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A recuperação e a falência de empresas consonte normas da Lei nº 11.101/2005.

Visão sistemática

A recuperação e a falência de empresas consonte normas da Lei nº 11.101/2005. Visão sistemática

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Resumo:

            À beira do novel procedimento de recuperação de empresas e de uma reformulação do instituto da falência fazemos uma reflexão sistemática da nova lei tendo por base a evolução histórica dos institutos e sua aplicação comparada no direito alienígena.


Abstract

            With the possibility of approaching of the legal actions of the companies´´ recuperation and the reformation of bankrupt´´s institution, we are doing a systematical reflection about the draft bill, which is

            based on the historical evolution of the institutions and their comparative application of the International Law.


Introdução

            As leis revelam a consciência social de um povo e de seu tempo.

            A atividade empresarial, hoje, representa uma instituição capaz de definir parâmetros econômicos, sociais, políticos e até mesmo culturais para toda sociedade. Logo, fundamental é sua manutenção como ente produtivo até o esgotamento de sua real inviabilidade econômica.

            Diante desse quadro, de um mundo envolvido por novos mercados e blocos comercias com profundas transformações político-sociais, por novas descobertas tecnológicas e científicas; de acordo aos novos paradigmas advindos com a Carta Política de 1988; consoante com as legislações alienígenas e buscando a função social da empresa, agregada no Código Civil, tramitou no Congresso Nacional, desde 1993 o Projeto de Lei n. 4.376 visando trazer um novo enfoque ao direito concursal brasileiro e por conseqüência remodelar a legislação falimentar vigente em nosso país e inaugurar o instituto da recuperação de empresas.

            O referido projeto, aprovado pelas mesas da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, foi à sansão presidencial e promulgado pela Lei n. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, estando em período de "vacatio legis".

            Assim, à beira do novel procedimento de recuperação de empresas e uma nova reformulação do instituto falimentar, trazemos para reflexão uma análise sistemática do conteúdo da aludida lei que entrará em vigor a partir do dia 08 de junho de 2005.


Genealogia do direito falimentar

            O direito romano é fonte primeira do processo de execução, que recaía sobre a pessoa do próprio devedor e não sobre seus bens.

            No direito medieval, sob a influência dos bárbaros, a falência fazia recair sobre o devedor rigorosas sanções. Era um processo de caráter exclusivamente penal, dirigido contra os comerciantes que não se achavam em condições de honrar suas dívidas pontualmente. Era aplicada de forma objetiva, sem consideração do dolo ou da culpa na conduta do devedor. O falido era tido sempre como um criminoso, independente do fato de se tratar de um devedor de boa ou má-fé, honesto, imprudente ou fraudulento.

            Com o passar dos tempos, na Itália, surge a execução de caráter coletivo, onde a falência, por si só, não mais constituía-se em crime. Tinha por objetivo a liquidação do patrimônio do devedor, através da execução coletiva, para satisfação dos seus credores.

            O instituto falimentar passou a se preocupar com a boa ou má-fé por parte do falido, criando instrumentos para remediar o estado de desequilíbrio nas contas do devedor. Surge, em decorrência, o instituto da concordata.

            A tendência mundial, hoje, passa a ser a de liquidação das empresas condenadas economicamente, e de recuperação ou reorganização daquelas que são ainda viáveis, malgrado o período de crise que atravessam. Há dissociação da "empresa" com a figura de seus administradores.

            No Direito Brasileiro, em rápido retrospecto, foi importada a disciplina de um direito falimentar com especial preocupação com a punição do devedor insolvente, estando regulado nas Ordenações Afonsinas e Manoelinas em época colonial.

            Com a proclamação da Independência, o Brasil passa a aplicar em decorrência da Lei da Boa Razão, Alvará de 18 de agosto de 1769, subsidiariamente às leis das nações civilizadas, tendo grande preferência pelo direito francês, em especial pelo Código Comercial Napoleônico de 1807.

            Em 1850 foi promulgado o Código Comercial brasileiro tendo uma parte dedicada às Quebras.

            Advindo a República, houve a reforma do instituto das Quebras pelo Decreto n. 917, de 24 de outubro de 1890 que integrou o vocábulo "falência" em nosso ordenamento jurídico, assim permanecendo até os dias atuais.

            Posteriormente promulgou-se a Lei n. 2.024 de 1908, a fim de se evitar as fraudes que estavam a ocorrer referente aos atos praticados pelos comerciantes.

            Com o Estado Novo veio o Decreto-lei n. 7.664 de 21 de junho de 1945 que, com algumas alterações posteriores, hodiernamente, regula o direito concursal brasileiro.

            Atribui-se aos autores do projeto de lei que se transformou no Decreto-lei n. 7.661, grandes méritos por haverem construído uma arquitetura moderna, à sua época, com inúmeras inovações como maiores poderes ao magistrado, a concessão de benefício ao devedor honesto através da concessão da concordata dentre outras.


