuais, é negar-lhe o direito de escolha quanto a sua sexualidade, é subtrair o direito de liberdade que lhe compete e do qual é titular, é colocá-lo como objeto dominado pelas concepções morais impostas pela sociedade, o que pode não corresponder à verdadeira vontade do adolescente.[155]

Nesse sentido, faz-se necessário mencionar o entendimento do ilustre doutrinador Luis Flávio Gomes, quanto à liberdade sexual:

A liberdade sexual é definida como a livre disposição do sexo e do próprio corpo para fins sexuais, ou seja, liberdade de opção e de atuação de cada um no domínio da sexualidade, de acordo com os seus desejos, quer no que diz respeito à forma de manifestação da sexualidade, quer quanto ao destinatário da mesma, dentro dos limites implicados pela tolerância e o respeito da liberdade sexual alheia.[156]

Apesar de o exercício da sexualidade abarcar a esfera jurídica alheia, é necessário, ainda, no que se refere à idade de consentimento, confrontar as relações sócias vivenciadas na esfera da sexualidade, de modo que o exercício da sexualidade se torne mais respeitoso, livre e igualitário.[157]

É relevante considerar que a dignidade sexual e a vida privada são formadas por meio de experiências, de relacionamentos sexuais e pelo desenvolvimento da intimidade, contemplando, individualmente, a forma de ver, de sentir e de formar a vida sexual.[158]

Em face dos direitos humanos, a ideia de direitos sexuais ocorre de forma a possibilitar o livre exercício consciente da sexualidade, considerando a compreensão jurídica, livre das intervenções jurídicas restritivas e repressivas tradicionais.[159]

Diante disso, resta claro que a prática sexual integra a vida sexual e a intimidade do indivíduo, não sendo admitida quando for praticada de modo criminoso. Embora, se configure crime de estupro de vulnerável, quanto aos menores de 14 anos, é necessário e indispensável avaliar o alcance da intimidade no delito e harmonizar as leis ordinárias com as normas constitucionais, visto que nem sempre as leis respeitam os princípios constitucionais.[160]

Os direitos sexuais podem ser vistos como o desenvolvimento contínuo de direitos como: privacidade, intimidade, liberdade, livre desenvolvimento da personalidade e igualdade, e é diante desses direitos que se fundamenta a tutela da sexualidade, principalmente daqueles que ainda têm esses direitos limitados.[161]

Sendo assim, verifica-se que os indivíduos se encontram em permanente desenvolvimento, colecionando momentos e experiências que formarão a sua dignidade e vida privada como um todo. E, em relação à vida e à prática sexual, não há de se ficar atrás, uma vez que necessitam destas para tornarem-se homem ou mulher, conhecendo e desenvolvendo a sua própria sexualidade.

5.4 Princípio da adequação social

Concernente à adequação social, ela tem como fundamento o fato de que “não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afronte o sentimento social de justiça”.[162]

Dessa forma, esse princípio está pautado na liberdade individual e nas condutas sociais regentes da vida em comunidade, desde que em sintonia com os objetivos do Estado.[163]

Convém transcrever o conceito apontado pelo doutrinador Luiz Regis Prado referente ao princípio da adequação social:

A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social de vida historicamente condicionada.[164]

Contudo, o princípio da adequação social compreende dupla função: uma é a de delimitar a abrangência do tipo penal, controlando seu modo interpretativo, de modo a extinguir os fatos sociais aceitos na sociedade; a outra função divide-se em dois aspectos, destinados ao legislador: o primeiro aspecto serve como orientação, não se valendo do Direito Penal como repressão diante de situações que são socialmente aceitas, servindo como um norte para o legislador se pautar quanto à tutela do bem jurídico a ser protegido; o outro aspecto é referente à função de ponderar e reexaminar os tipos penais e remover da legislação aqueles que já não se enquadram à evolução da sociedade.[165] Diante do exposto, o Direito Penal não pode tipificar condutas que não tenham relevância social. Deve, todavia, selecionar as condutas que tenham caráter nocivo à sociedade.

Contudo, é importante observar que nem sempre as condutas socialmente adequadas serão de caráter exemplar, há de se tratar somente de condutas que marcam a evolução da liberdade e que tenham um significado social na história de um povo.[166]

Ainda que existam fatos e condutas que imponham risco, estas acabam sendo consideradas socialmente adequadas, uma vez que a sociedade necessita conviver com elas de maneira harmoniosa.[167]

Assim, a adequação social atua de modo a não mais punir condutas que a sociedade não mais enxerga como injustas. Com isso, embora esse princípio não possa ser usado de maneira independente ou exclusiva, é de extrema importância que ele seja usado na interpretação de um fato concreto, ao lado dos demais princípios constitucionais que podem levar à exclusão da tipicidade.[168]

Destarte, percebe-se o quão primordial é o uso do princípio da adequação social como auxílio na interpretação do caso concreto. Isso se faz essencial diante do constante aperfeiçoamento e desenvolvimento das condutas histórico-sociais da sociedade, em que o julgador deve usar do juízo de valor para ponderar qual é a magnitude do dano causado ao bem jurídico tutelado, em face da sociedade e do Estado.           

5.5 Princípio da autonomia

Um dos princípios fundamentais do Direito Penal moderno é o princípio da autonomia. É pautando-se nesse princípio que se deve medir a capacidade de autodeterminação de uma pessoa. Essa autonomia só é válida a partir de quando for verificada a capacidade de consentir do indivíduo.[169]

A autonomia refere-se ao direito de autodeterminar decisões a respeito da vida privada e decisões primordiais sobre a própria existência.[170]

Não obstante, o referido princípio se orienta pelas seguintes características: resguardar a liberdade do indivíduo, pois ele sabe o melhor para si; interferir nessa liberdade apenas quando este não tiver autonomia suficiente para a decisão; a intervenção deve ocorrer somente em caso do resultado da decisão ser algo drástico. Essas características se pautam na premissa de que o indivíduo precisa de proteção, sendo esse princípio regente do ordenamento jurídico-penal.[171]

Contudo, questiona-se até que ponto o indivíduo tem a liberdade ao pleno direito de exercer sua dignidade, realizando ele próprio suas vontades e necessidades básicas, de modo parcial ou total, sem que necessite da participação do Estado ou da comunidade, dos quais, hoje, ainda se encontram dependentes.[172]

Nesse sentido, o autor João Paulo Orsini Martinelli assevera:

