Cargos em comissão e funções de confiança no Ministério Público

compatibilidade com as normas constitucionais e abrangência do controle pelo CNMP - Parte 1

Cargos em comissão e funções de confiança no Ministério Público: compatibilidade com as normas constitucionais e abrangência do controle pelo CNMP - Parte 1

Publicado em 09/2018. Elaborado em 08/2018.

Avaliamos se o Ministério Público tem observado as regras de preenchimento de cargos em comissão e funções de confiança em sua prática administrativa interna.

Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. Todos os interesses momentâneos – ainda quando realizados – não logram compensar ganho resultante do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que a sua observância se revela incômoda. É preciso que aquilo que é identificado como vontade da Constituição seja honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático’. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, ‘malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado.

(Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1991, p. 21-22)

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO.. 1. DO REGIME CONSTITUCIONAL DOS CARGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS. 1.1 Da Administração Pública no Estado Democrático de Direito: a atividade administrativa como função e seu reflexo na gestão dos cargos e funções públicas. 1.2 Um histórico do regime constitucional dos cargos e funções públicas no Brasil..1.3 Do regime constitucional dos cargos e funções públicas na Constituição Federal de 1988 e na EC 19/1998. 1.4 Distinção entre cargo, emprego e função. 1.5 Dos Cargos e Funções Públicas. 1.5.1 Criação, provimento, extinção. 1.5.2 Classificação. 1.6 Do concurso público como regra de investidura nos cargos públicos e da exceção constitucional concernente aos cargos em comissão. 1.6.1 Da banalização da exceção constitucional na criação e provimento dos cargos em comissão..2. DO ALCANCE HERMENÊUTICO DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCERNENTE AOS CARGOS EM COMISSÃO E DOS LIMITES À LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR E À DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR..2.1 Dos Requisitos Necessários para a Criação e Provimento dos Cargos em Comissão..2.1.1 Da Criação do Cargo Por Lei . 2.1.2 Da Correspondência com as Atividades de Direção, Chefia e Assessoramento..2.1.3 Da Indispensável Relação de Confiança e da Delimitação Normativa dos Termos Direção, Chefia e Assessoramento. 2.1.4 Da Descrição das Atividades na Lei . 2.1.5 Da Observância à Proporcionalidade em Relação aos Cargos de Provimento Efetivo..2.1.6 Da Fixação e Observância de Percentual a ser Reservado para os Servidores de Carreira... 2.1.7 Da Vedação ao Nepotismo. 2.2 Das Sanções Decorrentes da Incompatibilidade da Lei ou do Ato aos Requisitos Constitucionais e Legais 3. DA CRIAÇÃO E PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA NOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS.3.1 Da Sujeição do Ministério Público ao Artigo 37 da CRFB.. 3.2 Do Panorama Atual dos Cargos em Comissão e Funções de Confiança nos Ministérios Públicos, conforme Dados do Portal da Transparência e Leis Correlatas. 3.2.1 Do Ministério Público da União.3.2.2 Dos Ministérios Públicos Estaduais. 3.3 Resumo das Constatações.4. O PAPEL DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DA CRIAÇÃO E PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA NO MINISTÉRIO PÚBLICO.. 4.1 Do Conselho Nacional do Ministério Público como Órgão de Controle da Atuação Administrativa do Ministério Público. 4.2 Do Alcance do Controle Preventivo e Repressivo exercido pelo CNMP sobre os Atos do Ministério Público relativos ao Regime dos Cargos em Comissão e Funções de Confiança.4.2.1 Do Controle Preventivo. 4.2.2 Do Controle Repressivo. CONCLUSÃO.. BIBLIOGRAFIA..

RESUMO:Sob o influxo do regime democrático, que traz como consectário o dever de observância à isonomia e à impessoalidade pela Administração Pública, a Constituição Federal de 1988 erigiu o concurso público como regra geral de acesso aos cargos públicos, dele excepcionando, contudo, os cargos em comissão, declarados em lei de livre provimento e exoneração e destinados apenas para atividades de Direção, Chefia e Assessoramento. Além disso, previu que as funções de confiança deverão ser exercidas exclusivamente por servidores efetivos. Dispôs, também, caber ao Ministério Público a relevante função de zelar pela ordem jurídica e pelo regime democrático. Na presente tese, objetivou-se, então, avaliar se o Ministério Público, enquanto Instituição dotada do dever de fiscalizar o respeito às referidas regras, as tem observado em sua prática administrativa interna, especialmente se a criação e provimento dos cargos em comissão e funções de confiança nos Ministérios Públicos da União e dos Estados tem se dado em conformidade com os mencionados preceitos constitucionais. Para a aferição do objetivo proposto, procedeu-se à análise de dados dos Portais da Transparência de cada Ministério Público e de leis locais, o que culminou na demonstração da existência de diversas irregularidades, desde a insuficiência de informações no referido Portal até mesmo a prática de atos flagrantemente inconstitucionais. Em face desse panorama, foi necessário compreender o alcance da atuação fiscalizatória do Conselho Nacional do Ministério Público enquanto Órgão de Controle da atuação administrativa da Instituição, bem como se os mecanismos de controle preventivo e repressivo postos à sua disposição estão sendo utilizados a contento. Verificou-se que o Conselho Nacional do Ministério Público ainda possui uma atuação tímida quanto à matéria, mas que pode vir a ser incrementada, mormente pela mudança de orientação jurisprudencial da Suprema Corte tendente a conferir aos Órgãos de Controle maior poder de atuação, o que certamente contribuirá para o aperfeiçoamento dos Ministérios Públicos na medida em que, sanando os graves vícios encontrados, conferirá à referida Instituição maior legitimidade de atuação, posto - acredita-se – depender esta, em grande parte, do exemplo de conformidade das próprias condutas.

Palavras-chave: Ministério Público; Concurso Público; Cargos em Comissão; Funções de Confiança; Conselho Nacional do Ministério Público; Controle Administrativo.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 outorgou ao Ministério Público importantes atribuições, erigindo-o como defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis. Para tanto, dotou-o de autonomia funcional e administrativa e destacadas prerrogativas, a ponto de o tornar um dos órgãos de maior relevo na República Federativa Brasileira.

Como expressão de suas finalidades institucionais, o Constituinte destinou ao Ministério Público, dentre outros, o dever de ‘zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia’ e ‘promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, incisos II e III, CRFB).

No mesmo pacto republicano trouxe, também, no artigo 37, o dever da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, como desdobramento de tais postulados, regras sobre cargos e funções públicas, prevendo como regra geral de acesso ao serviço público o concurso público, salvo para os cargos de provimento em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração e destinados para as atividades de Direção, Chefia e Assessoramento.

Coube ao Ministério Público, portanto, a tarefa de fiscalizar o cumprimento, pela Administração Pública, de tais deveres, função da qual se desincumbe valendo-se dos poderes de requisição e recomendação, do inquérito civil público e, em último caso, da ação civil pública, prática bastante comum na realidade das Promotorias de Justiça Estaduais, especialmente nas Comarcas do Interior, onde se tem visto um alargamento da exceção constitucional pela criação indiscriminada e utilização irrestrita dos cargos em comissão para satisfação de interesses particulares, como moedas de troca no jogo político.

Contudo, se de um lado cabe ao Ministério Público a conduta de fiscalizar, cabe-lhe igualmente, enquanto órgão público e administrador de interesses e bens públicos, obedecer aos referidos postulados em suas práticas administrativas internas, estando, portanto, também sob a incidência do artigo 37 da Constituição Federal, seja porque a imposição constitucional abarca toda a Administração Pública, quer pela inerência de tais preceitos à sua condição de órgão fiscalizador, e, em última análise, até mesmo pela legitimidade que o exemplo traz para sua atuação.

Ocorre que, como decorrência lógica da própria natureza dos entes fiscalizadores, é inevitável que nosso olhar para tais órgãos, a exemplo do Ministério Público, parta sempre de uma certa higidez em contraponto às eventuais ilegalidades daqueles que são fiscalizados. O mais comum é que enxerguemos o Ministério Público como aquele que, enquanto censor, naturalmente atende a contento todas as disposições constitucionais, numa conclusão rápida e implícita de que quem exige, certamente cumpre à exigência nos estritos limites com que é posta, como de fato deve ser, já que a ordem constitucional a todos subordina e conforma.

Porém, é certo que esse olhar automatizado muitas vezes nos impede de uma análise mais profunda sobre as instituições, sobre suas práticas sedimentadas ao longo dos anos, eventuais omissões e sobre a própria interpretação e aplicação das normas voltadas à sua regulação interna, de forma que perdemos uma grande chance de avaliação crítica e construtiva das realidades. Não é por outra razão que, já em boa hora, demos um grande passo com a criação de um órgão de controle para os Ministérios Públicos: o Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP.

O presente trabalho busca justamente, com olhar atento, aberto e construtivo, perquirir se os Ministérios Públicos, como órgãos defensores da ordem jurídica e do regime democrático, os têm atendido plenamente em suas condutas interna corporis, notadamente no que diz respeito, - fazendo um recorte mais estreito do tema -, às normas constitucionais concernentes à criação e ao provimento dos cargos em comissão e funções de confiança.

Para tanto, busca-se, no primeiro capítulo, rememorar as bases do regime jurídico administrativo e fazer um histórico do tratamento dado aos cargos e funções públicas no Brasil, bem como uma breve conceituação dos institutos, demonstrando-se o panorama com que estão consagrados na Constituição vigente.

No segundo capítulo, busca-se, então, discutir os limites da interpretação da exceção constitucional concernente aos cargos em comissão, propondo-se uma discussão sobre a extensão do termo assessoramento em face da ratio perseguida pelo Constituinte ao estabelecer a exceção, bem como outras balizas constitucionais à criação e ao provimento dos referidos cargos.

No terceiro capítulo, por sua vez, busca-se demonstrar a obrigatoriedade de tais premissas ao Ministério Público enquanto órgão componente da estrutura estatal e a extensão da autonomia conferida à citada instituição para estabelecer suas balizas administrativas nesse setor, além de traçar, mediante dados do Portal da Transparência e leis correlatas, a sua realidade, a fim de compreender se corresponde ou não à exigência e aos limites constitucionais.

Por consequência, busca-se, por fim, no quarto e último capítulo, entender qual o papel, alcance e histórico de atuação do Conselho Nacional do Ministério Público, enquanto órgão de controle da atuação administrativa e financeira do MP, a quem cabe, a um só tempo, zelar ‘pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público’ e também ‘pela observância do art. 37”, ou seja, pela validade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados.

Tal avaliação, baseada numa interpretação sistemática e teleológica da Constituição Federal e amparada por dados da realidade de cada Ministério Público, em conjunto com a análise de decisões do Conselho Nacional do Ministério Público sobre a matéria, será profícua para compreender, inclusive, se tem havido uma conduta de base constitucional uniforme sobre o tema, além de muitas outras importantes conclusões que, naturalmente, um estudo como esse pode trazer.

1DO REGIME CONSTITUCIONAL DOS CARGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

1.1Da Administração Pública no Estado Democrático de Direito: a atividade administrativa como função e seu reflexo na gestão dos cargos e funções públicas.

O Estado de Direito, tal como o conhecemos hoje, de perfil democrático, foi resultado de uma longa história de lutas e revoluções.

Se antes o poder se traduzia na vontade soberana do monarca - tempo em que vigorava a máxima quod princip placuit leges habet vigorem (o que agrada ao príncipe tem vigor de lei) -, hoje ele tem fundamento na vontade soberana do povo e traz, como consectário, a supremacia do Direito, que, por sua vez, culmina na imposição de limites ao poder estatal (vinculação do Estado às leis e limitação jurídica do poder) e no estabelecimento de garantias e direitos fundamentais aos cidadãos.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Na segunda etapa do Estado Moderno, instaurou-se o chamado Estado de Direito, estruturado sobre os princípios da legalidade, igualdade e separação de poderes, todos objetivando assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre esses e o Estado. É da mesma época o constitucionalismo, que vê na Constituição um instrumento de garantia da liberdade do homem, na medida em que impõe limites às prerrogativas dos governantes”[1].

Nas precisas lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[2], nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precede à submissão do Estado à ordem jurídica.

Segundo destaca o referido autor, o advento do Estado de Direito, baseado em duas vertentes de pensamento: a de Rousseau e Montesquieu – de que todos os homens são iguais e nascem livres e, portanto, o poder pertence a todos, bem como na constatação de quem detém o Poder tende a abusar dele, razão porque cumpre fracioná-lo -, promoveu profunda subversão nas ideias políticas que eram juridicamente aceitas.

O Direito administrativo, enquanto regulação jurídica dos atos da Administração Pública, nasce nesse contexto:

Ao firmar a submissão do Estado, isto é, do Poder, ao Direito, e ao regular a ação dos governantes nas relações com os administrados, fundando, assim, o Direito Administrativo, este último veio a trazer, em antítese ao período histórico precedente – o do Estado de Polícia -, justamente a disciplina do Poder, sua contenção e a inauguração dos direitos dos, já agora, administrados – não mais súditos[3].

O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é o Direito que regula o comportamento da Administração. É ele que disciplina as relações entre Administração e administrados, e só poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurídica e restrito a mover-se dentro do âmbito desse mesmo quadro normativo estabelecido genericamente”.[4]

Iniciava-se, pois, um caminho sem volta que, a par de disciplinar o exercício do poder estatal, acabou, como influência do pensamento de Montesquieu, por dividir seu exercício[5]:

Afirmava Montesquieu, como antes se anotou, que todo aquele que detém o Poder tende a abusar dele e que o Poder vai até onde encontra limites. Aceitas tais premissas, realmente só haveria uma resposta para o desafio de tentar controlar o Poder. (...) fraciona-lo, para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Daí sua conclusão: cumpre que aquele que faz as leis não as execute nem julgue; cumpre que aquele que julga, não faça as leis nem as execute; cumpre que aquele que executa nem faça as leis, nem julgue. E assim se afirma a ideia de tripartição do exercício do Poder.

Tal tripartição deu origem, assim, em vários sistemas positivos, aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que, embora com atividades e competências específicas e predominantes, continuaram a possuir um feixe de atribuições comuns, unificadas pela ideia e pela forma de Administração Pública, a qual permeia todo o Estado[6], seja como atividade-fim, seja como atividade-meio.

Sem adentrar às minúcias de cada período histórico, o que fugiria ao escopo da obra, tem-se que após a instituição do Estado de Direito e do estabelecimento de uma ordem constitucional suprema, Estado e Direito, em simbiose, evoluíram a tal modo, perpassando variados perfis - Liberal, Social -, até chegarem na concepção atual de Estado Democrático de Direito, marcado pela titularidade do poder conferida aos cidadãos e, assim, pelo poder de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais[7], e, em contínua evolução, falar-se hoje em “democratização da democracia”[8], democracia participativa, em direito administrativo democrático, numa evolução do próprio conceito de democracia, do Direito Administrativo e, por consequência, do modo de se administrar os bens e interesses públicos.

Como resultado dessas transformações, sobretudo da consagração desse perfil democrático, houve também a evolução do conceito de Administração Pública, de sorte a se poder afirmar hoje que esta não é senão o desempenho de “função”, voltada a uma específica finalidade”[9]:

Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, tais poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja, são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da função deverá suprir. Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. (...) a tônica reside na ideia de dever, não na de poder.

Com efeito, essa é a razão porque Bandeira de Mello conceitua Administração Pública como “a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica”[10].

Segundo dispõe o mestre:

A administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo obrigatório objetiva-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce “função” (...).[11]

Em outras palavras, fala-se em um regime jurídico administrativo, que, como reflexo do regime democrático, tem como principais fundamentos a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público[12], postulados que, a toda evidência, condicionam o exercício da Administração Pública onde quer que se faça - nos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e nas três esferas da federação (União, Estados e Municípios) – e em toda a espécie de atividade administrativa -, à observância de uma série de deveres tendentes a satisfazer tal finalidade.

Como parte dessa atuação administrativa, não se exige menos para o tratamento dado à acessibilidade aos cargos públicos, os quais - consoante afirma Carmem Lúcia Antunes Rocha – “implicam na própria abertura de caminhos que conduzem ao Estado, numa mão dupla pela qual trafega o poder democrático”[13].

Significa dizer que a acessibilidade às posições jurídicas junto ao Estado, à medida que representa o próprio exercício do poder democrático, deve se dar também em obediência aos referidos primados, sendo exercida em conformidade com o dever de satisfação do interesse público, finalidade da qual, certamente, a administração só pode se desincumbir observando diretrizes a este estritamente vinculadas, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, bem como critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse contexto, sobreleva analisar cada um dos referidos postulados.

