Da divergência jurisprudencial acerca da prorrogação do trabalho noturno nas jornadas mistas de trabalho e seus reflexos

Sumário: Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Apresentação do caso. 2.2. Identificação das normas que regulamentam a matéria. 2.3. Solução dada pelo Tribunal. 2.4. Discussão da solução. 2.4.1. Discussão da solução com base em decisões divergentes.  2.4.2. Discussão da solução com base em revisão da literatura. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

Palavra-chave: Direito do Trabalho. Reforma Trabalhista. Prorrogação do Trabalho noturno.

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INTRODUÇÃO

Este estudo tem por objetivo analisar a controvérsia sobre a viabilidade da prorrogação do trabalho noturno nas jornadas mistas de trabalho e seus reflexos.

O caso selecionado para a análise é a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 0011556-97.2017.5.03.0000 que dirimiu a celeuma. Conforme demonstraremos, o tema é divergente até mesmo entre Turmas da própria corte.

Teremos como ponto de partida, uma breve explanação acerca do caso objeto do presente estudo, comparando o entendimento dos Desembargadores relator e votantes com outros julgados de outras turmas também do TRT, a fim de explicitarmos a divergência sobre o assunto entre os julgadores do próprio Tribunal.

Em seguida, abordaremos os dispositivos legais e as divergências jurisprudenciais de Tribunais inferiores relacionados ao tema, priorizando os princípios e normas constitucionais e a solução dada pelo TRT da 3ª Região à problemática.

Por fim, discutiremos acerca da solução dada pelo TRT da 3ª Região, pela solução dada com base em decisões divergentes e na revisão da literatura.

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1. DESENVOLVIMENTO

1.1. Apresentação do caso:

O presente estudo busca analisar o caso da viabilidade, ou não, da prorrogação do trabalho noturno nas jornadas mistas de trabalho e seus reflexos, cujo tema é corriqueiramente alvo de embates doutrinários e jurisprudenciais.

Trazemos para análise o caso julgado pelo TRT da 3ª Região, por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 0011556-97.2017.5.03.0000, suscitado pelo Exmo. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Luiz Philipe Vieira de Melo Filho, que ao apreciar o Recurso de Revista interposto nos autos do processo de nº TST-RR-2185-67.2014.5.03.0145, pela empresa Rima Industrial S/A em face do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Bocaiuva, verificou a existência de decisões conflitantes no âmbito do TRT da 3ª Região, quanto ao tema “Jornada Mista – Incidência do adicional noturno para as horas trabalhadas após as 5 horas da manhã”, em conformidade com o dispositivo no artigo 896, § 4º da CLT. O recente julgamento ocorreu em maio do corrente ano de 2018.

Nos autos principais que tramitaram perante o juízo “a quo”, que foi julgado pelo Exmo. Juiz Felipe Clímaco Heineck, da 3ª Vara do Trabalho de Montes Claros, Minas Gerais, que teve como provimento o julgamento parcialmente procedente dos pedidos formulados pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Bocaiuva em face da Reclamada Rima Industrial S/A, deferindo, dentre outros direitos, o do adicional noturno sobre as horas diurnas trabalhadas em prorrogação ao horário noturno.

 Irresignada, a Reclamada interpôs o Recurso Ordinário de nº 0002185-67.2014.5.03.0145 RO, arguindo a prescrição do direito de ação, nos termos da súmula 294 do TST, invocando o princípio da ampla devolutividade e insurgindo-se contra o deferimento de adicional noturno sobre as horas diurnas trabalhadas em prorrogação ao horário noturno, argumentando que o entendimento contido no item II da Súmula 60 do TST autoriza apenas a integração do referido adicional sobre as horas diurnas laboradas em prorrogação à jornada contratual prestada no horário noturno, ou seja, quando as horas prorrogadas extrapolam a jornada contratual.

