Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/6631
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Os crimes falimentares na nova Lei de Falências

(Lei nº 11.101/05)

Os crimes falimentares na nova Lei de Falências. (Lei nº 11.101/05)

Publicado em . Elaborado em .

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Conceito de crime falimentar; 3. Natureza jurídica; 4. Das penas em abstrato; 5. Vigência da lei e abolitio criminis 6. Unicidade do crime falimentar; 7 Condição objetiva de punibilidade; 9 Prescrição penal e os novos crimes falimentares; 9. Falência de sociedades; 10. Dos crimes em espécie; 10.1. Falência fraudulenta; 10.1.1 causas de aumento de pena; 10.1.2 causa de diminuição ou substituição de pena 10.2. Violação de sigilo empresarial; 10.3. Indução a erro; 10. 4. Favorecimento de credores; 10.5. Desvio, ocultação ou apropriação de bens; 10.6. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; 10.7 habilitação ilegal de crédito; 10.8 exercício ilegal de atividade; 10.9. Violação de impedimento; 10.10. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios; 11. Da persecução penal dos novos crimes falimentares; 12.conclusão; bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

            Antes de iniciar este trabalho, gostaria de agradecer, o mestre Carlos Augusto Valenza Diniz, que ministrou Direito Penal Econômico no curso de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, em andamento no ICAT – UDF – BRASÍLIA/DF. Referido mestre, quando de suas aulas, teve como principal objetivo, despertar no corpo discente, o interesse por temas polêmicos e inéditos, de forma a buscar o conhecimento e a compreensão através do estudo e da pesquisa diuturnamente.

            A decisão em optar por este tema, talvez tenha sido precipitada, pois não existe ainda um estudo aprofundado sobre os crimes falimentares da nova lei de falências, não havendo posição pacífica na doutrina e jurisprudência pátria, em virtude de se tratar de uma lei muito recente (se quer entrou em vigor), motivo pelo qual, os institutos aqui tratados, são analisados com base nos antigos crimes falimentares e nos demais crimes previstos no Código Penal Brasileiro.

            A nova Lei de Falências foi sancionada pelo Senhor Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e publicada no Diário Oficial da União, em 09.02.2005, cujos dispositivos entrarão em vigor em 120 dias. Entretanto não me intimidei quando da escolha porque sei que além de ser matéria de relevante interesse para o Direito Penal Econômico, com certeza essa pesquisa irá abrir novos horizontes para uma compreensão maior na área criminal.

            A nova "lei de falências", de n° 11.101/05, veio para substituir o Decreto-Lei nº 7.661/45, tendo tramitado no Congresso Nacional por mais de dez anos. Foi apelidada de Lei de Recuperação de Empresas, tendo em vista que sua finalidade é de Regular a recuperação judicial ou extrajudicial do empresário em situação de falência, bem como a própria falência do empresário ou de sociedade empresária, abolindo do nosso ordenamento jurídico a figura da concordata.

            Limitaremos neste trabalho a realizar uma análise sucinta dos novos crimes falimentares, bem como demais institutos de natureza penal, tais como a prescrição, abolitio criminis, atuação do Ministério Público, podendo inicialmente ser mencionado que a nova lei extinguiu o polêmico inquérito judicial que era instaurado pelo juiz competente para o processo de falências e concordata, visando apurar a ocorrência de crimes falimentares.

2. CONCEITO DE CRIME FALIMENTAR

            Não temos na legislação pátria o conceito de crime falimentar, o que temos são crimes falimentares tipificados na lei de falências, os quais para fins didáticos serão conceituados como crimes falimentares. Estão previstos nos artigos 168 a 178 da nova Lei de Falências ou Lei de Recuperação de Empresas, que podem ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial (arts. 168 c/c Art. 177). Cabendo lembrar que no caso das sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais (Art. 179).

            Verifica-se então que os crimes falimentares tipificados na lei, podem ocorrer antes ou depois da decisão de decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial, sendo que sem essa decisão não há que se falar em crime falimentar, podendo as condutas caracterizar crimes de outra natureza.

3. NATUREZA JURÍDICA

            Há na doutrina grande divergência quanto à natureza falimentar (em relação à lei antiga), sustentando uns tratar-se de crimes contra o patrimônio, como sucede entre nós com Carvalho Mendonça. Outros, como Galdino Siqueira, consideram-no crime contra a fé pública, não faltando aqueles que, como Oscar Stevenson, o julgam um crime contra o comércio. (1)

            Tal divergência com certeza persistirá com relação aos novos crimes falimentares, sendo que da breve análise que fizemos em relação aos novos tipos penais, pudemos constatar que alguns dos delitos se aproximam dos crimes contra o patrimônio, no caso do patrimônio dos credores. Já alguns dos delitos, podemos considerá-los como crimes contra a Administração da Justiça, ou contra a fé pública, daí porque a divergência doutrinária, pois na verdade os delitos falimentares é uma mistura de crimes que tutelam bens jurídicos diferentes (patrimônio dos credores, patrimônio do próprio falido, fé pública e a administração da justiça).

4. DAS PENAS EM ABSTRATO

            Não tive ainda a oportunidade de analisar as razões ou exposição de motivos do legislador para ter estabelecido penas tão altas para os crimes tipificados na nova Lei de Falências, pois é sabido que pena alta não tem o condão de intimidar o delinqüente, se assim fosse, não existiria o crime de Latrocínio, cuja pena em abstrato é de 20 a 30 anos ou o crime de extorsão mediante seqüestro com resultado morte, cuja pena em abstrato é a maior prevista no nosso ordenamento jurídico, qual seja, 24 a 30 anos de reclusão.

            No caso dos novos crimes falimentares, o legislador previu a hipótese de pena em abstrato de 3 a 6 anos de reclusão no art. 168, podendo esta pena chegar a oito anos de reclusão, nos casos de aumento previstos nos §§ 1° e 2° do mesmo dispositivo, sendo que na lei anterior, o crime correspondente (ou idêntico) ao do art. 168, previa pena máxima de 4 anos de reclusão para o devedor que com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falência, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, conforme art. 187 do Decreto-lei n° 7.661/45, que fora revogado pela nova lei.

            Em contrapartida o legislador não repetiu o modelo da lei anterior que primeiro estabelecia a sanção (ou preceito secundário), no caput do artigo e em seguida, nos incisos, estabelecia a conduta (ou preceito primário), ou seja, estabelecia os crimes de detenção e em seguida em outro artigo os crimes de reclusão.

