A força vinculante dos precedentes judiciais como forma de efetivação dos princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica

RESUMO:O presente trabalho visa demostrar a necessidade de respeito aos precedentes judiciais como forma de efetivação dos princípios constitucionalmente consagrados da isonomia e segurança jurídica. Para tanto, observou-se a evolução do sistema jurídico adotado no Brasil, o civil law, em comparação ao common law americano, o qual atribui força vinculante ao precedente. No decorrer do estudo verificou-se que apesar de existirem mecanismos com o objetivo de uniformizar decisões, ainda prevalece o desrespeito a decisões de tribunais superiores e principalmente a irregularidade de decisões proferidas pelo mesmo tribunal, o que provoca descrença no judiciário. Aliado a isso, o desenvolvimento das técnicas legislativas levou à criação e aumento das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, no intuito de moldar a lei ao caso concreto, o que acaba por ampliar o poder criativo do juiz, contribuindo, também, para a proliferação de decisões díspares. Por fim, constata-se que o Novo Código de Processo Civil visa a solução deste impasse, destinando um capítulo exclusivo sobre precedentes judiciais, além de outros artigos esparsos.

Palavras chave: Civil Law. Common Law. Precedente Judicial. Eficácia vinculante. Princípio da Isonomia. Princípio da Segurança Jurídica. Estado Democrático de Direito. Cláusulas gerais. Conceitos jurídicos indeterminados.

ABSTRACT:The present work aims to demonstrate the need for respect for judicial precedent as a means of effecting constitutionally enshrined principles of equality and legal certainty . For this, we observed the evolution of the legal system adopted in Brazil , the civil law , against the common American law , which gives binding force to precedent . During the study it was found that although there are mechanisms in order to standardize decisions , disregard the decisions of higher courts and particularly the irregularity of decisions rendered by the same court , which causes disbelief in the justice still prevails . Allied to this , we are developing legislative techniques led to the creation and increase in general terms and undefined legal concepts, in order to shape the law to the case , which ultimately extend the creative power of the court , also contributing to the proliferation of different decisions . Finally , it appears that the design of the New Code of Civil Procedure refers to the solution of this impasse , allocating a unique chapter on judicial precedents and other scattered items.

Keywords : Civil Law Common Law judicial precedent . Binding effect . Principle of Equality . Principle of Legal Certainty . Democratic state . General clauses . Indeterminate legal concepts .

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1. INTRODUÇÃO

O presente estudo visa analisar de maneira breve os institutos jurídicos do Common Law e do Civil Law com ênfase ao tratamento dado ao precedente judicial nesses dois sistemas jurídicos, comparando-os, no intuito de buscar soluções à crise instalada no judiciário brasileiro ocasionada pelo aumento de decisões díspares, e consequente violação aos princípios da isonomia e segurança jurídica, acarretando o desprestígio do judiciário frente à sociedade.

Tal situação deve-se ao aumento do número de demandas em um regime jurídico que privilegia a lei como fonte formal e precípua do direito, e que, embora tenha adotado alguns institutos do Common Law, atribui ao precedente eficácia persuasiva sob a pretensa ideia de que o efeito vinculante violaria a independência jurisdicional.

Nesse sentido, é feito um comparativo entre o precedente tal como adotado no Common Law norte americano, e a utilização do precedente brasileiro, bem como dos seus institutos de uniformização de jurisprudência com influências daquele regime jurídico, apontando falhas e evidenciando-se a necessidade de mudança do sistema.

Por fim, procede-se a análise do Novo Código de Processo Civil, o qual busca solucionar este impasse através da reformulação de institutos vigentes e implementação de novos ainda mais próximos do efeito vinculante do precedente tal como adotado no Common Law. 

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2.  BREVE ANÁLISE DOS SISTEMAS JURÍDICOS DO CIVIL LAW E DO COMMON LAW

2.1. ANÁLISE DO COMMOn LAW

Contemporaneamente verifica-se a existência de cinco sistemas jurídicos, quais sejam: o Direito Romano-Germânico (Civil Law ou Continental Law), o Common Law, o Direito Consuetudinário, o Direito Muçulmano, e o Sistema Jurídico Misto (Common Law aliada ao Civil Law)[1]. No presente artigo, contudo, serão analisados apenas o Common Law e o Civil Law, suas semelhanças e diferenças, destacando-se a utilização dos precedentes em cada um desses sistemas.

Antes de tudo, é imprescindível a análise da origem do Common Law (também chamada de binding precedent), do qual se originou o estudo e a aplicação dos precedentes judiciais no julgamento de casos concretos como fonte do direito.

Resumidamente, destacam-se quatro períodos principais na formação desse sistema: antes da conquista normanda; da conquista normanda até a dinastia Tudor; o da Equity e a inauguração da Lei de Organização do Judiciário[2].

Durante a consolidação normanda, por volta de 1066, ocorreu o desenvolvimento do Common Law inglês, quando o direito era utilizado como instrumento de governo. Esse desenvolvimento só foi possível em razão da concentração do poder nas mãos do rei, na figura do sheriff, responsável pela efetividade e executoriedade das leis.

 A formação do Common Law, contudo, aconteceu, efetivamente, no segundo período, em que os juízes davam credibilidade às decisões anteriores, surgindo, então, a figura do precedente.

 No terceiro período temos a formação da Equity inglesa, que era um recurso destinado ao rei quando da ocorrência de injustiça no caso concreto (mal funcionamento das cortes reais na aplicação dos precedentes, por exemplo), despachado pelo chanceler, a quem incumbia orientá-lo em sua decisão. O desenvolvimento dessa outra forma de solução de conflitos deveu-se ao excesso de formalismo do Common Law, e tornou-se tão frequente que possibilitou a coexistência dos dois sistemas.

Por fim, o quarto período consagrou-se pelas influências democráticas de Jeremy Bentham e ficou marcado pela Lei de Organização Judiciária (Judicature Act de 1873), que uniu a Equity com o Common Law, abolindo os antigos tribunais centrais, e inaugurando, assim, a Supreme Court of Judicature.

