A súmula vinculante do Supremo e o Direito Penal

Daqui a pouco as Súmulas do Supremo terão força de lei. Uma vez vi uma palestra de Celso Antonio Bandeira de Mello em que ele dizia ter dúvidas de o Supremo ser melhor que a primeira instância do Judiciário, haja vista que os Juízes passam por rigorosa seleção, ao passo que os Ministros da Corte Excelsa possuem reputação ilibada e notável conhecimento jurídico, mas apenas se sujeitam a uma sabatina do Senado.

De fato, um médico já foi nomeado Ministro do STF, mas o Senado o rejeitou.Com todo respeito aos médicos, para ser Juiz tem que ser bacharel em Direito. No STF precisa reputação ilibada, notável conhecimento jurídico e ser benquisto do poder, certamente.Pensando nisso foi que já se falou em concurso para o STF, pois às vezes o chefe do executivo pode assumir maioria nos Três Poderes, o que, em tese, comprometeria a independência entre eles. Claro que os Ministros do Supremo reconhecidamente são orgulho para a comunidade jurídica brasileira.

No entanto, antes ainda de a Reforma do Judiciário entrar em vigor, Miguel Reale afirmava que o Supremo Tribunal passará a ser a Corte de Reclamação. Será o Supremo Tribunal da Reclamação, segundo Miguel Reale. Porque todo mundo pode reclamar diretamente ao STF da decisão judicial ou ato administrativo que contraria a Súmula aplicável ou que a indevidamente aplicar. Pensando assim, um ato administrativo do prefeito de Cachoeirinhas pode chegar ao Pretório Excelso. A Súmula esvaziará o Supremo?

Advogado militante na esfera penal, preocupo-me com o ir e vir das pessoas. Por exemplo, atualmente, entende-se que da decisão denegatória da liminar em habeas corpus pelo Relator no STJ não cabe ao STF originariamente conhecer da ordem.E se o Ministro do STJ interpretou a lei de forma diversa de seu colega do Supremo? Vamos de Agravo Regimental? Regimental em habeas corpus é o cumulo. O habeas protege a liberdade. Esse negócio de civililzá-lo me parece terrível. Não se pode colocar o Direito mais importante, depois da vida, dentro de regras civilísticas e processualistas chatas. Não se deve privar a liberdade dentro de regras formais como se fora uma mera duplicata sem aceite.

Em alemão ou inglês, em russo ou chinês, o que importa é o direito de ir e vir. Isso existe faz muito tempo e eu nem sou estudioso o bastante para dizer que o Direito de ir e vir é Direito Natural, anterior mesmo da Magna Carta do João Sem Terra. Muito provavelmente desde que o Homem aprendeu a andar e a se defender fisicamente do mais forte.

Muito bem. Agora que a Súmula do STF passará a ter status de lei, isso vai complicar os pedidos de liberdade provisória e de relaxamento de flagrante. Em tese o Supremo pode Sumular sobre tudo, afinal de contas a Corte Maior só aprecia matéria constitucional e a Súmula será " após reiteradas decisões sobre material constitucional". Imagine-se que o Supremo, em uma interpretação literal da Magna Carta, afirme que não cabe liberdade provisória nos delitos hediondos. O juiz que analisa a prova dos autos tem que cumprir a Súmula, mesmo sabendo que estão ausentes os pressupostos da prisão preventiva? Deve condenar antes de julgar? Ou o Magistrado segue o entendimento do STJ, no caso, contrário ao do Supremo? Que tal se a Corte Excelsa Sumular que pode prisão civil na alienação fiduciária? Como ficam os operadores do Direito? Têm que decidir contrariamente à independência jurisdicional e à própria consciência?

Não é nosso desejo apresentar apenas problemas.Claro que o Juiz pode contrariar a Súmula. Mas, como vimos, a parte interessada, e em direito quase sempre há os dois lados da moeda, reclamará ao Supremo. Note-se que a aprovação, cancelamento ou revisão da Súmula pode ser provocada pelos que podem propor ação direta de inconstitucionalidade. Acredito que nesse caso, também o Supremo se entupirá desses pedidos.

Algo parecido ocorre com os acórdãos das Turmas Recursais dos Juizados Especiais que vão direto para o STF, pulando os Tribunais de Justiça e o próprio STJ, mesmo contrariando a lei federal. Observe-se, porém, que partir da Emenda Constitucional 45, o recurso extraordinário tem como condição de admissibilidade "a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso". É a volta da argüição de relevância. Isso dificulta o acesso amplo à jurisdição, ao meu ver, tanto quanto a não aplicação de uma lei federal pelas turmas recursais dos Juizados.Acho que providências como argüição de relevância permitirão o renascimento com força, eficácia e vigor do mandamus.

Portanto, como resolveremos de maneira célere as hipóteses em que as Cortes conflituam? A partir de agora o Ministro do STJ não pode mais "pensar com a própria cabeça"? O STJ reiteradas vezes negou a ordem para o crime tributário em que o procedimento administrativo de cobrança pelo fisco ainda não findara, entendendo o referido delito como crime formal. Caso o paciente do habeas estivesse preso, ingressaria com agravo regimental e perderia, e perderia também a ordem, ao final. Muito bem. Recentemente,o Supremo anunciou que o crime em exemplo é material e que só ocorre após o fim da cobrança e defesa na esfera administrativa, de acordo com o brilhante argumento do Ministro Sepúlveda Pertence, para quem como o crime não se consumou não corre o prazo prescricional (art 111, I do CP). Era essa a preocupação do STJ, pois o procedimento administrativo poderia durar mais tempo que o previsto na lei penal para o crime prescrever.

No nosso exemplo do ilícito tributário, segundo a Súmula que será vinculante, o STF não é competente para conhecer do habeas corpus contra a decisão denegatória da liminar pelo STJ, e desse modo, o STF não aprecia o chamado daquele que chegou a suas beiradas e que no Judiciário só em suas beiradas poderia chegar. Caso o paciente esteja preso ilegalmente, o que se diz apenas para argumentar, tem que esperar a decisão de mérito do STJ e enquanto isso somente pode recorrer para Deus, mesmo sabendo que Deus não tem as chaves da cadeia em que ele, suplicante, está.

Por isso, penso que não pode haver Súmula vinculante para habeas corpus, e para não ir mais longe, não pode existir Súmula vinculante em Direito Penal, e mesmo em prisão civil, ainda que atreladas à matéria constitucional. A vinculação para as instâncias inferiores deve restringir-se para disciplinas estranhas ao jus puniendi.

Depois da vida, é a liberdade o que mais a pessoa humana preza. O Direito Penal, com seu sistema repressivo, deve partir unicamente do legislador. Se a liberdade for sumulada, entramos em um estado de sitio, ou exceção, talvez em Guantamano. Um igual não pode cercear a liberdade doutro, mesmo debaixo da toga, como se cada liberdade fosse uma simples conta de somar, ou sumular.