Guarda compartilhada de animais.

 RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discutir um tema novo e que não tem recebido a atenção que merece por parte dos operadores de direito, que é a situação dos animais de estimação, quando os seus donos desfazem o vínculo conjugal ou de união estável. Classificados dentro da categoria de bens solventes, não há no ordenamento jurídico brasileiro, uma legislação que regulamente uma questão que é de suma importância para o Direito de Família, já que os seres humanos desenvolvem uma relação de afeto com os animais e estes com os seus donos. Para solucionar essa questão, alguns magistrados estão recorrendo ao instituto guarda como forma de resolver o problema. Há, inclusive, julgados deferindo a guarda compartilhada no caso de litígios entre os casais. Como o direito é uma ciência dinâmica e que deve acompanhar a evolução da sociedade e suas necessidades, é preciso chamar a atenção para este tema, mormente para a necessidade de regulamentação, sendo que o Projeto de Lei nº 1.058/2011, de autoria do Deputado Ubiali, é um caminho para essa questão, sendo essa a conclusão que se chegou com a pesquisa bibliográfica realizada na doutrina e jurisprudência.

Palavras chave: Guarda de animais. Guarda compartilhada. Projeto de Lei. Afetividade

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1 INTRODUÇÃO

Historicamente, a relação entre os homens e os animais de estimação sempre foi pautada pelo afeto. Conforme a explanação de Silva (2015), este afeto, em muitos casos, acaba se tornando um problema quando os animais de estimação tornam-se objeto de conflito nas contendas judiciais envolvendo a separação dos casais. No Brasil, de acordo com Santos (2015), a titularidade dos animais, seja no caso de separação consensual ou litigiosa não tem regulamentação legal. Ou seja, não existe, até o presente momento, lei específica sobre o tema. O que se percebe, diante da ausência de norma específica é a aplicação da lei civil da guarda compartilhada e/ou posse alternada para os animais de estimação em alguns casos.

Contudo, este posicionamento ainda é bastante recente. Em outras palavras, na ausência de regulamentação, é a Lei nº 11.698/2008 que versa sobre a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro que tem sido aplicada nos conflitos relacionados à guarda dos animais de estimação. Assim, o presente estudo tem por objetivo fazer uma análise crítica acerca da possibilidade da aplicabilidade do instituto guarda compartilhada em relação à titularidade dos animais de estimação, nos casos de separação dos casais. Para tanto foi feita uma abordagem sobre os seguintes pontos relacionados ao assunto: um breve comentário acerca da importância que o afeto assumiu para a ciência jurídica, com ênfase para a afetividade entre seres humanos e animais de estimação; análise do instituto guarda compartilhada, sua importância e possível aplicabilidade aos casos envolvendo a guarda de animais; exemplificação da aplicabilidade da lei através de julgados referentes a essa matéria e análise sobre a lacuna legislativa e sobre o Projeto de Lei nº 1.058/2011, que atualmente se revela como uma tentativa de regulamentação jurídica sobre o tema.

Com o alcance dos objetivos propostos será possível responder ao seguinte problema: é possível a aplicação das regras da guarda compartilhada prevista para os filhos na hipótese de animais de estimação? Parte-se da hipótese de que em razão da ausência de norma, até a aprovação de um Projeto de Lei, cabe aos casos concretos de conflitos envolvendo a titularidade de animais, a utilização do instituto guarda compartilhada, com previsão legal nos artigos 1583 e 1584 do Código Civil a ser utilizada no que couber aos casos dos animais de estimação. A escolha do tema em comento se justifica por sua contribuição científica, pois existe pouca publicação sobre o tema, pelo fato do mesmo ser bastante recente, e pela contribuição social, posto que o Poder Judiciário brasileiro também precisa voltar os olhos para a importância dos laços de afeto que os indivíduos acabam criando com os animais de estimação.