O princípio da legalidade, antes mesmo de se erigir como princípio administrativo na ordem constitucional vigente, consiste em tradução jurídica de um propósito político do Estado de Direito: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo geral e abstrato:

Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral[14].

Tal princípio, dada a relevante magnitude para o próprio estabelecimento do Estado de Direito, foi um dos postulados encartados na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789):

Artigo 6º- A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade, e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.

Previsto no artigo 37, caput, como princípio norteador da atividade administrativa, o princípio da legalidade é, portanto, “a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, na expedição de comandos complementares à lei”[15].

Nesse sentido, complementa Bandeira de Mello:

É a situação oposta à da autonomia da vontade do Direito Privado. De regra, neste último, alguém busca, em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena liberdade, contanto que não viole alguma lei. Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar o interesse alheio, que, no caso, é o interesse público, vale dizer, da coletividade como um todo e não da atividade governamental em si mesma considerada.[16]

Daí decorrer que a Administração Pública, em todas as suas atividades, nelas incluída a gestão dos cargos e funções públicas, “só pode fazer o que a lei permite”[17], diferentemente do particular a quem é permitido fazer tudo o que a lei não proíba.

Como destaca Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes”[18], condicionando-os à generalidade e abstração própria da neutralidade que deve ter o Estado no tratamento daqueles que, nascendo iguais e livres, lhes outorgaram, com igual direito, o governo dos bens e interesses que, por isso mesmo, a todos pertencem.

E, nesse particular, traz à tona outro princípio basilar da Administração Pública, o princípio da impessoalidade. Tal preceito traduz a ideia de que a Administração deve tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, como explica Bandeira de Mello:

Nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.[19]

Consoante descreve o referido autor, “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”, pois “assim como todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração”[20].

Logo, não pode a Administração se fazer em favor de interesses parciais e privados, beneficiando uns em detrimento de outros, assim como não é dado conferir apenas a alguns o poder de participar da res pública, sem que a todos seja conferido igual oportunidade e garantias, incluindo aí a igual possibilidade de integrar as posições públicas junto ao Estado por meio de condições imparciais e isonômicas, tal como o é o concurso público. Nesse sentido, assevera Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:

Estão previstas no texto constitucional diversas determinações concretas que realizam e desenvolvem o princípio da impessoalidade. Dentre elas é possível verificar a obrigatoriedade de ingresso em cargo, emprego ou função pública por meio de concurso público, estabelecendo o critério do conhecimento técnico para os futuros servidores públicos[21].

Vinculado à ideia de impessoalidade, tem-se o princípio da moralidade, também expresso no artigo 37 como fundamento regente da atividade administrativa, segundo o qual a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos.

Segundo ensina Bandeira de Mello, compreendem em seu âmbito os princípios da lealdade e da boa-fé, cujos cânones indicam que:

(...) a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos[22].

José Afonso da Silva enfatiza que “a ideia subjacente ao princípio é a de que a moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica, o que não significa, entretanto, que o ato legal necessariamente seja honesto”, já que “a lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente”[23].

Bem por isso, Maurice Hariou, primeiro autor a cuidar do tema como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro[24], define a moralidade administrativa como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”, de sorte que haveria uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e a moral administrativa que “é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”. Implica, segundo dispõe Di Pietro, distinguir não só o bem do mal, o legal do ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto.

Em outras palavras, ainda que se cumpra a moralidade institucional, isto é, o próprio comando legal, é necessário que a Administração Pública o faça também em compasso com a moralidade interna, consistente nos fins de cuja função encontra-se submetida, sob pena de desvio de poder, seja na modalidade de desvio de finalidade seja na de abuso do poder. Nesse sentido, assevera José Afonso da Silva:

Quando sua execução é feita, por exemplo, com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que está se produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa”[25].

Tal ato, contrário aos princípios éticos, “implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”, adverte Bandeira de Mello[26].

E não é por outra razão que, ganhando contornos cada vez mais nítidos, o princípio da moralidade veio a se converter, em tempo ainda recente, em vedação ao nepotismo na nomeação para os cargos de livre provimento e demissão, a teor do disposto na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, da Resolução nº 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça e das Resoluções nº 01/2005 e 37/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público.

Intimamente vinculado a esses preceitos e, também com sede no artigo 37, tem-se o princípio da publicidade, consistente no dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos.

Nas precisas lições de José Afonso da Silva, “a publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o poder público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo”[27].

Como ressalta Dallari:

Administração Pública é atividade de quem não é dono. O administrador público é sempre gestor de coisa alheia. Quem gere coisa alheia está sempre obrigado a atuar em favor do titular da coisa e, consequentemente deve prestar contas de suas ações.[28]

Por sua relevância, o princípio também foi erigido como um dos postulados da Declaração de Direitos de 1789:

Artigo 15º- A sociedade tem o direito de pedir contas a todo o agente público pela sua administração.

Assim, consoante ressalta Bandeira de Mello, “não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam (...)”[29].

Por esse motivo, consagrou-se na ordem jurídica, dentre outros, os direitos de informação e de certidão, a publicidade do concurso para ingresso no serviço público, e, mais recentemente, a Lei 12.527/2011 fomentou-se a necessidade da ampla Transparência, consistente na:

I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

V - desenvolvimento do controle social da administração pública.

Como resultado, os cidadãos podem hoje acessar, nos Portais da Transparência de cada órgão ou instituição pública, dados administrativos e financeiros, dentre eles os relativos ao provimento dos cargos e funções públicas e, inclusive, a remuneração paga aos agentes públicos, a fim de exercer o devido controle sobre os seus representantes.

Com efeito, a regra no Estado de Direito é a publicidade dos atos administrativos, de sorte que só se admite o sigilo, na esfera administrativa, a teor do art. 5º, XXXIII, quando “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Não menos importante, exige-se que o serviço público seja prestado de forma racional e eficiente, razão pela qual o princípio da eficiência veio a, também, integrar o rol de princípios norteadores da atividade administrativa, fruto da Reforma Administrativa trazida pela EC 19/1988.

O princípio da eficiência, como bem descreve o mestre Bandeira de Mello, nada mais é do que uma faceta de um princípio mais amplo, já há muito tratado no direito italiano, qual seja, o princípio da boa administração, o qual resulta, na lição de Guido Falzone, em desenvolver a atividade administrativa “do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto”, num dever não somente ético “ou como mera aspiração deontológica, senão como um dever atual e estritamente jurídico”[30].

Trata-se, pois, de postulado que tem como conteúdo a relação entre meios e resultados. Em outras palavras, consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade, com razoável rapidez”[31].

Sob seu influxo, dentre outras coisas, se proibiu, ressalvadas as exceções constitucionais, a acumulação remunerada de cargos públicos (artigo 37, XVI, CF/88), e se permitiu a perda do cargo do servidor estável mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho (artigo 41, § 1º, III, CF/88).

Vale dizer, entretanto, consoante ressalta Di Pietro, que a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”[32].

Sobreleva ressaltar, por fim, a par desse rol de princípios expressos na Constituição, que os fundamentos do regime jurídico administrativo condicionam à Administração Pública, ainda, à observância de postulados outros que, por guardarem íntima conexão com o Estado de Direito, vinculam os atos administrativos, tais como os princípios da razoabilidade e/ou proporcionalidade[33], que, embora implícitos na Constituição Federal, encontram previsão expressa na Lei 9.784/99.

O princípio da razoabilidade, nas palavras de Celso Antônio, enuncia que “a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”[34]. De tal modo, vale dizer:

(...) pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada[35].

Nesse sentido, como dispõe o mestre, “o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a qual delas”[36].

Di Pietro, justificando o entendimento de que a proporcionalidade estaria contida na razoabilidade, de espectro maior, explica que o princípio da razoabilidade, dentre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem a alcançar[37].

O princípio da proporcionalidade, aplicado à seara administrativa, nas precisas lições de Bandeira de Mello, “enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas”.[38]

E, também nesse particular, importa que, assim como todos os demais atos administrativos, os atos de gestão dos cargos e funções públicas, neles considerados a criação, formas de acesso, o provimento e a extinção, observem a compatibilidade entre os meios utilizados com o fim a ser alcançado, que, como sobejamente visto, não pode ser outro senão o atendimento ao interesse público, de sorte que, assim como assevera Bandeira de Mello, os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto superam os limites que naquele caso lhe corresponderiam à finalidade.

1.2Um Histórico do Regime Constitucional dos Cargos e Funções Públicas no Brasil

Como reflexo de todas as transformações pelas quais sofreu o Estado brasileiro, o constitucionalismo e o próprio Direito Administrativo, é certo que o tratamento dispensado aos postos de competências na Administração Pública passou por grande evolução ao longo do tempo[39]. Os cargos e funções públicas ora se confundiam com o próprio patrimônio da Coroa, sujeitos ao alvedrio amplo e irrestrito do monarca; ora foram entendidos, simplesmente, como espaços de poder; ora ostentaram limites jurídicos tímidos e, mais recentemente, uma roupagem constitucional um tanto mais elaborada e mais consentânea com o perfil democrático do Estado de Direito.

Não se pode negar, contudo, que, na prática, em todos os tempos, os cargos públicos representaram instrumentos de expressão de poder, moedas de troca ou simplesmente palco de satisfação de interesses particulares em contraposição ao interesse público que deveria balizar a atuação do administrador.

Mesmo hoje, os cargos públicos ainda são, em muitos casos, objeto de uma visão patrimonialista, destinados à satisfação de interesses privados, longe dos imperativos que emanam do regime republicano, quem sabe por uma arraigada cultura decorrente da própria história ou, talvez, pela falta de regulamentação mais clara dos limites constitucionais.

Traçando um breve histórico da evolução do tratamento dado aos cargos públicos no Brasil, tem-se que, em nosso país, a primeira expressão do tema deu-se no Brasil-Colônia, quando, através do sistema de Capitanias Hereditárias, permitiu-se que os portugueses, proprietários de terras (donatários), nomeassem pessoas de seus interesses, a fim de exercerem funções públicas em seus territórios. Com a chegada da Família Real em 1808, tais nomeações foram ampliadas, pois por meio da instalação da Corte Portuguesa iniciou-se a implantação do que seria o início da Administração Pública no País[40].

Mas é certo que em tempos assim, recordando o pensamento clássico de que o que agrada ao príncipe tem força de lei ou de que o rei não pode errar, a norma vigente acerca do acesso aos cargos públicos era basicamente a vontade soberana do monarca. Era o império do arbítrio. Não havia norma que limitasse a escolha dos ocupantes dos espaços de poder senão a pura conveniência do rei.

Nem mesmo após proclamação da Independência, em 1822, e da disseminação do constitucionalismo, a ocasionar a edição da primeira Constituição Brasileira de 1824 (Constituição Imperial), houve a previsão de normas que regulassem os cargos públicos. Sob a regência do Poder Moderador, que vigorava ao lado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicial, e que dava ao Imperador a chave de toda a organização política, cabia-lhe nomear livremente os senadores (art. 101, § 1º), ministros de estado (art. 101, § 6º), magistrados (art. 102, § 3º) e prover os demais empregos civis e políticos (at. 102, § 4º).

Somente com a Proclamação da República, em 1889, sobrevieram as primeiras normas específicas sobre a questão.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a par de consagrar os princípios da legalidade e igualdade (art. 72, §§ 1º e 2º), e conquanto tenha mantido a possibilidade de livre nomeação, trouxe grandes novidades: a) consagrou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, dispondo que os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas (art. 73); b) dispôs que os cargos deveriam estar previstos em lei (artigo 34) e; c) cada poder nomearia os seus próprios funcionários (art. 48 e art. 58, § 1º).

Com a emenda sofrida pela Constituição em 1926, não houve modificações significativas sobre a matéria.

Deposta a Primeira República em face da Revolução Constitucionalista que levou Getúlio Vargas ao poder, a Constituição foi novamente promulgada, dada a tempestade política e ideológica que marcou a década de 30.

De fato, grandes inovações sobrevieram na ordem constitucional a partir da Constituição de 1934, especialmente no que diz respeito à acessibilidade aos cargos públicos e ao estabelecimento de disciplinas administrativas. A Constituição de 1934 não apenas manteve os avanços já alcançados com a Constituição de 1891, como dedicou título exclusivo para tratar dos funcionários públicos, o qual, em prelúdio, manteve o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou de estado civil:

Art. 168 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir.

Todavia, sem dúvida, a mudança mais significativa dentro do tema ora abordado foi a de prever o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos, ainda que tão somente para a primeira investidura:

Art. 170 - O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor:

(....) 2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos;

Ingressava-se em um novo paradigma institucional com a criação de uma administração burocrática que, em conformidade com o espírito que norteou a revolução, buscava reduzir o espectro do patrimonialismo e suas vertentes sobre a estrutura social e administrativa pública do país[41].

Não obstante, logo se efervesceram os ânimos e se irrompeu uma nova Carta Política. Porém, em que pese o regime autoritário em que concebida a Constituição de 1937, manteve-se o Título tratando dos funcionários públicos, inaugurado pelo princípio da ampla acessibilidade, bem como a regra de concurso público para a primeira investidura em cargo de carreira e em outros determinados em lei.

No que diz respeito à estabilidade, embora mantida a norma antes consagrada na Constituição de 1934, outras vieram como exceção, fazendo praticamente letra morta os comandos acima, pois o artigo 157 permitia colocar em disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, e até mesmo exoneração, o funcionário civil que estivesse no gozo das garantias de estabilidade se, a juízo de uma comissão disciplinar nomeada pelo ministro ou chefe de serviço, o seu afastamento do exercício fosse considerado de conveniência ou de interesse público. No mesmo molde, o artigo 177 do Ato das disposições constitucionais transitórias previa que “poderão ser aposentados ou reformados de acordo com a legislação em vigor os funcionários civis e militares cujo afastamento se impuser a juízo exclusivo do Governo, no interesse do serviço público ou por conveniência do regime”.

Tal retrocesso não duraria muito, tendo em vista o sentimento democrático que se seguiu ao pós-guerra com a superação dos regimes tolitários, trazendo ao Brasil também um sentimento de redemocratização que se efetivou com a convocação de eleições e de uma nova Assembleia Constituinte.

A par de manter as normas existentes no Título dedicado aos funcionários públicos, como o princípio da ampla acessibilidade, a criação dos cargos por lei, a regra do concurso público e a estabilidade, a Constituição de 1946 trouxe, então, uma grande novidade: dispôs pela primeira vez sobre os cargos em comissão, ao prever que:

Art. 188 - São estáveis:

I - depois de dois anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso;

II - depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso.

Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão. (Grifo nosso).

É certo que, com o passar do tempo as regras foram se tornando mais claras, porém ainda era possível a manipulação das formas de acesso, uma vez que a previsão de acesso por concurso público era restrita a certos cargos, como da Magistratura, Ministério Público, alguns cargos de Magistério e aos regulamentados em carreira, e, assim mesmo, somente para a primeira investidura, de forma que os demais cargos constantes da estrutura administrativa eram providos de forma derivada, ou seja, por sucessivas promoções verticais.

Somente com a Constituição de 1967, instituída sob o regime militar, determinou-se a obrigatoriedade do concurso público para o ingresso em todos os cargos, exceto para os cargos em comissão (cargos de confiança), além de vedar a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como ocorria nos regimes anteriores:

Art. 95 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.

§ 1º - A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

§ 2º - Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.

Art 99 - São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso.

§ 1º - Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.

Certamente que, vigorando um regime de exceção, a eficácia de tais normas era a que lhes imprimisse a vontade dos detentores do poder, segundo assim almejassem.

A Emenda Constitucional nº 1 de 1969, por sua vez, que tecnicamente constituiu uma nova constituição, não trouxe mudanças significativas nessa seara e vigorou até 1988, quando uma nova onda pela redemocratização tomou conta do país e fez nascer uma nova ordem constituinte. Estava sendo gerada, então, a Constituição Cidadã.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiu, pois, um novo patamar em matéria de Administração Pública, e, como reflexo, nas normas que regulam o acesso aos cargos públicos, panorama que veio a ser, em grande medida, aperfeiçoado pela Emenda Constitucional 19/1998, que representou uma verdadeira Reforma Administrativa.

Pela relevância e vigência, convém analisá-las com mais vagar.

1.3Do Regime Constitucional dos Cargos e Funções Públicas na Constituição Federal de 1988 e na EC 19/1998.

A Constituição de 1988 representou um grande avanço quanto às disposições acerca do regime administrativo, a ponto de dizer, lembrando uma expressão usada por Carmem Lúcia Antunes Rocha, que nela “a Administração Pública constitucionalizou-se”[42].