Segundo esse princípio, deve ser reconhecida ao máximo a capacidade de autodeterminação da pessoa. Ser autônomo é ser pessoa em si mesmo, ser conduzido por considerações, desejos, condições e características que não sejam simplesmente impostos externamente, mas que sejam parte daquilo que alguém considera autêntico em si próprio.[173]

Além disso, o mesmo autor ainda explica que só pode ter autonomia quem tem capacidade de discernimento para consentir. Todavia, essa autonomia se torna restrita e invalida o consentimento, quando o fizer mediante fraude ou coerção.[174]

Ademais, é válido ressaltar os requisitos que regem o princípio da autonomia, quais sejam: ter capacidade de discernir; consciência no agir; e liberdade de agir no limite do interesse de terceiros.[175]

Nesse contexto, discernimento é a forma como as pessoas filtram as informações e as utilizam dentro do seu cotidiano. Refere-se, ainda, a compreender os fatos e ter consciência sobre seus atos. Ter discernimento é o caminho para ser autônomo e a autonomia permite que a pessoa viva de acordo com seus valores, sua consciência e vontade, livremente, sem as interferências controladoras.[176]

 Autonomia consiste, ainda, na capacidade de cada um fazer suas escolhas e conduzir sua vida. Sendo a autonomia preservada pela liberdade jurídica de cada um, ela é um ideal que as pessoas buscam obter.[177] Todavia, essa liberdade, que é asseverada na Declaração Universal dos Direito Humanos: “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.”,[178] é algo que não pode ser alcançado por todos, como é o caso de pessoas que são incapazes de aprender regras de convívio e de gerir suas próprias vidas. Em outros casos, sabe-se que essa liberdade é algo que vem a se realizar. Com isso, a proposição “todos nascem livres” pode ser entendida como uma presunção, onde todos nascem com potencial para serem livres, porém isso é algo que pode ou não acontecer.[179]

Em suma, o discernimento e a autonomia dependem de cada caso concreto, de acordo com as exigências de cada fato em sua individualidade; e a proteção do Estado se vale, até o limite da vulnerabilidade da pessoa, também em face de cada caso.

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6 DA CAPACIDADE DE CONSENTIMENTO DO VULNÉRAVEL

Na teoria do delito, o consentimento da vítima tem duas finalidades: a exclusão da ilicitude do fato e o afastamento da tipicidade. [180] Sua relevância ocorre com dois enfoques: se elementar, exclui-se a tipicidade, se não, é ilegal a sua justificação.[181]

Embora o Direito Penal determine o tipo penal, o consentimento do ofendido pode gerar consequências diferentes das dispostas em lei. Todavia, esse consentimento deve ser anterior ou simultâneo à conduta, não admitindo consentimento posterior.[182]

O consentimento do indivíduo protege a sua vontade, bem como a sua liberdade de dispor, com exceção da vida, de sua integridade corporal.[183] Diante disso, para sua admissibilidade devem ser preenchidos alguns pressupostos: que o ofendido tenha permitido, sem coação ou fraude; que o ofendido, no momento da concordância, tenha capacidade de compreender os significados e as consequências da sua anuência; o bem jurídico deve ser disponível; o fato típico deve ser previsto em lei, sendo objeto de consentimento do ofendido.[184]

Contudo, para o autor Rogério Greco, não existe a capacidade de consentimento para os menores de 14 anos e somente após os 18 anos é que se tem perfeita higidez mental para consentimento. O mesmo autor também assevera que, independentemente do bem jurídico estar disponível, isto não será considerado quando enquadrado no intervalo etário hora discutido.[185]

É importante ressaltar que a disponibilidade do bem jurídico está relacionada à autonomia da pessoa. Contudo, há doutrinadores que pontuam que o bem disponível não pode ferir a autonomia do indivíduo, pautando-se nisso para afirmar a eficácia da lei, assegurando que o menor de 14 anos, ainda que haja constrangimento ilegal, não tem maturidade suficiente para consentir atos de natureza sexual, o que interfere na sua autonomia presente e futura.[186]

O consentimento deve ser considerado de forma significativa pelo Estado na tutela dos bens jurídicos, enquanto não crie perigo ou dano social, sendo considerado ilícito quando obriga o titular do direito a situações imorais.[187]

Oposto a isso, o autor José Henrique Pirangeli assevera ser necessário que o consentimento não esteja em oposição aos bons costumes, para que possa considerar ou não sua validade, enquanto a conduta do agente independe dessa premissa. Ou seja, a disposição de um bem jurídico, diante de um fato que seja contra os bons costumes, não exclui a tipicidade.[188]

 É oportuno destacar que o consentimento implica como manifestação de vontade do indivíduo, existindo, na maioria dos casos, de forma objetiva, ainda que seja juridicamente inválido[189] nos casos de menores de 14 anos, pois, ao considerá-los vulneráveis, é compreendido como vício de consentimento.[190]

A discussão do caso em tela ocorre devido à discordância do Estatuto da Criança e do Adolescente com o Código Penal, sendo estes regulados de forma discordantes, pois este último trata o adolescente, com idade entre 12 e 14 anos, como absolutamente incapaz, enquanto, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, trata-se de capacidade relativa, sendo consideradas as situações fáticas, compondo seu consentimento e vontade.[191]

A esse propósito, o entendimento do autor Juarez Cirino dos Santos refere que o consentimento dos vulneráveis deve se manifestado por seu responsável, na hipótese de prevalência da vontade do adolescente, em caso de conflito entre esses e seus responsáveis.[192]

Sobre tal aspecto, o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci aduz:

Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.[193]

Ante o exposto, nota-se um real conflito acerca do consentimento quanto à sua validade, visto que este se encontra limitado pelo Código Penal, não permitindo ao indivíduo menor de 14 anos, ainda que comprovada a maturidade psíquica, externalizar sua vontade e desejos decorrentes da natureza sexual.