            Pelos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e pelo caráter fragmentário do direito penal, entendo que o legislador não deveria ter insistido com os crimes falimentares, pois o Estado dispõe de outras formas coercitivas para inibir e controlar as empresas, seja pelo Direito Administrativo, pelo Tributário ou mesmo o Direito Civil.

            Ora se a nova lei foi criada para proteger e ajudar àqueles que se encontram em situação de falência, prevendo a recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, deveria também ter amenizado as condutas criminais previsto na legislação anterior, mesmo porque o direito penal deve ser aplicado como ultima ratio, visando surtir maiores efeitos junto a seus destinatários, evitando assim o sentimento de impunidade e ineficiência da justiça criminal. Poucas foram as hipóteses de condenações por crime falimentar, na vigência da lei anterior, o que demonstra a necessidade do Estado utilizar outros ramos do direito para inibir as condutas tipificadas como crimes falimentares.

            Cabe ainda mencionar que ultimamente o legislador vem criando leis com penas exageradas, sem fazer uma análise prévia dos demais crimes já previstos no Código Penal e Leis Extravagantes, criando para o operador do direito (especialmente os juízes), dificuldades na hora de decidir. Exemplo disso foi a criação da apropriação indébita previdenciária, acrescido no código penal, no art. 168 – A, cuja pena é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, enquanto o delito de apropriação indébita, previsto no art. 168, a pena é de 1(um) a 4(quatro) anos de reclusão. Veja que ambos os delitos são crimes contra o patrimônio, só que o primeiro é contra o patrimônio da previdência, enquanto o segundo é contra o patrimônio particular. Será que o dinheiro do estado tem mais valor (importância) do que o dinheiro do particular? Se fosse tão importante assim, não deveria o Ministério da Fazenda estipular através de portaria, que valores até dez mil reais, não fossem executados, como ocorreu recentemente com a Portaria nº 49 de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda que autorizou a não inscrição como dívida ativa da União, os débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e também, o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos de até 10.000,00 (dez mil reais).

            Diante disso, a doutrina e jurisprudência vêm entendendo que nos delitos previdenciários e tributários até esse montante, devem-se aplicar o princípio da insignificância, ou seja, não existe crime, conforme ensina o mestre LUIZ FLAVIO GOMES, "se esse ultimo valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$ 10.000,00 (dez mil reais), em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito penal." (2)

            Então pode-se concluir que se alguém se apropriar de um valor de R$1.000,00 (um mil reais) de um particular, cometeu crime, enquanto àquele que apropriar-se de um valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) da previdência, não cometeu crime. Injusto não?

            E o princípio da isonomia? Deveria o legislador, quando da criação dos tipos penais e da cominação de suas penas, fazer uma análise dos demais delitos penais, visando impedir que distorções como esta, venham a ocorrer.

            E já que estamos falando em limitação em valores para se considerar o princípio da insignificância, e conseqüentemente a atipicidade do crime, veja que a nova lei de falências prevê também a hipótese de limitação da decretação da falência, nos casos em que a dívida não ultrapassar 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, para o devedor que sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, havendo ainda outras hipóteses de decretação de falência (art. 94, inc. I).

            Daí que se nessa hipótese a dívida for inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, não se decretará a falência do devedor e conseqüentemente não existirá crime, pois como veremos mais à frente, a condição objetiva de punibilidade é a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial.

5. VIGENCIA DA LEI E ABOLITIO CRIMINIS

            O art. 200 da nova lei (n° 11.101/05, publicada em 09.02.2005), revogou expressamente o Decreto-Lei n° 7.661/45, ressalvando que na vigência da nova lei, não se aplicaria aos processos de falência ou de concordata ajuizados na vigência da lei revogada, que deverão ser concluídos nos termos do Decreto-Lei n° 7.661/45 (art. 192), ou seja, tal ressalva não menciona sobre as hipóteses de crimes falimentares ocorridos na vigência da lei anterior, apenas processos de falências ou de concordatas ajuizados anteriormente (institutos de natureza civil), significando dizer que todos os delitos da lei anterior que não foram repetidos na nova lei, foram revogados, deixaram de existir, ocorrendo assim a extinção da punibilidade pela abolitio criminis (art. 107, III, CP), ensejando o arquivamento do inquérito judicial ou até mesmo do inquérito policial, o trancamento da ação penal e a extinção punibilidade para àqueles que já possuem condenação (seja ela com ou sem transito em julgado). Para aqueles que já estão presos, deverão ser postos em liberdade imediatamente.

            Já para os crimes que também foram repetidos na nova lei e que tiveram suas penas exasperadas, temos a figura da novatio legis in pejus, que não retroagirá para prejudicar àquele que praticou o crime na vigência da lei anterior (princípio da irretroatividade da lei mais severa), ao contrário necessário se faz pela aplicação do princípio da ultra-atividade da lei anterior, já que em tese, a aplicação desse princípio, imporia situação mais benéfica ao autor da conduta tipificada.

            Neste caso, temos aí o princípio da continuidade normativa típica, pois conforme ensina LUIZ FLÁVIO GOMES, "o fato de uma lei revogar a outra, não significa, por si só, abolitio criminis. Os fatos típicos anteriores que se seguiram regulados pela nova lei subsumem-se a ela, devendo a denúncia ser feita com base na nova lei. Porém, apesar da tipificação nova, o preceito secundário (pena) deve ser a da lei anterior, por se benéfico". (3)

            No artigo seguinte (art. 201), a lei estabeleceu uma vacatio legis de 120 dias para entrar em vigor, após a sua publicação que se deu em 09.02.2005, no Diário Oficial da União, ou seja, somente depois de esgotado esse período, é que haverá a revogação da lei anterior, conforme disciplinado pelo art. 200 e a conseqüência disso é que a abolitio criminis acima mencionada só ocorrerá após o esgotamento dos 120 dias, que se dará 09.06.2005.

6. UNICIDADE DO CRIME FALIMENTAR

            Na vigência da lei anterior, a doutrina e a jurisprudência majoritária entendia que o crime falimentar era crime complexo e de natureza unitária para fins de fixação de pena, ou seja, muito embora a lei previa várias hipóteses de infrações penais, a fixação de pena se determinava pelo evento de maior gravidade, significando dizer que para àqueles (hipóteses raras) que praticassem mais de uma conduta tipificada na lei anterior receberia penalidade do delito mais grave.