Considerada uma Constituição expansiva, não somente ampliou o tratamento de temas antes tratados em passant, como inaugurou, na ordem constitucional, novos temas. Porém, foi, sem dúvida, pela carga principiológica que a Constituição de 1988 se sobressaiu. Como Constituição dogmática, positivou inúmeros valores e princípios regentes da ordem administrativa, fazendo-o, sobretudo, no que diz respeito à atividade administrativa.

Com efeito, dentro do Título referente à organização do Estado, a Constituição trouxe, pois, um capítulo próprio para tratar da Administração Pública e, no seio deste, estabeleceu que “A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Consciente de todos os relevantes valores estabelecidos acima, não poderia o Constituinte, em matéria de acesso aos cargos públicos, deixar de prever balizas que externassem as referidas premissas, enfeixando-o nos limites que a supremacia do interesse público exige.

Por essa razão, no que diz respeito aos cargos e funções públicas, a Constituição Federal de 1988 não apenas manteve regras importantes já inauguradas em Constituições anteriores, a exemplo da ampla acessibilidade e do concurso público, como, ao trazer uma carga principiológica ao seu texto, conferiu às respectivas regras uma maior densidade e exigibilidade.

Nesse aspecto, como reflexo da observância aos princípios da legalidade, impessoalidade e publicidade, o Constituinte firmou, de uma vez por todas, a regra geral do concurso público tanto para a investidura de cargos, como também dos empregos públicos, antes não mencionados, e trouxe, ainda, disposições sobre sua validade e realização, consoante se infere do artigo 37:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Manteve-se, ademais, a previsão da exceção à referida regra, já prevista na CF de 1946 e 1967, qual seja: a nomeação de cargos em comissão, declarados por lei de livre nomeação e exoneração.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

E, inovando, trouxe importante previsão acerca dos respectivos cargos e demais funções de confiança, ao prever que deveriam ser exercidos, de preferência, por servidores de carreira na conformidade da lei:

V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;

Porém, foi com a Emenda Constitucional de 1988 que se viu as maiores e mais relevantes inovações quanto às normas de acesso aos cargos públicos.

Representativa de uma verdadeira Reforma Administrativa, a Emenda Constitucional 19/1998 promoveu profundas transformações no artigo 37.

Da leitura do artigo, é possível evidenciar que a EC/1988 começou por inserir novo princípio no rol dos já consagrados como de observância obrigatória pela Administração, qual seja, o princípio da eficiência, de sorte que o caput do artigo 37 encontra-se assim posto:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Em seguida, estendeu a possibilidade de acesso aos cargos públicos também aos estrangeiros, na forma da lei, antes possível apenas aos brasileiros:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)

Quanto à regra do concurso público, especificou que a escolha entre o concurso apenas de ‘provas’ ou de ‘provas e títulos’, dar-se-ia de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, a serem especificados em lei:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)

E, embora tenha procedido a diversas outras alterações ao longo do capítulo, no que interessa ao presente estudo trouxe, por fim, três importantes inovações:

1 – a exclusividade das funções de confiança aos servidores de carreira, antes a estes destinadas apenas preferencialmente.

2 - o estabelecimento, por lei, de percentual de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira.

3 – a delimitação do âmbito de incidência da criação e provimento de cargos em comissão às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Eis os termos do dispositivo:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Para melhor compreensão do tema, necessário delimitar certos conceitos, o que adiante se expõe.

1.4Distinção entre Cargo, Emprego e Função

Como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Constituição Federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração. Cumpre, pois, diferenciá-las.

Para bem entender o sentido das referidas expressões, é preciso, contudo, segundo adverte a autora, partir da ideia de que na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos[43], por meio dos quais o Estado exerce, efetivamente, suas atividades, já que, consoante lembra Emerson Garcia, por não ser o Estado dotado de atributos físicos e mentais que constituam um ser com individualidade existencial própria, sua vontade haverá de ser materializada por intermédio de pessoas físicas, que, em seu nome, exercerão as distintas atividades estatais[44]. Na realização dessas atividades, os agentes públicos ocupam, portanto, cargos e empregos ou exercem função[45], unidades de atribuições de serviços públicos.

Nesse sentido, explica Di Pietro que as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de unidades de atribuições de competência.

Conforme dispõe Di Pietro, durante muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia apenas ao cargo e era atribuída ao funcionário público sob regime estatutário, daí Celso Antônio Bandeira de Mello observar que “cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criados por lei (...)”[46].

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, é “o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente”[47]. Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger essa categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não contratual, complementa Bandeira de Mello[48]. O titular do cargo se caracteriza, pois, como servidor público estatutário[49].

Porém, segundo explica Di Pietro, quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime de legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada paralelamente ao cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado, sendo que o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público em um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na Lei 8.112/90.

Celso Antônio Bandeira de Melo ensina, pois, que empregos públicos “são núcleos de encargo de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob relação trabalhista”[50].

Além dos cargos e empregos, que têm individualidade própria, definida em lei, ensina a ilustre publicista que existe outro tipo de atribuição exercida por servidores públicos: a função pública.

Ao tratar da função pública, a doutrina o faz mediante duas acepções: ora a utiliza de forma genérica, como sinônimo de atividade, elementar a qualquer cargo ou emprego; ora a relaciona com uma espécie própria de atribuição de competência, desvinculada do cargo e emprego.

No sentido genérico, José dos Santos Carvalho Filho[51] conceitua função pública como “a atividade em si mesma”, ou seja, “função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos”, já que, consoante afirma, “todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na administração que não tenha a prederminação das tarefas do servidor”. Contudo, o próprio autor explica que há função que não pressupõe a existência do cargo, dando-lhe, então, o significado mais restrito, correspondente a mais uma espécie do gênero unidade de competência.

Esse é o sentido empregado por Di Pietro[52], ao afirmar que são atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Segundo a autora, fala-se, então, em função, de caráter residual, como conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego. Dentro desse espectro, a autora refere-se a funções públicas exercidas por servidores em contrato temporário e funções de confiança. No mesmo sentido, Odete Medauar[53].

Celso Antônio Bandeira de Mello, a seu turno, considera função pública como sinônimo de função de confiança. Para o autor:

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criadas por lei, correspondentes à encargos de direção, chefia e assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da CF)”[54].

Em razão da delimitação do tema do presente trabalho, nos deteremos apenas aos cargos e funções públicas.

1.5Dos Cargos e Funções Públicas

1.5.1Criação, Provimento, Extinção

Conforme determina a Constituição Federal, os cargos e funções públicas, em regra, são criados por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que podem ser criados por resoluções das respectivas Casas Legislativas.

A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos e funções públicas é, pois, contemplada no artigo 48, X, da CF, norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

A norma constitucional estabelece, portanto, que todos os fatos (criação, transformação e extinção) relativos aos cargos e funções públicas pressupõem a existência de lei formal, à exceção do previsto no artigo 84, VI, B, da CF que passou a admitir que o Chefe do Executivo proceda à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, por simples decreto.

Assim, tem-se que enquanto a criação e transformação dar-se-á necessariamente por lei formal ou Resoluções das Casas Legislativas nos casos dos serviços auxiliares do Legislativo, a extinção pode se dar por lei, resolução das Casas Legislativas ou por simples decreto do Chefe do Executivo (84, XXV, da Constituição Federal).

Em relação ao Poder Executivo, a Constituição exige lei de iniciativa do Presidente da República, dos Governadores ou dos Prefeitos, seja para a Administração direta ou para as respectivas autarquias.

Quanto ao Poder Judiciário, a criação de cargos e funções públicas depende de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça, conforme disposto no artigo 96, II, “b” da CF:

Art. 96. Compete privativamente:

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;

Ao Ministério Público, por sua vez, também foi assegurada, como expressão de sua autonomia administrativa, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção dos seus cargos, aqui entendidos em sentido lato, a englobar também as funções públicas, nos termos do artigo 127, § 2º, da CF:

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Segundo prescreve Marçal Justen Filho:

A criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo de competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer de modo simplista que “fica criado o cargo de servidor público”. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica”[55].

Criado o cargo ou função, segue-se o seu provimento, isto é, a designação da pessoa que vai ocupá-los.

Provimento, é, pois, o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou função a pessoa física que preencha os requisitos legais, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro[56].

Tal ato distingue-se da investidura, que, segundo a autora, é o ato pelo qual o servidor é efetivamente investido no cargo, emprego ou função, abrangendo a posse e o exercício, ou seja, enquanto o provimento é ato do Poder Público, a investidura constitui ato do servidor, sendo, o primeiro, condição para o segundo, de forma que praticado o ato de provimento, deve-se seguir a investidura, embora muito se utilize os termos como sinônimos.

O provimento em cargo público, consoante lição de Bandeira de Mello[57], poderá se dar em caráter originário, quando não há vínculo anterior, ou derivado, caso em que preexistindo vínculo anterior e ruptura deste, o servidor retorna ao cargo posteriormente. Ao presente estudo interessa o provimento originário.

O provimento originário, como regra, se faz por nomeação, mediante decreto do Chefe do Executivo ou quem lhe faça as vezes nos demais Poderes e Instituições autônomas.

Como explica Bandeira de Mello, é ato da alçada do Chefe do Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário – bem como do Ministério Público) em que referidos cargos estejam integrados[58], podendo, entretanto, de conformidade com a lei, ser delegado a autoridade subordinada, como admite, inclusive, a Constituição Federal no art. 84, § único.

1.5.2Classificação

Os cargos públicos podem ser classificados quanto à sua posição no quadro funcional ou quanto à vocação para a retenção dos ocupantes, ensina Bandeira de Mello[59].

Quanto à posição no quadro, são classificáveis em: I) de carreira; II) isolados:

Os cargos serão (I) de carreira, quando encartados em uma série de “classes” escalonada em face do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições. Os cargos dizem-se (II) isolados quando previstos sem inserção em carreiras.”[60]

Quanto à sua vocação para retenção dos ocupantes[61], dividem-se em: cargos de provimento em comissão, cargos de provimento efetivo e cargos de provimento vitalício, conforme predispostos, respectivamente, a receber ocupantes transitórios, permanentes ou com uma garantia ainda mais acentuada de permanência.

A função pública, por sua vez, ora é entendida apenas como função de confiança, ora é considerada gênero de duas espécies.

Como anteriormente mencionado, Celso Antônio Bandeira de Mello considera função pública como sinônimo de função de confiança. Para o autor:

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criadas por lei, correspondentes à encargos de direção, chefia e assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da CF)[62].

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[63], todavia, afirma que perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX (...); e
as funções de confiança, de natureza permanente, correspondente a chefia, direção, assessoramento, de livre provimento e exoneração conforme artigo 37, V, CF.

Nos deteremos, no presente estudo, apenas à segunda classificação dos cargos públicos à exceção dos cargos vitalícios, ou seja, aos cargos de provimento efetivo e em comissão e, quanto às funções públicas, apenas à função de confiança, identificando-a, pois, com a concepção expressada por Celso Antônio.

1.5.2.1 Dos cargos de provimento efetivo

Os cargos de provimento efetivo, conforme ensina Bandeira de Melo, “são os predispostos a receberem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez. Constituem-se na torrencial maioria dos cargos públicos e são providos por concurso público de provas ou de provas e títulos[64].

Em outras palavras, Marçal Justen Filho preceitua que a característica essencial do cargo de provimento efetivo reside na restrição à extinção do vínculo jurídico mantido com um indivíduo, com a perspectiva de que, com o passar do tempo, o sujeito adquira direito à estabilidade:

O regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, após comprovada sua aptidão e capacidade (a serem apuradas no período de tempo denominado estágio probatório) a permanência e a continuidade na condição de servidor público. O sujeito investido em cargo público de provimento efetivo poderá adquirir estabilidade, o que significa a garantia de manutenção do vínculo enquanto o servidor o desejar e desde que não incorra em faltas funcionais ou na perda das condições objetivas necessárias a tanto[65].

É vedado ao Estado impor a extinção do vínculo sob fundamento de mera conveniência administrativa[66].

Sobre a estabilidade, Bandeira de Mello afirma tratar-se de uma característica do cargo:

A aludida fixidez é uma característica do cargo (uma vocação deste e não de quem nele venha a ser provido)”[67].

O autor complementa dizendo que “seu titular só após três anos de exercício, período que corresponde ao estágio probatório, é que nele se efetiva e adquire estabilidade, se avaliado favoravelmente”. Nesse sentido:

(...) a estabilidade e consequente efetivação só não existe antes dos três anos (art. 41 da Lei Maior) porque a Constituição reputou ser este o período necessário para que procedesse a avaliação especial de desempenho de cujo juízo favorável depende sua aquisição (§ 4º do mesmo art. 41).[68]

Assim, consoante ressalta Marçal Justen Filho, embora em menor grau do que nos cargos vitalícios, os cargos efetivos também proporcionam segurança a seus titulares, visto que:

a perda do cargo, segundo emana do artigo 41, § 1º, da CF, só poderá ocorrer, depois que adquirirem a estabilidade, se houver sentença judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, e agora também em virtude de avaliação negativa de desempenho, como introduzido pela EC nº 19/1998”.[69]

1.5.2.2 Dos cargos de provimento em comissão

Como bem define Celso Antônio Bandeira de Melo, os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenche-los, a qual tem liberdade tanto para preenche-los quanto também para desocupá-los, podendo exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja ocupando[70].

Conquanto os tenha declarado de livre nomeação exoneração, o Constituinte não se descurou, todavia, de prever as hipóteses para os quais se destinam: atribuições de Direção, Chefia e Assessoramento:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso)

Criados dentro dessas hipóteses, seu provimento dispensa concurso público e como decorre de sua própria natureza, devem ser isolados, inadmitindo organização em carreira.

Seus integrantes, ao contrário dos servidores efetivos, não alcançam estabilidade, como bem ressalta Carvalho Filho:

A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).[71]

No entanto, embora considerados de livre nomeação e exoneração, a Constituição Federal optou por reservar parte desses cargos aos servidores de carreira (art. 37, V).

1.5.2.3 Das funções de confiança

Celso Antônio Bandeira de Melo conceitua funções de confiança como “plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche”[72].

A Constituição Federal dispõe sobre as funções de confiança no artigo 37, V, nos seguintes termos:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Como é possível observar, e como afirma Bandeira de Mello, as funções de confiança assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza o seu preenchimento, aos cargos em comissão”.

Contudo, como explica o ilustre professor, “não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público”.

Assim, conquanto as funções de confiança se assemelhem aos cargos em comissão, dado serem ambos destinados a compor atividades de Chefia, direção e assessoramento, diferem-se no que diz respeito ao sujeito que os podem ocupar. Enquanto os cargos em comissão admitem ocupantes sem vínculo com a Administração, a eles sendo destinado apenas percentual aos servidores de carreira, as funções de confiança são exclusivas de servidores ocupantes de cargo efetivo, como decorre do dispositivo:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso)

Em clara explanação, explica Marçal Justen Filho[73]:

Cabe uma diferenciação entre duas figuras jurídicas próximas. O cargo em comissão, também denominado cargo de confiança, não se confunde com a chamada “função de confiança”, que consiste na assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do ocupante de um cargo de provimento efetivo, ao que corresponde o pagamento de uma remuneração adicional.

Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se atribui uma gratificação pecuniária – denominando-se esta última hipótese “função de confiança”.

Como se vê, a chamada “função de confiança” não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo, mediante uma gratificação pecuniária. Não se admite o conferimento de tal benefício ao ocupante de cargo em comissão, na medida em que a remuneração correspondente abrange todas as responsabilidades e encargos possíveis.

No mesmo sentido, Lucas Rocha Furtado observa que:

É característica da função de confiança ser privativa de quem é titular de cargo efetivo. Em razão do que tenha sido definido em lei, é possível, no entanto, que somente possam ser designados para a função de confiança servidores efetivos do órgão ou entidade a que esteja vinculada aquela função ou, ao contrário, que possam ser requisitados servidores efetivos lotados em outros órgãos, entidades, poderes ou mesmo quem integre outra esfera de governo. Trata-se de questão a ser definida na própria lei que deve indicar os requisitos necessários à designação.[74]

1.6Do Concurso Público como Regra de Investidura nos Cargos Públicos e da Exceção Constitucional Concernente aos Cargos em Comissão

A Constituição estabelece, no artigo 37, inciso II, que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Eis os termos do dispositivo:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo Nosso)

Na precisa lição de Carvalho Filho, concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos públicos:

Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação.[75]

Marçal Justen Filho conceitua concurso público como

um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público[76].

Segundo ressalta Carvalho Filho, o concurso público é “o mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”[77], porque reflete os fundamentos do regime republicano e democrático consagrado pela Constituição.