6.1 Vulnerabilidade relativa e absoluta

São qualificadas vulneráveis as pessoas que, de forma relativa ou absoluta, possuam alguma incapacidade, falta de inteligência ou força para tutelar seus valores e conveniências,[194] e que possam ter seus direitos ofendidos ou atacados.[195] É essa vulnerabilidade que sofre valoração do julgador quanto ao nível de abuso em pessoas nessas condições.[196] Trata-se de pessoas com direito ou capacidade de consentir limitados.[197]

A criação do tipo penal contido no artigo 217-A do Código Penal, após passar a não mais possibilitar a presunção de violência, trata a vulnerabilidade dos menores de 14 anos, absoluta e taxativamente, como meio de tentar eliminar a discussão acerca da incapacidade de consentimento na relação sexual.[198]

Diante disso, o autor Guilherme de Souza Nucci considera correto e viável manter o debate quanto à capacidade de consentimento, equiparando a vulnerabilidade do Código Penal ao Estatuto da Criança e do Adolescente, qual seja 12 anos de idade.[199]

Ademais, conforme Cezar Roberto Bitencourt, o legislador utiliza a vulnerabilidade em outros enfoques e condições distintas, considerando duas modalidades de vulnerabilidade: a relativa, quando menor de 18 anos, e a absoluta, quando menor de 14 anos.[200]

Portanto, para que se possa declarar a vulnerabilidade, se relativa ou absoluta, é necessário avaliar os pressupostos de grau, intensidade e extensão, pois eles apresentam resultados e importância distintos. O mesmo autor procura demonstrar assim que, em que pese existir a presunção absoluta, a vulnerabilidade pode ser relativa, e também há casos de presunção relativa com vulnerabilidade absoluta, de acordo com cada situação casuística.[201]

Contudo, como já citado, o legislador, ao criar o tipo de pena em tela, considerou o menor de 14 anos em sua máxima vulnerabilidade. Todavia, no caso concreto, é possível verificar uma vulnerabilidade relativa, ainda com a idade prevista no tipo penal que, por peculiaridades inerentes e particulares, não o faz absolutamente vulnerável.[202]

Em suma, resta claro que a vulnerabilidade é correspondente a cada pessoa, pois cada um se desenvolve de forma individual, merecendo valoração de acordo com cada caso, de modo que esta, no caso de estupro de vulnerável, não pode ser considerada absoluta, pois existem pessoas com a mesma idade que possuem grau de vulnerabilidade diferente.           

6.2 Importância de ouvir a vítima e seu valor probatório

São consideradas especialmente peculiares as declarações de crianças e adolescentes, devido à sua fragilidade emocional.[203]

Contudo, é necessário que o procedimento investigatório seja aprimorado. Em face disso, busca-se a efetiva participação de psicólogos, psiquiatras, terapeutas e assistentes sociais, de modo a preparar a vítima, fazendo a interlocução nas audiências, que devem ser informais e distintas das audiências de foro, de delegacias ou de gabinetes do Ministério Público.[204]

Em vista disso, o Conselho Nacional de Justiça expediu a seguinte recomendação: “Recomenda aos tribunais a criação de serviços especializados para escuta de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência nos processos judiciais. Depoimento Especial.”[205]

Tal recomendação fundamenta-se, especialmente, no §1º do artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual dispõe: “Sempre que possível a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.”[206]

No tocante ao exposto, o autor Guilherme de Souza Nucci julga importante ouvir e colher as declarações das vítimas infanto-juvenis, havendo elementos relevantes a serem julgados, quais sejam: qual é o nível de verdade na declaração da vítima, qual é o trauma causado à mesma, a existência de confronto entre as declarações do acusado e da vítima, valendo-se do princípio da presunção de inocência do réu.[207]

É notável o entendimento do STJ que, em casos de estupros contra crianças e adolescentes, preconiza que as vítimas sejam ouvidas por um psicólogo. Trata-se de um “depoimento sem dano”, que deve ser feito em uma sala reservada, devido à condição especial de pessoa em desenvolvimento que deve ser respeitada.[208]

Nesse viés, torna-se indispensável a valoração do depoimento da vítima, quando do crime de estupro de vulnerável, de forma diferenciada, para a aplicação satisfatória do Direito Penal. Deve ser considerado, ainda, o apoio da psicologia, de modo que os interesses do acusado não sejam prejudicados. Ademais, o depoimento da vítima, como prova testemunhal, pode substituir o exame de corpo de delito, quando os vestígios já tiverem desaparecido.[209]

Posta assim a questão, é importante ressaltar que:

A atividade probatória é função fundamental a fim de que se alcance uma efetiva prestação jurisdicional, sendo imprescindível que o operador do direito utilize-se de meios válidos, necessários e adequados para que se concretize a tutela pleiteada. Desse modo, é imperioso pormenorizar tais meios, hábeis a formar a convicção do julgador, observando-se as particularidades inerentes a cada tipo penal, cujas especificidades podem ensejar especial valia a determinado meio probatório.[210]

Guilherme de Souza Nucci considera, ainda, o depoimento sem dano um método inovador como meio de solucionar o problema. A criança ou adolescente é ouvida em uma sala reservada, de modo que não sofra a pressão de um depoimento formal.[211] Entretanto, para ser considerado, o depoimento da vítima deve estar coerente com as demais provas do processo e necessita transmitir credibilidade.[212]

Perante o exposto, em que pese a jurisprudência pátria não impedir a condenação do acusado diante da palavra da vítima, esta deve estar de acordo e alinhada com os demais fatos presentes no processo.[213]

A esse propósito é importante destacar o seguinte entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DUVIDOSAS. PALAVRAS DA VÍTIMA CONTRADITÓRIAS. PRESUNÇAO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RELATIVIZAÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ALVARÁ. OFICIAR. 1. Em homenagem ao devido processo legal e para assegurar a efetivação de direitos fundamentais, havendo dúvida acerca da ocorrência do evento delitivo, bem como da autoria do crime, deve ser operada a absolvição do réu. 2. A palavra da vítima, em casos de crimes contra os costumes, apesar de merecer valor, deve ser coesa e corroborada pelos demais elementos probatórios. 3. Sendo patente o amadurecimento precoce dos jovens na vida sexual, não se pode mais imperar a tese de presunção absoluta de violência nos casos em que envolva adolescente, sendo necessário avaliar a condição de vulnerabilidade da vítima caso a caso. 4. Alvará. Oficiar.[214] 

 Também é importante ressaltar que, por mais que psicólogos e magistrados tenham a habilidade de extrair o máximo de verdade de uma pessoa, deve-se ter o devido cuidado com a condição influenciável dos menores de 14 anos, e o medo de contrariar ou desmentir uma colocação posta a eles. Esse apontamento considera o princípio da inocência em seu máximo aproveitamento, visto que qualquer contradição pode ser premissa para inocentar o réu.[215]

“A prova, de culpa ou de inocência, deve ser buscada por todo e qualquer meio moralmente legítimo e não vedado em lei.”[216]

Dessa forma, conclui-se que é imprescindível ouvir as vítimas, especialmente no caso de estupro de vulnerável, em tela. Todavia, o manejo e a interpretação de tais depoimentos devem ser realizados de maneira extremamente cuidadosa e peculiar, visto às condições de desenvolvimento, tanto físico quanto psíquico, dessas vítimas, com a finalidade de julgar de forma determinada o caso.