Perspectiva comparada do direito concursal alienígena

            A empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma realidade incontestável com assento na doutrina e no direito alienígena.

            A Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935 e sua atual "Insolvonzordnung" de 15 de outubro de 1994.

            A Espanha reconhece situações distintas entre a empresa que não paga por dificuldades financeiras de momento contornáveis, e a que simplesmente deixa de pagar, "Ley Concursal" e "Ley Orgánica para la reforma concursal", de 10 de julho de 2003.

            Na Itália, surge um instituto para promover o saneamento da empresa.

            Os Estados Unidos da América cuidam de reorganizar a empresa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gestão e representação da empresa, não havendo distinção entre as pessoas civis e jurídicas.

            Portugal rege-se pelo seu "Código de Processos Especiais de Recuperação de Empresas e Falências", sancionado pelo Decreto-lei n. 315/98.

            A França, na vanguarda, tem em vista a preservação da empresa, a manutenção das atividades empresariais e o emprego.

            Nessa perspectiva, Roger Houin estabeleceu os principais aspectos a serem observados por uma nova legislação concursal: separação entre empresa e empresário, aumento dos poderes jurisdicionais e diminuição da intervenção dos credores dentro do processo reorganizatório. Isso resultou observado com o advento da Lei n. 67/563 e da Ordenação n. 67/820, que modificaram substancialmente as bases da legislação falimentar francesa.

            Mais tarde, surgiram as Leis de 1984 e 1985, impondo que os administradores declarassem o mais cedo possível o problema de crise econômico-financeira das empresas, como forma de prevenir o agravamento através de medidas apropriadas. Atualmente, com nova legislação, o sistema falimentar da França encontra-se plenamente desenvolvido, servindo de subsídio para as demais legislações falimentares ("Code de Commercer" de 21 de setembro de 2000).

            Na América Latina, o dinamismo experimentado pelas legislações acima referidas vem se desenvolvendo, a passos curtos, na mesma similitude: temos, no México a "Ley de Concursos Mercantins", de 12 de maio de 2000; na Colômbia debate-se o "Proyecto de Ley de Régimen de Insolvência"; na Bolívia foi sancionado em agosto de 2003 a "Ley de Reestructuración Voluntaria de Empresas".

            Todas essas regulamentações concentram como objetivo um regime eficaz e eficiente para solução de crise, distinguindo quando se aplicar a quebra ou a reorganização da empresa; distribuem um tratamento eqüitativo entre os credores similares; prevêem uma rápida abertura, conclusão e transparência do procedimento; reconhecem todo o direito válido que tenham os credores, respeitando a ordem creditícia e tentam maximizar o valor dos bens.

            Tendo por base o direito comparado, observa-se a defesa da permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas, também, aos sócios, especialmente aos acionistas, à própria economia do país e ao próprio Estado.


A realidade contemporânea e o Decreto-lei n. 7.661 de 1945

            Pelo estudo histórico-comparado e considerando algumas atualizações no Decreto-lei n. 7.661/45 temos que, apesar da inovadora engenharia jurídica da sua época, o sistema normativo que disciplina o direito concursal brasileiro não se coaduna com nossa realidade.

            As leis devem abrigar-se de dinamismo assim como dinâmicos são os indivíduos na vivência social. Devem traduzir a consciência social de um povo e de uma era, harmonizando-se com as novas realidades que despontam para não se quedarem na solitária.

            Inaugurou-se entre nós, a partir da Cara Política de 1988 uma nova sistemática jurídica fundada na dignidade da pessoa humana, no valor social do trabalho e livre iniciativa dentre outras. O novel Código Civil traz em seu conteúdo a obrigatoriedade da empresa cumprir sua função social.

            A falência traz conseqüências de alto alcance social, não só para o falido como também para a comunidade de que ele faz parte, podendo gerar, além de conseqüências imprevisíveis de ordem patrimonial e financeira para o devedor, também para os seus credores, gerando, inclusive, desemprego que afeta diretamente a dignidade da pessoa humana.

            José Afonso da Silva anota que pela "primeira vez uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana" (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª ed. São Paulo: RT, 1990).

            A mira da atual Lei de Falências é o comerciante individual da era de 1945.

            Hoje, por mudanças sociais, convivemos com a "empresa", que dispensa especial atenção aos trabalhadores, à comunidade em que está inserida e ao próprio país. "Urge assim procurar o que seria um ‘pronto-socorro’ para empresas em situação pré-falimentar, para que lhes oferecesse possibilidade de recuperação. A manutenção da atividade da empresa guarda interesse social acentuado, como pólo produtivo da economia" (Rubens Requião).

            O norte para aplicação do direito concursal ou falimentar deve ser aquele que possibilite a preservação da empresa.