Em sede de julgamento do mencionado Recurso Ordinário, a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por maioria de votos, negou provimento ao recurso, fundamentando no fato de que:

“ao se referir à jornada cumprida integralmente no período noturno, o TST não visou apenas o cumprimento integral da jornada legal, das 22h às 5h e, sim, o trabalho integral em período noturno, ainda que iniciado após as 22h, já que o objetivo da medida é justamente compensar o trabalhador pelo desgaste de ter laborado em período noturno e, ainda, ter que prorrogar o labor no período diurno, mesmo que isso não importe a prestação de horas extras.”

Divergindo com este entendimento, que é o de todas as demais Turmas, a 2ª e a 9ª Turmas do TRT da 3ª Região sustentavam, até então, que a interpretação correta a se fazer acerca da Súmula 60, item II do TST é no sentido de impedir a prestação de horas extras nos turnos noturnos, razão pela qual entendeu o Colegiado que o verbete sumular limita-se à hipótese de jornada contratual integralmente cumprida no horário noturno, seguida da prestação de horas extras no turno diurno, não se entendendo, assim, ao empregado que cumpre, originalmente, jornada mista.

Dentre as hipóteses de jornadas mistas, está a jornada de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, que, conforme a previsão da Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), que modificou o art. 59-A da CLT, passou a autorizar a sua contratação por contrato individual de trabalho escrito e que, segundo o entendimento sustentado pelas 2ª e 9ª Turmas do TRT da 3ª Região, não teriam direito à prorrogação do horário noturno nas horas que ultrapassarem o horário das 05 horas da manhã.

Como se percebe, o dissenso jurisprudencial que deu ensejo ao Incidente de Uniformização de Jurisprudência em estudo diz respeito à interpretação conferida ao item II da Súmula 60 do TST, segundo o qual:

“Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas prorrogadas”, editada e aprovada conforme a exegese do artigo 73, § 5º da CLT.

Buscando amparo na demonstrada divergência jurisprudencial, a Reclamada, que sucumbiu no mencionado Recurso Ordinário, interpôs recurso de Revista ao TST que, por sua vez, repercutiu no Incidente de Uniformização de Jurisprudência em análise.

1.2. Identificação das normas que regulamentam a matéria:

O trabalho noturno é disciplinado pelo art. 73 da CLT que, em seu “caput”, dispõe acerca do respectivo adicional, senão vejamos:

“Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.”

Já o parágrafo 1º do citado dispositivo legal institui a hora ficta noturna, “in verbis”:

“§ 1º. A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.”

Por sua vez, o parágrafo 2º define o horário noturno como sendo:

“§ 2º. Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.”

Conforme se observa, até o § 2º, o art. 73 da CLT normatizou a jornada de trabalho noturno, definindo o percentual do respectivo adicional, o horário compreendido da jornada e a hora ficta, mas, contudo, não delimitou os tipos de jornadas noturnas abarcadas pelas normas.

Porém, o § 4º, também do art. 73 da CLT, com a redação determinada pelo Decreto-lei nº 9.666/1946, de forma expressa e clara, determina que as normas referentes ao trabalho noturno também se aplicam sobre as jornadas mistas, “ipsis litteris”:

“§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.” (Grifos nossos)

Em reforço ao §4º, reza o §5º:

“§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.”

Não restam dúvidas de que, de forma flamejante e sem lacunas para interpretações divergentes, o art. 73 da CLT e seus parágrafos, demonstram suficientemente a intenção do legislador em fomentar a isonomia, não excluindo das regras do trabalho noturno, os trabalhadores que laboram em jornada mista.

Além disso, o art. 7º, inciso I do texto constitucional guarnece a imprescindibilidade da indenização compensatória, dentre outros direitos trabalhistas:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

Inclusive, acerca da jornada 12x36 que compreende uma das hipóteses de jornada mista, prevê a OJ da SDI-1 do TST 388:

“OJ-SDI1-388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.” (Grifos nossos)

No mesmo sentido, a Súmula nº 29 do TRT da 3º Região dispõe:

“JORNADA DE TRABALHO, REGIME 12 X 36, ADICIONAL NOTURNO, PRORROGAÇÃO. Jornada de 12 X 36. Adicional Noturno. Súmula n. 60, II, do TST. No regime acordado de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, é devido o adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h da manhã, ainda que dentro da jornada normal, em sequência ao horário noturno cumprido, nos termos do item II da Súmula n. 60 do TST.”