            Senão vejamos:

            "O princípio da unicidade penal falimentar impede a dupla sanção privativa da liberdade, ainda que várias sejam as incidências delitivas" (TJSP – AC – Rel. Ary Belfort – RT 626/284).

            "A unidade dos crimes falimentares praticados pelo falido é total, abrangendo todas as suas condutas ilícitas, tanto antes como depois da decretação da quebra. Apresentando-se uma série de fatos, não importando se ocorridos antes ou depois da falência, o juiz aplicará uma única pena, a mais grave" (TJSP – AC – Rel. Ângelo Gallucci – RT 633/272).

            "Ocorrendo diversos crimes falimentares, dá-se uma só ação punível, pois é crime complexo que converte em unidade dos diversos atos praticados pelo agente, não se caracterizando o crime continuado" (TJRS – AC – Rel. Érico Barone Pires – RJTJRS 174/143).

            Cabe agora esperar o novo posicionamento da Jurisprudência quanto aos novos delitos falimentares.

            A princípio, verifica-se que a lei nova previu condutas autônomas que podem ser praticadas por pessoas diversas da do empresário falido, não havendo o que se falar em unicidade de crimes para as condutas atribuídas a esses agentes.

            Ademais, percebe-se que o legislador quando criou as causas de aumento de pena dos §§ 1° e 2° do Art. 168, demonstra nitidamente que não teve a intenção de se adotar o princípio da unicidade do crime falimentar.

            Entretanto, face o posicionamento adotado na lei anterior, não será surpresa se a jurisprudência ou a doutrina se inclinar pela aplicação deste princípio, ou seja, no caso de várias condutas praticada pelo empresário falido, a aplicação da pena mais grave.

7. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

            A sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade, dos novos crimes falimentares, nos termos do Art. 180. Significa dizer que todos os crimes previstos na nova lei, só serão levados em conta se houver a sentença de decretação da falência, ou a que conceder a recuperação judicial ou extrajudicial. Antes dessa sentença, ou serão atos irrelevantes para o direito penal (atípicos) ou constituem crime comum, somente passando a ser crime falimentar após a decretação judicial da falência, da concessão da recuperação judicial ou extrajudicial.

            Prevê a lei que o Ministério Público ao tomar conhecimento da sentença que decretar a falência ou conceder a recuperação judicial, verificando a existência de crime falimentar, promoverá imediatamente a competente ação penal ou requisitará a instauração de inquérito policial (art. 187), ou seja, temos aqui uma condição de procedibilidade da ação penal, pois somente poderá o Ministério Público oferecer denúncia se houver a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial do empresário ou sociedade.

            Esse posicionamento fora adotado na vigência da lei anterior, tendo a jurisprudência e a doutrina, entendido que a decretação de falência era condição objetiva de punibilidade.

            Luiz Carlos Betanho, ao tratar da condição objetiva da punibilidade, na lei anterior, cita Orestes Ambrogini que encontra na sentença a dupla função: "autua como condição objetiva de punibilidade com relação ao direito substancial; com referência ao direito processual, opera como condição de procedibilidade" (RT – 683/282). (4) Ora o legislador apenas resolveu o problema que já estava pacificado na jurisprudência majoritária.

8. PRESCRIÇÃO PENAL E OS NOVOS CRIMES FALIMENTARES

            A lei anterior, no seu art. 199, dispunha que: "a prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos", sendo que o parágrafo único, complementava que: "o prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata."

            Como todo o processo de falência sempre foi extremamente moroso, e dificilmente se conseguia o seu encerramento no prazo de 2 anos fixado pelo Art. 132, em seu § 1°, passou-se a entender que o prazo prescricional de 2 anos, somente começaria a correr da data em que deveria estar encerrada a falência.

            Daí o STF, através da súmula n° 147 estabeleceu que "A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata".

            Significa dizer que a prescrição penal dos crimes falimentares da lei anterior ocorreria no máximo em quatro anos, após a sentença que declarasse a quebra, sendo que a ação penal por crime falimentar só teria início após a sentença de encerramento da falência, conforme gráfico abaixo:

Sentença que declara a quebra Sentença de encerramento da falência
     à Início da ação penal
_|___________________________________________|________________________________________
 à 2 anos    à 2 anos  

Se ultrapassar os dois anos, segue a Súmula 147 do STF.

            Se ultrapassar os dois anos, segue a sumula 147 do STF.

            Alguns autores indicam que a sumula do STF, criou hipótese do crime falimentar já nascer prescrito, pois durante o processo falimentar (após os quatro anos) seria possível o réu cometer novos crimes falimentares.

            Cabe lembrar que os prazos acima mencionados, referem-se à prescrição da pretensão punitiva, pois estava pacífico que o prazo da prescrição da pretensão executória seria de dois anos independente da pena imposta.

            Com relação às causas interruptivas de prescrição dos crimes falimentares previstos na lei anterior, o STF, através da Súmula 592, dispôs que: "nos crimes falimentares, aplicam-se às causas interruptivas da prescrição previstas no CP".

            A nova lei, em seu Art. 182, tratou da prescrição do delito falimentar de forma diferente, estabelecendo as mesmas regras do Código Penal, fazendo-se necessário que, no caso da prescrição da pretensão punitiva, se analise a pena máxima em abstrato de cada crime isoladamente, comparando-o com os prazos prescricionais previsto no art. 109 do Código Penal, para saber se houve ou não a prescrição, exemplo: se o crime for apenado com pena máxima em abstrato de seis anos e se não houver nenhuma causa de aumento de pena, a prescrição da pretensão punitiva se dará em 12 anos, conforme art. 109, inc. III do CP.

            O termo inicial da contagem do prazo é o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182, parte final da nova lei).

            Dispõe ainda o parágrafo único do art. 182 que: "a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial". Quis o legislador que no caso de já estar correndo prazo prescricional nas hipóteses de concessão de recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação judicial, caso seja necessário à decretação da falência do empresário, essa sentença por si só, interrompe o prazo prescricional já transcorrido, iniciando-se tudo de novo.

            Diante do exposto, verifica-se que a nova lei é mais rígida, do que a lei anterior, quando tratou da prescrição dos crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, sempre culminavam com a aplicação da extinção da punibilidade pela prescrição.

            Com relação às demais hipóteses de prescrição (que poderão ocorrer nos casos de crimes falimentares), quais sejam: a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição virtual (projetada), retroativa ou executória, segue-se as mesmas regras estabelecidas no Código Penal, motivo pelo qual deixo aprofundar no tema já amplamente discutido na doutrina e jurisprudência.