De fato, não poderia mesmo o constituinte, imbuído na teia de valores consagrados pela ordem constitucional, dispor de modo diferente a respeito dos cargos públicos, senão o de fazê-los consentâneos com o regime por ela consagrado, e, por certo, isso passa, necessariamente, pela previsão de um instrumento impessoal e objetivo como regra geral de acesso aos cargos públicos.

Com efeito, como bem relembra Fabrício Motta[78], a república democrática é marcada pela titularidade do poder conferida aos cidadãos, e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais.

Por outro lado, como anteriormente mencionado, “o princípio isonômico determina equânime tratamento dos cidadãos e igualdade na distribuição de oportunidades, de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado”[79], razão porque, merecendo igual tratamento, devem ter igual acesso também aos postos de competência junto à Administração o que somente é plenamente possível mediante o concurso público, como instrumento de seleção objetiva e imparcial.

Também não se pode olvidar, como bem lembra Motta, que “em razão da importância das funções estatais para a coesão social e plena realização dos objetivos constitucionalmente traçados, o concurso deve objetivar selecionar os mais aptos para titularizar as posições estatais estáveis, em atendimento ao princípio da eficiência”[80].

Nesse sentido, segundo corrobora Carvalho Filho, “o concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos”[81].

No mesmo sentido, Hely Lopes Meireles:

O concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei”. [82]

Além disso, não é demais lembrar que o concurso serve ao princípio democrático inclusive no que diz respeito à proteção das minorias e à consequente necessidade da implementação de ações afirmativas, como decorre ser a reserva de vagas para pessoas com necessidades especiais e também para candidatos negros. Nesse sentido: ADC 41/DF.

De tal sorte, o concurso público é hoje o método declarado pela Constituição como necessário e adequado para a investidura nos cargos públicos.

Vale dizer, como bem afirma Carvalho Filho, que, dada a inerência com os postulados do regime democrático, “o alcance da exigência deve ser o mais amplo possível, de modo que pode se considerar que a exigência da aprovação em concurso se configura como a regra geral”[83].

Nesse sentido:

A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, sendo essa a regra mesmo no regime constitucional pretérito. (ARE 802713 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014)

A Constituição de 1988 estabeleceu que a investidura em cargo depende da aprovação em concurso público. Essa regra garante o respeito a vários princípios constitucionais de Direito Administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. (...). Esta é a regra (...). (AgRg no AREsp 650.164/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017)

Tamanha foi a preocupação do Constituinte com o estabelecimento de regra impessoal para o acesso aos cargos públicos que, além do estabelecimento do concurso público, trouxe outras importantes disposições que evidenciam tal preocupação, como a obrigatoriedade de que as funções de confiança sejam providas exclusivamente por servidores de carreira e que um percentual dos cargos em comissão seja reservado aos servidores concursados, como já ressaltado em linhas anteriores.

Contudo, há situações em que, por circunstâncias excepcionais ou pela específica natureza das funções, importa à melhor condução das atividades administrativas, seja afastada a regra do concurso público, razão pela qual a própria Constituição trouxe algumas exceções, dentre as quais: o livre provimento de cargos em comissão (art. 37, II); a contratação temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX); os cargos eletivos; os cargos de cúpula de tribunais superiores; os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 198, § 4º) e os ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT).

Em tais situações, o concurso público se faria prejudicial ao próprio fim de atender ao interesse público, e, portanto, merecem tratamento diferenciado.

Não foi por outra razão, mas tendo em conta a natureza de suas atividades, que, num exercício de ponderação entre os meios e os fins, o Constituinte veio a permitir certa margem de liberdade ao legislador e ao administrador na criação e no provimento dos cargos em comissão, excepcionando-os da regra do concurso público:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)

Carvalho Filho esclarece que:

Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que, na prática, alguns os denominam de cargos de confiança. [84]

Tratando-se de cargos que se compõem de atividades para a qual haja uma indispensável relação de confiança, a isso deve corresponder, certamente, uma margem dediscricionariedade do administrador quanto ao seu provimento. Não por outra razão que a Constituição, ao dispor sobre os referidos cargos, os declara de livre nomeação e exoneração:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Grifo nosso)

Não obstante, como ressalta Carvalho Filho, ainda que haja “algumas situações especiais em relação às quais a Constituição dispensa a aprovação prévia em concurso público pelo servidor, (...) tais situações são excepcionais e atendem apenas à estratégia política do Constituinte”[85].

E foi justamente por considerar a natureza excepcional dos cargos em comissão, que o Poder Constituinte Reformador, verificando a necessidade de uma melhor delimitação, entendeu necessário, via EC 19/1998, vincular os cargos em comissão apenas às atividades de direção, chefia e assessoramento, ressaltando, assim, seu caráter restrito.

1.6.1 Da Banalização da Exceção Constitucional na Criação e Provimento dos Cargos em Comissão.

Estabelecidas todas essas premissas, não há dúvidas de que a regra constitucional para o acesso aos cargos públicos é a do concurso público, seja por previsão expressa na Constituição, seja em decorrência lógica dos imperativos democráticos que dela decorrem. Consequentemente, também não remanescem dúvidas que os cargos em comissão constituem exceção à referida regra.

Não obstante, o que se tem observado na prática da gestão administrativa é que, a contrario sensu, a criação de cargos em comissão tem crescido exponencialmente e ganhado contornos cada vez mais alargados, a denotar um possível desvio de finalidade.

Nesse sentido, vale reproduzir o que vem sendo noticiado pela imprensa:

- OAB vai ao STF contra ‘inchaço’ dos comissionados no governo federal. http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/oab-vai-ao-stf-contra-inchaco-dos-comissionados-no-governo-federal/

- Cargos de confiança crescem 32% no país em cinco anos. Disponível em: https://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/cargos-de-confianca-crescem-32-no-pais-em-cinco-anos/

- Servidores sem concurso dominam secretarias e estatais no governo de São Paulo. https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/03/25/funcionarios-sem-concurso-dominam-secretarias-e-estatais-do-governo-de-sao-paulo.htm

- PGR vai ao Supremo contra leis de Goiás que criam 8 mil cargos comissionados https://www.conjur.com.br/2016-jul-12/pgr-questiona-leis-goias-criam-mil-cargos-comissao

- ADI contesta percentual de cargos comissionados no Ministério Público de SC http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=358337

- Lei permite MP-MG substituir 800 cargos efetivos por comissionados https://www.conjur.com.br/2017-jul-27/lei-permite-mp-mg-substituir-800-cargos-efetivos-comissionados

- Em um ano, MP do Paraná aumenta em 32% número de cargos comissionados http://www.gazetadopovo.com.br/politica/parana/em-um-ano-mp-do-parana-aumenta-em-32-numero-de-cargos-comissionados-atm1r0x9wkr5vwtpsrz0hnw6u

- Assembleia Legislativa do Tocantins tem 87% dos cargos comissionados. https://www.jota.info/justica/assembleia-legislativa-do-tocantins-tem-87-de-cargos-comissionados-11012018

- Tribunal de Justiça quer criar quase 400 cargos comissionados https://www.opovo.com.br/jornal/politica/2017/03/tribunal-de-justica-quer-criar-quase-400-cargos-comissionados.html

- Cargos em comissão voltaram a crescer - O Popularhttps://www.opopular.com.br/editorias/politica/cargos-em-comissão-voltaram-a-crescer-1.1432093

- Investigações da Lava Jato revelam cabides de emprego no RJ. Força-tarefa da Lava Jato descobriu como cargos políticos eram distribuídos para atender o esquema de corrupção do governo do Rio. http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/12/investigacoes-da-lava-jato-revelam-cabides-de-emprego-no-rj.html

- Jogador de futebol profissional tem cargo comissionado na Câmara do DF. http://g1.globo.com/distrito-federal/dftv-1edicao/videos/t/edicoes/v/jogador-de-futebol-profissional-tem-cargo-comissionado-na-camara-do-df/6486495/

- Continua a “festa” dos cargos comissionados. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/continua-a-festa-dos-cargos-comissionados-05052017

Vê-se, portanto, como bem pontuou Luiz Alberto dos Santos[86], que,

Há nas práticas administrativas assim determinadas uma clara distorção da forma como são considerados os cargos públicos: prevalece uma visão patrimonialista, personalista, como se o cargo fosse propriedade de quem dele dispõe para livre nomeação e que tal investidura não devesse observar os princípios da impessoalidade e da moralidade ou mesmo estivesse à revelia do interesse público, mas para a satisfação do interesse pessoal dos agentes políticos.

Como ressalta o referido autor,

A sensação de que o país não se empenha em reduzir as práticas fraudulentas é também compartilhada por muitos formadores de opinião internos. Cresce, nos meios de comunicação de modo geral, o consenso de que a rotineira ocorrência e casos de denúncias de corrupção – muitos decorrentes de empreguismo, loteamentos de cargos em organizações públicas e baixa profissionalização dos quadros dirigentes – afeta não apenas o governo, mas enfraquece o Estado de Direito, implicando o aumento generalizado da desconfiança da população em relação à classe política e às instituições.

De fato, a proliferação de cargos em comissão e o respectivo provimento destituído dos imperativos que o Constituinte prevê, acaba por criar uma péssima impressão e uma sensação geral de desconfiança, chegando a gerar certa repulsa inclusive no meio acadêmico, como adiante se vê da manifestação de ilustres juristas:

Celso Antônio Bandeira de Mello: Esses cargos e as chamadas funções comissionadas são as grandes fontes de escândalos encontradiços no serviço público porque, quando seus ocupantes não provêm de carreiras públicas, carecendo de grandes compromissos com elas, são alheios aos freios que disto lhes resultariam. Ademais, porque, ainda, quando recolhidos nessas carreiras, como lhes corresponde uma remuneração elevada em relação aos padrões correntes no Estado, quem os venha ocupar tem grande interesse em conservá-los e, pois, em se evadir dos riscos da livre exoneração a que estão sujeitos, razão pela qual são manipuláveis à vontade por seus superiores, agentes políticos, de cuja boa vontade depende sua permanência, pelo que geralmente são proclives a satisfazer-lhes os propósitos, ainda quando incorretos. Ditos cargos deveriam ser reduzidos a um mínimo possível e, sobretudo, excluídos da possibilidade do exercício de inúmeras atividades que hoje desempenham para diminuir os escândalos na Administração. É obvio que quanto maior for o número de cargos em comissão, maior será a possibilidade de instrumentalizar a Administração Pública para servir a interesses oportunistas, a trocas de favores entre o Poder Executivo e os membros do Legislativo, a fim de cooptá-los politicamente ou mesmo a possibilidade, não desprezível, dos partidos políticos ameaçarem perturbar, na esfera do Parlamento, o normal desempenho da atividade administrativa do governo se este não ceder a um clientelismo, aquinhoando seus próceres ou apaniguados com cargos e funções comissionadas no Executivo[87].

José dos Santos Carvalho Filho: Lamentavelmente, tal possibilidade tem gerado favorecimentos ilegais a certos apaniguados e verdadeira troca de favores[88].

A opinião pública não é outra, conforme se infere de comentários aleatoriamente registrados em sites de matérias jornalísticas[89].

Em alguns casos, o excesso de cargos em comissão chega ao ponto de inverter a regra constitucional, o que levou, inclusive, a Ministra Carmem Lúcia, em discurso enfático realizado no Conselho Nacional de Justiça[90], a ter que defender a própria regra, como adiante se vê:

O concurso público não é algo desta Constituição (...), ele vem desde o período do Império, das primeiras constituições republicanas”.

(...) O serviço público não é uma função de governo, mas, sim, de Estado. Por isso, quem deve escolher seus ocupantes não é o governo, mas a própria sociedade, por meio do concurso público”.

A contratação de servidores fora dos concursos têm consequências para o cidadão, como a falta de especialização, aumento da rotatividade e a consequente descontinuidade de programas e políticas públicas.

Acho que já passou muito da hora do Brasil se tornar uma verdadeira República. No Brasil, todo mundo é republicano, todo mundo é a favor do concurso público, desde que seja para o outro fazer (...).

Certamente não seria esse o estado de coisas se os cargos em comissão estivessem sendo utilizados dentro da finalidade excepcional para a qual foram criados. Exatamente por essa razão, propomos uma discussão sobre a correta interpretação da norma de exceção, tendo em vista os nortes da própria hermenêutica e o espírito de valores que animam a Constituição.

1DO ALCANCE HERMENÊUTICO DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCERNENTE AOS CARGOS EM COMISSÃO E DOS LIMITES À LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR E À DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR

Quando voltamos nosso olhar para o passado, vemos que, de fato, significativos foram os avanços que a Constituição de 1988 e a EC 19/1998 trouxeram em matéria de regulação do acesso aos cargos e funções públicas, especialmente ao reafirmar, como regra geral de investidura, método imparcial e objetivo: o concurso público, representativo dos valores democráticos por ela consagrados; e também, ao estabelecer, por circunstâncias necessárias, exceção à referida regra, concernente aos cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Ao olharmos para o presente, porém, é impossível não observar que, na maioria das vezes, tais normas não têm alcançado a correta compreensão e aplicação nas mãos do intérprete, uma vez que a referida exceção, embora de inegável importância, tem sido concebida, por vezes, como disposição estanque, fora do contexto do próprio sistema constitucional em que se encontra inserida, desprestigiando a interpretação sistemática e teleológica em favor de uma intepretação meramente gramatical, longe, ainda, da visão restritiva que como norma de exceção deveria se submeter.

Além disso, ao mirarmos nosso olhar para o futuro, é fácil ver que tais normas precisam passar por constantes releituras, à medida que aumenta o patamar democrático alcançado pela sociedade, o qual vem exigindo uma Administração cada vez mais gerencial e não patrimonialista dos bens e interesses públicos.

E, mais, é necessário conciliar o exercício de interpretação da regra e da exceção em voga com a própria evolução hermenêutica que traz o dever de respeito não somente à legalidade (em sentido amplo), mas à juridicidade, erigidos que foram os princípios ao patamar de normas, os quais, para além de irradiarem-se como vetores no processo interpretativo das demais normas, também possuem caráter imperativo (dever ser).

Nesse sentido, adverte Emerson Garcia:

Rompendo com os alicerces estruturais do positivismo clássico, a doutrina contemporânea não mais tem visto os princípios como meros instrumentos de interpretação e integração das regras, que esgotariam o conteúdo das normas, identificando-se com elas. Atualmente, os princípios deixaram de ser estudados como complementos das regras, sendo concebidos como formas de expressão da própria norma, que é subdividida em regras e princípios. (...). Por ser cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe será inválido, consequência esta que apresenta a sanção para a inobservância de um padrão normativo cuja reverência é obrigatória.[1]

Nesse cenário, faz-se cediço, pois, que o legislador, ao exercer seu papel de conformação das normas constitucionais, denominada, em doutrina, de ‘liberdade de conformação legislativa’, deve obediência não apenas aos limites postos no comando específico objeto de regulamentação, como a todo o sistema constitucional, com seus valores e princípios, num exercício de interpretação que começa, então, na própria seara legislativa, o qual poderá ser de maior ou menor amplitude conforme varie o grau de abstração do comando constitucional. Nesse sentido:

O legislador, na tarefa de concretizar o que está disposto na norma constitucional, não perde a liberdade de conformação, a autonomia de determinação. Mas essa liberdade não é plena, não pode prescindir dos limites decorrentes das normas constitucionais. Assim, as determinantes negativas expressas nas normas constitucionais, com os vetos que encerram, desempenham uma função de limite para o legislador ordinário. As determinantes positivas, de seu turno, regulam parcialmente o conteúdo das normas infraconstitucionais, predefinindo o que o legislador deverá adotar como disciplina normativa, dirigindo a opção dos poderes públicos, ainda que não o fazendo de modo exaustivo.^{^[2]}

O administrador, por sua vez, adstrito que está à legalidade, resta cumprir o comando legal resultado dessa conformação legislativa, mas não se exime, contudo, em caso em que a norma ainda deixe certa margem de discricionariedade, do dever de interpretá-la de modo também consentâneo com os valores que decorrem do sistema constitucional, numa interpretação um tanto mais contida, porém não menos importante. Nesse sentido:

Não satisfaz a atuação administrativa compatível apenas com a ordem legal. O Estado Democrático de Direito exige muito mais. Exige que a administração da coisa pública atenda a uma série de valores e princípios abraçados pelo texto constitucional.^{^[3]}

Daí decorrer que discricionariedade, no Estado de Direito, não se dá de maneira ilimitada, senão também consentânea com os valores e princípios que informam a ordem jurídica. Nesse sentido, são as preciosas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Com a ampliação do princípio da legalidade, a consequência inevitável foi a redução da discricionariedade administrativa. Se esta envolve certa margem de apreciação nos limites da lei e se o conceito de lei (e de legalidade) foi se ampliando com a evolução do Estado de Direito, o resultado foi a redução do âmbito de discricionariedade da Administração Pública, seguida da ampliação do controle judicial.