Diante de todo o exposto, a divergência jurisprudencial em estudo se concentra na interpretação do item II da Súmula 60 do TST que disciplina:

“ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)” (Grifos nossos)

O entendimento minoritário sustentado pelas 2ª e 9ª Turmas do TRT da 3ª Região, interpretam o item II da referida Súmula 60 do TST de forma isolada, ignorando por completo todas as demais normas em vigor, pois, segundo essas Turmas, ao mencionar “cumprida integralmente a jornada no período noturno”, a Súmula estaria se referindo tão e somente às hipóteses em que o trabalhador laborasse apenas no período compreendido no horário noturno, conforme o §2º do art. 73 da CLT, ou seja, aquele que iniciasse a jornada a partir das 22 horas e excluindo dessa regra os trabalhadores que iniciam a jornada em horário anterior às 22 horas, ainda que encerrem após as 05 horas da manhã, compreendendo por completo o horário noturno, como ocorre no caso da jornada 12x36.

Assim sendo, as referidas Turmas apenas submetem às regras do trabalho noturno, exclusivamente as jornadas contratuais compreendidas no período das 22 horas às 05 horas da manhã.

Por outro lado, o entendimento majoritário adotado por todas as demais Turmas do TRT da 3ª Região, não interpreta o item II da Súmula 60 do TST de forma isolada, mas em consonância com todo o conjunto normativo acima demonstrado, em total harmonia com o art. 73 e parágrafos da CLT, em especial os parágrafos 4º e 5º, bem como a OJ da SDI-1 do TST 388, aplicando as regras do trabalho noturno também às jornadas mistas, homenageando a isonomia entre os trabalhadores que laboram no horário noturno.

De modo algum pode-se afirmar que o entendimento majoritário contraria o disposto no item II da Súmula 60 do TST, pois as jornadas mistas também podem compreender integralmente o período estabelecido como horário noturno e o dispositivo sumular não prevê o horário do início da jornada sobre a qual a Súmula aplica seu poder normativo.

1.3. Solução dada pelo Tribunal:

Ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 0011556-97.2017.5.03.0000, objeto do presente estudo, o TRT da 3ª Região, por maioria de votos, firmou entendimento consonante com a jurisprudência majoritária, incluindo as jornadas mistas como abrangidas pelas normas do trabalho noturno contidas no art. 73 da CLT, principalmente no que se refere à respectiva prorrogação quando a jornada transcende o horário das 05 horas da manhã, por considerar o desgaste do trabalhador que já laborou durante todo o período noturno e ainda alcança o horário diurno em prorrogação ao noturno, independentemente se a jornada foi exclusivamente noturna por previsão contratual ou se foi mista.

Segundo o Colegiado da aludida Corte, o entendimento majoritário, ao qual o próprio relator manifestou sua adesão, demonstrou ser mais consentâneo com a legislação aplicável à matéria, além de estar em conformidade com a interpretação jurisprudencial de âmbito nacional expressa pelo TST.

Permita-nos transcrever parte da fundamentação da decisão que julgou o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, acima discriminado:

“A leitura conjugada do caput e parágrafos do artigo 73 da CLT conduz à interpretação razoável de que é devido o adicional noturno mesmo nas hipóteses em que o trabalhador, em cumprimento de jornada normal de trabalho, dá continuidade ao labor após as 5 horas, ainda que não se trate de labor extraordinário.

 A exegese lógica que se traduz do mencionado §5º do artigo 73 da CLT, ao determinar o pagamento do adicional sobre as horas laboradas em prorrogação de jornada, para além das 5h da manhã do dia seguinte, é no sentido de se preservar o direito à parcela, pois o labor nessas condições é ainda mais desgastante que aquele realizado unicamente no horário noturno, sendo evidente que o prosseguimento do trabalho acarreta ainda maior gravame ao trabalhador.