            Rubens Sant’Anna, sem atacar diretamente a norma falimentar, destaca a diversidade político-ecomômica daqueles tempos para os nossos dias: "Nos distantes dias de 1945, quando foi decretada a Lei de Falências, o Brasil praticamente não conhecia inflação, inexistia a correção monetária e a base do crédito do comércio em geral era mantida pelos fornecedores, a rede bancária não formava os grandes conglomerados que existem atualmente, a incipiente noção de empresa não correspondia à que se afirma nos dias correntes, a carga tributária era muitíssimo inferior à de agora" ( A Falência da Empresa. Realidade Contemporânea e Perspectivas Futuras. Revista do Direito Mercantil, n. 64, 1986).

            Uma legislação concursal deve promover tanto a liquidação eficiente de empresas inviáveis como a reorganização das empresas viáveis de forma clara e razoável.

            A atividade empresarial é a força motora do Estado já que este não tem condições de tutelar toda cadeia social, provendo as condições mínimas de sobrevivência do povo.

            A iniciativa privada, em especial as empresas, contribui de forma concreta para minimizar as desigualdades, geram riquezas e divisas para o Estado promovendo, assim, os preceitos constitucionais já mencionados. A economia e conseqüentemente o desenvolvimento do país gravitam sobre a empresa.

            O Estado tem, por dever ético, ofertar condições, para sua sobrevivência e não massacrá-la.


DA lei n. 11.101/2005

            Tendo essas premissas identificadas e com a tendência mundial de liquidação das empresas condenadas economicamente, e de recuperação, reerguimento ou reorganização daquelas que são ainda viáveis, malgrado o período de crise que atravessam, vem a Lei n. 11.101 de 09/02/2005 visando disciplinar, de forma inovadora com alguns institutos, no direito concursal brasileiro tais como a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividades econômicas regidas pelas leis comerciais.

            Segue uma análise sistemática de alguns dos institutos advindos com a Lei 11.101/2005 e que substituirá a atual Lei de Falências.


Sujeitos

            A Recuperação Judicial e Extrajudicial e a Falência serão aplicadas às sociedades comerciais e civis de fins econômicos, às sociedades de economia mista e às pessoas físicas que exerçam atividades econômicas em nome próprio e de maneira organizada, com objetivo de lucro.

            Entretanto, os novos institutos não se aplicam às cooperativas, aos agricultores que explorem propriedade rural para fins de subsistência familiar e as sociedades civis de prestação de serviços profissionais referentes ao exercício da profissão legalmente regulamentada, e aos que realizem serviços ou exerçam atividade profissional autônoma, quer sejam individual ou organizada, para fins de subsistência familiar.

            As empresas públicas, as instituições financeiras públicas ou privadas, as cooperativas de crédito, os consórcios, as sociedades seguradoras, de capitalização, de previdência privada e outras entidades voltadas para semelhante objeto não se sujeitam à recuperação porque sobre elas deverão dispor leis específicas.

            Importante frisar que já existem normas dispostas na Lei n. 6.024/74 que tratam dos processos de intervenção e liquidação das instituições financeiras, inclusive com poderes próprios conferidos à Administração Federal (art. 132 da CF de 1988) e o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional.

            Do contrário, no campo passivo da relação jurídico-processual temos todos os credores privilegiados trabalhistas, tributários e quirografários.


Competência

            É competente para homologar o plano de recuperação extrajudiciala recuperação ou decretar a falência da empresa o juiz de cuja jurisdição tenha o devedor situado o seu principal estabelecimento ou filial de empresa localizada fora do Brasil (artigo 3º).

            Mantêm-se o princípio da unidade-territorialidade utilizado no texto atual. Contudo, nada dispôs a respeito do que seja principal estabelecimento, se o centro das atividades ou o de maior vulto econômico, o que, às vezes, gera dificuldades para se fixar a competência do Juízo, o que gera, à nossa experiência, inúmeros conflitos de competência e conseqüentemente demora na solução da demanda.

            A novidade reside que, diferente da atual concordata, onde são submetidos apenas os créditos quirografários, o Juízo da Recuperação é universal, ressalvada a apreciação das ações trabalhistas e tributárias que têm foro privilegiado.


Recuperação extrajudicial

            O acordo de recuperação da empresa em crise pode ocorrer fora do âmbito judicial, formalizado em instrumento próprio ou por deliberação, onde o devedor propôs e negociou com seus credores. Do plano não poderá constar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.

            As partes privadas devem, antes de recorrerem ao Judiciário, buscar a solução de seus problemas entre si. Trata-se de acordo, confluência de vontades.

            Pretende-se, com essa modalidade de recuperação da empresa, que o devedor e seus credores possam dirimir, com maior agilidade e flexibilidade, suas dificuldades obrigacionais de caráter momentâneo.          

            Após a distribuição em juízo do pedido de homologação do plano concebido extrajudicialmente, os credores signatários não poderão desistir da adesão, salvo como o consentimento expresso do demais signatários.