6.2.1 Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade tem como fundamento a prevalência do interesse do réu, assim como o direito de não fazer provas contra si mesmo, ainda que fique silente.[217]

Esse é um princípio derivado da dignidade da pessoa humana, irrenunciável e indisponível, visto o estado natural de inocência da pessoa, que demanda o respeito aos direitos e garantias fundamentais individuais, admitindo o contrário, somente em caso de necessidade de se provar a culpa do agente.[218]

Considerando o exposto, resta claro que o ônus da prova não cabe ao acusado, mas à sua acusação, sendo considerado inocente até a sentença, com trânsito em julgado.[219] Sendo assim, não obstante esteja em confronto com o poder punitivo estatal e ainda que em estado de dúvida, o estado de inocência do acusado deve ser preservado.[220]

Ademais, o princípio da presunção de violência está disciplinado na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”[221]

Nesse sentido, a presunção de inocência enfoca-se sobre duas regras: uma disciplina que a acusação tem o ônus de provar a culpa do acusado, e este, por sua vez, não deve provar sua inocência; e a outra não permite que o acusado seja considerado culpado sem antes ter o trânsito em julgado da sentença.[222]

Posta assim a questão, a presunção legal de violência, nos casos de estupro de vulnerável, conflita diretamente com os princípios do Direito Penal moderno, principalmente com o princípio da presunção de inocência. A partir do momento que essa presunção torna-se absoluta, esse conflito se faz ainda mais ostensivo, restritivo e limitador, visto que não admite, em hipótese alguma, prova em contrário.[223]

A respeito disso, assevera o doutrinador Luiz Flávio Gomes: “O princípio da presunção de inocência exige comprovação efetiva dos fatos. Logo, a lei não pode presumi-los. E violência é fato. Existe ou não existe.”[224]

Ou seja, ainda que comprovada a experiência sexual do menor, ou que esse possua maturidade e consciência de seus atos, tratar-se-á de forma taxativa a presunção, impossibilitando qualquer prova em contrário.[225]

Por tais razões, torna-se inconstitucional a presunção absoluta de violência no estupro de vulnerável, visto que se encontra em conflito com o princípio constitucional da presunção de violência, por não existir a possibilidade de produção de prova em contrário.

6.2.2 Princípio da taxatividade e a sua não aplicação

O princípio da taxatividade tem como critério evitar tipos penais vagos, com a finalidade de garantir a segurança jurídica que o Estado necessita, tornando-se instrumentos inadequados quando usados de forma excessivamente abertas e quando abrangida a inteireza penal.[226]

Contudo, usar a legislação penal no que tange à dignidade sexual de modo restrito, é “negar a validade do consentimento em todas as hipóteses, aprioristicamente, é ir contra a realidade, é ignorar que o direito penal é direito de cada caso concreto”.[227]

Na visão do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, o princípio da taxatividade deve ser banido do universo penal, uma vez que, em inúmeros casos, deve-se usar da flexibilidade para certos contornos típicos, não existindo uma figura absoluta.[228] Como no caso do estupro de vulnerável, em tela, o qual, como tipo penal inédito, traz diversas discussões jurisprudenciais, provocando inúmeros debates acerca da sua valoração, onde é incabível a utilização do princípio da taxatividade.[229] Além do mais, a tipicidade depende da indispensável interpretação, corretamente aplicada, de modo a evitar tipos fechados, considerando a interpretação valorativo-cultural e jurídica.[230]

Ante ao exposto, não é possível aplicar taxativamente o disposto em lei, visto que há a necessidade de se interpretar o tipo penal de forma que seja menos gravosa ao acusado.

6.3 Erro de tipo e a (im)possibilidade da exclusão da tipicidade

O autor Guilherme de Souza Nucci conceitua o erro de tipo como “erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causa de aumento e agravantes.”[231]

Outrossim, considerando que na modalidade devem estar presentes os pressupostos de consciência da ilicitude e da vontade, estes tornam-se excluídos quando o autor se engana ou desconhece algum dos elementos do tipo penal.[232]

É válido ressaltar que nos casos de estupro de vulnerável somente será excluída a sua tipicidade quando comprovada a admissibilidade quanto às circunstâncias que conduziram inevitável erro de tipo quanto à menoridade da vítima.[233]

É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, comungando do mesmo entendimento, conforme se pode concluir de acordo com as seguintes ementas:

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - MENOR DE 14 ANOS - ERRO DE TIPO - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. "Se o autor pratica relações sexuais incorrendo em erro sobre a idade da vítima, circunstância esta elementar do delito de estupro de vulnerável, exclui-se o dolo de sua conduta e, consequentemente, a própria tipicidade, na medida em que não há previsão de modalidade culposa para referido crime". Precedentes da jurisprudência. O advogado que atuar em processo penal como defensor dativo de pessoas necessitadas faz jus aos honorários em Segunda Instância pela prestação de serviços ao Estado, pois é dever deste prestar assistência judiciária aos necessitados[234]

PENAL - ESTUPRO - ABSOLVIÇÃO -NECESSIDADE - DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA - ERRO DE TIPO - ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido.[235]

Ademais, a prova inequívoca de que a vítima tenha comprovada experiência sexual pode ser possibilidade de exclusão da tipicidade, desde que seja determinante para constituir erro de tipo.[236]

Perante o exposto, comprova-se o seguinte entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - MATERIALIDADE E AUTORIA - VÍTIMA-MENOR DE 14 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA- PRESUNÇÃO RELATIVA DE VIOLÊNCIA - AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU COAÇÃO - PROVA DE EXISTÊNCIA DE ALGUM TIPO DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE OS ENVOLVIDOS - CONHECIMENTO DA VÍTIMA A RESPEITO DE ATOS DE NATUREZA SEXUAL COMPROVADA - CONSENTIMENTO EXPRESSO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO - VOTO VENCIDO. - Com base na relativização da presunção de violência prevista no art. 224, alínea 'a' do CP, o consentimento expresso da vítima e seu conhecimento a respeito de atos de natureza sexual têm o condão de descaracterizar o delito de estupro no caso concreto, e ensejar a absolvição do acusado.[237]

Assim sendo, não há de se considerar absoluta a presunção de violência em casos que a vítima já tivesse discernimento de seus atos e uma vida sexual ativa. Dessa forma, pode ser alegado erro de tipo, a fim de afastar a presunção. Ademais, como visto nas ementas acima, o mesmo pode acontecer quando houver elevado desenvolvimento físico, conduzindo o agente a pensar que a vítima tenha idade superior a 14 anos, quando esta tenha consentido o ato.[238]

É relevante mencionar que o erro de tipo se equipara à ignorância, na qual se tem desconhecimento da realidade. Nesse caso, o agente não atua com a vontade de praticar a conduta descrita no tipo penal.[239]

Portanto, observa-se o entendimento contrário da jurisprudência pátria, em face do disposto legal, diante do erro de tipo do agente, excluindo a ilicitude do fato típico em casos pontuais, de acordo com a análise do caso concreto.