9. FALÊNCIA DE SOCIEDADES

            É sabido e é polêmico que a lei 9.605/98, que trata dos crimes ambientais, previu a possibilidade da punição de pessoa jurídica. Na nova lei, no caso das sociedades, o legislador equiparou ao devedor falido, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, para os efeitos penais, na medida de sua culpabildade. Ou seja, havendo fraude falencial em uma sociedade, os responsáveis acima, é quem responderão criminalmente, na medida de sua culpabilidade, senão vejamos: "Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade" (art. 179).

            Essa desconsideração da pessoa jurídica, já estava prevista, na legislação anterior em seu Art. 191, da seguinte forma: "na falência das sociedades, os seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes são equiparados ao devedor ou falido, para todos os efeitos penais previstos nesta lei".

10. DOS CRIMES EM ESPÉCIE

            Passaremos agora a analisar os tipos penais, utilizando como parâmetros o posicionamento doutrinário e jurisprudencial da antiga lei, face a inexistência de trabalho nesse sentido, bem como faremos um comparativo dos novos crimes com os revogados.

            10.1. FALENCIA FRAUDULENTA

            O Art. 168, da nova lex, praticamente repete a figura do crime de falência fraudulenta, tipificado na lei anterior no art. 187, entretanto com a pena exasperada, pois enquanto a lei anterior estabelecia uma pena de reclusão de 01(um) a 04 (quatro) anos, na nova lei, a sanção é de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão e multa.

            O delito de falencia fraudulenta, consiste em "praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem" (Art. 168).

            Sujeito ativo deste delito, é o empresário falido ou em recuperação judicial ou extra judicial, tratando então de delito próprio, podendo ainda outras pessoas responder, na medida de sua culpabilidade, pelo mesmo crime, conforme disciplina o § 3° do artigo em comento quando trata do concurso de pessoas: "Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade".

            No caso das sociedades, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, também poderão responder pelo delito do Art. 168, por força do teor do art. 179.

            O elemento subjetivo do crime é o dolo, havendo ainda o elemento subjetivo específico (" com o fim de"), não existindo então a figura do delito culposo para esse crime.

            A conduta é comissiva e consiste na prática de ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial.

            Se não houver a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, a fraude poderá caracterizar qualquer dos delitos de estelionato previsto no art. 171 do CP.

            10.1.1 Causas de aumento de pena

            O legislador trouxe ainda a previsão de causa de aumento de pena em duas hipóteses nos casos de fraude, senão vejamos:

            a) No parágrafo § 1º do Art. 168, estabeleceu um aumento de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

            I - elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

            II - omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;

            III - destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

            IV - simula a composição do capital social;

            V - destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

            b) No parágrafo § 2º, sob nomem iuris contabilidade paralela, dispôs que a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

            Essa última hipótese de causa de aumento de pena, não encontra correspondência na lei anterior, sendo que as condutas previstas no § 1° do Art. 168, algumas delas, correspondem às prevista anteriormente no Art. 188, cuja pena prevista era a mesma do art. 187, ou seja, de 1 (um) a 4(quatro) anos de reclusão. Veja que nessas hipóteses o legislador foi mais rígido, pois com um só aumento, a pena poderia chegar a 8 (oito) anos.

            10.1.2 Causa de diminuição ou substituição de pena

            A nova lei no § 4° do art. 168, ao tratar da causa de diminuíção de pena, o fez sob o título de "redução", prevendo a hipótese de redução de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terço), quando se tratar de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, exigindo ainda a não existencia da prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido. Neste caso poderá ainda o juiz substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por perda de bens e valores ou prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, seguindo assim a mesma orientação da Lei 9.714/98, que alterou o Código Penal quando aumentou as hipóteses de penas restritivas de direitos, que são penas autônomas e substitutivas, conforme Art. 44, caput do CP.

            Veja que por força do art. 68 do Código Penal, essas causas de aumento ou diminuição de pena, serão analisadas na terceira fase da fixação da pena (Sistema trifásico de Nelson Hungria).

            Já na hipótese da substituição da pena, faz-se necessário que o juiz do feito, conclua a fixação da pena privativa de liberdade, para em seguida substituí-la, caso esteja presentes os requisitos exigidos pela lei (diferente dos requisitos do código penal), não sendo uma mera faculdade judicial e sim um direito subjetivo do réu a exemplo do que ocorre com as penas restritivas de direito previstas no Código Penal, cujo entendimento jurisprudencial e doutrinário é pela obrigatóriedade da substituição estando presentes os requisitos.

            "Torna-se obrigatória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as condições dos inc. Ie II do art. 44 c/c o seu parágrafo único, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu" -RSTJ 92/388 – (grifo nosso).

            O professor Damásio E. de Jesus, ensina que: "A substituição é obrigatória, se presentes as condições de admissibilidade. Não se trata de simples faculdade judicial". (5)

            Encontramos posição diferente com Cezar Roberto Bitencourt, quando diz que: "Na verdade, aqui, como na suspensão condicional, o risco a assumir da substituição deve ser, na expressão de Jescheck, prudencial, e diante de sérias dúvidas sobre a suficiência da substituição esta não deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos tutelados". (6) (negritei)

            Vejamos o dispositivo legal do § 4º do Art. 168 da Lei n° 11.101/05: "Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas".

            No caso da substituição por prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, o juiz da execução penal é quem designará o local ou entidade da prestação do serviço, consoante art. 149, inc. I da Lei n° 7.210/84 – Lei de Execuções Penais – LEP, sendo que as demais disposições referente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, aplicar-se-ão, as regras gerais estabelecidas no Código Penal, sendo que como a lei foi omissa quanto ao descumprimento da pena substitutiva, deverá o juiz proceder a conversão em pena privativa de liberdade, seguindo a mesma regra do art. 44, § 4° do CP, com o fundamento no teor do art. 12 do Código Penal.

            10.2. VIOLAÇÃO DE SIGILO EMPRESARIAL

            Dispõe a lei, em seu art. 169, que aquele que violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira, responderá por uma pena de 2(dois) a 4(quatro) anos de reclusão, e multa.