A discricionariedade administrativa – como poder jurídico que é – não é limitada só pela lei, em sentido formal, mas pela ideia de justiça, com todos os valores que lhes são inerentes, declarados a partir do preâmbulo da Constituição”.^{^[4]}

Logo, conquanto não se olvide a importância da previsão da possibilidade de criação de cargos em comissão e de certa liberdade no provimento dos respectivos cargos, faz-se obrigatório ao intérprete, quer no momento da atividade legislativa de conformação dos conceitos e criação dos respectivos cargos, quer na seara administrativa por ocasião de seu provimento, ter em conta todo o sistema em que a norma se encontra inserida, com todos os valores que a informam. Fala-se, então, em interpretação sistemática, a qual, nas palavras do grande exegeta Carlos Maximiliano, consiste,

em comparar o dispositivo sujeito à exegese com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. [...] do exame das regras em conjunto deduz-se o sentido de cada uma. (...) o direito objetivo não é um conglomerado caótico de normas, mas um conjunto harmônico de normas coordenadas.^{^[5]}

É essa, aliás, “a tônica do princípio da unidade da Constituição: que não se considere uma norma constitucional fora do sistema em que se integra; dessa forma evita-se contradições entre as normas constitucionais”^{^[6]}.

Não é por outra razão que, segundo enfatizado pela Suprema Corte,

O provimento de cargos de livre nomeação e exoneração devem obedecer aos requisitos encartados na Constituição Federal, vale dizer:

a) devem ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento;

b) devem ser observados os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros.[7] (Grifo nosso)

Deve o intérprete, portanto, na hipótese versada, manter-se adstrito às motivações pela qual o Constituinte erigiu o concurso público como regra de acesso aos cargos públicos e a livre nomeação como exceção, delimitando-se esta de acordo com os valores que animaram a própria regra.

Há de se considerar, nesse caso, que a previsão de um instrumento impessoal e objetivo para acesso aos cargos públicos, nada mais representa do que a própria evolução do Estado de Direito, que, ao culminar em Estado Democrático, traz como consectário a obrigatoriedade da observância não apenas do princípio da legalidade, como também da isonomia, impessoalidade e moralidade, como já asseverado no Capítulo 1.

Deve o intérprete estar ciente, pois, que, no fim das contas, o que está em jogo na previsão das referidas normas, não é nada menos do que a consagração do princípio democrático, postulado base do regime republicano em que se assenta a Constituição, de forma que violar suas disposições, interpretando-as fora de seu contexto, importa violar a própria diretriz fundamental do sistema.

Nesse sentido, asseverou Celso de Mello em brilhante explanação:

O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos funções e empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão. A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros”.[8]

No mesmo sentido:

A Constituição de 1988 estabeleceu que a investidura em cargo depende da aprovação em concurso público. Essa regra garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. (RE 319156, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 25-11-2005 PP-00034 EMENT VOL-02215-03 PP-00576 LEXSTF v. 28, n. 325, 2006, p. 282-285)

Daí se considerar, a contrario sensu, conforme lembra Marçal Justen Filho, que “a restrição à competência de livre nomeação e exoneração, mesmo para cargos em comissão, retrata conquista política, e deriva da incorporação ao sistema jurídico de princípios mais elevados acerca da Administração estatal”^{^[9]}. E, como tal, “reflete a evolução que impregna o próprio conceito jurídico de discricionariedade”^{^[10]}, não podendo ser praticada em contrariedade aos princípios que decorrem do regime em que a norma se encontra inserida.

Ao verificar essas relevantes premissas, não é possível ao intérprete chegar a outra conclusão senão, como bem ressalta Marçal Justen Filho, a de que,

A vontade constitucional é que os cargos em comissão sejam uma exceção. A Constituição pretende que os titulares de cargos públicos sejam, como regra providos mediante um processo de seleção norteado por critérios objetivos e sejam investidos de garantias que lhe assegurem isenção no desempenho de suas funções. Ou seja, não é compatível com a Constituição que a generalidade dos cargos públicos seja de “livre” provimento e demissão.^{^[11]}

E, em assim sendo, é preciso atentar-se para outra relevante regra de hermenêutica que, conquanto básica, é constantemente desconsiderada, qual seja, a de que as regras de exceção se interpretam restritivamente, como se infere da obra de Carlos Maximiliano:

As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente.^{^[12]}

Pela própria lógica de se tratarem de normas que criam situações fora da regra geral, as normas de exceção devem ser interpretadas com cautela, sob pena de se converter a exceção em regra.

Destarte, a par da interpretação sistemática, a excepcionalidade da norma constitucional apresenta-se também como condicionante da atuação do legislador na conformação dos conceitos constitucionais correlatos, como deve ocorrer com a delimitação do que sejam cargos de Direção, Chefia e Assessoramento, bem como na criação dos respectivos cargos, enfeixando-os nos limites dessa delimitação.

Assim também, o entendimento da excepcionalidade da norma deve pautar a atuação do administrador no momento do provimento do cargo, sob pena de interpretando-se a exceção extensivamente, expandir seus contornos para além dos limites pela qual foi instituída, em descompasso com o sistema constitucional.

Logo, numa análise preliminar, não se pode conceber atos legislativos que, por exemplo, à vista de concretizar os conceitos de direção, chefia e assessoramento, façam-no de forma demasiadamente alargada, a ponto de tornar regra a escolha subjetiva dos ocupantes dos cargos públicos em contraposição ao verdadeiro mandamento nela concebido e em violação flagrante ao princípio democrático e aos seus corolários de isonomia, impessoalidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, corrobora Fabrício Motta:

(...) os cargos em comissão, por serem situações de exceção ao concurso público devem ser criados com parcimônia e cautela. A criação indiscriminada de cargos em comissão (...) atinge o princípio da igualdade.[13]

Da mesma forma, não se concebe atos administrativos de provimento dos respectivos cargos que, mediante critério puramente subjetivo e desarrazoado, nomeie para o posto público parente próximo ou alguém que não detenha qualificação mínima para o exercício das funções, fugindo, pois, também do escopo que animou a criação da hipótese excepcional.

Nesse sentido, assevera Justen Filho:

A proposta de ampla e ilimitada autonomia para provimento e demissão dos cargos em comissão é uma concepção originada dos primórdios do constitucionalismo, impregnada de uma ideologia imperial. A instauração de regime jurídico fundado no instituto da função, na vinculação de todas as competências à realização do interesse público e a proscrição de decisões derivadas de puro subjetivismo impedem a manutenção da ideia de que a investidura ou a exoneração em cargo em comissão possa ser objeto de uma decisão livre – não, pelo menos, se livre significar arbitrária.^{^[14]}

Nesse sentido, é evidente que o interprete não pode olvidar, ainda, a relevância e imperatividade que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade exercem na formação da norma jurídica, seja ela geral e abstrata, seja a produzida no caso concreto.

Luís Roberto Barroso, ao dispor sobre a utilização do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade na atividade legislativa explica que a fórmula utilizada para sua aplicação foi a importação de figura tradicional originária do direito administrativo francês, identificada como détournement de pouvir, isto é, o desvio ou excesso de poder. “Convencionalmente aplicada no controle dos atos administrativos, o conceito teve seu alcance estendido para abrigar certos casos envolvendo atos legislativos”^{^[15]}.

Correlacionando, então, o tema à seara administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello lembra que os poderes administrativos são meramente instrumentais, daí serem chamados de deveres-poderes, os quais, conforme ensina o autor, “só existirão e, portanto, só poderão ser validamente exercidos – na extensão e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados”^{^[16]}.

Vale dizer, portanto, que, embora a Constituição Federal de 1988 tenha excepcionado os cargos em comissão da regra do concurso público, dizendo-os de livre nomeação e exoneração a denotar certa margem de liberdade, ao usar o termo “livre” não deu guarida irrestrita quer para a criação, quer para o respectivo provimento, senão, - parafraseando Bandeira de Mello -, instrumento a ser utilizado na extensão e intensidade ao que seja estritamente necessário à finalidade para os quais foram contemplados.

Com efeito, é de concluir que, no Estado Democrático de Direito, não se admite que a liberdade de conformação do legislador na criação dos cargos em comissão e a discricionariedade do administrador no provimento dos referidos cargos se faça em contraposição aos fins que animaram a formação da norma, decorrentes dos próprios fundamentos que norteiam o regime e o sistema em que se baseia a Constituição.

Como assevera Carmem Lúcia Antunes Rocha[17]:

A expressão livre nomeação e exoneração empregada na Constituição (art. 37, II) (...) não significa senão que o ato de nomeação, praticado para o provimento do cargo destinado juridicamente a se exercer como um comissionamento, não vincula a autoridade competente indefinidamente, sequer ficando ele restrito ao nome eleito em determinada ocasião. Não se tem, contudo, por força dessa discricionariedade incidente quanto à escolha do agente, competência tão ampla e descomprometida.

Assim, assevera a ilustre Ministra:

(...) Não se interprete o comissionamento como um arbítrio administrativo deixado ao cuidado do administrador público. Arbitrariedade administrativa é incompatível com o Estado de Direito. Assim, não há comissionamento conferido sem limites a quem quer que seja. Principalmente, não há como interpretar norma que configure como cargo de provimento comissionado sem atentar para as normas que estabelecem os fundamentos constitucionais da Administração Pública[18].

Com efeito, como também ressalta Adilson Abreu Dallari,

é evidente que se a administração puder criar todos os cargos com provimento em comissão, estará aniquilada a regra do concurso público. Da mesma forma, a criação de um único cargo em comissão, sem que isso se justifique, significa burla à referida regra.^{^[19]}

Por isso, conclui Lúcia Valle Figueiredo: “É preciso cuidado muito grande para saber o real limite da possibilidade legal de criar cargos em comissão”^{^[20]}.

Nesse contexto, necessário se faz averiguar e discutir os parâmetros constitucionais para a criação e provimento dos referidos cargos, a fim de entender o real limite da exceção constitucional e evitar a violação não apenas da regra imposta na Constituição referente ao concurso público (artigo 37, I,), como, igualmente, dos postulados que lhe dão sustentação.

1.1Dos Requisitos Necessários para a Criação e Provimento dos Cargos em Comissão

A Constituição Federal, quer por meio de regras, quer mediante normas decorrentes dos princípios por ela positivados, estabelece limites à criação e ao provimento dos cargos em comissão.

Em breve análise, verifica-se que o primeiro limite previsto na Lei Magna é a forma de criação dos referidos cargos, que, como visto, deve se dar por meio de lei formal, conforme prescreve o artigo 48, X.

Outra limitação imposta pelo Constituinte é referente ao tipo de atividade tais cargos podem abarcar, quais sejam: apenas atribuições de direção, chefia e assessoramento, a teor do artigo 37, V.

Ainda, a fim de que se possa averiguar se as funções do cargo realmente correspondem às atividades acima, é evidente que deve o legislador, no ato da criação do cargo, descrever suas funções de forma clara, em exercício do que exige o princípio da publicidade, possibilitando, pois, o controle social.

Além disso, doutrina e jurisprudência, apreciando o tema, acrescentam que somente se admitem sejam criados cargos em comissão para atribuições em que o elemento confiança seja indispensável, sob pena de violação do princípio da impessoalidade e da regra do concurso público que a esse visa atender. Nesse sentido:

A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. (RE 1010804 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017 PUBLIC 10-08-2017)

Por tratar-se de exceção, outro limite se impõe à sua existência: a proporcionalidade quanto aos cargos efetivos, devendo constituir minoria em relação àqueles, como já se manifestou o Supremo Tribunal Federal.

Ainda, como já antes observado, além da limitação natural decorrente da própria natureza das atividades do cargo, outra foi inserida pela Emenda Constitucional 19/1998: a fixação de percentual mínimo dos cargos em comissão a ser preenchido por servidores de carreira.

Não se pode descurar, por fim, do limite imposto pela Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal ao provimento dos respectivos cargos, qual seja, a vedação do nepotismo, a qual vem salvaguardar também os postulados da impessoalidade e da moralidade.

Com base nessas premissas, podemos sistematizar sete requisitos de observância obrigatória para a criação e provimento dos cargos em comissão:

1 – Criação do cargo por lei;

2 – Correspondência com as atividades de direção, chefia e assessoramento;

3 – Indispensabilidade, para o adequado exercício das funções do cargo, de relação de confiança entre a autoridade nomeante e a pessoa nomeada;

4 – Descrição das funções do cargo na lei.

5 – Proporcionalidade em relação aos cargos efetivos

6 – Percentual destinado aos servidores de carreira.

7 – Vedação ao nepotismo.

Passemos, pois, a análise de cada um dos requisitos, com ênfase para aqueles que exigem maiores considerações dada a extensão e complexidade.

1.1.1Da Criação do Cargo Por Lei

Como visto em linhas antecedentes, dispõe a Constituição Federal no artigo 48, X, que a criação dos cargos públicos deve se dar, em regra, por meio de lei formal, não se fazendo diferente em relação aos cargos em comissão, pelo que não se admite sejam criados por expedientes subalternos tais como decretos e portarias, sob pena de violação à reserva legal.

Nesse sentido, já decidiu a Suprema Corte:

A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. (ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 15/2/2011).

Segundo prescreve Marçal Justen Filho:

A criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo de competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atividades.”[21].

1.1.2Da Correspondência com as Atividades de Direção, Chefia e Assessoramento

No artigo 37, inciso V, a Constituição prevê que os cargos em comissão se destinam apenas para as funções de direção, chefia e assessoramento.

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso)

Muito se afirma, pois, especialmente na jurisprudência dos Tribunais Superiores, que “a criação de cargos em comissão tem como limite o exercício das funções de direção, chefia e assessoramento, nos termos do artigo 37, inciso V, da Carta da República”[22] ou que “é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção”[23].

Contudo, conquanto o Constituinte tenha previsto as referidas balizas, não conceituou tais termos. Tampouco há lei de caráter geral prevendo o conteúdo das atividades[24].

Além disso, como afirma Fabrício Motta, “a peculiaridade verificada na redação do inciso é que os termos utilizados possuem significados aproximados, talvez complementares, o que impede uma conceituação precisa”[25].

Na prática, portanto, como destaca o autor, a questão que ganha relevância não é se o cargo encerra ou não uma das três atividades previstas na Constituição, mas “a precisão do conteúdo dos termos utilizados no texto”[26].

A delimitação dos conceitos de chefia, direção e assessoramento apresenta-se de suma importância, tendo em vista que dela depende o próprio legislador ordinário no momento de criação dos respectivos cargos, o administrador na tarefa de provê-los e, por vezes, o Judiciário, no exercício da verificação de conformidade dos referidos atos legislativos e administrativos com as hipóteses que lhe legitimam.

Com efeito, muito embora as palavras utilizadas no texto pareçam simples ou de uso comum, é cediço que, muitas vezes, o simples texto, por si só, não corresponde à norma que o permeia.

Segundo explica Paulo Gustavo Gonet Branco[27], ao tratar da interpretação constitucional:

Interpreta-se um preceito para dele se extrair uma norma (uma proibição, uma faculdade ou um dever). (...) A norma, portanto, não se confunde com o texto, isto é, com seu enunciado, com o conjunto de símbolos linguísticos que forma o preceito. Para encontrarmos a norma, para que possamos afirmar o que o direito permite, impõe ou proíbe, é preciso descobrir o significado dos termos que compõem o texto e decifrar, assim, o seu sentido linguístico. A disposição, preceito ou enunciado linguístico – esclarecem Canotilho e Vital Moreira – é o objeto de interpretação; a norma é o produto da interpretação. Daí se extrair que a norma constitucional é formada por “uma medida de ordenação expressa através de enunciados linguísticos (programa normativo) e por uma constelação de dados reais (setor ou domínio normativo).

Conforme dispõe o autor, a interpretação orientada à aplicação não se torna completa se o intérprete se bastar com a análise sintática do texto. De tal modo, para que possa ser aplicada, a norma constitucional deve ter o seu conteúdo semântico averiguado, em coordenação com o exame das singularidades da situação real que a norma pretende reger.

Na conceituação geral, extraída do dicionário[28], tem-se que direção é ato ou efeito de dirigir:

A chefia, a seu turno, significa

Já o assessoramento, conceitua o dicionário Houaiss, é : aquele que é adjunto a alguém, que exerce uma atividade ou cargo para ajudá-lo em suas funções e, eventualmente, substituí-lo nos impedimentos transitórios”[30].