6.4 Da necessidade da análise casuística

Como já observado em vários pontos do presente trabalho, a análise casuística é de extrema importância, diante de alguns casos de estupro de vulnerável.

Nas palavras do autor Luis Flávio Gomes, “cuidando-se de adolescente, cada caso é um caso. Pode haver violência real, mas também pode haver consentimento válido. Tudo depende do caso.”[240]

Diante de tal afirmativa, é importante salientar que a vulnerabilidade pode apresentar-se em diferentes graus e, por isso, precisa ser valorada casuisticamente, ou seja, cada situação deve ser analisada em duplo juízo, quanto à natureza da presunção e quanto à intensidade da vulnerabilidade.[241]

Além disso, há de se verificar, que deve existir a possibilidade de ser juridicamente válido o ato sexual com adolescente, visto que pode haver consentimento por parte deste. Assim, analisando cada caso concreto, deve-se considerar, em relação ao adolescente, o seu grau de informação, de cultura e de conhecimento, além de sua consciência para prática de atos sexuais e a certeza da voluntariedade para o ato.[242]

Portanto, não se pode perder de vista que é fundamental que se prove a contrariedade e o constrangimento sofridos pela vítima.[243]

Por tais razões, entende-se que o julgador não deve se posicionar de forma taxativa diante de determinados casos de estupro de vulnerável, considerando cada caso concreto de acordo com as particularidades do envolvido quanto ao seu desenvolvimento, seus costumes e a sua vida histórico-cultural, de modo a avaliar os princípios constitucionais basilares para a solução do conflito de tal fato jurídico. Ademais, cada pessoa se desenvolve de forma diferente, tanto física quanto emocionalmente, não sendo possível anular a dignidade sexual quanto ao seu desenvolvimento para tais atos, apreciando de forma ponderada a sua vontade e capacidade para tanto.

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7 CONCLUSÃO

À vista do que foi exposto e analisando cada ponto do presente trabalho, conclui-se que a presunção de violência no crime de estupro de vulnerável, ao menos no que se refere à vertente do crime praticado contra menores de 14 anos, merece uma melhor atenção e um pouco mais de discussão por parte dos operadores do direito.

Devido à evolução social que permanentemente ocorre em nossa sociedade, não é possível que o legislador pátrio se paute de forma retrógrada ao formular as leis, sendo necessário aplicar conceitos de natureza advinda de costumes e condutas que estão sempre se desenvolvendo e evoluindo.

Neste sentido, como evidenciado no presente trabalho, é necessário avaliar sob quais costumes os sujeitos presentes no delito foram criados e qual é a sua maneira cultural-histórica de viver, visando assegurar a sua dignidade, enquanto pessoa, sua autonomia de vontade, além de sua liberdade e dignidade sexual.

Diante de uma sociedade que está se comportando de forma cada vez mais livre, na qual determinadas condutas parecem carecer tanto de tutela, enquanto outras são tuteladas de forma taxativa, não podendo ser relativizadas e consideradas de forma individual, como é o caso do delito ora analisado, no qual o legislador impõe, de forma restrita, o tipo penal.

De outro modo, não menos importante, conclui-se, pela breve análise histórica, que os avanços da legislação penal não correspondem ao atual modelo de sociedade quando o assunto é o estupro de vulnerável, visto que, no Código de 1940, a violência era presumida e, atualmente, ela é absoluta, constatando-se, portanto, um retrocesso em relação ao tema.

É necessário que se retire as amarras e as vendas dos olhos da justiça para que se permita uma completa visão da realidade vivida pelas pessoas, bem como para que se possa aplicar de forma justa uma decisão judicial diante de cada caso, permitindo-se uma análise casuística de modo a buscar a igualdade material.

É visível a todos que, no dia a dia, os adolescentes se portam, cada vez mais, de forma autônoma e independente, muitos deles agindo como adultos, inclusive no que se refere à prática sexual. O livre acesso às informações, seja pelos noticiários, seja pela internet, reforçado, ainda, pelas redes sociais, influencia, e muito, as formas de agir, visto que a sexualidade está estampada 24 horas por dia em todos os meios de comunicação e em rede nacional, sem o mínimo de filtro necessário.

Desse modo, resta claro que os adolescentes da atualidade estão desenvolvendo sua sexualidade cada vez mais cedo, antecipando a transição da infância para a fase adulta, tornando-se imprescindível que, diante de casos de estupro de vulnerável, sejam realizadas investigações e análises adequadas, considerando sempre todas as particularidades do fato.

Conforme lecionam alguns doutrinadores, a vulnerabilidade nos dias de hoje não pode ser considerada absoluta. Confirmando essa visão, vários são os entendimentos jurisprudenciais, conforme visto no decorrer deste trabalho, baseados em doutrina contrária ao disposto legal, nos quais foram analisadas as características específicas do caso concreto, considerados os princípios norteadores do direito penal e, acima de tudo, aplicados os princípios constitucionais, asseverando a importância de pontuar a necessidade da adequação social, julgando o valor do contexto histórico-cultural diante de cada caso.

Ademais, considerando as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Penal encontra-se divergente no que se refere à ideia de vulnerabilidade. Tanto que se pode concluir ser constitucional a relativização da vulnerabilidade dos menores de 14 nos em casos de delitos contra a dignidade sexual.

Em face disso, além de ser necessário relativizar a vulnerabilidade dos adolescentes com idade entre 12 e 14 anos, equiparando-se ao Estatuto da Criança e do Adolescente, é relevante e fundamental, como meio de solucionar o conflito, ouvir a vítima nesses casos, o que pode colaborar como prova, sobretudo quando restar dúvidas a respeito de ter havido coação para a prática do ato, analisando e considerando sempre as particularidades do caso concreto, valorando cada prova e todos os princípios incidentes sobre o delito a ser julgado.