            Na recuperação extrajudicial, a assembléia de credores, que pode ser formada por todos os credores ou apenas uma determinada espécie de credores, delibera sobre o acordo de recuperação, produz documentos, aprova a proposta de recuperação do devedor, além de outros encargos.

            Demonstrada a viabilidade da recuperação da empresa e celebrado o acordo com os credores, poderá o devedor requerer sua homologação em Juízo.

            É de todo conveniente que o plano da recuperação extrajudicial da empresa seja submetido à homologação judicial para melhor garantia de cumprimento das obrigações ali delineadas.

            Aprovado esse plano pelo juiz, seus efeitos recobrem todos os credores que tenham ou não votado favoravelmente pela proposta recuperatória a partir da data da distribuição do pedido de homologação. Todavia, o pedido de homologação do plano não acarreta suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação da falência pelo credores que não lhe são sujeitos.


Recuperação judicial

            A recuperação judicial é uma ação autônoma que visa a continuidade da empresa em crise econômico-financeira. Tem por fonte a função social da empresa em relação ao dinamismo da atual sociedade, vez que os institutos concursais vigentes não são capazes de satisfazerem, hoje, os anseios e necessidades da coletividade em geral, incluído nela o Estado.

            Considera-se em estado de crise econômica o devedor que está em dificuldades temporárias na condução da sua atividade, com iliquidez, insolvência ou em situação patrimonial a merecer readequação planejada.

            A viabilidade econômica tem como pressuposto, dentre outros fatores, a importância social e econômica da atividade do devedor no contexto local, regional e nacional, a mão-de-obra e a tecnologia empregadas, o volume do ativo e do passivo, o tempo de funcionamento e a criação da empresa, o faturamento anual e o nível de endividamento.

            Percebe-se a inequívoca intenção do legislador de optar por medidas de saneamento empresarial, tendo em vista a "função social" desempenhada pela atividade produtiva, buscando a manutenção do emprego e da ordem econômica nacional.

            Isso representa, no dizer de Frederico Sinionato, "uma importante tentativa de romper com o Direito Falimentar tradicional, que apóia-se no princípio da impontualidade. Dessa forma, essas instituições estarão autorizadas, quando em situação de crise econômico-financeira, a requerer a abertura do processo reorganizatório".

            Esse novo instituto é o carro chefe da nova lei concursal e tem por objetivo de salvaguarda a economia com a manutenção dos postos de trabalho e evitar o efeito dominó de crise sócio-econômica. Contrapõe-se, assim, ao regime já superado da concordata e com a pretensão de ver diminuída, em importância, a falência que mata as empresas e agrava, por conseguinte, a crise social e econômica no País.

            O interessado na recuperação judicial da empresa deverá comprovar exercício de suas atividades por mais de dois anos, de forma regular (artigo 967 do novel Código Civil), e ainda preencher os seguintes requisitos:

            . não ser falido ou, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

            . não ter, há menos de 5 (cinco) anos, requerido recuperação judicial ou não ter deixado de cumprir recuperação judicial anterior;

            . não ter pedido de falência pendente, salvo se, julgado improcedente, encontrar-se em exame pela instância recursal; e

            . não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio-controlador de empresa, pessoa condenada por qualquer dos crimes capitulados como falimentares.

            A recuperação pode dar-se por meio da concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas, vincendas ou que se vencerem antecipadamente, em virtude da sua homologação judicial.

            Também poderá ocorrer, por outros meios, tais como: cisão, incorporação, fusão, constituição de subsidiária integral ou cessão de quotas ou ações da sociedade; substituição total ou parcial dos administradores; aumento de capital social; arrendamento, de preferência às sociedades cooperativas formadas por empregados da própria empresa, atendendo às exigências de seguro dos bens e outras que o juiz entender necessárias, sem que se caracterize a sucessão de dívidas ou transferência de direitos e obrigações; celebração de acordo coletivo de trabalho, inclusive para reduzir salários e aumentar ou reduzir a carga horária dos trabalhadores; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; constituição de sociedade de credores; venda parcial dos bens; equalização dos encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto nas legislações específicas que disciplinam a matéria; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de debêntures, sujeita à condição de aceitação pela maioria em assembléia de credores; constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos da empresa em recuperação judicial, ressalvado o direito dos credores dissidentes receberem seus créditos quando da realização dos ativos, pelo valor que lhes caberia em rateio proporcional aos valores de avaliação; substituição de garantia...

            O rol de hipóteses não é categórico, apenas exemplificativo, podendo haver outras situações que autorizem a recuperação.


Requerimento

            A petição inicial será instruída com os documentos abaixo indicados, destacando-se o plano de recuperação judicial, circunstanciado e fundamentado, e o resumo com a estimativa do prazo necessário para o cumprimento da recuperação.