Por ser um estudo de revisão bibliográfica, o procedimento metodológico adotado foi à pesquisa na doutrina e legislação pertinente, além da pesquisa documental e de julgados dos tribunais superiores. De acordo com Pizanne et al., (2012), na investigação cientifica a pesquisa bibliográfica é uma das etapas mais importantes no que tange a aquisição do conhecimento. O método do procedimento foi o dedutivo, ao passo que, o método da abordagem foi o histórico. Com isso levantou-se as informações necessárias para a elaboração deste artigo

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2 OS ANIMAIS E A SUA RELAÇÃO COM OS SERES HUMANOS

Nessa seção buscou-se fazer uma análise acerca dos vínculos afetivos entre os seres humanos e os animais ao logo dos tempos, com foco para a mudança de visão em relação aos animais com o advento da ética animal e da senciência palavra para designar a capacidade dos seres em geral, inclusive dos animais, em sentir sensações e sentimentos de forma consciente. 2.1 Os animais como coisa e a mudança de visão com o advento da ética animal Antes de tecer considerações sobre as relações de afeto entre os homens e os animais é interessante fazer uma breve análise de como eles foram tratados ao longo da história. Nesse diapasão, no estudo de Medeiros (2013), a autora chama a atenção para o fato de que, durante séculos, os animais foram vistos como coisa, sendo que a sua existência estava condicionada a servir ao homem. Por serem assim considerados, não tinham qualquer direito, podiam ser maltratados ou até mesmo mortos pelos seus donos.

Essa visão sobre os animais ganhou força com o advento do antropocentrismo, concepção filosófica que colocava o homem como o centro do universo, e considerava os não-humanos como seres inferiores e sem nenhum valor moral. O antropocentrismo está calcado na visão de que os animais humanos pertencem a uma categoria especial, pois parte do pressuposto de que a vida humana possui um valor singular, ao passo que as vidas não-humanas, ou seus estados, tem (pouco ou) nenhum valor moral, sendo considerados (pouco ou) nada mais que bens, propriedades ou recursos para a humanidade (MEDEIROS, 2013, p.35). No antropocentrismo, tudo gira em torno do homem, de forma tal que a conduta humana era voltada para a valorização do homem em detrimento dos não humanos, ou seja, dos animais. Porquanto não havia nenhuma preocupação com o bem estar social dos animais e do meio ambiente como um todo, já que todas as coisas eram subordinadas ao homem (BASTOS, 2016).

Um filósofo que contribuiu para o desenvolvimento desta visão foi René Descartes, no século XVII, que os igualava às máquinas, segundo informa Silva (2015). Para ele, o animal era um ser sem consciência, motivo pelo qual não era sujeito de direitos, como o homem. Com o fim do pensamento calçado no antropocentrismo e à medida que a sociedade evoluiu, o homem começou a perceber que os animais também são sujeitos que possuem sentimentos e consciência, e por estar inseridos no meio ambiente, tem um papel essencial na vida do homem. Esse pensamento deu origem ao surgimento da ética em relação ao animal e a senciência de que os animais não são humanos. Resumindo: diante dos avanços da ciência, a cada nova pesquisa se descobre particularidades encantadoras em cada espécie animal. Igualados às máquinas por René Descartes no século XVII, atualmente não se duvida da senciência dos animais não humanos, restando claro à humanidade sua sensibilidade e consciência do mundo (SILVA, 2015, p.102).

A partir do momento em que os animais passaram a serem percebidos como seres que sentem emoções e que desenvolvem vínculos com os seres humanos, a ciência jurídica passou a dar maior atenção aos seus direitos. 2.2 O afeto dos seres humanos pelos animais de estimação e a proteção aos direitos dos animais Desde as eras mais antigas, o caminhar do homem pelo mundo se fez juntamente com os animais. Ou seja, em diversos momentos de sua vida, o homem teve que servir-se dos animais para o preenchimento de alguma necessidade, inclusive no que diz respeito ao afeto. Afeto este que, segundo preleciona os operadores de direito, foi se estreitando à medida que o homem começou a intensificar a sua convivência com os animais de estimação, hoje presente na grande maioria dos lares brasileiros. Conforme os dados de Silva (2015), na atualidade existem aproximadamente 106, 2 milhões de animais de estimação no Brasil.

Em termos e números, o país ocupa a quarta posição no ranking mundial em animais de estimação. A relação histórica de afeto entre homens e animais tornou-se tão importante nas últimas décadas que isso acabou contribuindo para o desenvolvimento do mercado “PET”. Ou seja, de todo um comércio e indústria que abarcam as necessidades dos animais, inclusive alimentação, vestuário, medicamentos etc. Os dados e as estatísticas muitas vezes demonstram claramente a importância que este comércio representa. Segundo informações divulgadas, o Brasil é o 2º maior do mundo em população total de aves canoras e ornamentais, além de cães e gatos; 3° maior do mundo em faturamento de produtos voltados aos animais de estimação; e o 4º maior do mundo em população total de animais de estimação.