Em suma, pode-se concluir que, embora crianças e adolescentes necessitem de uma tutela especial, esta deve ser analisada individualmente e de acordo com cada fato concreto, pois o desenvolvimento é algo relativo de pessoa para pessoa, e a vulnerabilidade também deve ser considerada como tal. Especialmente, ao se tratar de adolescentes, cada caso é um caso. Além disso, como defendem alguns doutrinadores citados no decorrer desta pesquisa, várias são as premissas a serem analisadas no julgamento de determinados casos, como princípios constitucionais e penais, tais como: a dignidade da pessoa humana, o princípio da autonomia, o princípio da culpabilidade e a presunção de violência, bem como a intervenção mínima do Estado, a compatibilização entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal, além de fatores influenciáveis à conduta humana, como o maior acesso à informação por meio dos avanços tecnológicos, o maior contato com pessoas externas no convívio social, e o desenvolvimento e a adequação aos costumes.

Este trabalho, como mencionado anteriormente, não esgota as discussões acerca do tema, tendo como finalidade dar continuidade à pesquisa, com a intenção de auxiliá-la, dando ênfase à importância de entender as mudanças legislativas e sociais já mencionadas e as futuras, aquelas que surgirão ao longo do tempo.

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Notas

[1] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 365.

[2] PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 219.

[3] PRADO, Luiz Regis. Direito penal: parte geral. 2. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 57.

[4] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 368.

[5] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: doutrina: jurisprudência selecionada: conexões lógicas com os vários ramos do direito. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 31 e 32.

[6] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 8.

[7] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: doutrina: jurisprudência selecionada: conexões lógicas com os vários ramos do direito. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 30 e 31.

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na constituição federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 73.

[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na constituição federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 57.

[10] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 22.

[11] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 22.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na constituição federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 40.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na constituição federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 40.

[14] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 10.

[15] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 9.

[16] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 11.

[17] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 172.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15.

[19] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: doutrina: jurisprudência selecionada: conexões lógicas com os vários ramos do direito. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 31.

[20] BRASIL. Código penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 24 abr. 2017.

[21] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 16.

[22] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 174.

[23] PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 344.

[24] PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 344.

[25] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 177.

[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 13.

[27] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: doutrina: jurisprudência selecionada: conexões lógicas com os vários ramos do direito. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 32.

[28] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 13.

[29] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 177.

[30] PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 115.

[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 26-27.

[32] BRASIL. Código penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 28 mar. 2017.

[33] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Niterói: Impetus, 2006, v. III, p. 602.

[34] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Niterói: Impetus, 2006, v. III, p. 603-604.

[35] BRASIL. Código penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 13 mar. 2017.

[36] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 824.

[37] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, arts. 155 a 249 do CP. 7. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2010, v. III, p. 512-514.

[38] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.

[39] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 824.

[40] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 691 e 692.

[41] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 692.

[42] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 601.

[43] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 824.

[44] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 601.

[45] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 692.

[46] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 601.

[47] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 824.

[48] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 536.

[49] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 824.

[50] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 536.

[51] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 537.

[52] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 692.

[53] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 603 e 604.

[54] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 825.

[55] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 692.

[56] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 692.

[57] CUNHA, Rogério Sanches, Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 a 361). 8. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 473.

[58] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 825.

[59] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.

[60] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.

[61] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 692.

[62] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 539.

[63] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 825.

[64] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:  Revista dos Tribunais, 2015, p. 825.

[65] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 539.

[66] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 694.

[67] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2011 p. 539.

[68] BRASIL. Código penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 16 mar. 2017.

[69] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 694.

[70] Brasil. Código penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 16 mar. 2017.

[71] BRASIL. Código penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 16 mar. 2017.

[72] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 539.

[73] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 826.

[74] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 826.

[75] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 604.

[76] BRASIL. Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em: 16 mar. 2017.

[77] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2012, p. 694.

[78] BRASIL. Código penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 16 mar. 2017.

[79] CARMO, Patrick Luiz Galvão do. A proteção penal (in) suficiente da criança e do adolescente nos casos de crimes sexuais. 09 maio 2012. Disponível em:

<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/prote%C3%A7%C3%A3o-penal-insuficiente-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-no-caso-de-crimes-sexuais>. Acesso em: 02 maio 2017.

[80] FULLER, Paulo Henrique Aranda; DEZEM, Guilherme Madeira; MARTINS, Flávio. Estatuto da criança e do adolescente: difusos e coletivos. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 21.

[81] FULLER, Paulo Henrique Aranda; DEZEM, Guilherme Madeira; MARTINS, Flávio. Estatuto da criança e do adolescente: difusos e coletivos. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 21.

[82] FULLER, Paulo Henrique Aranda; DEZEM, Guilherme Madeira; MARTINS, Flávio. Estatuto da criança e do adolescente: difusos e coletivos. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 22.

[83] CARMO, Patrick Luiz Galvão do. A proteção penal (in) suficiente da criança e do adolescente nos casos de crimes sexuais. 09 maio 2012. Disponível em:

<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/prote%C3%A7%C3%A3o-penal-insuficiente-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-no-caso-de-crimes-sexuais>. Acesso em: 02 maio 2017.

[84] BRASIL. Constituição federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 maio 2017.

[85] FULLER, Paulo Henrique Aranda; DEZEM, Guilherme Madeira; MARTINS, Flávio. Estatuto da criança e do adolescente: difusos e coletivos. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 23.

[86] BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 02 maio 2017.

[87] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, n. 32, p. 52-77, out.-nov./2009, p. 66.

[88] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 38.

[89] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: o novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 8.

[90] BRASIL. Lei nº 12.105, de 7 de agosto de 2009: Exposição de motivos.  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 19 maio 2017.

[91] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A ação penal nos crimes contra a dignidade sexual após a lei nº 12.015/2009. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano X, v. 10, n. 60, p. 209-218, fev.-mar./2010, p. 209.

[92] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A ação penal nos crimes contra a dignidade sexual após a lei nº 12.015/2009. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano X, v. 10, n. 60, p. 209-218, fev.-mar./2010, p. 210.

[93] BRASIL. Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=608.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 01 maio 2017.

[94] NUCCI, Guilherme de Souza; MONTEIRO, André Vinícius; GEMIGNANI, Daniel; MARQUES, Ivan Luís; Os contornos normativos da proteção do vulnerável prescrita pelo código penal (arts. 218-A e 218-B, introduzidos pela lei 12.015/2009). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 18, n. 86, p. 9-14,set.-out./2010, p. 11.

[95] BRASIL. Lei nº 12.105, de 7 de agosto de 2009: Exposição de motivos.  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 19 maio 2017.