Após essa fusão, surgiu a doutrina do Stare Decisis, quando foi imposta aos juízes ingleses a observância da eficácia vinculante dos precedentes, originada no caso Beaminh v. Beamish em 1861, referendado no caso London Street Tranways v. London County Council, quando a Câmara dos Lordes admitiu o caráter vinculativo de suas decisões, tendo o Lorde Halsbury decidido que

seria mais sensato para a sociedade que fossem estabilizados os litígios com uma solução por vezes, até mesmo, inadequada, do que eternizar as incertezas e inseguranças[3].

É importante ressaltar, ainda, que no presente estudo utiliza-se como parâmetro o Common Law adotado nos Estados Unidos, que apresenta peculiaridades em relação ao inglês, notadamente quanto à adoção do judicial review (que se consolidou a partir do caso Marbury v. Madison, de 1803) e da estrutura federal do país (ao contrário do Estado Unitário adotado na Inglaterra). Assim,

(...) deve-se relembrar que a doutrina americana demorou mais de um século a partir da consolidação da judicial review para adaptar e assentar a doutrina do Stare Decisis aos precedentes constitucionais. Foi apenas em 1958, com o caso Cooper vs. Aaron, que a Suprema Corte americana fixou a obrigatoriedade de observância de suas decisões por todos os órgãos da Administração Pública e Poder Judiciário (Stare Decisis em sentido vertical). Na ocasião decidiu-se que a interpretação as 14 emendas anunciadas por esta Corte no caso Brown é lei suprema do país, e o art. VI da Constituição faz com que esta decisão tenha efeito vinculante (binding effect) sobre os Estados”[4].

2.2. ANÁLISE DO CIVIL LAW

As origens do Civil Law remontam a Revolução Francesa, a qual rompeu a ordem jurídica e derrubou o absolutismo, a aristocracia feudal e os juízes ligados a ela. Nesse contexto, o parlamento assumiu a função de criar a lei e ao juiz restou aplicá-la ao caso concreto através da subsunção, declarando-a.

Segundo Andréia Costa Vieira[5],

O termo Civil Law refere-se ao sistema legal adotado pelos países da Europa Continental (com exceção dos países escandinavos) e por, praticamente, todos os outros países que sofreram em processo de colonização ou alguma outra grande influência deles – como os países da América Latina. O que todos esses países têm em comum é a influência do Direito Romano na elaboração de seus códigos, constituições e leis esparsas. É claro que cada qual recebeu grande influência também do direito local, mas é sabido que em grande parte desses países, principalmente os que são ex-colônias, o direito local cedeu passagem, quase que integralmente, aos princípios do Direito Romano. E, por isso, a expressão Civil Law, usada nos países de língua inglesa, refere-se ao sistema legal que tem origem ou raízes no Direito da Roma antigo e que, desde então, tem-se desenvolvido e se formado nas universidades e sistemas judiciários da Europa Continental, desde os tempos medievais; portanto, também denominados Romano-Germânico.

O Brasil é adepto deste sistema, e, portanto, tem a lei como fonte precípua do direito. Entretanto, assim como aconteceu com os Estados Unidos (o qual deu contornos próprios ao Common Law), o Civil Law aqui adotado evoluiu e mesclou institutos de outras tradições jurídicas, principalmente em razão da globalização, a qual possibilitou a comunicação e facilitou pesquisas, levando à “commonlawlização”[6] do direito brasileiro, perceptível através da importância que é dada à jurisprudência hoje no país, a exemplo do seu uso cada vez maior para embasar teses jurídicas e dos instrumentos de uniformização de jurisprudência expressos no Código de Processo Civil.

Nesse sentido, Freddie Didier Júnior[7] sustenta que o Brasil possui uma tradição jurídica própria:

O sistema brasileiro tem uma característica muito peculiar, que não deixa de ser curiosa: temos um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais, inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito infraconstitucional (principalmente o direito privado) inspirado na família romano-germânica (França, Alemanha e Itália, basicamente). Há o controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco). Há inúmeras codificações legislativas (Civil Law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização de precedentes judiciais extremamente complexo (súmula vinculante, súmula impeditiva de recurso, julgamento modelo para causas repetitivas, etc.) de óbvia inspiração no Common Law. Embora tenhamos um direito privado estruturado de acordo com o modelo de direito romano, de cunho individualista, temos um microssistema de tutela de direitos coletivos dos mais avançados e complexos do mundo; como se sabe, a tutela coletiva de direitos é uma marca da tradição jurídica da Common Law. (...) O direito brasileiro, como seu povo, é miscigenado. E isso não é necessariamente ruim. Não há preconceitos jurídicos no Brasil: busca-se inspiração nos mais variados modelos indistintamente.

Por fim, vislumbra-se que com o advento do Novo Código de Processo Civil, é cada vez mais evidente e concreta essa união entre famílias jurídicas, notadamente em razão da valorização dada ao precedente, através da tipificação da obrigatoriedade de sua observância em situações nas quais seu uso era meramente persuasivo.

2.3. COMPARAÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COmmon LAW

De maneira geral, a diferença básica entre essas duas famílias reside no fato de que no Civil Law a fonte jurídica primária é a lei (sistema fechado, tendo em vista que o legislador já previu teoricamente todas as hipóteses e codificou-as, cabendo ao intérprete apenas o raciocínio dedutivo para solução da lide), enquanto no Common Law são as decisões judiciais proferidas (sistema aberto, possibilita a interpretação do magistrado), cujos fundamentos devem ser obrigatoriamente observados no julgamento de casos posteriores semelhantes.

Com efeito, a origem do Civil Law é pautada na valorização do direito romano na França, entre os séculos XIII e XVIII, quando as universidades ensinavam direito, que era requisito para exercício da advocacia e magistratura. Por outo lado, na Inglaterra, não era necessário frequentar a universidade para ser juiz ou advogado. Ou seja, o Civil Law tem origem científica, enquanto o Common Law estruturou-se na prática judiciária.

No Common Law o precedente é um antecedente de respeito obrigatório e vincula todos os julgamentos posteriores, constituindo-se no fundamento da decisão. Além disso, lá o magistrado cria a regra jurídica. Por outro lado, no Civil Law os precedentes apenas orientam e reforçam o julgamento de casos semelhantes, ou seja, o magistrado não pode introduzir regras de direito integralmente novas, não pode inovar no ordenamento jurídico. Assim, a depender da família, o precedente pode ter caráter vinculante ou persuasivo.