  A intenção do legislador ao se referir "às prorrogações do trabalho noturno não foi no sentido de restringir o benefício àqueles que trabalham em horário considerado noturno (das 22 às 05 horas), não se referindo à dilatação da jornada integralmente cumprida nesse horário.

 Consoante entendimento sedimentado pela Súmula 60, item II, do TST, o significado de termo "prorrogação" diz respeito à sequência do trabalho, não se referindo à labor extraordinário, razão pela qual é devido o adicional noturno para as jornadas mistas, quando houver continuidade de labor perpassando do período noturno para o diurno.

 Em outras palavras, mesmo nas hipóteses de jornada mista (aquela que abrange período noturno e diurno), cujo encerramento se dá após as 5 horas, mostra-se razoável a incidência do adicional nos casos em que há extensão da jornada normal (regular ou contratual) em período diurno.” (Grifos nossos)

Conforme se observa alhures, mesmo entre Turmas do próprio TRT da 3ª Região, o tema não era pacífico, mas já impunha uma tendência de posicionamento, tendo em vista a maioria das soluções aplicadas aos julgados pela maioria absoluta das Turmas, no sentido de se permitir a prorrogação do trabalho noturno às jornadas mistas, o que foi ratificado na decisão que julgou o Incidente de Uniformização de Jurisprudência “sub examine”.

1.4. Discussão da solução:

1.4.1. Discussão da solução com base em decisões divergentes:

Muito embora a maioria das Turmas do TRT da 3ª Região, especificamente as 1ª, 3ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 10ª e 11ª Turmas, sustentando a corrente majoritária, entenda pela possiblidade da prorrogação do trabalho noturno, mesmo para as jornadas mistas, encontra divergência com as 2ª e 9ª Turmas do mesmo Tribunal, conforme acima demonstrado, que defendem a prorrogação do trabalho noturno apenas para as jornadas contratuais exclusivamente noturnas, conforme abaixo demonstraremos.

No Recurso Ordinário nº 0002185-67.2014.5.03.0145 RO, julgado pela 5ª Turma do TRT da 3ª Região, cuja decisão foi publicada em 04 de julho de 2016, tendo como relator o Desembargador Marcus Moura Ferreira, recurso esse que manifesta o inconformismo da Reclamada Rima Industrial S/A em face de uma decisão judicial deferiu a prorrogação do trabalho noturno para a jornada mista, senão vejamos:

Ementa: “ADICIONAL NOTURNO – HORAS PRORROGADAS. Havendo prorrogação da jornada cumprida no período noturno, é devido o adicional respectivo incidente sobre as horas prorrogadas, consonante previsão contida no parág. 5º do art. 73 da CLT. Nesse mesmo sentido é o entendimento contido na Súmula 60, II do TST.” (TRT3 – 5° Turma; Recurso Ordinário n° 0002185-67.2014.5.03.0145 RO; Rel. Des. MARCUS MOURA FERREIRA; julgado em 04.07.2016)” (Grifos nossos)

Permita-nos colacionar parte do voto do Desembargador Marcus Moura Ferreira, pertinente ao tema ora estudado:

“Registro que, diversamente da tese recursal, o referido verbete não se restringe às hipóteses de prorrogação de jornada decorrente de eventual labor extraordinário após o cumprimento da jornada noturna, aplicando-se também aos casos de cumprimento de jornada mista, situações em que o trabalho, predominantemente noturno, impõe os mesmos malefícios ao ritmo biológico e à convivência social causados pelo trabalho integralmente noturno.

Em outras palavras, ao se referir à jornada cumprida integralmente no período noturno, o TST não visou apenas o cumprimento integral da jornada noturna legal, das 22h às 5h e, sim, o trabalho integral em período noturno, ainda que iniciado após as 22h, já que o objetivo da medida é justamente compensar o trabalhador pelo desgaste de ter laborado em período noturno e, ainda, ter que prorrogar o labor no período diurno, mesmo que isso não importe a prestação de horas extras.” (Grifos nossos)

Conforme é nítido, o Desembargador Relator Marcos Moura Ferreira endossa o entendimento majoritário, que é contrário ao defendido pelas 2ª e 9ª Turmas.