José Marinho Pinheiro Madeira[31] ensina que direção significa poder de comando, uma posição no topo dentro de uma hierarquia. Pressupõe-se, segundo explica o autor, que uma direção abarque um departamento inteiro.

Chefia, a seu turno, consoante informa o autor, embora também pressuponha poder de decisão e autoridade, abarca um ângulo de atuação menor que o da direção:

Diz-se que determinado servidor é chefe de uma seção, que é mais restrita que um departamento. O chefe é o superior mais imediato dos servidores, ao passo que o diretor é mais mediato que este. Todavia ambos sustentam o caráter de hierarquia dentro de uma instituição pública, e ambos são cargos de comando.

Assessoria, por sua vez, corresponderia, segundo exprime o autor, à prestação de um auxílio à determinada autoridade, ou, em outras palavras, o assessor dá um suporte, seja de índole técnica ou empírica, a um superior.

Tem-se aí, contudo, apenas uma parte da interpretação, qual seja, o sentido básico e geral dos referidos termos, sendo necessário, em composição ao entendimento anotado, que se descubra o conteúdo semântico do texto em coordenação com o exame das singularidades da situação real a ser regida, ou seja, é preciso, sem se descurar do contexto, buscar a norma que se extrai do texto: o que, de fato, o direito permite, impõe ou proíbe.

Nesse exercício de concretização da norma, não se pode esquecer da diretriz exposta por Carlos Maximiliano, de que as regras de exceção se interpretam restritivamente.

Nesse sentido, adverte também Fabrício Motta:

(...) os institutos versados consubstanciam exceções à regra do concurso público, e como tais devem ser interpretados.[32]

Conforme destaca Carlos Maximiliano, “a atribuição de efeito amplo ou restrito a um preceito orienta-se pelo fator teleológico, pois a adoção de um ou de outro tipo de exegese se inspira na ratio legis, atentando-se para o bem que o texto deve proporcionar e para os males que deve evitar”[33].

Com efeito, é necessário, pois, que, ao delimitar o conceito normativo dos termos direção, chefia e assessoramento, se busque uma delimitação mais consentânea com a motivação constitucional que justificou a necessidade da previsão dos cargos em comissão como hipóteses de livre provimento capaz de suplantar a regra democrática do concurso público, sob pena de fulminar o próprio objetivo que se tinha em mente com a criação da exceção e, de consequência, a própria regra constitucional.

Exatamente por isso, o tema será tratado em conjunto com o terceiro requisito, qual seja, o critério confiança, ratio legis da exceção constitucional.

1.1.3Da Indispensável Relação de Confiança e da Delimitação Normativa dos Termos Direção, Chefia e Assessoramento.

Conforme destacam a doutrina e o Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer a possibilidade de contratação direta dos cargos comissionados, a norma constitucional não teve outra finalidade senão a de contemplar certas atividades que, pela sua própria natureza, exigem sejam realizadas dentro de uma relação de estrita confiança e, portanto, devem compor certa margem de liberdade à autoridade na escolha do profissional adequado às respectivas funções.

Nesse sentido, explica Lúcia Valle Figueiredo:

Não é possível a lei erigir cargos em comissão que não tenham compatibilidade com a função desempenhada. É dizer: o texto constitucional, ao falar em cargo em comissão “declarado em lei de livre provimento e exoneração” está a pressupor a existência de necessidade administrativa de tal cargo. Realmente, o cargo pode ser em comissão quando sua vocação for para tal efeito, ou seja: o elemento que se vai investir no cargo deve gozar da mais absoluta confiança daquele com quem vai trabalhar. (...) Não há a possibilidade de qualquer cargo ser em comissão, mesmo que a lei disponha dessa forma.[34]

No mesmo sentido, Carvalho Filho:

Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que, na prática, alguns os denominam de cargos de confiança.[35]

Também assim, a Suprema Corte:

A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. (RE 1010804 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017 PUBLIC 10-08-2017)

Daí que não basta se encontre a atividade inserida no conceito amplo de direção, chefia e assessoramento, sendo necessário delimitar o conteúdo dos referidos termos com a ratio legis que inspirou a exceção, isto é, se a atividade, embora correspondente a um desses três nichos de atribuição, demanda indispensável relação de confiança, como assevera Fabrício Motta:

Percebe-se que as duas características anotadas – natureza das atribuições e vínculo de confiança – são cumulativas próprias à natureza de cargos em comissão (...).[36]

Confiram-se, a propósito, outros arestos do Supremo Tribunal Federal:

(...) É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico (...). Ofensa ao artigo 37, II e V, da Constituição Federal.[37] (Grifo nosso)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.[38]

O Plenário do Supremo, no julgamento da ADI 3.602, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inconstitucionalidade da norma municipal por incorrer em criação de cargos de direção, chefia e assessoramento desprovidos da necessária e característica relação de confiança. No mesmo sentido: ADI 1141, Rel. Ministra Ellen Gracie, Dj 29/08/03, ADI/MC 1269, Rel. Ministro Carlos Velloso, Dj 02/06/95, dentre outros.[39]

Trata-se de um requisito implícito na Constituição que, tendo em conta a noção de função e finalidade da Administração Pública, visa a um melhor desenvolvimento da atividade administrativa em si considerada, com vistas à consecução do interesse público, e não à satisfação da conveniência privada do administrador.

Nesse sentido, destaca Fabrício Motta:

É evidente que o vínculo de confiança serve à finalidade pública almejada pelo ordenamento, e não para deleites ou privilégios.[40]

Em percuciente manifestação, a Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha ensina que:

(...) o elo de vinculação pessoal identifica o agente que é indicado para o exercício da função e denota a sua ligação com a política ou com as diretrizes administrativas estabelecidas. Cuida-se de situação excepcional, que precisa ser considerada e compatibilizada com a impessoalidade, posta como princípio constitucional intransponível e incontornável. A confiança haverá de ser considerada em relação às condições de qualificação pessoal e à vinculação do agente escolhido com a função a ser desempenhada[41].

Em outras palavras, a análise sobre se o caso encerra a possibilidade ou não da contratação em comissão, ou mais especificamente, se demanda relação de confiança, deve partir da necessidade do cargo em si considerado e não do interesse do agente público sob o qual o cargo encontra-se subordinado.

A relação de confiança deve servir, portanto, ao bom desempenho das funções do respectivo cargo e não à conveniência da autoridade em ter, na posição, alguém que lhe satisfaça mais os gostos, preferências ou interesses pessoais, ainda que isso possa, ao fim e ao cabo, gerar benefícios indiretos à atuação do agente.

Além disso, é preciso ressaltar que não se trata de uma confiança comum, que se tem por exemplo nos demais servidores submetidos a concurso público, mas um tipo especial de confiança, para a qual o concurso público não seja suficiente a estabelecer.

É que, pela própria lógica, somente se flexibiliza uma regra quando estritamente necessário, sob pena de deslegitima-la e torna-la inócua. Daí se infere que, ao estabelecer exceção ao concurso público e, de consequência, ao princípio democrático e à impessoalidade, o Constituinte somente poderia fazê-lo onde fosse estritamente necessário, isto é, indispensável. Caso contrário estaria a subverter a regra e o próprio sistema na qual ela encontra inserida, numa espécie de esquizofrenia jurídica.

É evidente, portanto, que, ao prever a possibilidade de contratação direta para os cargos em comissão e estabelecer que se destinam a atividade de direção, chefia e assessoramento, o Constituinte não está a tratar de quaisquer atribuições de chefia, direção e assessoramento, senão aquelas que demandam uma relação de confiança qualificada, específica, característica de certas atividades, tal que suplante a confiança comum ou geral que se tem com a submissão e aprovação dos candidatos em concurso público.

Tratasse de confiança comum, só haveria duas conclusões possíveis: a exceção é desnecessária ou, a contrario sensu, os servidores submetidos ao concurso público, tais como um médico e um engenheiro, não gozam da confiança da autoridade e, daí se teria que dizer que a regra é que é desnecessária.

Obviamente que médicos e engenheiros, que, dentro de seus espectros de atividade também prestam um serviço de assessoria à administração, quando elaboram um laudo ou calculam e desenham a planta de um prédio gozam sim da confiança do administrador e, ademais, o método escolhido pela Constituição procura exatamente selecionar pessoas competentes para o exercício das funções públicas estabelecendo uma confiança de que pessoa selecionada será capaz de, com qualificação técnica e boa reputação, exercer com aptidão e eficiência as atividades públicas.

Daí se entender, permita-nos repetir, que, ao prever a possibilidade de contratação direta para os cargos em comissão, prevendo que se destinam a atividade de direção, chefia e assessoramento, o Constituinte está a tratar apenas de atribuições de chefia, direção e assessoramento que demandem uma relação de confiança capaz de suplantar a mera capacidade técnica ou reputação ilibada, que, de resto, há que se ter no ocupante de todo e qualquer cargo público.

Nesse sentido, expõe Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza:

Esta exceção à regra geral do concurso público não é infundada ou despropositada; ela expressa, justamente, o necessário reconhecimento de que, para o acesso a esses postos, a exigência de concurso pode se revelar impertinente. Duas razões essenciais militam neste sentido.

A primeira é a de que é justamente a partir destes postos mais altos, de comando da Administração Pública, que se imprime o norte, o rumo, a direção da atuação administrativa (observadas, evidentemente, as balizas legais); em razão disso, faz-se necessário, em muitos casos, que sejam ocupados por pessoas que estejam alinhadas com o plano de governo da chefia do Executivo democraticamente eleita. Não fosse assim, os ocupantes dos postos mais altos da máquina administrativa, todos concursados, poderiam colocar-se em desalinho com o plano a ser implementado, anulando os efeitos benéficos da saudável alternância do exercício do poder, própria do regime democrático.

A segunda razão é a de que, se fosse necessário o concurso para acesso a estes postos mais altos, poderia ser comprometida a especial relação de confiança que deve existir entre os seus ocupantes. A direção, a chefia e o assessoramento superior só podem ser adequadamente exercidos se houver este especial vínculo de confiança. Aqui vale uma explicação mais detalhada.

Dissemos especial relação porque, é claro, a relação de confiança é útil a qualquer trabalho em equipe, ainda que não desempenhado pelos chamados escalões superiores. Confiança - seja permitido realçarmos o óbvio - é chama que, bem alimentada, move ao sucesso as equipes de trabalho seja qual for o patamar hierárquico que ocupem numa organização; mas também é fato que, embora útil em toda parte, a sua presença se faz absolutamente indispensável em meio aos escalões superiores das organizações; nestes, uma vez minada a confiança entre os seus ocupantes, toda a organização pode restar comprometida. Afinal, é natural que as decisões emanadas dos postos de comando tenham maiores e mais graves repercussões do que as outras. Manter a relação de confiança entre os seus ocupantes é, por isso, uma forma de proteger e preservar a própria instituição - e, no caso da Administração Pública, de assegurar, indiretamente, a continuidade do serviço por ela prestado à população.[42]

Pode-se dizer, então, que a Constituição previu, implicitamente, em correspondência ao tipo de confiança exigido, dois tipos de atividades: atividades que exigem confiança objetiva ou técnica, consistente na habilidade técnico-profissional e na reputação social do indivíduo, as quais podem ser avaliadas num certame público; e, para além desta, atividades que exigem confiança subjetiva ou qualificada, de viés político-administrativo, entendida como uma especial relação de fidúcia própria de certas atividades, cujo exercício exija, necessariamente, capacidade ou habilidade especial do sujeito para adequar-se a exigências específicas de determinada função ou circunstância, ou, como dito pela Ministra Carmem Lúcia: “o elo de vinculação pessoal que denota a ligação do agente com a política ou com as diretrizes administrativas estabelecidas”[43].

Por isso mesmo é que ensina Márcio Camarosano[44]:

Não é qualquer plexo unitário que reclama tal tipo de provimento, mas apenas aqueles que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas por seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior.

Tratam-se, pois, de atividades estritamente vinculadas ao estabelecimento e à execução de diretrizes institucionais, que contenham, pela própria lógica de se exigir tal fidelidade, um mínimo de autonomia e poder de decisão.

Pode-se dizer, assim, que a Constituição estabeleceu uma gradação analógica entre as hipóteses direção, chefia e assessoramento, de forma que tais atividades, embora não se sobreponham, guardam íntima relação de afinidade quanto à respectiva finalidade: promover os rumos da administração superior.

Bem por isso, Márcio Camarosano refere-se à: “direção, chefia e assessoramento Superior”, evidenciando não se tratar de qualquer função ou de qualquer assessoramento senão aquele que contemple tais características:

Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia e de assessoria superior (...).[45]

No mesmo sentido, Diógenes Gasparini:

Os cargos em comissão são próprios para direção, comando ou chefia de certos órgãos, para os quais se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. (...) Por essas razões, percebe-se o quão necessária é essa fragilidade do liame[46]. (Grifo nosso)

Reconhecendo, pois, a excepcionalidade do termo confiança dentro da estrutura funcional, prescreve Marçal Justen Filho:

Até se pode admitir que inúmeras funções supõem a confiança do governante, especialmente no tocante aos seus auxiliares diretos e imediatos. Mas não é possível generalizar a concepção de que todos os possíveis cargos em comissão deveriam ser investidos segundo um critério de simpatia pessoal do novo governante.

Como expõe Regis Fernandes de Oliveira, “É necessário, pois, que tais cargos guardem compatibilidade lógica com os objetivos da confiança inerente a eles”[47].

É exatamente por isso que, consoante explica Pinheiro Madeira:

não se vislumbra a criação por lei de cargos em comissão para atribuições meramente burocráticas, que podem perfeitamente ser exercidas por pessoas sem qualquer qualificação em especial, tampouco desnecessária a típica confiança e o comprometimento que se requer para os cargos em comissão.[48]

Márcio Camarosano exemplifica:

(...) não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como o de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se possa exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livre de quaisquer preocupações ou considerações de outra natureza.[49]

No mesmo sentido, Diógenes Gasparini:

(...) os cargos que não apresentam aquelas características ou alguma particularidade entre seu rol de atribuições, como seu titular privar da intimidade administrativa da autoridade nomeante (motorista, copeiro), devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo haverá desvio de finalidade na sua criação e, portanto, possibilidade de anulação[50].

Também assim, as decisões da Suprema Corte:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.

É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados.

(ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427)

Como bem expressa Regis Fernandes de Oliveira, “de fato o interprete não pode deixar de considerar o móvel determinante do provimento dos cargos, abstraindo, inicialmente, o rótulo a eles emprestado”.[51]

É certo que, em se tratando de cargos de direção, ao menos prima facie, haverá uma maior sintonia com a relação de confiança ora mencionada, tendo em vista constituir uma delegação de parcela da autoridade do administrador, uma espécie de longa manus, de quem poderá vir a emergir decisões conducentes dos rumos fundamentais de determinado Órgão e Instituição.

Em se tratando dos cargos de chefia, entretanto, essa sintonia apresenta-se um pouco menor, tendo em vista que poderá haver cargos de chefia que não necessariamente expressem a indispensabilidade desse comprometimento com as diretrizes políticas da autoridade, senão mera organização de serviços burocráticos, o que se teria, por exemplo, em um cargo de Chefe de Biblioteca, Chefe do Almoxarifado, etc.

A propósito, tratando especificamente sobre o termo ‘chefia’, não foi outro o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão referendado pelo Supremo Tribunal Federal:

Analisando os cargos impugnados na Lei em apreço, resta patente que foram nomeados servidores para o exercício de atribuições predominantemente técnicas e burocráticas, em descompasso com as determinações constitucionais. Evidente que não se desconhece a necessidade dos órgãos públicos terem suas respectivas chefias. O que se está a sustentar aqui, todavia, é que nem todas as chefias podem ser providas pela via do cargo em comissão, pois estes se destinam, apenas, ao preenchimento de vagas na administração superior do ente municipal, onde o comprometimento com as diretrizes políticas do Chefe do Executivo são efetivamente indispensáveis. As chefias secundárias, entretanto, porque submetidas às superiores, não demandam esta especial confiança, podendo ser providas por servidores concursados, agraciados, em razão da maior responsabilidade a eles atribuída, com funções gratificadas” (fls. 256-256v, grifos meus).

Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido não dissentiu do entendimento firmado por esta Corte no sentido de que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico.

(ARE 753415 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 12-11-2013 PUBLIC 13-11-2013) (Grifos do autor)

Se assim é com a hipótese de chefia, que dirá do termo assessoramento, cuja amplitude conceitual permite seja nele inserido, inadvertidamente, qualquer tipo de prestação de auxílio, assistência e ajuda.