Dessa forma, a principal diferença entre esses dois sistemas é a utilização do precedente na solução de conflitos. Nessa perspectiva, Andréia Costa Vieira[8] destaca que no Common Law, a decisão judicial adota a seguinte sistemática:

a) os fatos narrados ou visualizados pelo juiz; b) os princípios do direito aplicados ao fato; c) o julgamento baseado numa combinação dos dois primeiros elementos (“a” e”b”). O que realmente vincula são princípios do direito aplicados ao fato (“b”) e não a decisão em si (“c”). A decisão em si interessa (“c”) interessa somente à parte que participou do processo; já os princípios de direito aplicáveis a determinados fatos (“b”) interessam a toda sociedade, porquanto representam a interpretação da justiça sobre aquela situação, vinculando o juiz para todos os casos idênticos posteriores.

Por outro lado, o Civil Law 

(...) caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (Civil Law) acentuou-se especialmente após a revolução francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean Jacques Russeal, Du Contrat Social[9].

Deve-se ressaltar ainda que, embora o Common Law exista em todos os países de tradição anglo saxônica, isso não significa que neles não exista ordenamento jurídico organizado. Na verdade, o ordenamento codificado existe, mas não é considerado fonte principal do direto, como no Civil Law, posição esta ocupada pelo precedente em razão da própria evolução histórica desse sistema, que desde a conquista normanda confere importância à decisão dos juízes.

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3. O PRECEDENTE JUDICIAL

Segundo Freddie Didier Júnior[10], “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.

De fato, todo precedente pode ser analisado sobre dois pontos de vista: o da decisão dada ao caso concreto, e que tem eficácia entre as partes, e o da fundamentação que regulará casos futuros análogos. Para isso, é necessário estudo detalhado dos componentes do precedente a fim de se identificar aquilo que realmente vinculará as decisões futuras.

Imprescindível, portanto, conceituar estes elementos essenciais para que se possa dar prosseguimento ao presente estudo.

Basicamente, o precedente é composto pela ratio decidendi (chamada holding nos Estados Unidos) e pelo obiter dictum (no plural, obiter dicta).

A ratio decidendi diz respeito à tese jurídica adotada no caso concreto, e é composta pela indicação dos fatos relevantes da causa (statement of material facts), do raciocínio lógico jurídico da decisão (legal reasoning) e do juízo decisório (judgement)[11].

O obiter dictum, por sua vez, são as considerações periféricas, argumentos jurídicos acessórios sem relevância para a decisão final, ou, simplesmente, tudo aquilo que não compuser a ratio decidendi. Embora prescindível à decisão, pode sinalizar futuro entendimento do Tribunal, podendo tornar-se futuramente uma “ratio”, e vice-versa.

Apesar de obrigatório o uso do precedente no Common Law, poderá ser afastado de acordo com a análise do caso concreto. Para tanto, poderão ser adotadas três técnicas: o distinguishing, o overruling e o overriding.

O primeiro, distinguishing, é o ato de afastar o precedente quando existirem particularidades no caso concreto que o diferenciem dele. Segundo CRUZ E TUCCI,

o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. Sendo assim, pode-se utilizar termo “distinguish” em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish-método); (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguish-resultado)[12].

O overruling e o overriding, por sua vez, consistem em técnicas de superação. O primeiro ocorre quando o precedente perde a força vinculante e é substituído por outro precedente (overruled), que pode ocorrer de forma expressa (express overruling) ou tácita (implied overruling) e, dentre os principais motivos, Celso de Albuquerque Silva[13] destaca quando o precedente está obsoleto e desconfigurado; quando é absolutamente injusto e/ou incorreto; quando se revelar inexequível na prática.

É possível, ainda, atribuir-se eficácia ex tunc (retrospective effects) ou ex nunc (propective effects) ao precedente substituído nesse caso.

Já o overriding ocorre quando o âmbito de atuação do precedente é limitado pela superveniência de uma regra ou princípio legal, ou seja, é uma espécie de revogação parcial.

Sobre essas técnicas de superação, é importante ressaltar ainda lição de Celso de Albuquerque Silva[14], segundo a qual

Modernamente, a modificação da doutrina vinculante é vista como um aprimoramento do pensamento jurídico passado para adequá-lo ao desenvolvimento social. Dentro dessa ótica, a invalidação parcial ou total de uma doutrina vinculante é considerada como um instrumental intrasistêmico para assegurar a necessária flexibilidade ao ordenamento jurídico. Overruling e overriding entendidos com soluções sistêmicas para evitar a petrificação do direito, fazem parte e complementam a idéia de uma doutrina vinculante.

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4. PRECEDENTE JUDICIAL COM FORÇA VINCULANTE E OS INSTRUMENTOS DE UNIFORMIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO BRASIL SOB A ÉGIDE DO CPC/73

Como visto, embora o Brasil adote a tradição romanística, sofre influências marcantes do Common Law, principalmente quanto à eficácia atribuída às decisões judiciais, que vêm adquirindo maior consistência ao longo dos anos até ser expressamente previsto no Novo Código de Processo Civil.

Nesse passo, Didier[15] destaca hipóteses em que o legislador evidencia a adoção do Stare Decisis no Brasil

No Brasil, há algumas hipóteses em que os precedentes têm força vinculante - é dizer, em que a ratio decidendi contida na fundamentação de um julgado tem força vinculante: (i) a "súmula vinculante" em matéria constitucional, editada pelo Supremo Tribunal Federal na forma do art. 103-A, da Constituição Federal, e da Lei Federal 11.417/2006, tem eficácia vinculante em relação ao próprio STF, a todos os demais órgãos jurisdicionais do país e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; [...] (ii) o entendimento consolidado na súmula de cada um dos tribunais tem força vinculante em relação ao próprio tribunal; (iii) em função da "objetivação" do controle difuso de constitucionalidade, pensamos que os precedentes oriundos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, em matéria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que não submetidos ao procedimento de consolidação em súmula vinculante, têm força vinculante em relação ao próprio STF e a todos os demais órgãos jurisdicionais do país; (iv) decisão que fixa a tese para os recursos extraordinários ou especiais repetitivos (arts. 543-B e 543-C, CPC). 

Outro exemplo de vinculação das decisões no Brasil são as ações coletivas latu sensu que, segundo artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, estabelece coisa julgada erga omnes quando a lide versar sobre direitos difusos (ultra partes quando versar sobre interesses coletivos strictu sensu e erga omnes/secundum eventum litis quando julgar demandas que veiculam interesses individuais homogêneos), de modo a se atingir pessoas que mesmo não integrando o processo, estão em situação jurídica semelhante, concretizando, assim, a isonomia.