Em 2014, o Brasil faturou cerca de 16,4 bilhões de reais no segmento pet (AMARAL; DE LUCA, 2015, p.301). O crescimento deste mercado no Brasil e no mundo todo se deve exclusivamente ao fato de que o animal deixou de ser visto exclusivamente como algo destinado a caça e a sobrevivência do homem. O homem finalmente percebeu o valor do animal como seu aliado e companheiro, fato este que deu início ao processo de domesticação dos animais, que se consolidou e resultou em um novo fenômeno: o convívio do homem com os animais de estimação. Essa convivência demostrou, por sua vez, que a relação entre os homens e os animais de estimação é pautada por sentimentos e pelo preenchimento de laços afetivos que não podem ficar alheio aos olhos da ciência jurídica. Diversos estudos comprovam que existe com os animais de estimação um forte vínculo afetivo, a ponto dos mesmos serem considerados como membros da família (AMARAL; DE LUCA, 2015).

Esse afeto é assim explicado: o afeto diz respeito ao estado psicológico que contribui para que o ser humano possa demonstrar e expressar as emoções e os sentimentos que tem em face de outra pessoa ou coisa. Trata-se do conhecimento advindo da vivência, e não se limita apenas aos contatos físicos, e sim diante da interação e interligação que ocorre entre as partes envolvidas, podendo estender tal classificação para pessoas e coisas (AMARAL; DE LUCA, 2015, p.303). Ora, se no âmbito dos estudos de psicologia os sentimentos dos homens pelos animais são vistos em um prisma diferenciado, não pode a ciência jurídica permanecer silente a este aspecto, devendo, pois, tomar as medidas necessárias para a apreciação da guarda de animais quando ocorre separação ou dissolução da união estável. Tanto assim, que isso possibilitou o desenvolvimento de uma nova teoria no Direito de Família que é o afeto interespécies: o relacionamento entre humanos e animais tem sido alvo de investigações científicas que focam, no fato de os seres humanos terem desenvolvido, com seres de outra espécie, uma forma muito próxima a que estabelecem com membros da mesma espécie, o que não implica abolição das diferenças e disparidades existentes entre humanos e animais. Essa convivência acaba beneficiando ambas as espécies, a nova configuração familiar é baseada nesse afeto interespécies (CARRÃO, 2017, p.12).

Na família multiespécies, a afetividade é um elemento agregador e que leva a buscar uma forma de achar um caminho legal para a difícil questão de como tratar os animais de estimação com o fim da sociedade conjugal ou dissolução da união estável. Entrementes, legislação em vigor, o animal é visto como um bem móvel, conforme redação dada ao artigo 82 do Código Civil que assim dispõe “móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social” (BRASIL, CÓDIGO CIVIL). Sendo considerado um bem móvel e de propriedade de alguém, podem os animais serem doados ou vendidos, bem como as suas crias conforme o disposto no artigo 1.232 da legislação civilista. Assim, se forem acompanhadas as normas contidas no Código Civil, os animais de estimação são “objetos móveis”, porquanto, em uma eventual separação devem ficar com o proprietário. Mas isso não soluciona o problema se ambos os casais desenvolvem vínculos afetivos com os animais de estimação. Assim, um dos caminhos apontados pela doutrina e jurisprudência pátria, considerando a ausência de legislação específica, é a utilização do instituto guarda compartilhada que é regulamentado pelo Código Civil de 2002 e que será explicado seguidamente.

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3 A GUARDA COMPATILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Pelo fato de o instituto da guarda compartilhada estar sendo aplicado à guarda de animais em razão da ausência de lei específica, urge fazer uma análise sobre esse instituto, acerca de sua regulamentação e aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que se trata de uma inovação no Direito de Família e que, por analogia vem sendo utilizado pela jurisprudência quanto à guarda dos animais de estimação.

3.1 Conceito de guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/2008:

No ordenamento jurídico brasileiro, a guarda é um instituto regulamentado por lei, sendo que a legislação pátria estabelece as prerrogativas, direitos e obrigações em relação à guarda dos menores. Como regra geral, a guarda é um elemento do Poder Familiar: Como elemento do poder familiar, a guarda é concomitantemente um direito e um dever dos pais, ou seja, o direito de manter os filhos no convívio familiar, regulando as relações e o dever conferidos aos genitores de zelar pela vida e segurança dos filhos, assim como de cuidar, de proteger e de exercer vigilância sobre estes, para saber onde estão e com quem, para aonde vão e se estão acompanhados de algum adulto, visando assegurar que estão resguardados de qualquer perigo (MARTINS, 2012, p.29).