            Acompanhados com o pedido, deverão vir: balanço anual e especial conforme legislação contábil ( três últimos exercícios sociais inseridos, balanço patrimonial, inventário com certidão comprobatória, demonstração de resultados acumulados e resultados do último exercício); relação nominal dos credores com endereço, classificação e valor do débito; relação dos empregados com demonstrativo de débito; contrato social atual; livros contábeis; relação de bens particulares dos sócios; extratos de contas bancárias; certidão de Cartórios de Protestos e certidões de ações judiciais.

            O juiz analisará o pedido de recuperação judicial e, se estiver de acordo com as exigências legais, determinará seu processamento nomeando administrador judicial, mandando constituir o comitê de recuperação judicial, se cabível, isto é, no caso de suma complexidade do procedimento concursal e em vista do poder econômico-financeiro do devedor.

            Hoje, o conceito de empresa sobreleva ao do empresário nos remetendo à dissociação dos conceitos de empresa e empresário. Nessa linha de raciocínio, permite-se que o empresário/devedor seja afastado temporariamente da função de administrador da atividade empresarial e seja substituído por um administrador judicial ou, se designar o juiz, um Comitê de Recuperação, caso haja, comprovadamente, indícios de práticas ilegais ou fraudulentas na condução nos negócios.

            O administrador deverá ser um profissional idôneo e experiente, de nível superior, com formação, preferencialmente, em uma das seguintes áreas: direito, economia, administração de empresa ou contabilidade.

            O comitê terá a representação dos empregados, da classe de credores com garantia real ou de privilégios, da classe de credores quirografários com privilégios gerais e do devedor, cabendo a seus membros indicar, entre si, quem irá presidi-lo.

            Nomeado o administrador, convoca-se, por edital, assembléia geral de credores a fim de proporcionar um amplo espaço de entendimento entre o devedor e seus credores.

            Cabe à assembléia geral de credores, na recuperação judicial, aprovar ou rever o plano apresentado pelo devedor, propor alternativas, indicar os membros para a constituição do Comitê de Recuperação Judicial, composto por cinco membros efetivos e suplentes, escolhidos dentre os grupos de credores (grupos de empregados, credores quirografários, com garantia real ou privilégios e do devedor), sem descurar de outros misteres.

            Aprovado pela assembléia geral de credores o plano de recuperação judicial, o juiz deferirá a recuperação vinculando aos efeitos dessa decisão o devedor e todos os credores a ele sujeitos, constituindo títulos executivo judicial nos termos do artigo 584, III do Código de Processo Civil.

            Contra a decisão que deferir o plano de recuperação judicial cabe recurso de agravo no efeito suspensivo, somente.

            Caso haja mudança substancial na situação econômico-financeira do devedor, permite-se alteração no plano de recuperação, desde sua ratificação pelos credores em Assembléia Geral.

            Havendo descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, sem qualquer justificativa plausível, qualquer credor poderá requerer a falência ou a execução específica do devedor.

            Pode o devedor, cumpridas as obrigações vencidas e os atos jurídicos válidos praticados no âmbito da recuperação e ouvida a assembléia geral de credores, requerer a desistência de seu pedido de recuperação. Deferido esse pedido, o devedor reassume sua condição antiga de empresário e os credores verão, integralmente reconstituídos, seus direitos e garantias, observados os atos validamente já praticados.

            O devedor que desiste do pedido de recuperação judicial não poderá renovar a ação pelo prazo de dois anos.


A convalidação da recuperação judicial em falência

            A falência vem como a última opção a ser seguida pela empresa em crise econômico-financeira.

            Dela, o devedor somente se valerá se ficar provada a inviabilidade da manutenção de seu empreendimento. Essa declaração incidental está prevista em duas situações: a primeira, quando o juiz rejeita o pedido de recuperação, e a segunda, em caso de inviabilidade econômica da empresa.

            Essa última hipótese dá-se quando, no transcurso da recuperação judicial, a empresa descumprir o plano de reorganização ou ficar patente sua inviabilidade econômica e financeira. Nesse caso, o Ministério Público, os credores, ou quaisquer interessados poderão requerer a convolação da recuperação em liquidação judicial. Isso deverá ocorrer a partir do momento em que as inúmeras tentativas de saneamento das atividades empresariais tiverem insucesso, caso em que a empresa deverá, por fim, ser liquidada.

            Poderá ser decretada a falência em qualquer momento do processo de recuperação: quando o administrador judicial, o Comitê ou qualquer credor demonstrar a inviabilidade econômico-financeira do devedor; quando ocorrerem prejuízos continuados; quando o devedor não demonstrar condições para cumprir o plano de recuperação ou caso não seja cumprida qualquer etapa do plano (salvo caso fortuito ou força maior); quando houver atraso injustificado na liquidação das obrigações ou descumprimento dos prazos estabelecidos em relação aos credores, novos fornecedores e terceiros.

