A discricionariedade vinculada no acordo de não persecução penal da Resolução n. 181 do CNMP

No mês de agosto de 2017, foi editada a Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público (modificada em 24 de janeiro de 2018), que dá atribuição ao Ministério Público para propor acordo de não persecução penal.

De acordo com o artigo 18 da referida Resolução, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá fazer proposta de acordo para não ocorrência de persecução penal, desde que o crime imputado tenha pena máxima abstrata até 4 (quatro) anos, não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa e o acusado tiver confessado formalmente sua prática.

Para entender a presente Resolução (a despeito das críticas em razão do princípio da obrigatoriedade da Ação Penal Pública), deve-se, primeiramente, verificar o que é persecução penal, ante o fato de o acordo ser considerado “acordo de não persecução penal”, conforme determinado no caput do artigo 18 da Resolução nº 181 do CNMP.

Persecução penal significa um conjunto de ações estatais a fim de aplicar a Lei, tanto na fase de investigação, quanto na fase processual.

Marques (2003, p. 138) explica que a persecução penal “apresenta dois momentos distintos: o da investigação penal e o da ação penal. Este consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto a primeira é atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo”.

Pois bem, se a persecutio criminis é o procedimento estatal utilizado para a apuração de infrações penais, a Resolução deve ser interpretada para alguns casos de forma diferenciada, especificamente, nos casos em que a Denúncia foi oferecida antes da edição da Resolução.

Dispõe o artigo 18 da Resolução que o membro do Ministério Público poderá não oferecer a denúncia e propor o acordo de não persecução penal ao investigado, desde que presentes os requisitos elencados no caput do mesmo artigo.

Desta forma, voltemos ao que foi proposto inicialmente, ou seja, verificar a interpretação diferenciada do artigo 18 aos acusados que foram denunciados antes mesmo da edição desta Resolução.

Concretizando, imagine o caso de uma ação penal originária (que segue o procedimento disposto na Lei nº 8038/90) em que a Denúncia foi oferecida, mas ainda não recebida pelo Tribunal.

No caso hipotético, a Denúncia foi oferecida antes da edição da Resolução e o recebimento da exordial ainda não ocorreu apesar desta já estar em vigor.

Desta forma, não há empecilho para a proposta de não persecução penal para esses casos, desde que presentes os demais requisitos elencados no dispositivo.

Isso porque, o acordo de não persecução penal traz a possibilidade de aplicar o princípio da oportunidade na ação penal de natureza pública abrindo a oportunidade para as infrações de médio potencial ofensivo a um acordo com o titular da Ação Penal Pública.

O intuito é que, para as infrações de médio potencial ofensivo (pena até quatro anos) praticadas sem violência e grave ameaça a pessoa, o Estado deixe de iniciar uma ação penal mediante o cumprimento de uma série de condições, desde que o acusado/investigado preencha os requisitos subjetivos, tais como, possuir bons antecedentes e outros requisitos elencados no parágrafo 2º do artigo 76 da Lei nº 9099/95.

O princípio da oportunidade, antes da referida Resolução, era basicamente tratado como princípio basilar das ações penais de iniciativa privada. Consistia em afirmar que o querelante ao oferecer queixa deve fazê-la contra todos os autores, sob pena de incidir no entendimento de que desistiu de processar todos.

Também pelo princípio da oportunidade o querelante, na ação penal privada, poderia durante o trâmite da ação penal (até o final) desistir da referida ação penal.

Pacelli (2012, pg. 142/145) explica que a diferença entre o princípio da obrigatoriedade e da oportunidade se encontra na disponibilidade do titular e do legitimado na ação penal de iniciativa privada. De acordo com esse autor, a disponibilidade, se manifesta na possibilidade, inclusive de desistir da ação já proposta.

Como contraponto a esse posicionamento havia, até então, o entendimento de que o Ministério Público, ao oferecer a denúncia (claro, nas ações de iniciativa pública incondicionada e condicionada), não poderia desistir da ação por ele iniciada em razão de incidir nessas ações o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

Com o advento dessa Resolução, o Ministério Público, nas ações de iniciativa pública, nos crimes em que a pena não ultrapassa 4 (quatro) anos, conjuntamente com outros requisitos de índole subjetiva, pode deixar afastar a persecução penal, em razão, exclusivamente, de um critério de política criminal interna (CNMP) de oportunidade de escolha de aplicar ou não a persecução penal.