Defendendo posicionamento contrário, no Recurso Ordinário nº 0010119-24.2015.5.03.0054 RO, julgado pela 9ª Turma do TRT da 3ª Região em 02 de julho de 2018, tendo como relator o Desembargador Ricardo Marcelo Silva, recurso esse que manifesta o inconformismo da Reclamada Magnus Serviços Ltda, objetivando a exclusão da condenação de, dentre outras parcelas, a do adicional noturno e a hora ficta noturna inerente a prorrogação do trabalhado noturno, por se tratar de jornada mista.

A reclamada, quanto à condenação em adicional noturno sobre as horas prestadas após as 05h, sustentou que no caso presente não houve prorrogação de jornada noturna, mas sim a existência de jornada mista, que abarca os períodos diurno e noturno. Assim, considerou indevida a prorrogação do adicional noturno e seus reflexos.

Permita-nos transcrever parte do voto do Desembargador Jales Valadão Cardoso, pertinente ao tema ora estudado:

“A reclamada, quanto à condenação em adicional noturno sobre as horas prestadas após as 05h, sustenta que no caso presente não houve prorrogação de jornada, as sim a existência de jornada mista, que abarca os períodos diurno e noturno. Assim, indevida é a prorrogação do adicional noturno e seus reflexos.

A autora laborou em jornada de 12x36 durante todo o contrato de trabalho nos horários de 18h às 6h.

Nos termos do artigo 73, §5º, da CLT e da Súmula nº 60, II, do TST, no caso de prorrogação da jornada noturna, é devido o adicional noturno em relação às horas laboradas após às 5h.

(...)

Face ao exposto, a meu ver, não é devido o pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação à jornada cumprida em período noturno ou dos reflexos com esse fundamento.

Assim, tanto o adicional noturno quanto a redução da hora noturna deveriam se limitar ao período compreendido entre 22h e 05h, nos casos de jornada mista.

Contudo, no entendimento da d. maioria, o trabalho em jornadas de 12x36 horas das 18h às 6h, abarca o cumprimento de todo o módulo noturno (das 22h às 5h), razão pela qual se considerou devido o adicional sobre as horas trabalhadas após as 5h, nos moldes da Súmula nº 60 do TST e da Súmula nº 29 desta Corte.” (TRT3 – 9° Turma; Recurso Ordinário n° 0010119-24.2015.5.03.0054 RO; Rel. Des. RICARDO MARCELO SILVA; julgado em 02.07.2018)” (Grifos nossos)

Conforme se nota, embora o Desembargador relator ainda sustentasse o mesmo entendimento minoritário tradicional das 2º e 9º Turmas do TRT da 3º Região, a 9º Turma inovou convergindo seu entendimento, já adotando posicionamento confluente com a maioria, devendo-se, portanto, destacar que o julgado é bem recente, tendo ocorrido no mês de julho do corrente ano de 2018 e demonstra a tendência dos futuros julgamentos dessas duas Turmas.

1.4.2. Discussão da solução com base em revisão da literatura

No âmbito doutrinário, as discussões giram em torno dos mesmos fundamentos e argumentos da jurisprudência.

Abaixo trazemos, a título de exemplo, uma doutrinadora que adota a mesma corrente minoritária praticada pelas 2ª e 9ª Turmas, ou seja, entende pela não prorrogação do trabalho noturno para as jornas mistas, em especial a jornada 12x36.

A Professora Vólia Bonfim Cassar, em sua obra “Direito do Trabalho”, 14ª edição, discursa:

“Cumprida integralmente a jornada noturna e havendo prorrogação no horário diurno, estas horas, se forem extras diurnas, serão calculadas sobre a hora acrescida do adicional noturno e do adicional de hora extra. Se o empregado executar seus serviços em todo o período noturno e prorrogar para o diurno sem que isso importe em hora extra, mesmo assim as recebe como noturnas (art.73, § 5º, da CLT c/c Súmula nº 60, II do TST), salvo para os que trabalham sob o sistema 12x36 (art. 59-A, parágrafo único, da CLT – a partir da Lei nº 13.467/17) e para os domésticos (LC 150/15).” (CASSAR, Vólia Bonfim, 2017, P. 799) (Grifos nossos)