Considerando o conceito acima, pode-se inferir que a guarda tem por finalidade dar ampla proteção ao menor, cabendo ao genitor guardião exercer todos os direitos e obrigações referentes ao instituto. O genitor não guardião também participa da criação, educação, fiscalização para com os filhos. Há diversas espécies de guarda que foram criadas com a evolução do Direito de Família. No Brasil, a guarda compartilhada é um instituto que tem por objetivo maior atender ao melhor interesse da criança e ao direito da convivência familiar, uma garantia expressa na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, com lastro na legislação infraconstitucional, isto é, no Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 19 segundo leciona Venosa (2010). Em termos conceituais trata-se de um instituto que prevê a guarda conjunta entre os pais, no qual se observa o exercício dos direitos e deveres da guarda de forma conjunta.

Com a promulgação da Lei nº 11.698/2008, que instituiu a guarda compartilhada no Brasil, foi alterado quatro dispositivos do Código Civil em vigor. Os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.63 receberam uma nova redação para agasalhar uma nova modalidade de guarda. A título de exemplificação: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 5º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 2002).

Conforme o artigo em tela constata-se que, na atualidade, são duas as modalidades de guarda: a unilateral (guarda única) e a guarda compartilhada (DINIZ, 2017). O legislador pátrio também considerou, no artigo 1584, que o magistrado poderá conceder a guarda compartilhada na hipótese de não haver acordo entre os pais: Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 2002). Pelas disposições contidas no artigo 1.584, do Código Civil em vigor, pode-se inferir que em caso de conflito entre os casais em processo de separação, a guarda compartilhada é a alternativa para a resolução da falta de entendimento dos pais em questões pertinentes à guardas dos filhos, sendo que isso encontre respaldo na proteção dos interesses dos menores, que deve desfrutar do convívio com ambos os genitores.

Desde que o instituto foi criado, cresceu o número de casais em processo de separação com interesse pela guarda compartilhada, tendo em vista a sua possibilidade de convivência familiar com os dois genitores e de evitar possíveis traumas decorrentes da separação. Ademais, pelas alterações trazidas pelo legislador pátrio, a guarda compartilhada passou a ser a regra, sendo a guarda unilateral a exceção. Contudo, na prática o que se constata nas varas de família ainda é a preferência pela guarda unilateral. De acordo com Chnnebili e Menandro (2014), no Brasil a maior parte dos casos de guarda dos filhos é unilateral e materna, frente ao entendimento de que as mães são mais aptas ao exercício da guarda, devendo essa ser conduzida com o auxílio dos pais. Segundo os autores supracitados, com a regulamentação da guarda compartilhada no Brasil, é possível afirmar que o Direito de Família evoluiu para atender as mudanças culturais irreversíveis na família, no qual o exercício do poder familiar cabe a ambos os genitores, frente Princípio da Isonomia entre homens e mulheres (art.5, inciso I, Constituição Federal de 1988), bem como a igualdade conjugal no que tange aos direitos e obrigações (art. 226, § 5º da CF). No entanto, no âmbito da guarda dos filhos, a regra guarda compartilhada ainda não se consolidou; na verdade, está muito longe disso, por força das representações sociais que existem em relação ao fato de que a mulher desenvolve melhor esse papel, fato este comprovado no cotidiano forense e na resistência entre os pais em dividir a guarda dos filhos (CHNNEBILI, MENANDRO 2014).

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4 A GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS

Conforme dito alhures, uma das questões discutidas no processo de divórcio ou dissolução da União estável diz respeito aos animais de estimação. Esses animais, conforme os estudos científicos demonstram, tem representatividade considerável na vida de quem convive com eles, devido ao afeto e carinho estabelecido durante todo o tempo de convivência entre os animais os seres humanos. O afeto, segundo informa a doutrina, não se circunscreve somente aos seres humanos. Se de um lado os animais são coisas para determinadas pessoas, para outros, contudo, são seres que necessitam de carinho, afeto e atenção.

E são justamente as pessoas que tem uma relação de afeto com os animais, através de um convívio diário que interessa saber com quem eles ficaram na hipótese de divórcio ou dissolução da união estável. Até porque, já é de conhecimento geral que os animais também sofrem com a ausência de seus donos. Diante deste sentimento que se cria em entre o dono, pessoa humana, e seu animal, conflitos também tem se originado, visto que no caso de rompimento conjugal dos proprietários, o animal também irá se deprimir, sofrer com o rompimento e todas as consequências então advindas. Havendo este rompimento e duplo interesse do antigo casal em ter a guarda do animal de estimação, até então de ambos, cria-se uma situação jurídica que merece atenção, sendo objetivo de disputas cada vez mais crescente (AMARAL; LUCA 2015, p.306).