Nesse contexto, passemos à análise desses instrumentos processuais brasileiros em confronto com o precedente judicial de efeito vinculante característico do Common Law.

4.1. SÚMULA VINCULANTE

Antes de tudo, cumpre analisar a distinção entre texto e norma.  A norma é resultado que se extrai da interpretação do texto, e pode mudar de acordo com a época em que a interpretação ocorre sem que mude, necessariamente, o texto do qual foi extraída. Dessa forma, a depender do caso concreto, a interpretação a que se dá ao mesmo texto de lei pode variar, segundo variáveis sociais, por exemplo.

Nesse sentido, vislumbra-se que a súmula deve ser entendida como resultado da extração de uma norma da análise do caso concreto (ou melhor, vários casos concretos anteriores semelhantes), que aplicada a outras situações semelhantes futuras mediante subsunção torna-se enunciado normativo (texto), abstrato e anterior à decisão judicial. Nesse sentido, Strek[16] dispõe que:

(...) o dispositivo da sentença, ao ser utilizado em casos futuros, não configura mais a norma em si, o texto do dispositivo que consubstanciou a norma do caso concreto em que foi proferida essa sentença interpretativa passa a consistir em enunciado normativo a solucionar casos futuros, dando origem a novas normas à medida que surgirem novas sentenças resolventes de novos casos jurídicos.

Dessa forma, conclui-se que

precedentes são formados para resolver casos concretos e eventualmente influenciam decisões futuras; as súmulas (...) , ao contrário, são enunciados “gerais e abstratos” – características presentes na lei – que são editados visando à “solução de casos futuros”[17].

Portanto, a súmula pode ser definida como o enunciado normativo extraído de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de precedentes em um mesmo sentido.

No Brasil, o Código de Processo Civil de 1973, nos artigos 476 a 479 tratava da uniformização de jurisprudência interna corporis dos tribunais através da edição de súmula nas seguintes hipóteses:

Art. 476: Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do Tribunal acerca da interpretação do direito quando:

I – verificar que, a seu respeito ocorre divergência;

II – no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

O artigo 103-A da Constituição Federal, por sua vez, prevê o uso de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes moldes:

Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Da leitura dos artigos acima expostos, vislumbra-se a diferença patente entre precedente vinculante nos moldes do Common Law e o uso do Stare Decisis no Brasil. Enquanto o primeiro analisa as circunstâncias fáticas a fim de que seja aplicado em situações análogas, a súmula distancia-se, conforme destaca Marinoni,

(...) as súmulas simplesmente neutralizam as circunstâncias do caso ou dos casos que levaram à sua edição. As súmulas apenas se preocupam com a adequada delimitação de um enunciado jurídico. Ainda que se possa, em tese, procurar nos julgados que deram origem à súmula algo que os particularize, é incontestável que, no Brasil, não há método nem cultura para tanto.

Assim,

(...) para que a súmula possa ter aplicação no deslinde das demandas sem fulminar as particularidades de cada caso concreto, ela deve ser visualizada como texto normativo que quando oposto ao caso concreto, soluciona-o, não mecanicamente, e, sim, hermeneuticamente, respeitando de forma radical a coerência e a integridade do direito[18].

Outra crítica às súmulas consiste no uso de termos vagos nos enunciados, o que caracteriza um contrassenso. Ao contrário, deveriam ser utilizados termos claros e precisos para evitar dúvidas quando de sua aplicação futura e, consequentemente, a fuga à proposta, em torno da qual desenvolveu-se a doutrina do stare decisis, que é conferir maior segurança e previsibilidade às decisões judiciais.

4.2. A JURISPRUDÊNCIA COM EFEITO VINCULANTE

Os artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil de 1973 previam hipóteses em que eram julgados, respectivamente, os Recursos Especiais e Extraordinários, respectivamente, quando houvesse multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia.

Nesses casos, era escolhido um ou mais recursos e sobrestados os demais até o pronunciamento definitivo da Corte, atribuindo-se efeito vinculante à decisão em relação aos recursos sobrestados. Esse instrumento de uniformização da jurisprudência não deve ser confundido com o precedente judicial de eficácia vinculante do Common Law.

Antes de tudo, importa mencionar a diferença entre precedente e jurisprudência. O primeiro pode originar-se de uma única decisão, da qual se extrai a norma jurídica a ser utilizada nas outras decisões, enquanto a jurisprudência é formada a partir de diversas decisões reiteradas no mesmo sentido. Merece transcrição a análise dessa diferenciação feita por Streck[19]:

Sob esse aspecto, é paradigmático o precedente Marbury v. Madison, cujo precedente originário é a possibilidades de o judiciário realizar a judicial review (controle difuso de constitucionalidade) das leis. Para a utilização desse precedente, não se faz necessário identificar nenhuma similitude fática entre o caso a ser aplicado o precedente (judicial review) e o case que originou Marbury v. Madison. Tanto assim é, que o controle difuso de constitucionalidade enquanto precedente constitui regra jurídica a ser aplicada em diversas questões fáticas distintas, e.g., direito penal, tributário, civil e administrativo. A jurisprudência, por sua vez, para ser aplicada como critério para solução de casos jurídicos, demanda necessariamente, uma correspondência fática entre os casos que a originaram e os que serão por ela solucionados.

Além disso, quanto à vinculação, temos diferenças pontuais entres jurisprudência e precedente. No primeiro caso, a vinculação é determinada no julgamento do paradigma e aplicado posteriormente aos casos sobrestados, sendo determinada pela lei (arts. 543-B e 543-C do CPC/73), o que inviabiliza a evolução jurisprudencial à medida que trazem a decisão pronta para ser aplicada ao caso futuro, rechaçando de plano a possibilidade de reanalisar a matéria já que os demais casos estariam sobrestados para que a lide seja decidida a partir da regra estabelecida no paradigma.

Quanto aos precedentes, o que vincula as decisões posteriores é determinado caso a caso, com a evolução do precedente quando de cada aplicação ao longo dos anos, possibilitando a evolução da decisão jurídica. Além disso, não existe vinculação pré-determinada, o que possibilita a evolução da discussão e até a mudança do paradigma através dos institutos do distinguishing e overruling.