            Assim, não logrando êxito a recuperação ou logo constatada de início a inviabilidade econômico-financeira do devedor, dar-se-á prosseguimento ao instituto da falência, já nosso conhecido.

            Como no Decreto-lei 7.661/45, o devedor insolvente que se julgue não atender aos requisitos para enquadrar-se no plano de recuperação de empresa poderá pedir, a qualquer tempo, a sua própria falência, desde que obedecidos os requisitos necessários. Há aqui uma similitude com a "autofalência".


Falência

            A falência pressupõe a existência e o reconhecimento, pelo juízo, de um estado de inviabilidade econômica do devedor pela insolvência.

            Assim, será decretada a falência da pessoa que exerça atividade empresarial que sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, dívida líquida constante de título executivo cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos vigentes no país; ou executado por dívida líquida e certa, não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora; ou que comprovadamente pratique atos inequívocos de falido.

            Aplausos para a estipulação do valor superior a quarenta salários mínimos para o requerimento de falência. Se na realidade pretende a reestruturação da atividade econômica, essa novidade dificultará a utilização desvirtuada do instituto falimentar como meio inibitório do devedor ao pagamento de dívidas.

            Hoje, inúmeros advogados utilizam o procedimento de falência como cobrança de dívida. Absurda e inconseqüente tal prática.

            Todavia, a restrição à quantia de quarenta salários mínimos não se restringe a um único título de crédito. Pode o credor ou credores unidos, somar vários títulos, desde que atendidos os requisitos legais, a fim de se ultrapassar a quantia mencionada.

            Acolhida a inicial, o devedor é citado para, no prazo de cinco dias, apresentar sua defesa e/ou depositar o valor do crédito reclamado. Feito este depósito, a falência do devedor não poderá ser decretada e, sendo improcedente a defesa apresentada, o juiz declarará exigível o crédito que embasou o pedido de falência e determinará o levantamento da quantia depositada em favor do autor da ação.

            Sendo a defesa apresentada incompatível com a ordem jurídica estabelecida e não havendo o depósito acima mencionado ou pleito de recuperação judicial, o juiz, por sentença, deverá decretar a falência do devedor, nomeando administrador judicial à Massa Falida. A decretação da falência promove o encerramento das atividades empresariais do devedor preservando e otimizando a utilidade produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos da empresa, inclusive os intangíveis.

            A decretação judicial da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do devedor e do sócio ilimitadamente responsável na forma prescrita pela lei. Além disso, produz vencimento antecipado dos débitos pecuniários do devedor e dos sócios ilimitadamente e solidariamente responsáveis, inclusive os administradores. Também suspende o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação e cancela o exercício do direito de retirada ou de recebimento de valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade em liquidação.

            Decretada a falência, compete ao administrador judicial a arrecadação dos bens e a apresentação de relatório expondo as causas que conduziram à situação da liquidação judicial.

            Os bens arrecadados pelo administrador judicial acompanhado do oficial de justiça ficarão sob sua guarda ou sob a guarda de pessoa por ele escolhida. Caso seja necessário, o juiz nomeará como depositário o próprio devedor. Os bens perecíveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada deverão ser vendidos antecipadamente.

            Após a arrecadação dos bens, inicia-se a realização do ativo. Os bens serão avaliados por um perito, sendo que essa avaliação poderá ser impugnada pelo devedor, administrador judicial, credores ou pelo representante do Ministério Público. Caso não haja impugnação, haverá alienação em leilão público, que se dará pelo maior lance oferecido, mesmo que este seja inferior ao valor da avaliação. 

            As importâncias adquiridas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo a classificação creditícia estabelecida. Ressalte-se que os créditos derivados da relação de trabalho, inclusive de acidentes de trabalho serão pagos imediatamente, tão logo tenha disponibilidade de caixa.

            Iniciada a realização do ativo, e antes do rateio final, o administrador judicial prestará contas da sua gestão, sempre que houver recebimentos. Aprovadas as contas e pagas as remunerações do administrador judicial e seus auxiliares, o juiz determinará a distribuição do rateio. As sobras porventura existentes após o pagamento integral dos créditos serão restituídas ao devedor, mediante recibo nos autos.

            A extinção das obrigações do devedor recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença que encerrou o processamento da falência. Assim, elas se extinguem pelo pagamento da dívida; pelo rateio de mais de 50%, depois de realizado todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir esta porcentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; pelo decurso do prazo de 5 anos (contados a partir do encerramento da liquidação judicial) se o devedor não tiver sido condenado à pena de prisão pela prática de crimes previstos; pelo decurso do prazo de 10 anos caso tenha sido condenado à pena de prisão.

            Verificada a prescrição ou extinção das obrigações, o devedor e o sócio solidário poderão requerer seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações. 