No entanto, para essa situação jurídica ainda não existe lei especifica no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, na ausência de norma específica, alguns magistrados, por analogia, começaram a aplicar o instituto da guarda compartilhada para solucionar o conflito dos casais em processo de separação no que tange a guarda dos animais. Por oportuno reforçar o entendimento de que no direito brasileiro os animais são classificados como bens móveis, fato este que, a priori impediria o uso por analogia do instituto guarda compartilhada a eles. Mas, esse pensamento não é unanime, até porque é cada vez mais crescente o número de animais de estimação na família brasileira. Diante disso, alguns magistrados, sensíveis ao tema e ao afeto que as pessoas desenvolvem em relação a esses animais, acabam por deferir a guarda compartilhada dos mesmos.

Há alguns exemplos disso nos Tribunais do Brasil, valendo aqui citar duas decisões que foram emanadas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo que, em ambas os desembargadores entenderam que a melhor alternativa para solucionar o conflito de guarda dos animais seria a guarda compartilhada dos mesmos. Outra decisão mais recente evidencia os argumentos jurídicos utilizados no deferimento da guarda compartilhada de um cachorro: Direito civil - reconhecimento/dissolução de união estável - partilha de bens de semovente - sentença de procedência parcial que determina a posse do cão de estimação para a ex- convivente mulher– recurso que versa exclusivamente sobre a posse do animal – réu apelante que sustenta ser o real proprietário – conjunto probatório que evidencia que os cuidados com o cão ficavam a cargo da recorrida direito do apelante/varão em ter o animal em sua companhia – animais de estimação cujo destino, caso dissolvida sociedade conjugal é tema que desafia o operador do direito – semovente que, por sua natureza e finalidade, não pode ser tratado como simples bem, a ser hermética e irrefletidamente partilhado, rompendo-se abruptamente o convívio até então mantido com um dos integrantes da família – cachorrinho “Dully” que fora presenteado pelo recorrente à recorrida, em momento de especial dissabor enfrentado pelos conviventes, a saber, aborto natural sofrido por esta – vínculos emocionais e afetivos construídos em torno do animal, que devem ser, na medida do possível, mantidos – solução que não tem o condão de conferir direitos subjetivos ao animal, expressando-se, por outro lado, como mais uma das variadas e multifárias manifestações do princípio da dignidade da pessoa humana, em favor do recorrente – parcial acolhimento da irresignação para, a despeito da ausência de previsão normativa regente sobre o tema, mas sopesando todos os vetores acima evidenciados, aos quais se soma o princípio que veda o non liquet, permitir ao recorrente, caso queira, ter consigo a companhia do cão Dully, exercendo a sua posse provisória, facultando-lhe buscar o cão em fins de semana alternados, das 10:00 hs de sábado às 17:00hs do domingo. Sentença que se mantém (COSTA,. 2016, p.23).

As decisões emanadas da jurisprudência acabaram servindo de base para a tendência de utilização da guarda compartilhada em relação aos animais domésticos. Com isso, adota-se em relação a eles os critérios desta modalidade de guarda, inclusive no que diz respeito à questão dos alimentos e do direito de visitas, se for estabelecido a guarda unilateral. Ao usar analogamente um instituto em relação à omissão da lei, também é preciso aplicar todos os termos legais concernentes ao instituto em questão. Não por acaso, os estudiosos de direito ao se reportarem sobre o tema guarda compartilhada de animais, fazem uma análise cuidadosa do instituto guarda no Código Civil, inclusive relacionando os direitos e deveres dos casais com relação aos animais, dentre os quais os direitos de visitação e de alimentos, pois em relação aos filhos, o Código Civil assim se posiciona “art. 1.589. pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz” (BRASIL, CÓDIGO CIVIL).

A esse respeito, os operadores de direito assinalam: em não havendo acordo entre os tutores do animal de estimação sobre a visitação, o magistrado, por analogia, deve utilizar-se das regras do direito de visita estabelecidas no Código Civil. A convivência com os tutores é direito do animal. Portanto, em uma disputa judicial, ao cônjuge sem a guarda, diante da convivência e sentimento nutrido, e para o próprio bem do animal, resta solicitar ao juiz a concessão do direito de “visita, e até mesmo à participação na escolha da árvore genealógica do animal com pedigree”. Os cônjuges podem estabelecer o direito de visita amigavelmente, por meio de acordo, desde que o interesse e o bem-estar do animal de estimação sejam preservados. Não havendo consenso entre as partes, caberá ao magistrado a árdua tarefa de decidir o caso. Para tanto, deve utilizar-se, analogamente, do instituto civil do direito de visita para a solução, tendo em vista o melhor para o animal, a fim de não privá-lo da convivência dos tutores, se lhe for salutar (SILVA, 2015, p.110).