Da leitura acima, conclui-se, portanto, que a aplicação de jurisprudência de efeito vinculante não pode ser utilizada sob o pretexto de introdução do stare decisis no nosso ordenamento, uma vez que este último é mais que a aplicação automática da decisão pronta em casos semelhantes, mas verdadeira construção da decisão justa a partir da aplicação do precedente e interpretação da regra extraída pelo magistrado, aliada ao contraditório entre as partes.

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5. REPERCUSSÃO DA INAPLICABILIDADE DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO MODELO BRASILEIRO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/73: VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA.

5.1. ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA

A segurança jurídica, embora não esteja expressamente prevista na Constituição Federal, é direito fundamental assegurado ao cidadão e subprincípio concretizador do Estado Democrático de Direito.

De fato, o Estado Democrático de Direito só se confirma quando o cidadão tem garantias em relação ao modo como seu comportamento será visto diante da sociedade e como esse Estado irá efetivar seus direitos. Nesse sentido, Marinoni[20] afirma que:

A segurança jurídica, vista como estabilidade e continuidade da ordem jurídica e previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta, é indispensável para a conformação de um Estado que pretenda ser “Estado de Direito”.

Sarlet[21], por sua vez, associa a Segurança ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ao dispor que:

(...) a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.

Em termos jurídicos, a segurança jurídica é efetivada na estabilidade da interpretação da norma jurídica, uma vez que a previsibilidade da decisão não depende apenas da lei (abstrata e genérica) em si, mas da interpretação que será dada a ela de acordo com a análise do caso concreto. Com efeito,

A acentuada imprevisibilidade das decisões judiciais fortalece os males provocados pela insegurança jurídica, contribuindo para enfraquecer o regime democrático. A presença da não uniformidade das decisões judiciais, por inexistência de causas jurídicas justificadoras para a mudança de entendimento por parte dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, gera intranquilidade, tornando-se causa aumentativa dos conflitos. Ofende, de modo fundamental, aos princípios do regime democrático e do respeito à dignidade humana, da valorização da cidadania e da estabilidade das instituições[22].

Dessa forma, após analisar os sistemas jurídicos do Common Law e do Civil Law, conclui-se que o primeiro confere maior segurança jurídica em razão do respeito ao precedente (o jurisdicionado pode prever as consequências do seu ato e confiar nas decisões já proferidas), enquanto no segundo não existe vinculação às decisões anteriores no mesmo sentido, podendo cada juiz, ou o mesmo, decidir casos iguais de formas distintas. Assim, o advogado que atue no sistema jurídico do Common Law pode orientar seu cliente quanto à atuação do magistrado, enquanto no Civil Law não é possível saber se a lei será interpretada a favor do cliente ou não.

Outra garantia de segurança jurídica consiste na estabilidade das decisões, uma vez que é nela que a eficácia do direito tutelado se concretiza como forma de manutenção de um sistema jurídico estável.

De igual modo, o princípio da igualdade é constitucionalmente assegurado no caput do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”.  Dessa forma, não é permitida a diferenciação sem motivos que justifiquem a adoção dessa postura, ou seja, só são permitidas discriminações na exata medida das desigualdades existentes.

Nesse sentido, Dinamarco[23] dispõe que 

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.

Este princípio atua em dois planos: frente ao legislador (ou executivo) quando da edição de leis e atos normativos, impedindo o tratamento desigual em situações idênticas; e na obrigatoriedade de aplicação da lei sem diferenciação em razão do sexo, idade, raça, origem, convicção política e religiosa.

O princípio da igualdade atua, portanto, como limitador do legislador, do intérprete da lei e também do particular. No primeiro caso, quando da criação da lei a não observância desse princípio acarreta a inconstitucionalidade da mesma. Quanto ao interprete, é vedado aplicar a lei ao caso concreto de forma a criar ou aumentar desigualdades existentes. Por fim, ao particular é vedada a adoção de condutas discriminatórias sob pena de sanção civil e penal.

No judiciário esse princípio concretiza-se na igualdade de tratamento, de acesso e de técnica processual e, acima de tudo, na uniformidade das decisões proferidas em respeito às já existentes, especialmente em casos semelhantes.

De fato, permitir que os juízes decidam com base em seu subjetivismo, sua interpretação própria da lei, significa abrir margem para a existência de decisões que, embora versem sobre a mesma matéria, conflitem entre si, desacreditando o judiciário diante da sociedade e distorcendo a idéia de justiça.

Além disso, deve-se atentar para o poder dado ao judiciário atualmente, capaz de exercer o controle de constitucionalidade de leis, e, assim, negar o produto da elaboração dos eleitos pela maioria (poder legislativo). Nesse sentido, Marinoni[24] afirma que

Nota-se que se o Judiciário tem o poder de afirmar o significado dos direitos fundamentais para controlar e corrigir as leis, a decisão judicial que os afirma, por ter uma decisão que transcende a toda legislação infraconstitucional e a necessidade de identificar um discurso racional, não pode deixar de ter alcance geral obrigatório (...). De qualquer forma, esta claro que as concepções de direito e jurisdição foram transformadas, sobretudo em virtude do impacto da técnica das cláusulas gerais e do neoconstitucionalismo. Isso é mais do que suficiente para impor urgente elaboração dogmática capaz de garantir a igualdade perante as decisões judiciais.

5.2. NECESSIDADE DE PRECEDENTES VINCULANTES

 O Estado de Direito implica necessariamente na limitação dos poderes estatais, garantia dos direitos fundamentais e controle de constitucionalidade das leis. Nesse contexto, o juiz assume papel de “controlador” desse poder estatal tendo em vista que o direito  que impõe limites ao poder,  é o mesmo aplicado e interpretado por juízes.

Dessa forma é que as decisões judiciais, notadamente quando da aplicação do controle de constitucionalidade difuso pelos juízes de primeiro grau (que podem decidir inclusive contrariamente ao que determinam os tribunais superiores) das quais efetivamente resulta a aplicação da norma jurídica, devem ser coerentes num mesmo sistema jurídico, e pautadas pela igualdade.

Aliado a isso, diante da existência de cláusulas gerais que permitem ao juiz maior liberdade de decisão e adaptação da lei ao caso concreto, é imprescindível a existência de uma coerência entre decisões em casos similares como forma de efetivação dos princípios constitucionais.