Conforme visto, a doutrinadora entendeu que, em virtude da nova redação dada pela Lei 13.467/2017 ao parágrafo único do art. 59-A da CLT, cujo texto trazemos abaixo, o mencionado dispositivo teria, segundo ela, revogado a prorrogação do trabalho noturno para os trabalhadores que laboram a jornada 12x36, por prever que considerar-se-ão compensadas as prorrogações, quando houverem, não vejamos:

“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.                 

Parágrafo único.  A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.” (Grifos nossos)

Com todo o respeito devido à nobre professora, encontramo-nos na difícil tarefa de, humildemente, discordar, uma vez que referido entendimento generaliza todas as situações, inclusive aquelas em que o contrato de trabalho é rescindido antes da efetiva compensação das horas prorrogadas e que, por essa razão, a remuneração dos respectivos adicionais noturnos seria devida.

Por essa razão, ainda que a nova redação autorize a compensação da prorrogação do trabalho noturno nas jornadas 12x36, isso não implica na revogação do direito à respectiva remuneração.

Com entendimento diametralmente oposto, e que nos parece bastante razoável, defendendo a corrente majoritária, o renomado doutrinador trabalhista Maurício Godinho Delgado, em sua obra “A Reforma Trabalhista no Brasil com Comentários à Lei n. 13.467/2017”, leciona que:

“A nova lei também considerou remuneradas e/ou compensadas as prorrogações de trabalho noturno - igualmente com manifesto equívoco.

Entretanto, conforme se pode perceber com facilidade, não existe, nesse tipo de jornada, qualquer compensação quanto ao tratamento especial conferido pela ordem jurídica ao trabalho noturno.

Relembre-se, ademais, que a Constituição de 1988 apresenta regra expressa determinando o pagamento de "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno" (inciso IX do art. 7º, CF). Dessa maneira, relativamente a esse pagamento (no caso, o adicional noturno previsto pela própria CLT: art. 73, caput - 20%), não há como excluir a imperatividade de seu adimplemento, se a jornada de plantão abranger, no todo ou em parte, o horário entre 22:00 horas e 05:00 horas da manhã no segmento urbano.

O fato é que a sobrerremuneração do trabalho noturno é imperativa, resultante da Constituição de 1988 (art. 7º, I, CF). Os horários da jornada noturna e os percentuais do adicional noturno é que podem, sim, ser distintos, em conformidade com a legislação aplicável (trabalho urbano; trabalho rural; trabalho no setor portuário; trabalho no setor petrolífero, etc.). (DELGADO, Maurício Godinho, 2017, pág. 131).” (Grifos nossos).

Conforme muito bem ponderado pelo douto Professor Maurício Godinho Delgado, a imperatividade da remuneração da prorrogação do trabalho noturno é matéria constitucional, conforme preceitua o art. 7º, inciso I da Carta Magna e, portanto, seria inconcebível o seu afastamento por meio de norma infraconstitucional (Lei nº 13.467/2017), principalmente quando esta representa um verdadeiro retrocesso social!

Na mesma esteira, o enunciado de nº 15, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) também corrobora esse entendimento, senão vejamos:

“15 JORNADA 12X36

JORNADA 12X36. 1. TRATANDO-SE DE REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA, É ESSENCIAL PARA A SUA VALIDADE A PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO, NOS TERMOS DO ARTIGO 7º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INCLUSIVE EM RELAÇÃO AO COMERCIÁRIO, EM RAZÃO DE LEI ESPECIAL (LEI 12.790/2013). 2. ARTIGO 60, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. DISPENSA DE LICENÇA PRÉVIA PARA A REALIZAÇÃO DE JORNADA 12X36. MATÉRIA DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 7º, XXII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 3. IMPOSSIBILIDADE DE REGIME "COMPLESSIVO" QUANTO AO PAGAMENTO DE FERIADOS E PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA, POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 7º, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 4. A PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS, INCLUSIVE PELA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA (AINDA QUE PARCIAL), DESCARACTERIZA O REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36, IMPLICANDO O PAGAMENTO COMO HORA EXTRAORDINÁRIA DAQUELAS LABORADAS ALÉM DA 8ª DIÁRIA, POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 7º, XIIIE XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.” (grifos nossos)