Como os animais necessitam de zelo e amparo, também é aplicado a eles os critérios relativos aos alimentos, no qual há que se verificar o binômio necessidade e possibilidade. O Código Civil brasileiro regulamenta os alimentos a partir dos artigos 1.194, sendo que este dispositivo determina que podem os parentes, cônjuges ou companheiros, pedir os alimentos de que necessitam para viver de acordo com sua condição social, incluindo também a educação. Embora os animais não sejam parentes no estrito senso da palavra, é perfeitamente possível fazer uso da analogia e assim estipular alimentos aos animais. De acordo com os apontamentos de Costa (2016), na guarda compartilhada de animais, pelo fato de não ter legislação própria, além de fazer uso da analogia, o magistrado também pode recorrer aos princípios constitucionais para solucionar o litígio de sua posse, já que os princípios presentes na Constituição Federal servem de orientação para as normas jurídicas.

Assim, a depender do caso concreto, é perfeitamente possível validar os fundamentos da guarda compartilhada, como é o caso do Princípio da Igualdade entre os casais cuja previsão legal encontra-se no artigo 5º e 226, § 5º da Carta Política. Sustentando esse argumento: No caso da guarda dos animais, esse princípio trabalha com a igualdade de direitos existente entre os donos do animal de estimação. Outro princípio norteador nos casos em analise, é o princípio da liberdade familiar que trata do livre poder de escolha de constituição, realização e extinção da entidade familiar.38 Esse princípio em casos de guarda de animais será essencial, pois irá guiar o entendimento de que qualquer forma de composição familiar, hoje em dia, será válida podendo admitir a inserção dos animais nesse seio. O princípio da afetividade, que apesar de não estar expresso na Carta Magna, é um princípio implícito da dignidade da pessoa humana, e de grandiosa expressividade no direito de família, pois o afeto está intimamente ligado à família, seus vínculos e a relação que envolve o amor. Os princípios servem de orientação bem como limitação na atuação dos magistrados, porém é de máxima importância que este caso em especifico, possua suas próprias leis.

Disciplinando este assunto tão delicado e bastante atual (COSTA, 2016, p.13). Outros autores concordam que recorrer aos princípios constitucionais de fato é uma alternativa para pacificar os conflitos que surgem em sociedade. Carrão (2017), em sua abordagem sobre o tema, dá especial atenção à aplicabilidade do Princípio da Afetividade aos animais. Em sua explanação, considera que, na família multiespécie, esse princípio é o mais relevante, uma vez que explica a relação de amor, carinho e afeto entre os animais domésticos e os homens. No direito contemporâneo, esse Princípio solidificou a paternidade e filiação socioafetiva, gerando alterações significativas de como a família brasileira deve ser pensada. De outra parte, entende-se que a omissão legislativa em torno da guarda compartilhada de animais não é motivo para que a doutrina e jurisprudência deixem de apontar os caminhos legais para a resolução do problema. Até porque, o próprio Código Civil autoriza o uso do instituto analogia, no artigo 4º, possibilitando ao magistrado, quando a lei for omissa, decidir com base na analogia, nos princípios e costumes que regem uma sociedade.

Nesse diapasão, reforça o uso da analogia e de outros instrumentos legais para solucionar a omissão da lei o seguinte argumento: A decisão sobre a semelhança dos casos cabe ao intérprete. E, sendo assim, cabe ao interprete decidir se, em caso de lacuna, ele deve aplicar a norma geral exclusiva, e, portanto, excluir o caso não previsto pela disciplina do caso previsto, ou aplicar a norma geral inclusiva, e, portanto, incluir o caso não previsto na disciplina do caso previsto. Na primeira hipótese, diz-se que usa o argumentum a contrario; na segunda, o argumentum a simili (BOBBIO, 2008 apud HARET, 2010, p. 994). Contudo, a melhor forma de resolver os conflitos em relação a posse dos animais com o fim do casamento ou dissolução da união estável é criar um instrumento legal próprio para regulamentar essa matéria. No Brasil, há alguns Projetos de Leis nesse sentido, o quais serão comentados seguidamente.