De fato,

 a advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mal gosto àqueles que, perante uma das turmas do Tribunal e sob a inscrição, recebe decisão distinta a proferida – em caso idêntico – pela Turma cuja sala se localiza metros adiante, no mesmo longo corredor de prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante a lei[25].

Assim, parece que a melhor alternativa à resolução desse impasse seria a adoção de um sistema de precedentes vinculantes, tal com exposto por Paula Pessoa Pereira[26]:

Convém destacar que quando se trata aqui de precedente vinculante esta se falando da adoção de regra jurídica coerente que deve ser observado pelos tribunais nos casos semelhantes, a fim de se evitar a loteria judiciária, onde demandas jurídicas semelhantes são tuteladas de forma diferente. Contudo, não queremos sustentar aqui que a uniformidade de decisões que é ditada pelo princípio da igualdade perante as decisões judiciais (treat like cases alike) implica a eliminação da capacidade dos tribunais em fazer escolhas diferentes em circunstâncias similares, quando presente necessidades que refletem diferentes preferências, em razão da diversidade e do pluralismo.  Evidentemente, o princípio da uniformidade das decisões em alguns casos não é desejável, porquanto as particularidades do caso concreto não o aceitam, o que requer uma nova decisão que leve em consideração as diferenças. E esta diferenciação, ao contrário do que se pode supor, é a desejável, todavia, para tanto, competirá ao tribunal fazer uso de um esforço argumentativo a fim de demonstrar a particularidade presente no caso e o afastamento da regra. O que não pode, e não é aceitável, é a marginalização do precedente quando o caso apresenta os mesmos fatos e os mesmos argumentos de direito.

Canotilho[27], por sua vez, entende que a segurança jurídica envolve a estabilidade e a previsibilidade das decisões, sendo a primeira o fato de que uma vez adotada uma posição pelos tribunais estaduais, e de esta revestir-se das formalidades legais, não deverá ser modificada, exceto quando existirem particularidades relevantes que autorizem essa mudança; e a previsibilidade refere-se à necessidade de certeza quanto aos efeitos jurídicos dos atos normativos. 

Dessa forma,

a experiência do common law demonstra que o precedente contribui à segurança jurídica. No civil law, a aplicação de interpretação consolidada a respeito do sentido das leis de uma maneira geral e, mais ainda, dos conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, permitiria um equilíbrio entre a necessidade de arejamento do sistema e a isonomia de tratamento para casos iguais e o estabelecimento de um ambiente de mínima previsibilidade para os cidadãos. Ao precedente cabe o papel de realizar os valores de igualdade, coerência e continuidade do ordenamento[28].

Pode-se pensar, portanto, numa aproximação maior entre os dois sistemas tendo por base a exitosa experiência do Common Law na adoção dos precedentes, como forma de assegurar a isonomia, a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade das decisões judiciais.

Como forma de exemplificar a disparidade existente nas decisões judiciais proferidas pelos juízes brasileiros, podemos citar interessante estudo[29] acerca da fixação de indenização em caso de dano moral pelo Superior Tribunal de Justiça nos casos de dano provocado por banco a seus clientes.

Nele verificou-se que em 70% dos casos a corte reduziu o valor da indenização fixada pelo tribunal a quo, estabelecendo valores entre cinco e trinta mil reais. Constatou-se que

No universo dos julgados estudados, a média condenatória na primeira instância é de R$ 88.585,38; na segunda instância, eleva-se para R$ 105.920,86; e no Superior Tribunal de Justiça, a media decai vertiginosamente para R$ 12.445,59. Se somente considerados os valores médios, a redução experimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é da ordem de 85,95% relativamente à quantia fixada na primeira instância e de 88,25% em relação à segunda instância[30].

Diante disso, questiona-se qual a razão dessa redução vertiginosa e porque a concessão de indenizações em valores muito superiores aos fixados pelo tribunal superior, evidenciando a pouca credibilidade no julgamento dos juízes de primeiro grau e a reiterada inobservância dos precedentes da corte.

Nesse mesmo sentido, um recente estudo feito pela Faculdade de Direito da FGV-Rio, o “I Relatório do Supremo em números”[31], constatou-se que de trinta mil processos que chegam ao Supremo, noventa e dois por cento são recursos (recursos extraordinários e agravos), enquanto os processos constitucionais constituem 0,5% dos casos. Isso comprova que antes de ser realmente uma Corte Constitucional, o STF é um tribunal recursal. Tudo isso em razão da inobservância dos precedentes. Enquanto isso, a Suprema Corte dos Estados Unidos julga menos de 200 causas constitucionais por ano[32].

5.3 PRECEDENTES JUDICIAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

O crescimento das demandas e a necessidade de maior celeridade, ao mesmo tempo em que se exige a observância de princípios básicos, como a isonomia e a segurança das decisões judicias, são questões recorrentes do cenário jurídico brasileiro, que levaram ao desenvolvimento de instrumentos no intuito de solucioná-los, a exemplo das súmulas e do efeito vinculante atribuído às decisões em algumas situações.

Nesse quadro, surge o Novo Código de Processo Civil no intuito de aperfeiçoar institutos vigentes e implementar novos modelos, aproximando ainda mais as duas famílias jurídicas objeto do presente estudo, uma vez que “a composição da lei escrita com o precedente já não existe e, sobretudo, já não serve para dividir o mundo em dois, as coisas tornaram-se mais complexas[33]”.

Ao analisar o Novo Código vislumbra-se que fora ampliada a utilização das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados como forma de possibilitar maior efetividade ao direito processual na tutela do direito material. A primeira, de acordo com Judith Martins Costa[34],

constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior do ordenamento jurídico.

Os conceitos jurídicos indeterminados, por outro lado, ela divide em duas espécies:

(...) referentes a valores são os que mais se assemelham às clausulas gerais, pois também apresentam vagueza semântica e reenvio a standarts. Para alguns, a diferença entre clausula geral e conceito jurídico indeterminado referente a valores é que a norma que contem um conceito jurídico indeterminado já apresenta as consequências, quais os efeitos incidentes no caso concreto da aplicação do dispositivo. Na cláusula geral isso não ocorre, a operação intelectiva do juiz é mais complexa e vai mais longe, pois é ele quem determina os efeitos, as consequências práticas[35]. 