            Este delito não encontra correspondência em nenhum dos delitos revogados, na antiga lei de falência, tratando-se então de novatio legis incriminadora, que não pode atingir àqueles que praticaram tal conduta na vigência da lei anterior. Entretanto caso não haja a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, pode caracterizar algum dos delitos previsto no código penal, entre eles podemos citar os crimes previstos nos arts. 153 e 154, do CP, respectivamente os crimes de violação de segredo ou violação do segredo profissional, conforme o caso concreto.

            O bem jurídico tutelado é a inviolabilidade do sigilo empresarial que não pode ser revelado sem justa causa.

            O sujeito ativo é qualquer pessoa e o passivo pode ser o empresário ou a sociedade.

            O elemento subjetivo do tipo é o dolo, inexistindo a forma culposa, pois a culpa é normativa. O delito não exige um fim específico (elemento subjetivo específico), basta que essa divulgação dolosa contribuía para levar o devedor ao estado de inviabilidade econômica ou financeira.

            Já o elemento normativo do tipo é a expressão "sem justa causa", indicando que não é qualquer revelação de sigilo empresarial ou confidencial que irá caracterizar o delito ex: uma pessoa acusada de crime que entrega uma carta à Autoridade Policial, cujo conteúdo venha revelar o verdadeiro autor que é o empresário, ou diretor de sociedade, bem como algum sigilo empresarial que possa levá-lo à falência. Tal pessoa não está divulgando sem justa causa. Aliás, o art. 233, Parágrafo único do Código de Processo Penal, expressamente prevê essa hipótese, quando dispõe que: "as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".

            10.3. INDUÇÃO A ERRO

            O delito de indução a erro, previsto no art. 171 da nova lei, cuja pena em abstrato é de 2(dois) a 4 (quatro) anos, também se trata de novatio legis incriminadora, pois não era previsto na lei anterior, vejamos o seu teor: "Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial".

            Referido delito é parente próximo do delito de Fraude Processual, previsto no art. 347 do CP, cuja pena é de 3(três) meses a 2(dois) anos e multa, o qual proíbe a inovação artificiosa, na pendência de processo civil ou administrativo, ou estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir o juiz ou o perito a erro. Tratando-se de crime contra a Administração da justiça.

            Trata-se de crime comum, podendo qualquer pessoa envolvida no processo de falência, de recuperação judicial ou extrajudicial, com exceção do réu (ver explicação abaixo), ser sujeito ativo do crime de indução a erro, previsto no art. 171 da nova lei, sendo que como sujeito passivo, podem figurar o Juiz, o Ministério Público, o Administrador Judicial (crime contra a Administração da Justiça), os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê de Credores.

            O elemento normativo do tipo seria sonegar ou omitir informações (se calar) ou prestar informações falsas (mentir), exigindo-se como elemento subjetivo, o dolo específico de induzir o juiz, o promotor e as demais vítimas em erro, motivo pelo qual o réu foi excepcionado no parágrafo anterior com sujeito ativo, pois tem a seu favor o Art. 5°, inc. II, da CF, que garante o direito de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, ou seja, poderia o réu fazer uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, sonegando ou omitindo informações do juiz ou das demais vítimas relacionadas tipo penal, bem como mentir em seu favor, prestando informações falsas.

            A conduta sonegar ou omitir (omissivas) ou prestar (comissiva) devem ocorrer durante o processo falimentar, processo de recuperação judicial ou extrajudicial.

            10. 4. FAVORECIMENTO DE CREDORES

            A legislador visando proteger os credores de boa-fé, de atos praticados pelo empresário devedor, em prol de um ou mais credores, inovou com o crime de Favorecimento de credores, através do art. 172, cuja pena é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa, para aquele que " praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais".

            No parágrafo único, previu a possibilidade do credor de má-fe, beneficiário dessa disposição ou oneração patrimonial, também ser apenado em co-autoria no delito em comento.

            O sujeito ativo então é o empresário devedor ou no caso de sociedade, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, cuja conduta (comissiva) será a de dispor ou onerar o patrimonio ou gerar obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo do sujeito passivo que são os demais credores.

            O tipo penal exige a ocorrencia do prejuízo ou a possibilidade de prejuízo, no caso da tentativa, pois o empresário falido, poderia ser flagrado durante o ato de disposição ou oneração do patrimonio, interrompendo então o iter criminis, sendo que a conduta flagrada, deverá demonstrar nitidamente a hipótese de prejuízo.

            10.5. DESVIO, OCULTAÇÃO OU APROPRIAÇÃO DE BENS

            O crime de desvio, ocultação ou apropriação de bens, previsto no art. 173, com pena de 2(dois) a 4(quatro) anos de reclusão e multa, encontra conrespondência com o delito revogado, que estava previsto no art. 189, inc. I da antiga lei de falencias, cuja pena era de 1(um) a 3(três) anos de reclusão, ocorrendo então a novatio legis in pejus, que não pode retroagir para atingir àqueles que praticou o delito na vigencia da lei anterior.

            O delito consiste em "apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa".

            No código penal, os delitos de apropriação indébita (art. 168) e a receptação na modalidade de ocultar (Art.180), prevêem condutas correspondentes ao crime em estudo, motivo pelo qual, se não houver a decretação da falencia, ou a concessão de recuperação judicial, poderá o agente responder pelos delitos de apropriação indébita ou receptação, conforme o caso concreto apurado.

            A norma protege o patrimônio do devedor ou da massa falida, visando resgardar os direitos dos credores, entretanto por se tratar de bens da massa falida e bens sob recuperação judicial (os quais encontram-se sub judice ), pode-se dizer que também proteje a administração da justiça.

            Na lei anterior, havia a previsão expressa, do devedor responder pela prática do desvio e da ocultação dos bens da massa falida. Neste novo crime, o legislador não incluiu o devedor, como sujeito ativo, entretanto como é possível o empresário em falência ter em depósito ou ter a guarda dos bens da massa, durante o processo falimentar ou a processo de recuperação judicial, entendo que poderia também responder pelo delito, sendo certo que não faltará opiniões contrárias a esse entendimento.

            O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha a posse ( guarda, depósito, penhor ou retenção) dos bens do devedor sob recuperação judicial, ou bens da massa falida. Veja que o legislador excluiu do tipo penal os bens do devedor sob recuperação extrajudicial por ter pressumido que o empresário nesta situação deverá zelar com segurança do seu patrimônio. Ademais o Estado não tem responsabilidade sobre os bens do empresário em recuperação extrajudicial, como ocorre nos casos da falencia ou recuperação judicial.