Como bem descreve Pinheiro Madeira,

as características do cargo de assessor se assemelham às de um funcionário comum, pois que não raro qualquer um destes terá qualificações técnicas, que serão adquiridas por meios de cursos, ou empíricas, se se considerar um período expressivo tanto dentro do serviço público quanto da iniciativa privada.[52]

Haveria, pois, prima facie, uma certa tensão entre a amplitude do termo assessoramento e a própria excepcionalidade da hipótese concernente aos cargos em comissão, a qual, no mínimo, leva à necessidade de uma análise mais detida.

Uma coisa é certa:

Rememorando a lição de Canotilho e Vital Moreira citada por Paulo Gonet de que a norma não se confunde com o texto[53], bem como a lição do grande exegeta Carlos Maximiliano, de que as regras de exceção se interpretam restritivamente[54] , é preciso delimitar a expressão assessoramento, a fim de compatibilizá-la com a hipótese versada, conferindo-lhe, então, exegese restritiva.

Ao tratar do tema, Carlos Maximiliano dispõe que na interpretação restritiva parte-se do pressuposto de que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia (plus scripsit quam voluit), sendo necessário, portanto, diminuir o alcance da lei. O intérprete elimina a amplitude das palavras. Isso ocorre por exemplo com uma norma que diz “descendente”, quando na realidade queria dizer “filho”[55].

Por assessoramento, no contexto excepcional dos cargos em comissão, deve-se entender, portanto, tão somente aqueles tipos de assessoria que, dado o estabelecimento de um grau mínimo de autonomia, exigirem aquele comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pela autoridade, uma lealdade pessoal à autoridade superior.

A relação de fidúcia para o seu exercício deve superar, portanto, a mera confiança objetiva ou técnica ou – parafraseando Márcio Cammarosano - o simples dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários. Em outras palavras, um cargo denominado “assessor”, ainda que possua descrição de funções atinentes a assessoramento, pode vir a não se enquadrar na exigência constitucional, por não exigir mais do que capacidade técnica e boa reputação.

Nesse alinhamento e em razão do tema do presente trabalho, é necessário que, no momento da interpretação da norma Constitucional - seja por ocasião da criação dos respectivos cargos, seja no ensejo de seu provimento -, se perquira, inclusive, se todos os casos de assessoria jurídica permitem-se ser providos por comissão, ou seja, se exigem esse grau de fidúcia qualificado, esse comprometimento político, essa fidelidade às diretrizes estabelecidas pela autoridade, essa lealdade pessoal apta a dispensar a regra do concurso público e flexibilizar o princípio da impessoalidade, ou se, em determinados casos, dada a falta de um mínimo de autonomia, constituiria apenas serviço técnico, burocrático e corriqueiro da instituição.

É imprescindível, pois, que se faça uma análise percuciente da compatibilidade das funções com a exigência desse grau qualificado de confiança, aferido – repita-se – considerando-se a indispensabilidade para o exercício das funções e não para a satisfação de conveniências pessoais da autoridade.

É preciso ter cuidado para evitar se consagre o conteúdo pelo simples rótulo, ou a norma pelo simples designativo do texto, numa ligação direta que afirma: a Constituição permitiu que se crie cargos em comissão para assessoramento; assessor jurídico presta assessoramento; logo, assessor jurídico se enquadra na exceção; negligenciando-se, assim, o escopo, a ratio legis, do estabelecimento da exceção.

1.1.4Da Descrição das Atividades na Lei

Ciente dessas premissas, ao criar cargos em comissão é imprescindível que o legislador defina as respectivas atribuições, demonstrando, de forma efetiva, que se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, isto é, não apenas que se encaixem no caráter de direção, chefia e assessoramento, mas que efetivamente exigem serem providos pelo critério de confiança qualificada acima exposto.

Nesse sentido, ensina José dos Santos Carvalho Filho:

O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público.[56]

Sobre a necessidade de demonstração na lei da indispensável relação de confiança, ressalta Regis Fernandes de Oliveira[57]:

(...) a lei que cria os cargos em comissão deverá relacioná-los com o pressuposto de que sejam providos em decorrência do vínculo de fidúcia.

Como afirma o autor:

A lei deve guardar absoluta sintonia com a Constituição da República, de vez que o fato de havê-lo criado (o cargo em comissão) não o transforma naquilo que não é. Ou seja: não é o rótulo que dá essência às coisas, mas a pertinência lógica com as distinções efetuadas pela Lei Maior.

Apesar de as leis, muitas vezes, trazerem as denominações dos cargos, como por exemplo, “Chefe” e “Assessor”, é preciso ter em mente que o rótulo é irrelevante. É o conjunto de funções que substanciam as atividades que dirá se as atribuições são próprias daquela direção, chefia ou assessoramento a que a se refere a Constituição, isto é, se exigem esse grau de confiança a ponto de flexibilizar o princípio da impessoalidade.

Assim, apenas a definição legal de atribuições e responsabilidades do cargo é apta a comprovar se é mesmo jurídica e administrativamente apropriado para provimento em comissão, como exceção à regra do concurso público[58]. Daí a indispensabilidade de que as funções do cargo estejam descritas na própria lei e não em documentos esparsos, como Portarias, regulamentos ou outros expedientes subalternos.

Nesse sentido, são as decisões do Supremo Tribunal Federal:

O Supremo Tribunal Federal tem interpretado a norma constitucional do artigo 37, II, como exigência de que a exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração – e a devida regulamentação por lei – de que as atribuições de determinado cargo sejam mais bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado.

ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427)

Não é porque consta na descrição do elenco das atribuições de um determinado cargo o verbo coordenar ou assessorar, por exemplo, que quer dizer que ele deva ser provido em comissão; a análise do conjunto de funções que aquele servidor irá executar é que dirá se são próprias de direção’.

ARE 686953, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 04/06/2012, publicado em DJe-112 DIVULG 08/06/2012 PUBLIC 11/06/2012

Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente”

ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 14.9.2007ARE 686953, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 04/06/2012, publicado em DJe-112 DIVULG 08/06/2012 PUBLIC 11/06/2012

1.1.5Da Observância à Proporcionalidade em Relação aos Cargos de Provimento Efetivo

Como já antes asseverado, e utilizando-se agora das palavras de Celso de Mello -, o princípio da proporcionalidade acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais” que, enquanto vocacionados a um fim, a ele devem estar plenamente adstritos.

Trazendo a lição para o tema em análise, perquire-se, pois, a proporção ideal de cargos em comissão dentro do universo total dos cargos públicos de uma instituição. Nesse aspecto, como afirma Regis Fernandes de Oliveira[59], “a dúvida que assalta o observador é se há um limite para a criação dos cargos em comissão, de vez que seu número máximo permitido não pode ser extraído do sistema positivo”.

Segundo afirma o autor, “não há uma fórmula precisa capaz de determinar uma proporção ideal entre a máquina administrativa e a real necessidade da Administração. O Legislativo na prática, apenas referenda a discricionariedade do administrador”.

Conclui, então, o autor: “A razoabilidade e a proporcionalidade são a métrica de sua necessidade”. Mas questiona: “(...) como medi-la?”

Marçal Justen Filho[60] nos dá uma resposta inicial:

A vontade constitucional é que os cargos em comissão sejam uma exceção. A Constituição pretende que os titulares de cargos públicos sejam, como regra providos mediante um processo de seleção norteado por critérios objetivos e sejam investidos de garantias que lhe assegurem isenção no desempenho de suas funções.

Daí que, como afirma o autor, pode-se, de plano, concluir “não ser compatível com as Constituição que a generalidade dos cargos públicos seja de “livre” provimento e demissão”.

Ainda assim poderia remanescer a dúvida do percentual de cargos comissionados que um Órgão ou Instituição poderia albergar. Se não todos, quantos seriam?

Sobre o assunto, tramita no Senado Federal proposta de Emenda à Constituição (PEC 110/2015), em cujo texto se defende que os cargos em comissão, como exceção à admissão impessoal no Estado Democrático de Direito, deveriam representar, no máximo, 10% dos cargos efetivos de cada órgão, como se infere da respectiva Ementa:

PEC 110/2015

Ementa:Altera o art. 37 da Constituição Federal, para restringir a quantidade de cargos em comissão na administração pública e estabelecer processo seletivo público.

Explicação da Ementa:

Altera a Constituição Federal, para estabelecer que os cargos em comissão não poderão superar 1/10 dos cargos efetivos de cada órgão e que pelo menos a metade dos cargos em comissão caberá a ocupantes de cargo efetivo, ressalvado em ambos os casos o assessoramento direto a detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais. O provimento dos cargos em comissão e funções de confiança será precedido de processo seletivo público. (Grifo nosso)

De toda forma, trata-se, ainda, de um projeto, sem, portanto, efetividade normativa para regular a conduta dos gestores públicos, de forma que remanesceria a necessidade de perquirir um percentual minimamente adequado.

Nesse caso, é preciso lançar mão da lógica.

Pela própria lógica, somente se flexibiliza uma regra quando estritamente necessário, sob pena de deslegitimá-la. Em consequência, uma exceção não pode superar a regra, sob pena de desconstituí-la. Logo, num universo da totalidade de hipóteses, tem-se que a regra deve representar a maior parte das hipóteses, isto é, no mínimo, metade mais um dos casos.

Por questão de lógica, portanto, como bem assevera Fabrício Motta:

(...) em razão de sua natureza excepcional, não se pode admitir a predominância numérica dos cargos em comissão em detrimento dos cargos efetivos. Em cada estrutura da administração, é imperioso que existam mais cargos efetivos do que cargos comissionados, sob pena de se consagrar a exceção em detrimento da regra. O abuso na criação e persistência de cargos em comissão, resquício de nossa lamentável tradição patrimonialista, deve ser coibido por meio do controle de constitucionalidade das leis respectivas.[61] (Grifo nosso)

Assim também são as lições de Carvalho Filho:

(...) afigura-se flagrantemente inconstitucional a criação de cargos em comissão em número excessivo e desproporcional ao quantitativo dos cargos efetivos.[62]

Portanto, os cargos em comissão devem representar minoria em face dos cargos de provimento efetivo, isto é, sua quantidade deve representar menos da metade dos cargos públicos existentes na unidade, sob pena de inverter a regra estabelecida na Constituição.

Como adverte Emerson Garcia:

Havendo nítido desequilíbrio entre o número de cargos em comissão e as atividades a serem desempenhadas, ou mesmo, superioridade em relação aos cargos de provimento efetivo, ter-se-á a inconstitucionalidade da norma que os instituiu, restando violados os princípios da proporcionalidade e moralidade.[63]

Como já explanado, o princípio da proporcionalidade, segundo as precisas lições de Bandeira de Mello, “enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas”[64].

Segue-se, portanto, segundo adverte o autor, que “os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito de competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhe corresponderiam”[65].

Pressupõe-se, assim, como afirma Regis Fernandes de Oliveira, que tais cargos, quando criados, sejam necessários à Administração, daí porque, adverte o autor:

Caso haja criação indiscriminada de cargos, pode a lei ser impugnada em Juizo, por inconstitucionalidade. Estará o vício na ausência de necessidade do cargo, no ludibrio jurídico para provimento (...)[66].

Bem por isso, Emerson Garcia também ressalta que, havendo superioridade dos cargos em comissão em relação aos cargos de provimento efetivo, só se pode concluir que, na hipótese, “a norma não é adequada à consecução do interesse público; é desnecessária, ante a dispensabilidade dos cargos para o regular funcionamento do serviço público”[67].

O Supremo Tribunal Federal já apreciou, em mais de uma oportunidade, a questão sob o prisma da proporcionalidade, como adiante se infere:

(...) cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local”.[68] (Grifo nosso)

O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade. (...) A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes.[69] (Grifo nosso)

1.1.6Da Fixação e Observância de Percentual a ser Reservado para os Servidores de Carreira

Consoante destaca Lucia Valle Figueiredo, “a própria Constituição dá preferência aos servidores de carreira para o provimento de cargos em comissão” ao prever no artigo 37, inciso V, com redação conferida pela EC 19/1998, que “.[70]

A fixação de percentual de cargos comissionados por servidores efetivos trata-se de relevante instrumento que visa a garantir a eficiência e a efetividade das atividades dos órgãos e instituições, especialmente dos projetos e planos estratégicos de longo prazo, porquanto preserva a memória de trabalho, evitando a descontinuidade da máquina administrativa, bem como a perda de investimentos em capacitação.

Fazendo um breve histórico do dispositivo, Carvalho Filho[71] esclarece que:

O texto constitucional anterior estabelecia que os cargos em comissão e as funções de confiança deveriam ser exercidos preferencialmente por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional.

A EC nº 19/1998, da reforma do Estado, todavia, alterando o inciso V do art. 37, restringiu essa investidura, limitando o exercício de funções de confiança a servidores ocupantes de cargo efetivo e a investidura em cargos em comissão a servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais previstos em lei (...). (Grifo nosso)

Referindo-se à redação anterior à Emenda 19/98, Lucia Valle Figueiredo lembra que o Professor Adilson Dallari comentava a precariedade do dispositivo, visto que, da forma como posta, a norma estaria apenas a estabelecer apenas uma recomendação[72]. Veja-se o dispositivo na origem:

V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;

Todavia, com a mudança de redação dada pela referida Emenda Constitucional, a norma deixou de ter caráter preferencial e, assim, restou estabelecida:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso)

Determinou-se, a partir de então, que um percentual mínimo de cargos em comissão seja, necessariamente, ocupado por servidores efetivos.

Como explica Fabrício Motta[73], essa previsão, a um só tempo, “reconhece a relevância das atividades desempenhadas pelos comissionados e a importância da participação do servidor permanente nessas atividades”. Porém, como adverte o autor, a norma não é auto executável.

Com efeito, tratando da eficácia da norma constitucional em referência, Lucia Valle Figueiredo, já ao tempo da redação original, anterior à EC 19/98, discordava da afirmação de Dallari de que a norma seria mera recomendação:

Não nos parece exista a possibilidade de qualquer dispositivo constitucional ter serventia apenas de mera recomendação moral. Todas as disposições constitucionais contem sim, mito mais do que recomendação: são dotadas de eficácia. Tem-se é de procurar o limite máximo de eficácia para sua aplicabilidade.[74]

No mesmo sentido, José Afonso da Silva[75], em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, afirma que “não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos”.

O que se pode admitir, segundo preceitua o mestre, é que a eficácia de determinadas normas não se manifesta na plenitude pretendida pelo Constituinte enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar executória, prevista ou requerida.

Se todas tem eficácia, conclui que se diferenciam tão só quanto ao grau de seus efeitos jurídicos, podendo constituir norma de eficácia plena (apta a produzir efeitos imediatos), norma de eficácia contida (embora apta a produzir efeitos imediatos, passível de ter sua eficácia reduzida pelo legislador) ou norma de eficácia limitada (sem aptidão para produzir todos os seus efeitos essenciais enquanto não estabelecida normatividade que regulamente sua incidência

Daí se discutir, dentro da concepção consagrada pelo ilustre professor, se o artigo 37, inciso V, na parte em que deixa a critério do legislador prever os casos, condições e percentuais mínimos de ocupação dos cargos em comissão por servidores de carreira, se trataria de norma constitucional de eficácia limitada ou de eficácia contida[76], dada a condicionante futura.

Com efeito, nos termos da classificação proposta por José Afonso, há quem entenda tratar-se de norma de eficácia limitada, afirmando tratar-se de norma que carece de um desenvolvimento normativo a cargo do legislador[77], e outros que preferem dizê-la de eficácia contida, sob a afirmação que embora auto executável e apta para produzir plenos efeitos, permite ser restringida na sua abrangência.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a questão em mais de uma oportunidade.

No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 24287/DF, a Segunda Turma afirmou tratar-se de norma de eficácia contida:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COLÉGIO PEDRO II. NOMEAÇÃO DO DIRETOR-GERAL. GESTÃO DEMOCRÁTICA NO ENSINO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 20 DA LEI 5758/71. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 37, INCISO V: REGRA NÃO AUTO-APLICÁVEL. RECONDUÇÃO AO CARGO POR UMA VEZ. DIREITO ADQUIRIDO: INEXISTÊNCIA. 1. A Constituição Federal, ao preconizar a gestão democrática no ensino público, remeteu à lei ordinária a forma, as condições e os limites acerca do seu cumprimento. 2. A Congregação tem o dever de sugerir ao Presidente da República seis candidatos ao cargo de Diretor-Geral do Colégio Pedro II, não estando o Chefe do Poder Executivo adstrito à lista sêxtupla. Inteligência da expressão "de preferência" contida no § 1º do artigo 20 da Lei 5758/71. 3. Cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos. A norma inscrita no artigo 37, V, da Carta da República é de eficácia contida, pendente de regulamentação por lei ordinária. 4. Compatibilidade do ato impugnado com o § 2º do artigo 20 da Lei 5758/71, que veda a recondução sucessiva e não a manutenção do Diretor-Geral no cargo por mais uma vez. Segurança denegada.