Ou seja, segundo o referido enunciado, se a remuneração da jornada noturna, e, por via reflexa, também a respectiva prorrogação, por mandamento expresso da Carga Magna deve ser remunerada em valor superior à jornada diurna, é inconcebível admitir a compatibilidade da compensação com os preceitos constitucionais.

Portanto, na seara doutrinária, a celeuma mantém os mesmos discursos da jurisprudência, coincidindo, inclusive, a tendência majoritária das correntes predominantes e não havendo, até o presente momento, pacificação acerca do tema abordado.

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2 CONCLUSÃO

O presente estudo de caso abordou a prorrogação do trabalho noturno nas jornadas mistas de trabalho e sua aplicação nos tribunais.

Foi visto que o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência em estudo cumpriu com o seu papel uniformizando o entendimento jurisprudencial, mas a doutrina permanece divergente quanto ao entendimento do tema.

Também foram abordados os principais argumentos das correntes que discutem a prorrogação do trabalho noturno nas jornadas mistas, expondo as principais teses doutrinárias e jurisprudenciais correlatas.

Nesse passo, há a aparente divergência quanto à interpretação do item II da Súmula nº 60 do TST no âmbito jurisprudencial, bem como quanto o conflito aparente de normas na seara doutrinária.

Inicialmente, é incontroverso o fato de que todo o vasto conjunto normativo inerente ao tema flameja no sentido de que a prorrogação do trabalho noturno abarca a jornada mista de trabalho, inexistindo qualquer dispositivo legal ou sumular em sentido contrário.

Também é indiscutível que a Lei nº 13.467/2017, ao reformular a redação do parágrafo único do art. 59-A da CLT, embora tenha autorizado a compensação do trabalho noturno nas jornadas 12x36, não tem o condão de revogar o direito da percepção da remuneração, considerando os casos em que o contrato de trabalho é rescindido antes da aludida compensação e, ainda, a previsão no texto constitucional da imprescindibilidade da indenização compensatória, dentre outros direitos trabalhistas.

Nesse raciocínio, concluímos que, com o devido respeito aos que defendem entendimento contrário, é um equívoco sem precedentes entender que a prorrogação do trabalho noturno somente se aplica nas jornadas contratuais integralmente cumpridas no horário compreendido entre as 22 horas e 5 horas da manhã, discriminando desse direito os trabalhadores que laboram em jornada mista, por flagrante violação ao texto constitucional, à previsão expressa em norma infraconstitucional, à jurisprudência majoritária e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, tais como o Princípio da Proteção, o Princípio da Norma mais Favorável, Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas, Princípio da Condição mais Benéfica, Princípio da Intangibilidade Salarial, Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma e do “in dubio pro misero”.

Justamente por isso, deve-se ressaltar, de logo, que não existe qualquer justificativa plausível que fundamente a exclusão dos trabalhadores que laboram em jornada mista como detentores dos direitos decorrentes da prorrogação do trabalho noturno, bem como seus reflexos.

No mais, a própria Súmula nº 29 do TRT da 3ª Região, que representa o entendimento consolidado do mesmo tribunal onde existiu a divergência, já acenava sua confluência com os parágrafos 4º e 5º do art. 73 da CLT, com a Súmula 60 do TST e com a OJ da SDI-1 do TST 388, o que, mais uma vez, demonstra a carência de plausibilidade ao entendimento das 2ª e 9ª Turmas do aludido tribunal.

Assim sendo, conforme demonstrado, não existem justificativas plausíveis e suficientemente coerentes para fundamentar a inaplicabilidade das regras alusivas à prorrogação do trabalho noturno às jornadas mistas, bem como os direitos delas inerentes.

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