Assim, diante dessa crescente utilização de cláusulas abertas e conceitos indeterminados é que Luiz Guilherme Marinoni propõe uma aproximação entre os sistemas da Common law e Civil law , com a maior utilização de precedentes. De fato,

Se a outorga de sentido aos textos é dada mediante a reconstrução de elementos jurídicos à disposição do juiz no momento da aplicação do direito, então é certo que a norma não preexiste no momento de sua interpretação/aplicação. Logo, para promoção do império do direito é preciso vinculação às normas concretas formuladas pela jurisdição. Em uma perspectiva geral, a nova teoria das normas (princípios, regras e postulados) e a nova técnica legislativa, com emprego de conceitos indeterminados e cláusulas gerais, impõem para promoção da supremacia um sistema baseado em precedentes vinculantes. Em uma perspectiva particular, de reconstrução normativa para solução do caso concreto, para que exista atendimento fiel ao dever de motivação das decisões judiciais, é preciso atentar para a necessidade de fundamentação especifica quando há colisão de princípios, afastamento de regras, densificação de termos indeterminados e de determinação de congruências jurídicas não previstas expressamente pelo legislador[36].

É nesse contexto que o Novo Código de Processo Civil traz um capítulo destinado aos Precedentes Judiciais que visa à solução das incongruências existentes entre as decisões e a efetivação dos princípios constitucionais até então flagrantemente violados.  É o que se depreende da leitura do art. 926 do CPC/15, abaixo transcritos:

Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Como se vê, a intenção do legislador foi assegurar a efetivação de princípios que até então vinham sendo sacrificados a pretexto da independência dos juízes quando da prolação de suas decisões, que permitia até mesmo a violação às decisões da Corte.

Nesse sentido, merecem destaque as hipóteses em que o CPC/15 prevê a vinculação aos precedentes de maneira expressa:

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Verifica-se, ainda, uma aproximação do Common law em razão da existência de institutos semelhantes ao distinguishing e overruling, que afastam a aplicação do precedente no julgamento de caso semelhante em razão das particularidades do caso concreto ou permitem a  alteração do mesmo em razão da mudança de contexto, exigindo-se, em ambos os casos, fundamentação.

Art. 927.

(...)

§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

O legislador preocupou-se, ainda, com os efeitos resultantes da alteração dos precedentes e da jurisprudência e sua repercussão na Segurança Jurídica, conforme se depreende da leitura dos excertos abaixo:

Art.927. (...)

§ 3º na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Importante ressaltar a inserção de dois institutos novos: o incidente de assunção de competência e o incidente de resolução de demanda repetitiva (IRDR). No primeiro caso temos a assunção da competência para julgamento de recurso, remessa necessária ou ação de competência originária por órgão fracionário indicado pelo regimento interno, com a finalidade de prevenção de divergência.

Art. 947.  É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1o Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2o O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§ 3o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

O IRDR, por sua vez, consiste em um procedimento especial para julgamento de processos repetitivos sobre mesma matéria em determinado Estado ou Região. Julgado o incidente, a tese deverá ser aplicada por todos os juízes em razão do efeito vinculante. Os requisitos exigidos são os seguintes:

Art. 976.  É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Dessa forma, o Novo Código de Processo Civil visa assegurar a observância da isonomia, segurança jurídica, estabilidade das decisões e a celeridade, resgatando valores até então violados pelos julgadores.

Quanto à eficácia das decisões judiciais, Ministro Luís Roberto Barroso[37] e Patrícia Perrone esclarecem que:

A eficácia das decisões judiciais foi substancialmente alterada pelo CPC/2015.  Permaneceram dotadas de eficácia persuasiva as decisões proferidas pelos juízos de primeiro grau.  O mesmo ocorreu com os acórdãos dos tribunais em geral, desde que proferidos em casos não sujeitos a incidente de resolução de demanda repetitiva ou ao incidente de assunção de competência.

Por outro lado, são dotados de eficácia normativa em sentido forte: as súmulas vinculantes, os julgados produzidos em controle concentrado da constitucionalidade, os acórdãos proferidos em julgamento com repercussão geral ou em recurso extraordinário ou especial repetitivo, as orientações oriundas do julgamento de incidente de resolução de demanda repetitiva e de incidente de assunção de competência.  O desrespeito a estes precedentes enseja a sua cassação, por meio de reclamação, junto à corte que o proferiu, nos termos do art. 988 do CPC

Produzem eficácia intermediária ou eficácia normativa em sentido fraco os enunciados da súmula simples da jurisprudência do STF e do STJ sobre matéria constitucional e infraconstitucional, respectivamente, e as orientações firmadas pelo plenário ou pelos órgãos especiais das cortes. Esses entendimentos são obrigatórios e devem ser seguidos. Entretanto, sua inobservância não possibilita o ajuizamento de reclamação.  Por consequência, tal "dever" tenderá a funcionar, a prática, como mera recomendação, ao menos no estágio cultural em que nos encontramos no que respeita à operação com precedentes judiciais.

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5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, constatou-se que, com a evolução da técnica legislativa, a atividade criativa do juiz sobressaiu-se e, em razão da não obrigatoriedade de vinculação às decisões anteriores, surgiram uma série de decisões divergentes em casos semelhantes, inclusive em contrariedade ao entendimento dos Tribunais Superiores, ocasionando uma crise no judiciário brasileiro.

É sabido que, hoje, o Civil Law adotado no Brasil sofreu influências marcantes do Common Law, contudo, ainda predomina a lei como fonte principal, permanecendo o precedente judicial brasileiro com efeito meramente persuasivo.

Nesse contexto, procedeu-se à análise do Common Law e de como os precedentes são utilizados nesse sistema, como forma de solucionar a crise institucional do Judiciário (ocasionada pela insegurança jurídica instalada entre os jurisdicionados diante da instabilidade das decisões) uma vez que esse sistema tem se mostrado bastante eficiente no que tange à estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais.

Apesar da existência no CPC/73 de mecanismos que vinculam as decisões judiciais em alguns casos, a exemplo das súmulas, das decisões do Supremo Tribunal Federal em Controle Concentrado de Constitucionalidade e do Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça, permanecia o quadro de instabilidade nas decisões e insegurança jurídica dos jurisdicionados, uma vez que os juízes de primeiro grau eram vinculados às próprias decisões (propiciando a desigualdade de decisões) e às decisões dos Tribunais Superiores, exceto diante desses instrumentos, que se mostram insuficientes diante do crescimento e diversidade de demandas.