Isso significa que, com essa normativa, o Ministério Público passou a se pautar no princípio da oportunidade (obrigatoriedade regrada/discricionariedade mitigada) na sua atuação para os crimes com pena de até 4 (quatro) anos que não tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, fora dos casos em legislação federal.

A persecução penal não pode ser entendida como encerrada, unicamente, no momento do oferecimento da denúncia, pois a persecução penal se inicia com a investigação e perdura durante toda a instrução do feito; toda a ação penal pode ser considerada como persecução penal.

Desta forma, se foi instituído no âmbito do Ministério Público um instrumento (além do disposto na Lei nº 9099/95, que inclusive a Resolução utiliza como referência) de discricionariedade regrada, oportunidade penal, a este se impõe a discricionariedade (sempre motivada e vinculada na legalidade) de se negar um instrumento de não persecução penal para quem vai ao encontro do disposto na Resolução.

Outro aspecto a ser considerado para a interpretação da Resolução se refere ao fato da vinculação à sua aplicação ao disposto na Lei nº 9099/95, mormente no que se relaciona aos antecedentes do investigado/acusado.

Dispõe o parágrafo 1º do artigo 18 da Resolução que a proposta de não persecução penal não poderá ser realizada se:

a) for cabível a transação penal;

b) o dano for superior a vinte salários mínimos ou parâmetro definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;

c) que o acusado incorra em alguma das hipóteses do parágrafo 2º do artigo 76 da Lei nº 9099/95, ou seja, ter sido condenado por crime à pena privativa de liberdade em sentença transitada em julgado; ter sido beneficiado a uma aplicação de pena de multa ou restritiva de direitos a cinco anos atrás da data deste acordo e não indicarem os antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime ser necessária e suficiente a adoção da medida.

d) se o tempo para o cumprimento das condições elencadas nos incisos do artigo 18 da Resolução de nº 181 do CNMP acarrete a prescrição da pretensão punitiva estatal.

e) se o crime for hediondo ou equiparado a hediondo ou nos casos de incidência da Lei nº 11.340/06.

f) se a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Desta forma, o parágrafo 1º, do artigo 18, da Resolução 181 do CNMP dispõe que a proposta de acordo não poderá ser realizada se o acusado incorra em alguma das hipóteses do parágrafo 2º do artigo 76 da Lei nº 9099/95, ou seja, ter sido condenado por crime à pena privativa de liberdade em sentença transitada em julgado; ter sido beneficiado a uma aplicação de pena de multa ou restritiva de direitos há cinco anos da data deste acordo e não indicarem os antecedentes conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Quando a Resolução dispõe que o acordo de não persecução penal não será aplicado quando alguma das hipóteses do artigo 76, § 2º, da Lei nº 9099/95 estiverem presentes, automaticamente vinculou esse dispositivo ao entendimento da Lei.

Assim, para a negativa ser fundamentada pelos maus antecedentes, o acusado/investigado deve ter maus antecedentes, pautados na conceituação e entendimento de maus antecedentes criminais.

A Resolução não traz conceito de antecedentes e em nenhum momento tratou os antecedentes como algo ligado a inquéritos e outros procedimentos de investigação para sua conceituação.

Se a Resolução quisesse vincular o conceito e o entendimento de maus antecedentes a um entendimento de existência de inquéritos e procedimentos de investigação em andamento, teria feito isso de forma expressa.

O que se verifica é que a vinculação tratada de forma expressa na Resolução foi a da Lei nº 9099/95, especificamente no artigo 76, § 2º.

O artigo em questão trata de limitações acerca da aplicação de um instituto da transação penal, portanto, sob o aspecto criminal.

Desta forma, o que deve ser entendido como antecedentes, para a aplicação do acordo de não persecução penal, é o trabalhado no âmbito criminal, a existência de fatos criminosos anteriores ao crime em tela que possam interessar na avaliação subjetiva do crime.

Conclui-se que o acordo de não persecução penal, em alguns casos, pode ser realizado após o oferecimento da denúncia e está embasado numa discricionariedade vinculada aos requisitos presentes na Lei nº 9099/95.

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Referência Bibliográfica

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2003.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 16ª ed, São Paulo: Atlas, 2012, pag. 142/145