            A apropriação significa apossar-se ou tomar como sua os bens do empresário falido ou em recuperação judicial, enquanto o desvio significa dar outro destino aos bens e a ocultação é esconder os bens do empresário falido ou em recuperação judicial. A ocultação é delito permanente, que perdura enquanto os bens estiverem escondidos, cabendo nessa situação a entrada a noite na residência do agente, mesmo sem ordem judicial, hipótese prevista no Art. 5°, inc. XI da Constituição Federal, pois trata-se de situação flagrancial.

            O elemento subjetivo, das condutas alternativas, é o dolo que visa auferir alguma vantagem dos bens do falido, sendo que tais condutas poderá inclusive ser maquiada através de aquisição por terceira pessoa (interposta pessoa), a qual se não estiver de boa-fé, poderá responder pelo mesmo crime, como partícipe, na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP).

            10.6. AQUISIÇÃO, RECEBIMENTO OU USO ILEGAL DE BENS

            No Art. 174, o legislador estabeleceu pena de 2(dois) a 4(quatro) anos de reclusão e multa, para aquele que "adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use".

            Esse crime não encontra identidade nos crimes da antiga lei, portando novatio legis incriminadora.

            Não podem praticar esse delito, o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, tendo em vista que o legislador estabeleceu um delito específico, com a mesma pena, para essas pessoas no art. 177: "Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos".

            As condutas (adquirir, receber, usar) incriminadas de forma alternativas, devem ser praticadas ilicitamente (não lícito; proibido pela lei, injurídico, ilegítimo, contrário à moral e/ou ao direito (7)), devendo o sujeito ativo, ter conhecimento que o(s) bem(s) pertence(m) à massa falida. No caso do(s) bem(s) pertencer ao empresário em recuperação judicial ou extrajudicial, não caracteriza o crime, pois não houve previsão legal, não se podendo falar em analogia in mallan partem.

            É possível a figura da tentativa e não existe a modalidade culposa, sendo que tais condutas somente serão consideradas como crime falencial, se houver a decretação da quebra da falência, pois caso contrário, poderá o agente responder por receptação, caso tenha conhecimento que os bens adquiridos, sejam de origem criminosa.

            10.7 HABILITAÇÃO ILEGAL DE CRÉDITO

            O delito de habilitação ilegal de crédito, previsto no art. 175, da Lei n° 11.101/2005, punido com pena de 2(dois) a 4(quatro) anos, e multa é identico ao previsto no art. 189, inc. II do Decreto-lei 7.661/1945, antiga lei de falência.

            O crime consiste em: " apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado".

            O sujeito ativo do delito poderá ser qualquer pessoa (credor, procurador do credor com conhecimento da falsidade), salvo o devedor, o falido ou as pessoas equiparadas pelo art. 179.

            A falsidade dos títulos, deve ser convicente e idônea para enganar, pois caso contrário, se for grosseira, não configura o delito. Aliás, tratar-se-ia de crime impossível (objeto absolutamente impróprio), previsto no art. 17 do CP.

            O legislador quis punir, além dos credores de má-fé, o expertalhão (o estelionatário) que percebendo a situação do falido, se apresenta como credor, para auferir vantagem patrimonial.

            10.8 EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE

            O exercício ilegal de atividade, punido com pena de 1 (um) a 4(quatro) anos de reclusão está previsto no Art. 176, também trata-se de novatio legis incriminadora, pois na antiga lei de falência não havia previsão desse crime.

            A conduta criminosa consiste em: "exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei", ou seja, apenas àqueles que foram inabilitados por decisão judicial, com transito em julgado é que poderão praticá-lo, podendo aqui ser citado, o falido (ou equiparados), administrador judicial ou membros do comitê de credores.

            O delito comporta suspensão do processo, conforme art. 89 da lei 9.099/95, apesar da lei ser omissa nesse sentido, sendo que a doutrina já pregava a aplicação da Lei n° 9.099/95, nos delitos falimentares da antiga lei de Falências e Concordatas.

            10.9. VIOLAÇÃO DE IMPEDIMENTO

            O delito de violação de impedimento, previsto no art. 177, consiste em "adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos"

            Referido crime é punido com pena de 2(dois) a 4(quatro) anos, e multa, não sendo novidade no ordenamento jurídico, visto que já estava contemplado na antiga lei de falência, em seu art. 190, com pena inferior, ou seja, detenção de 1(um) a 2(dois) anos.

            Esse delito só pode ser praticado pelas pessoas ali referidas quando tenham atuado nos respectivos processos de falência, ou recuperação judicial, ou seja: o Juiz (titular ou substituto da vara que tramita o processo, bem como o juízes de segundo grau, que tenham se manifestados nos recursos civis ou penais envolvendo a falencia ou a recuperação judicial); o Promotor de Justiça (titular ou adjunto, ainda que enventual, mas que tenha oficiado nos autos da falência ou da recuperação judicial); o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador (seja oficial ou nomeado pelo juiz), o escrivão (o responsável pelo Cartório onde tramita o processo falimentar ou a recuperação judicial); oficial de justiça ou o leiloeiro (idem), por si ou por terceira pessoa (interposta pessoa).

            Veja que a lei não contemplou no tipo penal a pessoa do síndico, como na lei anterior, tendo em vista a extinção da figura do sindico na nova lei, cujas funções serão desempenhadas pelo administrador ou gestor judicial, ou seja, para o síndico que praticou o referido delito, que também era previsto na lei anterior, ocorreu a abolitio criminis.

            Trata-se de crime próprio, pois, só pode ser praticados pelas pessoas indicadas na lei.

            O legislador, primeiramente, quis assegurar (dar maior garantia) aos direitos dos credores (futura satisfação de seus créditos), impedindo dessa forma que as pessoas relacionadas acima, adquiram por preso vil os bens da massa falida ou do devedor em recuperação judicial. Também são protegidos todos os interesses das demais pessoas envolvidos na falência ou recuperação judicial, especialmente a Administração da Justiça e a Fé Pública.

            10.10. OMISSÃO DOS DOCUMENTOS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS

            A lei anterior, em seu art. 186, inc. IV, punia com pena de detenção, de seis meses a três anos, quando concorresse com a falência, a insexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

            A nova lei não repetiu esse crime, mas trouxe um delito muito semelhante no seu art. 178, punindo com pena de 1(um) a 2(dois) anos de detenção a conduta (comissiva) do falito ou daquele que se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial que deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

            Veja que como a pena mínima é igual a um ano, é cabível a suspensão do processo, nos termos do Art. 89 da Lei nº 9.099/95.