Particularmente, destacou-se a preocupação com o amplo poder dado aos juízes brasileiros de negar validade à lei desconforme a Constituição ou dar sentido Constitucional à lei inconstitucional (controle difuso de constitucionalidade), o que acaba por ocasionar um excesso de decisões desconformes entre os Tribunais, abarrotando o Supremo Tribunal Federal. O mesmo fenômeno vem ocorrendo no Superior Tribunal de Justiça, ao qual incumbe a uniformização da interpretação dada à lei federal.

Nesse contexto, evidenciou-se a necessidade de atribuição de força vinculante às decisões dos Tribunais Superiores como forma de evitar incoerência, desigualdade e insegurança jurídicas e principalmente a ineficácia judicial, e do desenvolvimento de técnicas que instrumentalizem a utilização de precedentes vinculantes.

Por fim, é feita uma breve análise do Novo Código de Processo Civi, que traz mecanismos para solução dessa situação e aproxima ainda mais o Civil Law do Common Law, através do uso de institutos mais semelhantes e com uma proposta de vinculação efetiva das decisões em casos semelhantes expressamente prevista em lei e não mais como mera orientação.

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Notas

[1] Streck, Lênio Luiz. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? /Lenio Luiz Streck, Georges Abboud. – 2. Ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. Página 23.

[2]Ibidem. P.23.

[3] Porto, Sérgio Gilberto. Sobre a Common Law, Civil Law e o precedente judicial. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sergio%20Porto-formatado.pdf. Acesso em: 23/07/2014.

[4] Cooper v Aaron, 358, U.S. 1, 18, 1958 apud MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.76.

[5] VIEIRA, Andréia Costa. Common Law e Civil Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: S.A.Fabris, 2007. P. 270.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. A força dos precedentes. 2ª ed. Bahia: Juspodivm. 2012.

[7] DIDIER JR., Freddie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 13 ed. Salvador: Juspodium. 2011. Vol.1. p. 37.

[8] VIEIRA, op. cit. p.125.

[9] REALE, Miguel. Liçoes Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva. 2009. P. 141-142.

[10] DIDIER JR., Freddie; BRAGA, Paula Sarno; Oliveira, Rafael de Alexandria. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. 8ª ed. São Paulo: Juspodium. 2013. P.427.

[11] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004 apud DIDIER JR., Freddie; BRAGA, Paula Sarno; Oliveira, Rafael de Alexandria. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. 8ª ed. São Paulo: Juspodium, 2013. P.427.

[12]Ibidem. p.454.

[13] SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.266 a 284.

[14]Ibidem. p.303

[15] DIDIER JR., Freddie; BRAGA, Paula Sarno; Oliveira, Rafael de Alexandria. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. 8ª ed. São Paulo: Juspodium. 2013. P.443.

[16] Streck, Lênio Luiz. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? /Lenio Luiz Streck, Georges Abboud. – 2. Ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. Página 59.

[17]Ibidem. P. 34

[18] Ibidem. P. 64.

[19] Ibidem. p.104.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. A forca dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Organizador Luiz Guilherme Marinoni. 2ª ed. Editora Juspodivm. 2012. P. 559.

[21] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional, V.57, p.11.

[22] DELGADO, José Augusto. A Imprevisibilidade das Decisões Judiciárias e seus Reflexos na. Segurança Jurídica. Disponível em: <https://www.stj.gov.br/>. Acesso em 11 dez. 2011.

[23] DINAMARCO, Candido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de. TEORIA GERAL DO PROCESSO. Ed. Malheiros. 26ª ed. 2010. P. 59.

[24] MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. In: a força dos precedentes: estudos de mestrado e doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. 2ª ed. São Paulo: Juspodium. 2012. P.596/597.

[25] MARINONI, Luiz Guilherme. Transformação do civil law e a oportunidade de um sistema precedencialista para o Brasil. In cadernos jurídicos OAB. Junho 2009.

[26] PEREIRA, Paula Pessoa. O estado de direito e a necessidade de respeito aos precedentes judiciais. A forca dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Organizador Luiz Guilherme Marinoni. 2ª ed. Editora juspodivm. 2012

[27] CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Alemedina, 1991. P. 380. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. A forca dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Organizador Luiz Guilherme Marinoni. 2ª ed. Editora Juspodivm. 2012

[28] TARUFFO, Michele. Legalità e giustificazione dela creazione giudiziaria del diritto. Revista Trimestralede Diritto e Procedura Civile, Milano, anno 55, n.1, p.19, mar.2001. apud CAPELOTTI, João Paulo. A necessidade de precedentes diante da técnica legislativa de cláusulas gerais. In MARINONI, Luiz Guilherme. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Organizador Luiz Guilherme Marinoni. 2ª ed. Editora juspodivm. 2012.

[29] ANTUNES, Júlia Caiuby de Azevedo. A previsibilidade nas condenações por danos morais: uma breve reflexão a partir das decisões do STJ sobre relações de consumo bancárias. Revista Direito GV, ano 5, v.5, n.1, p.169-184, jan./jun.2009.

[30] Ibidem. p.175-177.

[31] TARUFFO, Michelle. O precedente. Tradução de Rafael Augusto Zanatta. Disponível em http://www.supremoemnumeros.com.br/2011/supremo-em-numeros/.

[32] DIREITO FGV. Relatório do supremo em números. 2011. Disponível em http://cadernodeestudosjuridicos.blogspot.com/search/label/Michelle%20Taruffo.

[33] TARUFFO, Michelle. Cinco leccionas mexicanas: memoria del taller de derecho processual. Tribunal electoral del poder judicialde la Federación, Escuela electoral, México, 2003, p. 29-41.

[34] . COSTA, Judith Martins, a boa fé no direito privado. São Paulo: revista dos tribunais, 2000, p.303.

[35] MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. Revista de direito do consumidor 50, ano 13, abril-junho de 2004, Revista dos Tribunais, p.15.  apud  MARINONI, Luiz Guilherme. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Organizador Luiz Guilherme Marinoni. 2ª ed. Editora juspodivm. 2012.pag. 257

[37] Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf. Acesso em: 29.07.2018.