[96] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 8-9.

[97] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 10.

[98] BRASIL. Lei nº 12.105, de 7 de agosto de 2009: Exposição de motivos.  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 19 maio 2017.

[99] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 8-9.

[100] NUCCI, Guilherme de Souza; MONTEIRO, André Vinícius; GEMIGNANI, Daniel; MARQUES, Ivan Luís; Os contornos normativos da proteção do vulnerável prescrita pelo código penal (arts. 218-A e 218-B, introduzidos pela lei 12.015/2009). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 18, n. 86, p. 9-14, set.-out./2010, p. 12.

[101] BRASIL. Lei nº 12.105, de 7 de agosto de 2009: Exposição de motivos.  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 19 maio 2017.

[102] NUCCI, Guilherme de Souza; MONTEIRO, André Vinícius; GEMIGNANI, Daniel; MARQUES, Ivan Luís; Os contornos normativos da proteção do vulnerável prescrita pelo código penal (arts. 218-A e 218-B, introduzidos pela lei 12.015/2009). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 18, n. 86, p. 9-14, set.-out./2010, p. 12.

[103] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 98.

[104] GENTIL, Plínio. Estupro de vulnerável consentido: Uma absolvição polêmica. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VIII, n. 45, p. 65-70, dez.-jan./2012, p. 67.

[105] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 98.

[106] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 98.

[107] GENTIL, Plínio. Estupro de vulnerável consentido: Uma absolvição polêmica. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VIII, n. 45, p. 65-70, dez.-jan./2012, p. 66.

[108] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 9.

[109] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3,p. 98-99.

[110] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, n. 32, p. 52-77, out.-nov./2009,p. 64.

[111] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, n. 32, p. 52-77, out.-nov./2009, p. 64.

[112] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: o novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 9-10.

[113] GENTIL, Plínio. Estupro de vulnerável consentido: uma absolvição polêmica. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VIII, n. 45, p. 65-70, dez.-jan./2012, p. 67.

[114] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 98.

[115] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.3, p. 99.

[116] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 259-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 99.

[117] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: o novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 41.

[118] GENTIL, Plínio. Estupro de vulnerável consentido: uma absolvição polêmica. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VIII, n. 45, p. 65-70, dez.-jan./2012, p. 66.

[119] BRASIL. Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus 73662/MG. 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. Minas Gerais.  21 maio 1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC+73662+MG%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/n67fdkb>. Acesso em: 08 maio 2017.

[120] BRASIL. Tribunal de Justiça. Rio Grande do Sul. Apelação Crime n.70044569705. 7ª Câmara Criminal. Rel. Naele Ochoa Piazzeta. Rio Grande do Sul. 20 out. 2011. Disponìvel em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=crimes+contra+a+liberdade+sexual&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=crimes+contra+a+liberdade+sexual&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&requiredfields=cr%3A12.crr%3A400&partialfields=n%3A70044569705&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em: 08 maio 2017.

[121] GENTIL, Plínio. Estupro de vulnerável consentido: uma absolvição polêmica. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VIII, n. 45, p. 65-70, dez.-jan./2012, p. 70.

[122] GENTIL, Plínio. Estupro de vulnerável consentido: uma absolvição polêmica. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VIII, n. 45, p. 65-70, dez.-jan./2012, p .67.

[123] MARTINS, Jomar. Namoro Precoce: Consentimento da família afasta tipificação de estupro de vulnerável. Consultor Jurídico. 6 maio 2017.  Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mai-06/consentimento-familia-afasta-tipificacao-estupro-vulneravel>. Acesso em: 08 maio 2017.

[124] MARTINS, Jomar. Namoro Precoce: Consentimento da família afasta tipificação de estupro de vulnerável. Consultor Jurídico. 6 maio 2017.  Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mai-06/consentimento-familia-afasta-tipificacao-estupro-vulneravel>. Acesso em: 08 maio 2017.

[125] BRASIL. Tribunal de Justiça. Rio Grande do Sul. Apelação Crime n.70072156490. 6ª Câmara Criminal. Rel. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak. Rio Grande do Sul. 20 abr. 2017. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=&proxystylesheet=tjrs_index&getfields=*&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date:D:S:d1&as_qj=&as_epq=&as_oq=&as_eq=&requiredfields=ct:3.coj:29.cr:12.crr:398&as_q=+&ulang=pt-BR&ip=191.32.90.166&access=p&entqr=3&entqrm=0&client=tjrs_index&filter=0&start=50&aba=juris&site=ementario#main_res_juris>. Acesso em: 19 maio 2017.

[126] MARTINS, Jomar. Namoro Precoce: Consentimento da família afasta tipificação de estupro de vulnerável. Consultor Jurídico. 6 maio 2017.  Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mai-06/consentimento-familia-afasta-tipificacao-estupro-vulneravel>. Acesso em: 08 maio 2017.

[127] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 37.

[128] BRASIL. Lei nº 12.105, de 7 de agosto de 2009: Exposição de motivos.  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 19 maio 2017.

[129] BRASIL. Lei nº 12.105, de 7 de agosto de 2009: Exposição de motivos.  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>. Acesso em: 19 maio 2017.

[130] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, arts. 155 a 249 do CP. 7. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2010, v. III, p. 514.

[131] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: o novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 41.

[132] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 37. Série as ciências criminais no século XXI.

[133] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 44-45. Série as ciências criminais no século XXI.

[134] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 99-100.

[135] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 41. Série as ciências criminais no século XXI.

[136] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 216.

[137] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 20.

[138] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 216.

[139] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 216-217.

[140] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 36.

[141] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 98.

[142] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 217.

[143] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 32.

[144] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 35.

[145] MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao título VI do código penal. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 35.

[146] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 359-H). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 25.

[147] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 35.

[148] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 35.

[149] RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 24.

[150] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 35.

[151] RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 24.

[152] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 29.

[153] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, n. 32, p. 52-77, out.-nov./2009, p. 63.

[154] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, n. 32, p. 52-77, out.-nov./2009, p. 65.

[155] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 46. Série as ciências criminais no século XXI.

[156] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 70. Série as ciências criminais no século XXI.

[157] RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 27.

[158] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 29.

[159] RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 14.

[160] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 29.

[161] RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 31.

[162] MASSON, Cléber. Código penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014, p. 30.

[163] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 184.

[164] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 185.

[165] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 8. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2014, p. 4.

[166] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: introdução, história, lei penal, princípios e bem jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 185.

[167] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 53.

[168] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 32-33.