            A nova Lei de Falência, em diversos trechos, faz menção aos livros obrigatórios e documentos contábeis sem definí-los, fazendo-se necessário, utilizar-se de outras áreas do direito, para se saber quais seriam esses livres.

            Luiz Carlos Betanho, quando trata do crime de inexistencia de livros obrigatórios, cita o ensinamento de Rubens Requião que: " Os livros obrigatórios, em suas espécies, depemdem da natureza da empresa ou de sua atividade. Atualmente, apenas um livro, o "Diário", é obrigatório para qualquer empresa. O livro de "Registro de Duplicata" só será obrigatório se a empresa operar na venda a crédito e pretender emitir duplicatas. As instituições financeiras, as sociedades anônimas, as companhias de seguros, têm livros especiais que as respectivas leis exigem" (8).

            No art. 2°, da nova lei de Falência, o legislador excluiu taxativamente algumas empresas ou instuição, da aplicação da lei, daí a impossibilidade da ocorrência desse crime, para tais empresas ou instituições, quais são elas:

            I - empresa pública e sociedade de economia mista;

            II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

11. DA PERSECUÇÃO PENAL DOS NOVOS CRIMES FALIMENTARES.

            Historicamente, a persecução criminal se dá em duas fases, a primeira é a extra-judicial, através do inquérito policial que é um procedimento instaurado para apurar a prática de infração penal, visando apontar a autoria, as circunstancias do crime e a materialidade. Com base nas informações colhidas no inquérito policial, é que o Ministério Público, oferece denúncia ou não, sendo pacífico na jurisprudencia e doutrina que o inquérito policial é procedimento dispensável para o oferecimento de denúncia ou queixa-crime, podendo o Ministério Público ou o querelante utilizar-se de outros meios de provas para dar inicio à ação penal.

            A segunda fase da persecução criminal, ocorre com o recebimento da denúncia ou queixa-crime, o que enseja o inicio da ação penal.

            Na antiga lei de falência, existia a figura do inquérito judicial, que era muito criticado pela doutrina, procedimento de caráter administrativo presidido pelo juiz da falência, não sujeito ao contraditório, instaurado a pedido do síndico, ou de qualquer credor, destinado à apuração da existência de crimes falimentares, visando subsidiar o Ministério Público, no caso de uma futura ação penal.

            A nova lei não repetiu a figura do inquérito judicial, ao contrário previu em seu artigo 187, que o Ministério Público ao ser intimado da sentença que decretar a falência ou conceder a recuperação judicial, e verificando a existencia de crime falimentar, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura (instauração) de inquérito policial.

            Com essa previsão legal, verifica-se a necessidade das Polícias dos Estados e do Distrito Federal, se especializarem nessa nova modalidade de crimes. Deixei de mencionar a Polícia Federal, face a excecão do Art. 109, da Constituição Federal, que exclui da compentecia da Justiça Federal nas causas falenciais, não havendo motivos para atuação da Polícia Federal.

            Verifica-se que o legislador mais uma vez, vem se inclinando pela manutenção do inquérito policial, bem como a investigação ser realizada pela polícia, pois do contrário, poderia ter autorizado o Ministério Público realizar as suas próprias investigações para formar a sua opinio delict.

            Para aqueles que são contra o inquérito policial, isto com certeza seria um retrocesso na legislação, entretanto do meu ponto de vista, penso que o legislador foi muito feliz em acabar com o inquérito judicial, sob o seguinte enfoque: a) àquele que investiga se torna suspeito para julgar e no caso da lei anterior, o mesmo juiz falencial é quem era competente para julgar os crimes falimentares (exceto em alguns Estados); b) o só fato das Policias Estaduais ou do Distrito Federal não estarem preparadas para investigar crimes falimentares, não justifica a manutenção do inquérito judicial no caso dos crimes falimentares, pois na vigencia da lei revogada, pode-se contar nos dedos quantas pessoas foram condenadas no país por crime falimentar; c) não dispõem o judiciário de pessoal especializado para investigar, bem como de perícia técnica, e sempre que necessitava, requisitava que as perícias fossem realizadas pela instituição policial, o que atrasava o andamento do processo.

            No art. 186, previu que o Administrador Judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento (conduta) do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime falimentar, bem como outro delito conexo. Não significa dizer que existe aqui a figura do inquérito judicial, apenas que o Administrador de posse dessas informações, deverá repassá-las ao juiz falencial que por sua vez, deverá encaminhá-las ao Ministério Público, para oferecer denúncia ou requisitar, caso entenda, instauração de Inquérito Policial.

            A denúncia (segunda fase da persecução penal) será oferecida nos mesmos prazos previsto pelo Código de Processo Penal, ou seja, 5(cinco) dias no caso de réu preso e 15 (dias) no caso de réu solto (§ 1°, do art. 187). Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática de crimes falimentares, o juiz da falencia ou da recuperação judicial ou extrajudicial, cientificará o Ministério Público (§ 2° do Art. 187).

            A competencia para julgamento do processo crime falimentar é do juiz criminal (não do juiz falimentar) do lugar onde ocorreu a decretação da falência, a concessão judicial ou homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 183), ou seja, se houver mais de um juiz criminal na comarca, segue a regra da distribuição ou àquele que primeiro se manifestar no processo nos casos de medidas cautelares, como a prisão preventiva ou busca e apreensão.

            Dispõe a lei em seu art. 184, que os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada, disposição esta desnecessária, pois sabemos que por força do art. 100, do Código Penal, toda a ação é pública, salvo quando a lei expressamente a declare privativa do ofendido. Significa dizer que bastava o legislador se omitir quanto à ação penal, que saberiamos tratar-se de ação penal pública incondicionada.

            O legislador estabeleceu ainda, no mesmo dispositivo legal, que decorrido o prazo para o Ministério Público (titular da ação penal) oferecer denúncia, poderá, no prazo de seis meses (decadencial), qualquer credor habilitado ou o administrador judicial ofercer ação penal privada subsidiária da pública (parágrafo único do art. 184). Veja que o legislador seguiu o mandamento constitucional, previsto no art. 5°, inc. LIX: "será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal". Contudo cabe lembrar que não é qualquer pessoa que poderá oferecer queixa-crime subsidiária da denúncia, pois a lei legitima apenas os credores habilitados ou o administrador judicial. Além disso esse prazo decadencial não corre para o Ministério Público que poderá oferecer denúncia enquanto não houver a prescrição ou qualquer outra causa de extinção de punibilidade (art. 107 do CP).