            A reabilitação será concedida ao devedor que teve decretada sua falência quando este pagar integralmente os créditos admitidos, bem como os juros correspondentes, as dívidas e encargos da massa liquidanda e as despesas processuais, ou tiver extintas suas obrigações.

            A reabilitação poderá ser requerida não só pelo devedor, mas, também, por seus herdeiros ou eventuais interessados, Contudo, também qualquer interessado poderá contestar a reabilitação requerida.


Procedimento especial de recuperação da microempresa e empresa de pequeno porte

            Segundo a Lei n. 9.841, de 05 de outubro de 1999, as microempresas e empresas de pequeno porte terão tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial. Visa facilitar a constituição e o funcionamento da microempresa e empresa de pequeno porte, de modo a assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social.

            Os empresários titulares de micro e pequenas empresas poderão, antevendo uma situação de crise econômico-financeira, requerer a recuperação judicial, apresentando um plano de recuperação econômico-financeira, contendo as etapas de seu cumprimento.

            Possibilita-se, desta forma, a continuação e o funcionamento de unidades produtivas de pequeno porte, o seu fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social do país.

            O devedor deverá expor os principais motivos de seu estado de dificuldade econômica, propondo a recuperação judicial da empresa que poderá ser apresentada quando da iminência de uma crise econômico-financeira.


Verificação e classificação dos créditos

            Publicado o edital de decretação da falência, os credores no prazo de quinze dias apresentarão ao administrador judicial os seus créditos com os respectivos comprovantes. Com base nos livros contábeis, documentos comerciais e fiscais do falido e nos documentos que lhe foram apresentados pelos credores o administrador da massa falida promoverá a verificação dos créditos, podendo, conforme a necessidade, contar com o auxílio de profissionais especializados.

            Com base no levantamento realizado publicar-se-á edital contendo a relação de credores. No prazo de dez dias poderá ser impugnada, por qualquer interessado na relação jurídica, a relação de credores formulada pelo administrador.

            Na recuperação judicial, a ordem de classificação dos créditos será definida no plano recuperatório. Observando que os créditos de natureza trabalhista vencidos até a data do pedido de recuperação deverão ser regularizados no prazo de um ano.

            Já na falência deve-se obedecer a seguinte ordem creditícia: privilegiadamente, os créditos derivados da relação de trabalho; créditos garantidos por ônus reais até o valor do bem gravado; os créditos tributários; com privilégio especial os créditos previstos no artigo 964 do Código Civil de 2002 e outros definidos por leis civis e comerciais; com privilégio geral os créditos definidos no artigo 965 da lei civilista acima mencionada, os créditos quirografáriso sujeitos à recuperação e pertencente a fornecedores de bens e serviços e outros que tenham definição como tais por leis específicas; os créditos quirografários; as multas contratuais e penas pecuniárias e, finalmente, os créditos subordinados.


Pedido de restituição

            Se existirem coisas, ao tempo da decretação da falência, em poder do devedor/falido poderá ser requerido o pedido de restituição desta coisa quando devida em virtude de direito real de contrato, coisa vendida a crédito, não alienada e entregue ao devedor nos quinze dias antes do requerimento da falência, e importância pecuniária nacional entregue ao falido como adiantamento de contrato de câmbio para exportação.

            O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descrever a coisa reclamada. Realizado o procedimento necessário e reconhecido seu direito pelo Juiz, o requerente receberá a coisa reclamada no prazo de quarenta e oito horas.

            Havendo o pedido de restituição suspende-se a disponibilidade da coisa para a Massa, pois deverá ser restituída em espécie.

            Sendo improcedente o pedido do requerente e conforme o caso, poderá ser incluída no quadro geral de credores, na classificação que couber, o objeto pleiteado.

            A apelação da sentença que julgar o pedido de restituição será recebida no efeito meramente devolutivo.

            O terceiro que sofrer ameaça, turbação ou esbulho em sua posse ou a direito de propriedade por efeito da arrecadação ou do seqüestro dos bens, se preferir, poderá defender-se por embargos de terceiros ao invés de utilizar-se do pedido de restituição.


Procedimento penal na falência

            Decretada a falência, o administrador deverá requerer o inquérito sobre a conduta do devedor e de outros responsáveis, por atos que possam constituir crime, relacionado com a recuperação judicial ou extrajudicial, ou delito comum conexo a este, sendo que ao Ministério Público incumbirá requerer os meios de prova e as diligências necessárias para a apuração dos fatos.

            Verificando a ocorrência de crime por parte dos empresários titulares das empresas, o administrador judicial, o Comitê ou qualquer credor habilitado poderão propor ação penal contra aqueles, no prazo de seis meses, se não for proposta pelo Ministério Público.

            A ação penal não poderá ser iniciada antes de decretada a liquidação judicial do devedor e será extinta havendo reforma da sentença que a tiver decretado. Assim, a sentença declaratória da falência é condição objetiva de procedibilidade das infrações penais específicas.