[169] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 11.

[170] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 23.

[171] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 11.

[172] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 23.

[173] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 11.

[174] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 11.

[175] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 13.

[176] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 11-13.

[177] RIOS, Roger Raupp. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 24.

[178] DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em:  28 maio 2017.

[179] LOPES, José Reinaldo de Lima. Liberdade e direitos sexuais – o problema a partir da moral moderna. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos Direitos Sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 49-50.

[180] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 358.

[181] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º a 120). 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodium, 2016, p. 274.

[182] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 359-361.

[183] SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral. 3. ed. rev. e ampl. ICPC; Lumen Juris, 2008, p. 273.

[184] DELMANTO. Celso. Código Penal comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva: 2016, p. 112-113.

[185] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 360-361.

[186] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a Liberdade Sexual: Moralidade, Vulnerabilidade e Dignidade Sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 14.

[187] PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido: na teoria do delito. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 124-125.

[188] PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido: na teoria do delito. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 123.

[189] RASSI, João Daniel. A questão da vulnerabilidade no direito penal sexual brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, v. 92, p. 62-90, set.-out./2011, p. 73.

[190] RASSI, João Daniel. A questão da vulnerabilidade no direito penal sexual brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, v. 92, p. 62-90, set.-out./2011, p. 81.

[191] RASSI, João Daniel. A questão da vulnerabilidade no direito penal sexual brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, v. 92, p. 62-90, set.-out./2011, p. 65.

[192] SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral. 3. ed. rev. e ampl. ICPC; Lumen Juris, 2008, p. 276.

[193] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 37.

[194] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 31.

[195] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Crime contra a liberdade sexual: moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 11, n. 68, p. 7-23, jun.-jul./2011, p. 16.

[196] RASSI, João Daniel. A questão da vulnerabilidade no direito penal sexual brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, v. 92, p. 62-90, set.-out./2011, p. 69.

[197] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes sexuais e a pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, v. 34, p. 20-34, fev.-mar./2010, p. 31-32.

[198] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 837.

[199] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 837.

[200] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 103.

[201]  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 106.

[202] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 106.

[203] SPERANDIO, Vittoria Bruschi. O valor probatório da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade sexual. Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18886>. Acesso em: 03 jun 2017.

[204] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 99.

[205] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça: Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2010. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=878>. Acesso em: 03 de jun. 2017.

[206] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 03 jun. 2017

[207] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 104.

[208] Palavra Crível: STJ reúne decisões sobre uso de depoimentos de vítimas de estupro como prova. Consultor Jurídico. 26 jan 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-26/stj-reune-decisoes-valor-depoimentos-vitimas-estupro>. Acesso em: 02 jun 2017.

[209] SPERANDIO, Vittoria Bruschi. O valor probatório da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade sexual. Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18886>. Acesso em: 03 jun 2017.

[210] SPERANDIO, Vittoria Bruschi. O valor probatório da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade sexual. Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18886>. Acesso em: 03 jun 2017.

[211] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 104-105.

[212] SPERANDIO, Vittoria Bruschi. O valor probatório da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade sexual. Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18886>. Acesso em: 03 jun 2017.

[213] GARBIN. Aphonso Vinicius. A palavra da vítima e os riscos da condenação. Canal Ciências Criminais. 22 abr. 2016. Disponível em: < https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-de-vulneravel-a-palavra-da-vitima-e-os-riscos-da-condenacao/>. Acesso em: 03 jun. 2017.

[214] BRASIL. Tribunal de Justiça. Minas Gerais. Apelação Criminal n. 1.0024.15.045734-9/001. 7ª Câmara Criminal. Rel. Des. Paulo Nogueira Calmon da Gama. Minas Gerais. 25 ago. 2016. Disponível em: < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=4&totalLinhas=9&paginaNumero=4&linhasPorPagina=1&palavras=erro%20tipo%20estupro%20vulner%E1vel&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em: 04 de jun. 2017.

[215] GARBIN. Aphonso Vinicius. A palavra da vítima e os riscos da condenação. Canal Ciências Criminais. 22 abr. 2016. Disponível em: < https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-de-vulneravel-a-palavra-da-vitima-e-os-riscos-da-condenacao/>. Acesso em: 03 jun. 2017.

[216] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 99.

[217] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 246.

[218] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 391.

[219] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 34.

[220] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 392.

[221] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 29 maio 2017.

[222] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodium, 2016, p. 45.

[223] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 47. Série as ciências criminais no século XXI.

[224] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 47. Série as ciências criminais no século XXI.

[225] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 47. Série as ciências criminais no século XXI.

[226] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 389.

[227] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 47. Série as ciências criminais no século XXI.

[228] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 91.

[229] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 389.

[230] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 389.

[231] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.309.

[232] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 154.

[233] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do vulnerável: novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano VI, n. 32, p. 52-77, out.-nov./2009, p. 69.

[234] BRASIL. Tribunal de Justiça. Minas Gerais. Apelação Criminal n. 1.0392.13.001332-0/001. 3ª Câmara Criminal. Rel. Des. Paulo Cézar Dias. Minas Gerais. 23 maio 2017. Disponível em: < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=1&totalLinhas=9&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&palavras=erro%20tipo%20estupro%20vulner%E1vel&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em 04 jun. 2017.

[235] BRASIL. Tribunal de Justiça. Minas Gerais. Apelação Criminal n. 1.0471.05.040375-0/001. 5ª Câmara Criminal. Rel. Des. Pedro Vergara. Minas Gerais. 25 fev. 2014. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=1&totalLinhas=2&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&numeroUnico=0496985-12.2006.8.13.0456&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar&>. Acesso em 04 jun. 2017.

[236] GENTIL, Plínio Antônio Britto; Jorge, Ana Paula. Crimes sexuais: o novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, p. 7-16, out.-nov./2009, p. 33.

[237] BRASIL. Tribunal de Justiça. Minas Gerais. Apelação Criminal n. 1.0471.05.040375-0/001. 4ª Câmara Criminal. Rel. Des. Demival de Almeida Campos. Minas Gerais. 25 maio 2011. Disponível em: < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=8&totalLinhas=9&paginaNumero=8&linhasPorPagina=1&palavras=erro%20tipo%20estupro%20vulner%E1vel&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em 04 jun. 2017.

[238] GRECO. Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Niterói: Impetus, 2016, v. III, p. 604.

[239] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 154.

[241] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 106.

[242] GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 144. Série as ciências criminais no século XXI.

[243] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra a dignidade até crimes contra a fé pública. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 99.