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5 A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS

Não há, ainda, regulamentação legal quanto à guarda compartilhada dos animais. No entanto, uma pesquisa sobre Projetos de Leis tratando desta questão mostrou que tramitam no Congresso Nacional projetos versando sobre essa matéria, que é inovadora. O Projeto de Lei nº 7196/2010 de autoria do Deputado Márcio França (PSB/SP), foi o primeiro a ser apresentado ao Congresso Nacional, foi elaborado com a justificativa de que os animais de estimação tem uma importância inegável para as pessoas, devendo ser considerados como membros da família. Assim, para aqueles casais que não conseguem consenso a respeito de quem deve ficar com os animais, é preciso achar uma solução por meio da lei, sendo que a solução encontrada e que os bichos de estimação devem ser partilhados conforme o regime de bens do casal. Essa proposta, que foi a primeira deste gênero, propõe a guarda unilateral, devendo essa ser delegada ao legítimo proprietário do animal.

Há, ainda, a possibilidade de guarda compartilhada, embora o referido Projeto de Lei não seja muito claro nesse sentido. Outro Projeto que foi elaborado para tratar desta questão e que tramite no Congresso Nacional e o Projeto de Lei nº 1058/2011, de autoria do deputado Dr. Ubiali (PSB-SP), que dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências. Na concepção deste projeto, o autor levou em consideração alguns dispositivos do Código Civil, referente a guarda como por exemplo, o artigo 1584, inciso II, §4º desse diploma legal. De acordo com Costa (2016, p.10), que fez uma análise deste Projeto, o mesmo tem por finalidade “regular a guarda dos animais em caso de dissolução litigiosa e permitir que o juiz analise os fatos do litígio com base na lei, observando o ambiente, os devidos cuidados e quem será o seu melhor detentor”. O Projeto de Lei nº 1365/2015, de autoria do Deputado Ricardo Tripoli (PSDB/SP), e que está em tramitação na Câmara dos Deputados apresenta uma proposta mais atual e sintonizada como o conceito de afetividade, tão em voga na ciência jurídica nos dias hodiernos.

Nesse sentido, conforme as regras do Projeto, o animal deve ficar com aquele que tiver maior vínculo e capacidade para cumprir com os deveres e obrigações para com o animal. Segue-se aqui raciocínio semelhante ao instituto guarda do Código Civil. A proposta abarca a guarda unilateral e compartilhada, e recomenda que, ao estipular a guarda, o magistrado deve se ater as condições de cada um dos litigantes, inclusive no que diz respeito ao ambiente em que o anima vai ficar (moradia). Em outras palavras, o Projeto de Lei nº 1365/2015, propõe a regulamentação da guarda de animais de estimação em casos de separação judicial ou divórcio litigioso. Eis alguns artigos relevantes em relação ao Projeto em epígrafe: art. 1º Esta Lei dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da união estável hetero ou homoafetiva e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências. Art. 2º Decretada a dissolução da união estável hetero ou homoafetiva, a separação judicial ou o divórcio pelo juiz, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos animais de estimação, será essa atribuída a quem demonstrar maior vínculo afetivo com o animal e maior capacidade para o exercício da posse responsável. Parágrafo único. Entende-se como posse responsável os deveres e obrigações atinentes ao direito de possuir um animal de estimação (BRASIL, PROJETO DE LEI Nº 1365/2015).

A redação dada aos artigos permite concluir que o autor do Projeto buscou estar sintonizado as alterações que ocorreram na família, ao incluir como os casais homoafetivos, dispondo que, na falta de consenso, deve o magistrado atribuir a guarda a quem tem maior vínculo com o animal e capacidade para exercer a posse. Tal critério é bastante semelhante ao do instituto guarda do Código Civil em vigor. Sendo que, em relação aos critérios do deferimento da guarda de animais, esses são os seguintes: Art. 5º Para o deferimento da guarda do animal de estimação, o juiz observará as seguintes condições, incumbindo à parte oferecer: I - ambiente adequado para a morada do animal; II - disponibilidade de tempo, condições de trato, de zelo e de sustento; III - o grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte; IV - demais condições que o juiz considerar imprescindíveis para a manutenção da sobrevivência do animal, de acordo com suas características (BRASIL, PROJETO DE LEI Nº 1365/2015). Acompanhando a tramitação deste projeto, verificou-se que a Comissão de Meio Ambiente Sustentável da Câmara dos Deputados aprovou, em agosto de 2016, o parecer do Deputado Federal Daniel Coelho, acerca do Projeto, por unanimidade. Na justificativa para a elaboração deste projeto, o Deputado Ricardo Tripoli (PSDB/SP), com bastante propriedade, considerou, na justificação para a elaboração de seu projeto, que muitos casais criam os animais de estimação como se filhos fossem e que o direito comparado já evolui muito nesse sentido, devendo o Brasil acompanhar essa evolução através da aprovação deste Projeto de Lei.