            São aplicados, subsidiariamente, os princípios gerais que regem os Códigos Penal e de Processo Penal.

            Os administradores e os controladores que tiverem cometido qualquer crime previsto na lei ficarão impossibilitados de exercer qualquer atividade empresarial pelo prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da decisão de extinção do procedimento ou da sentença que declarou sua reabilitação.

            Os efeitos da condenação por crime deverão ser declarados por sentença e terão duração de oito anos, cessando, contudo, com a reabilitação penal. São eles: inabilitação para o exercício da atividade empresarial; incapacidade para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência empresarial; impossibilidade de gerir a empresa por mandato ou gestão do negócio.


Atos e prazos processuais

            O processo e os prazos de apelação e do agravo de instrumento são os do Código de Processo Civil. Em segunda instância, o relator terá dez dias para examinar os autos e, na sessão do julgamento, a cada uma das partes será concedida a palavra por quinze minutos.

            Os prazos são contínuos e peremptórios, não sofrendo suspensão nos feriados ou férias forenses; começam a produzir efeito no dia imediato após a publicação no órgão oficial, a citação, a intimação, interpelação ou comunicação pessoal feita ao destinatário.

            O prazo máximo para o envio das publicações é de cinco dias, contados do recebimento das matérias ou dos autos em Cartório. Das publicações deverão constar a epígrafe "recuperação judicial de..." ou "recuperação extrajudicial de..." ou "falência de...".

            Publicados, os atos e termos processuais correrão independente de nova intimação do devedor e dos credores começando a produzir efeitos no dia imediato após a publicação no órgão oficial.

            Há condicionamento do termo inicial dos prazos à publicação da citação, intimação, interpelação em órgão oficial ou comunicação pessoal feita ao destinatário, dando, assim, obediência ao princípio da publicidade processual.


Conclusões

            Devemos compreender o direito como um todo, aplicando ao direito concursal toda sistemática axiológica de princípios, normas e valores previamente identificados como indispensáveis ao tratamento da matéria.

            A empresa é peça fundamental para o desenvolvimento sócio-econômico de uma nação.

            Sua quebra não só fere os direitos e a propriedade dos particulares, mas ataca, também, o crédito, a boa-fé, a moral nas relações econômico-financeiras e a ordem pública.

            Por essa razão, busca-se a preservação, o quanto possível, da empresa economicamente viável e, por conseqüência, a manutenção da própria cadeia social. Isso porque a atividade empresarial define patamares econômicos, sociais, políticos e culturais num verdadeiro cumprimento de sua função social.

            O legislador, consciente de seu tempo, tenta uma remodelação do procedimento falimentar, agregando o entendimento doutrinário e jurisprudencial atual e inaugurando o instituto da recuperação de empresas, pelo que o empresário passa a ser titular do direito de socorrer-se por meio de um plano de reestruturação e soerguimento de sua sociedade empresarial.

            Não podemos esperar que a nova Lei, por si só, possa disciplinar as complexas relações que se estabelecem no âmbito do direito empresarial e concursal porque não é dado a uma lei, apenas, a resolução dos conflitos advindos da pulsante dinâmica social, mas que ela é um forte alicerce para dirimir os conflitos e possibilitar o desenvolvimento seguro da relações estabelecidas, é indiscutível.

            Cumprirá aos empresários de boa-fé, comprometido com sua responsabilidade social, e aos operadores do direito aplicar a nova legislação de forma que se torne, ela, em eficaz instrumento de fomento à atividade econômica em prol de uma sociedade mais humana e justa.


Obras Consultadas

            ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar, Leud: São Paulo, 1997.

            __________________ A Crise do Direito Falimentar Brasileiro – Reforma da Lei de Falências. Revista do Direito Mercantil, n. 14. São Paulo: Revista dos Tibunais, 1974, p. 23/33.

            ALEXY, Robert. El Concepto y la Validadez del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1994.

            ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. O Novo Modelo Jurídico da Empresa Nacional e a Reforma da Lei de Falências. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 663, p. 252/254.

            BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Falências Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

            FERRARA Jr., Francesco e BORGIOLI, Alessandro. Il Fallimento, quinta edizione, Giuffrè Editore, Milano, 1995.

            FREITAS, Juárez. A interpretação Sistêmica do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995.

            REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1995.

            RIPERT, Georges e ROBLOT, René. Traité de droit commercial, Tome 2, 15e édition, LGDJ, Paris, 1996

            SANT’ANNA, Rubens. A Falência da Empresa – Realidade Contemporânea e Perspectivas Futuras. Revista do Direito Mercantil, n. 64.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SALOMÉ, Alexandre Gonçalves de Sousa. A recuperação e a falência de empresas consonte normas da Lei nº 11.101/2005. Visão sistemática. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 658, 26 abr. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6634. Acesso em: 29 mar. 2024.