            O juiz competente para julgamento dos crimes falimentares é o juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, por determinhação expressa do art. 183, ou seja, na antiga lei, procedia-se ao inquérito judicial no juízo da falência para apurar os crimes falimentares e em caso positivo, em alguns Estado, como o de São Paulo, o proprio juiz falencial é quem era competente para receber e julgar ação penal por crime de falencia, conforme previa a Lei estadual n° 3.947/83, em seu art. 15. No Distrito Federal por força do art. 33, da Lei federal n° 8.185/91, que trata da Organização Judiciária do Distrito Federal, a competência para julgar crimes falimentares é do juiz da Vara de Falências e Concordadas. Daí que esses diplomas legais encontram-se imcompatíveis com a nova lei, fazendo-se necessário que os Estados e o Distrito Federal adequem, cada qual, a sua Lei de Organização Judiciária à nova lei.

            A nova lei foi omissa em relação ao órgão do Ministério Público que irá atuar no processo crime falimentar, provavelmente isso irá se pacificar pela atuação do Ministério Público que tiver oficiando junto ao juízo criminal a quem for distribuído o processo crime falimentar.

            A opção do legislador em retirar do juiz falimentar a possibilidade de julgar os crimes falimentares, visa resgardar a imparcialidade do juiz, pois com certeza aquele que atuou no processo falimentar, irá inclinar-se pelo pré-julgamento. Por outro lado, o juiz criminal competente para julgar, terá todo um trabalho analisar o processo, que normalmente são volumosos.

            E finalizando prevê a nova lei a revogação dos arts. 503 a 512 do Código de Processo Penal, que tratava do procedimento especial para julgamento dos crimes falimentares (art. 200), estabelecendo expressamente em seu art. Art. 185, que recebida a denúncia ou a queixa, o procedimento a ser adotado é o previsto no art. 531 a 540 no CPP, ou seja, a aplicação do procedimento sumário (apesar da maioria dos delitos serem punidos com pena de reclusão) e ainda em seu Art. 188, a aplicação do Código de Processo Penal, subsidiariamente nos casos em que não forem icompatíveis com a nova lei.

12.CONCLUSÃO

            Diante do que foi exposto e sem esgotar o assunto sobre o tema, verifica-se que mesmo o legislador tendo endurecido quanto às penas, bem como a criação de novos delitos falimentares, dificilmente um empresário em situação de falência ou recuperação judicial ou extrajudicial, que venha praticar os crimes aqui mencionados, será preso ou condenado pela pratica desses delitos, pois embora a norma jurídica esteja presente, há inúmeros subterfúgios que o falido através de uma boa acessória jurídica, poderá se valer para evitar a prisão ou até mesmo descaracterizar a conduta praticada, fazendo-se necessária, uma apuração rígida e criteriosa por parte da Autoridade Policial que presidir o inquérito policial, para não levar à impunidade.

            Verifica-se ainda que as condutas típicas poderão ser cometidas antes ou depois da decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, mas só poderão ser consideradas como crime falimentar, se houver decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, caso contrário, ou serão atípicas ou caracterizarão outros crimes que não os falenciais.

            A mudança das regras quanto aos prazos prescricionais, determinando a aplicação das regras do Código Penal, foi uma opção muito boa do legislador, pois na lei anterior, aliada à jurisprudência do STF, o prazo máximo para a prescrição da pretensão punitiva era de quatro anos, após a sentença de quebra, e a prescrição executória era de dois anos, qualquer que fosse a pena aplicada, o que sempre levava à impunidade do falido que cometia crime falimentar. Hoje, a maior prescrição da pretensão punitiva é de 12 anos, no caso da fraude falencial, cuja pena máxima em abstrato é de seis anos, isso se não existir nenhuma causa de aumento de pena.

            O presente trabalho demonstra ainda a necessidade de um aprofundamento maior no tema, especialmente na parte não criminal da lei, pois para melhor se entender os crimes elencados, faz-se necessário uma analise melhor de toda e seus institutos extrapenais.

BIBLIOGRAFIA

            ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. 20 ed. rev. e atual. São Paulo;

            ANDRADE, Jorge Pereira. Manual de falências e concordatas. São Paulo Ed. Revista dos Tribunais;

            BETANHO, Luiz Carlos. Leis Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial. vol. 1. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais;

            BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal: parte geral, v. 1, 8ª ed. rev e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003;

            FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda: Dicionário Aurélio Eletrônico séc. XXI, Lexikon Informática LTDA, 1999, versão 3.0;

            Gomes, Luiz Flávio, www.ielf.com.br;

            JESUS, Damásio E. Direito Penal Parte Geral, v.1, 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Saraiva;

            LACERDA, J. C. Sampaio. Manual de Direito Falimentar. 14ª ed. rev. e atual./por Jorge Miranda Magalhães. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999;

            FURTADO WILSON, Curso de Direito Comercial. 1ª Ed., 2ª tir./Curitiba: Juruá, 1999;

            MIRABETE. Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 3ª Ed. São Paulo. Atlas. 2003;

            NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4 ed., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003;

NOTAS

            1 ALMEIDA, Amador Paes de, 1930 – Curso de falência e concordata. 20 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, pg. 459.

            2 Gomes, Luiz Flávio, www.ielf.com.br, texto consultado em 03/11/2004-14:00

            3 Luiz Flávio Gomes, Direito Penal, Parte Geral, volume 1, página 175

            4 BETANHO, Luiz Carlos. Leis Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial. Editora Revista dos Tribunais, vol. 1. pág. 1121.

            5 JESUS, Damásio E. Direito Penal Parte Geral, São Paulo: Ed. Saraiva, v.1, 26. ed. rev. e atual. Pág. 532.

            6 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal: parte geral, v. 1, 8ª ed. rev e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. pág. 457.

            7 FERREIRA. Aurélio Buarque de Holanda: Dicionário Aurélio Eletrônico séc. XXI, Lexikon Informática LTDA, 1999, versão 3.0.

            8 BETANHO, Luiz Carlos. Leis Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial. Editora Revista dos Tribunais, vol. 1. pág. 1124.

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Os crimes falimentares na nova Lei de Falências. (Lei nº 11.101/05). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 658, 26 abr. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6631. Acesso em: 25 abr. 2024.