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a realização deste estudo de caráter exploratório, o qual foi conduzido com base no levantamento de informações junto à doutrina, legislação e jurisprudência, foi possível concluir que, na falta de legislação que regulamenta a guarda dos animais domésticos de estimação, por analogia tem-se adotado o instituto da guarda compartilhada aos casais em processo de separação litigiosa. Ou seja, a jurisprudência tem aplicado às regras da guarda compartilhada para solucionar o litígio envolvendo os animais, que sempre foram tratados como um “objeto” a ser partilhado em conformidade com o regime de bens do casal.

No entanto, nos últimos tempos, doutrina e jurisprudência perceberam que os animais, de um modo geral e especialmente os de estimação, são seres sencientes, cuja capacidade de sentir emoções já é cientificamente comprovada. Esses animais, à medida que convivem com seus proprietários, desenvolvem um vínculo afetivo com seus donos e vive-versa. Vínculo esse que, para a doutrina majoritária de modo algum pode ser desprezado frente à importância que o afeto alcançou nas relações familiares e que também abarcam os animais domésticos. Diante disso, é preciso viabilizar a aprovação de Projeto de Lei que trata deste tema, sendo o mais adequado à questão da importância dos vínculos entre animais e seres humanos, o de autoria do Deputado Ricardo Tripoli, por considerar a importância que os bichos domésticos exercem na vida das pessoas e as relações emotivas que são desenvolvidas com a convivência.

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BIBLIOGRAFIA

AMARAL, Antônio Carlos Ferreira; DE LUCA, Guilherme Domingos. A guarda compartilhada e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. XXIV Congresso Nacional do Conpedi - UFMG/FUMEC/DOM Helder Câmara. Direito de Família e Sucessões. 2015.

BASTOS, Luiz Roclayton Nogueira. Os animais não humanos como titulares no ordenamento jurídico brasileiro. Base histórico-filosófica e o acesso ao judiciário. In: âmbito jurídico, Rio Grande, XIX, n.147, abr.2016.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

BRASIL, Código Civil de 2002. Vade Mecum. Saraiva: São Paulo, 2017.

BRASIL, Projeto de Lei nº 1365/2015. Disponível em: 2015. Acesso em: 29 mai. 2018.

CARRÃO, Marina e Silva de Amorim. Família multiespécie: a guarda de animais de estimação nos casos de dissolução ligitiosa da sociedade e vínculo conjugal. Monografia. Curso de Ciências Jurídicas. Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2017.

COSTA, Larissa Lopes Moreira. Guarda compartilha de animais no divórcio. Curso de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

HARET, Florence. Analogia e interpretação extensiva: apontamentos desses institutos no Direito Tributário brasileiro. R. Fac. Dir. Univ. SP v. 105 p. 991 1006 jan./dez.2010.

JORGE JÚNIOR, Alberto Gossom. Princípios dos recursos no novo CPC de 2015. MARTINS, Francisco de Oliveira. Alienação parental e a guarda. 2012. 88 pág. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Monografia. Universidade Católica de Brasília, Taguatinga.

MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Direitos dos Animais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

MORAES, Alexandre. Constituição Federal. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

PIZANNE, Luciana et al., A arte da pesquisa bibliográfica na busca do conhecimento. Rev. Dig. Bibl. Ci. Inf., Campinas, v.10, n.1, p.53-66, jul./dez. 2012 – ISSN 1678-765X.

SANTOS, Michele. Guarda compartilhada de animais no divórcio. Disponível em: 2015. Acesso em 28 mai. 2017.

CHNNEBILI, Fernanda Cabral Ferreira; MENANDRO, Maria Cristina Smith. Com quem ficarão as crianças? Representação social da guarda dos filhos após a separação conjugal. Psicologia & Sociedade, 26 (1), 2014, 175-184.

SILVA, Camilo Henrique. Animais, divórcio e consequências jurídicas. Revista Internacional Interdisciplinar INTERthesis, Florianópolis, v.12, n.1, p.102-116, Jan-Jun. 2015. VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Manole, 2010.