(RMS 24287, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2002, DJ 01-08-2003 PP-00142 EMENT VOL-02117-40 PP-08641) (Grifo nosso)

Não obstante, como é possível observar do trecho da decisão, embora tenha afirmado tratar-se de norma de eficácia contida, ao conceituar tal eficácia fê-lo segundo o conceito proposto por José Afonso para as normas de eficácia limitada, o que denota ter havido certo equívoco na decisão:

Também não assiste razão ao recorrente quando afirma que foi contrariado o inciso V do artigo 37 da Constituição. Essa norma não é autoaplicável, contudo a lei ordinária que lhe dará eficácia apenas estabelecerá as hipóteses, as condições e os percentuais mínimos segundo os quais as funções de confiança e os cargos em comissão destinados à chefia, direção e assessoramento serão preenchidos por servidores efetivos. (...) a lei prevista ainda não foi editada e, dessa forma, o inciso V do artigo 37 não é bastante em si. (Grifo nosso)

Ademais, na ADI 3706/MS, ao discutir matéria correlata, o Ministro Ayres Brito afirmou tratar-se de norma de eficácia limitada, como se infere do voto do Relator:

O inciso V do artigo 37 contém vários núcleos semânticos, cada qual deles com um tipo particularizado de eficácia. Por exemplo: quando a Constituição se refere aos cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, essa parte ‘nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei’, é de clara natureza limitada ou parcial porque depende da edição de lei. (Grifo nosso)

Parece haver assim, uma tendência a afirmar ser a norma de eficácia limitada, entendimento do qual também partilhamos, por entender que o Constituinte, ao referir-se a casos, condições e percentuais, acabou por deixar toda a normatividade da matéria a cargo do legislador, de forma que não se pode dizer que se trata de norma de eficácia plena, tampouco contida, visto não se fazer apta a produzir de imediato todos os seus efeitos.

Todavia, é preciso destacar, de início, que o fato de ser norma de eficácia limitada e programática[78], não significa a incapacidade total de produção de efeitos, como já antes asseverado. Consoante ensina José Afonso, haveria também para essas normas uma eficácia mínima, de forma a irradiar, ainda que não em sua plenitude, certos efeitos:

Sendo também dotadas, ao menos, de um mínimo de eficácia, regem, até onde possam (por si, ou em coordenação com outras normas constitucionais), situações comportamentos e atividades na esfera de alcance do princípio ou esquema que contêm, especialmente condicionando à atividade dos órgãos do Poder Público e criando situações jurídicas de vantagens ou de vínculo (...)[79].

Em conclusão, afirma o ilustre professor, que as normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes:

I-Estabelecem um dever para o legislador ordinário;

II-Condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;

III-Informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;

IV-Constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;

V- Condicionam a atividade discricionária da administração e do Judiciário;

VI-Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem, (...)”.[80]

Com efeito, como norma de eficácia limitada e programática, ao afirmar a obrigatoriedade de que parte dos cargos em comissão sejam providos por servidores de carreira nos casos, condições e percentual previstos em lei, pode-se afirmar que o artigo 37, inciso V, segunda parte, irradia, ao menos, os seguintes efeitos:

Estabelece um dever para o legislador ordinário de editar a referida lei para conferir-lhe plena aplicabilidade, sob pena de ser instado a fazê-lo via Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, uma vez que as normas constitucionais não podem se converter em mera promessa ou expectativa.
Condiciona a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que, ao criarem cargos dessa natureza, ignorem o comando;
Constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas, de modo a se poder afirmar a preocupação do Constituinte em preservar, mesmo dentro do âmbito dos cargos comissionados, o princípio democrático, já que os cargos de carreira são providos por servidores submetidos a concurso público, o que denota, pois, ainda mais, a força da regra constitucional;
Condicionam a atividade discricionária da administração e do Judiciário, que deverão observar tal escopo no momento do provimento do cargo e da análise da compatibilidade das normas com o preceito constitucional, tendo em conta que, mesmo na ausência da lei estabelecendo percentual específico, o dispositivo é suficiente para impedir que a totalidade desses cargos seja destinada a servidores sem vínculo, devendo, à ausência de lei, ao menos 1 servidor com vínculo ocupar cargo em comissão.
Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem, uma vez que garante a oportunidade de que servidores de carreira também possam ocupar os cargos comissionados, daí nascendo a possibilidade de, na ausência de lei, seja acionado o Poder Legislativo via mandado de injunção individual ou coletivo.

Embora o mandamento tenha decorrido da Emenda 19, integrando o sistema constitucional desde 1998, não houve edição de lei geral prevendo os respectivos percentuais, certamente pelo fato de, em matéria de cargos e funções públicas, ter o Constituinte repartido a competência entre cada Poder e instituição, de modo que não integrando competência privativa da União, não lhe coube expedir norma central. Caberia, assim, a cada Poder e/ou instituição, em exercício de sua competência específica de criar seus próprios cargos, prever o percentual correspondente.

Não obstante, como se infere de notícia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal em 11 de dezembro de 2017[81], o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 44), em razão da falta de regulamentação do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal.

Segundo se extrai da notícia,

a OAB argumenta que a Constituição veda a possibilidade de ocupação desses cargos indistintamente por particulares, com base nos princípios do concurso público, da moralidade administrativa, da isonomia, do interesse público, da proporcionalidade e republicano e acrescenta que passados quase 20 anos da promulgação da Emenda Constitucional n. 19/1998 – que atribuiu a atual redação ao inciso V do artigo 37 – ainda não há lei ordinária para regulamentar o dispositivo.

O Conselho Federal da OAB relata, ainda, segundo a notícia em voga, que

tal regulamentação já foi objeto de várias leis estaduais, muitas delas julgadas inconstitucionais pelo STF e salienta que a jurisprudência do Tribunal entende que a exigência de concurso público seja implementada com maior rigor, de forma a restringir a ocupação de tais cargos por não concursados. Além disso, informa que no Senado tramita desde 2015 a Proposta de Emenda Constitucional n. 110, que pretende restringir a quantidade de cargos em comissão na Administração Pública, mas, segundo a OAB, a matéria não foi votada. O texto da PEC determina que tais cargos não poderão superar 1/10 dos cargos efetivos de cada órgão, sendo que a metade deles deve ser reservada aos servidores de carreira, restando aos demais o ingresso por meio de processo seletivo. Além da PEC 110, há outro projeto de lei sobre o tema.

O relator da ação é o ministro Gilmar Mendes que, diante da relevância da matéria adotou o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999, para levar a ação diretamente ao Plenário para julgamento de mérito, dispensando a análise de liminar.

Em leitura do Projeto de Lei mencionado - Projeto 257/2014 -, verifica-se se que o relator justifica a legitimidade da regulamentação geral da matéria, afirmando não se tratar de usurpação da competência dos entes políticos, senão de estabelecer as linhas mestras do comando constitucional. Veja-se:

Destaque-se que o projeto não se refere ao tema regime jurídico de servidores públicos, cuja iniciativa é reservada ao Executivo (art. 61, § 1º, II, c, CF/88).

Trata-se, na verdade, de critérios e condições para se chegar à investidura em cargo em comissão, que é momento anterior ao do início do vínculo jurídico do servidor com o Estado.

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), o qual declarou, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2672/ES, que a matéria sobre concursos públicos não se insere no âmbito daquelas de iniciativa privativa do Poder Executivo, por se tratar de assunto relativo à condição para se chegar à investidura em cargo público, que é momento anterior ao da caracterização do candidato como servidor. Esse mesmo raciocínio da Suprema Corte, estabelecido para o acesso aos cargos efetivos, pode ser também aplicado, por evidente analogia, ao acesso aos cargos em comissão.

Enquanto não se dá o julgamento da ADI proposta pela OAB e a votação do referido projeto de lei, ou mesmo da PEC 110/2015 de mesma temática, é certo que remanesce a capacidade legislativa dos Chefes do Executivo de cada Poder, sendo que eventual omissão, como antes anotado, eventualmente poderá implicar, em sede própria, novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por omissão ou mesmo Mandados de Injunção individuais ou coletivos, a depender do caso.

Nesse sentido, Fabrício Motta cita importante iniciativa do Ministério Público de Goiás:

Em importante iniciativa, o Ministério Público do Estado de Goiás ajuizou mandado de injunção diante da omissão do Município de Itumbiara na edição da lei regulamentadora do quantitativo mínimo de cargos comissionados a ser ocupado por servidores efetivos, nos termos do artigo 37, V. A sentença que julgou a pretensão parcialmente procedente, declarou a mora do Poder Público municipal; ficou o prazo de 8 (oito) meses para que se ultime o processo legislativo da lei reclamada e autorizou, caso persista a mora legislativa, a instauração de liquidação por artigos na qual, em sede de cognição ampla, seja definidos os percentuais mínimos e condições para a destinação de cargos comissionados ao servidores efetivos (Autos 200802081589, 2ª Vara Cível, Juiz Fernando de Mello Xavier).[82]

Não se pode olvidar, ademais, que ao se desincumbir de seu dever de prever os casos, condições e percentuais mínimos em que se dará a ocupação dos cargos em comissão por servidores de carreira, deve o legislador também fazê-lo de modo consentâneo com a proporcionalidade e razoabilidade, não podendo, portanto, estabelecer regulamentação apenas de fachada, isto é, que não imprima, de fato, máxima efetividade ao comando constitucional.

Nesse sentido, Hely Lopes Meireles:

a lei ali referida (...) especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional.[83]

Sendo assim, é de concluir que não satisfaz o comando constitucional a previsão de percentual irrisório de ocupação dos referidos cargos por servidores de carreira, uma vez que tal percentual não atenderia à finalidade proposta pelo Constituinte e, uma vez desatendida esta, haveria, por certo, violação à máxima efetividade das normas constitucionais e à força normativa da Constituição, como também desvio de finalidade, a invalidar tanto a lei como o ato que a desatenda.

Resta saber, entretanto, qual seria o percentual mais adequado e razoável para atender, com máxima efetividade, o comando constitucional.

Pelo que se depreende dos Projetos de Emenda Constitucional 110/2015 e de Lei Ordinária 257/2014, ambos em trâmite no Senado Federal, o percentual indicado seria o de 50%, como adiante dispõe as respectivas ementas:

PEC 110/2015

Ementa:

Altera o art. 37 da Constituição Federal, para restringir a quantidade de cargos em comissão na administração pública e estabelecer processo seletivo público.

Explicação da Ementa:

Altera a Constituição Federal, para estabelecer que os cargos em comissão não poderão superar 1/10 dos cargos efetivos de cada órgão e que pelo menos a metade dos cargos em comissão caberá a ocupantes de cargo efetivo, ressalvado em ambos os casos o assessoramento direto a detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais. O provimento dos cargos em comissão e funções de confiança será precedido de processo seletivo público.

Projeto de Lei 257/2014

Ementa:

Regulamenta o inciso V do art. 37 da Constituição, para prever os casos, condições e percentuais mínimos de preenchimento, por servidores de carreira, dos cargos em comissão na administração pública federal.

Explicação da Ementa:

Regulamenta o inciso V do art. 37 da Constituição, para disciplinar os casos e as condições de preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira na administração pública federal e estabelecer que, no mínimo, 50% dos cargos em comissão de cada Poder ou órgão independente serão preenchidos por servidores de carreira do respectivo quadro de pessoal. (Grifos nossos)

Da mesma forma, em análise das normas em vigor, verifica-se que o percentual de 50% tem sido o utilizado por diversos órgãos e instituições.

Com efeito, o Decreto 9.021, de 31 de março de 2017, do Executivo Federal, prevê que:

Art. 1º Serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira os seguintes cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS da administração pública federal direta, autárquica e fundacional:

I - cinquenta por cento do total de cargos em comissão DAS, níveis 1, 2, 3 e 4;

II - sessenta por cento do total de cargos em comissão DAS, níveis 5 e 6.

No mesmo sentido, o Conselho Nacional de Justiça determinou na Resolução 88/2009, que:

§2º Para os Estados que ainda não regulamentaram os incisos IV e V do art. 37 da Constituição Federal, pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão deverão ser destinados a servidores das carreiras judiciárias, cabendo aos Tribunais de Justiça encaminharem projetos de lei de regulamentação da matéria, com observância desse percentual.

Em igual senda, ao dispor sobre a carreira dos servidores do Ministério Público da União, a Lei 13.316/2016 definiu que:

Art. 4º (...)

§ 1^o Cada ramo do Ministério Público da União destinará, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão aos integrantes das carreiras do Ministério Público da União, observados os requisitos de qualificação e de experiência previstos em regulamento.

Ainda na mesma linha, o Projeto de Lei Complementar 71/2006 proposto pelo Ministério Público de São Paulo, que embora tenha previsto incialmente percentual de 20%, sofreu emenda para acrescer tal percentual para 50%, sobre os seguintes fundamentos:

EMENDA Nº 1, ao Projeto de lei Complementar 71, DE 2006

SL Nº 521, de 2006

Dê-se a seguinte nova redação ao “caput” do artigo 3º do projeto:

Artigo 3º - Os cargos em comissão existentes no Quadro do Ministério Público do Estado serão preenchidos na proporção mínima de 50% (cinqüenta por cento) por servidores ocupantes de cargo efetivos do Quadro do Ministério Público do Estado e 30% (trinta por cento) por servidores ocupantes de cargos efetivos de outros órgãos da administração, podendo os cargos em comissão eventualmente remanescentes ser preenchidos por livre nomeação.

JUSTIFICATIVA

Não obstante reconheçamos os louváveis propósitos que nortearam a instituição na elaboração da proposição, entendemos que seu texto deve ser aperfeiçoado, para que seja possível uma melhor aplicação dos princípios da administração, notadamente o princípio da eficiência, impessoalidade e moralidade, garantindo um quadro de funcionários mais estável e qualificado, ocupado preferencialmente por servidores aprovados previamente em concurso público.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, a propósito, ao julgar ações diretas de inconstitucionalidade interpostas pelo Ministério Público, tem declarado a inconstitucionalidade de leis com percentuais irrisórios, como se infere do seguinte aresto:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 07/2011, DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, QUE “DISPÕE SOBRE A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA (...) ATRIBUIÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DOS CARGOS EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO. O ARTIGO 115, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DEIXA À DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR O ESTABELECIMENTO DO PERCENTUAL DOS CARGOS MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA SUBPROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA JURÍDICA EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO PRÉVIA. TODAVIA, ESSA DISCRICIONARIEDADE NÃO PODE FRUSTRAR A EXCEPCIONALIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 111 E 115, V, DA CARTA BANDEIRANTE. INCONSTITUCIONALIDADE CONFIGURADA. A Constituição Estadual deixou ao critério discricionário do legislador a fixação de percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos, de modo que, em princípio, não será o baixo percentual de servidores efetivos que atrairá inconstitucionalidade da lei. Mas quando esse percentual é adotado em uma Cidade do porte de São Sebastião, a reserva de 95% dos cargos comissionados na Câmara Municipal a pessoas estranhas ao quadro de pessoal, resta configurada a inconstitucionalidade por afronta à razoabilidade, à proporcionalidade e à moralidade. Por isso, a norma que o fixa em percentual de 5% na Câmara Municipal de São Sebastião está eivada de inconstitucionalidade, por afronta aos artigos 111 e 115, V, da Carta Bandeirante.

(Ação direta de inconstitucionalidade nº 2095094-82.2016.8.26.0000 (julgada em 21-09-2016). (Grifo nosso)

E, em diversas situações, tem afirmado o percentual de 50% como o mais adequado à exigência constitucional:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.

(TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.). (Grifo nosso)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.”

(TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em 10.06.15 v.u – g.n.). (Grifo nosso)

Com efeito, a previsão do percentual de 50% por projetos em trâmite no Congresso Nacional e pelas normas vigentes de Poderes e órgãos de natureza diversa e de carreiras de considerável amplitude revela não se tratar de uma mera coincidência, senão ser este, dentro de critérios de razoabilidade, o percentual mais adequado à satisfação da efetividade do comando constitucional.

A previsão de que metade dos cargos em comissão sejam exercidos por servidores de carreira intenta evitar, primordialmente, a descontinuidade da máquina administrativa, pois considerado o vínculo mais perene dos referidos servidores com a Instituição, permite-se que ações e projetos e custos com capacitação não se vejam frustrados nas sucessivas nomeações e exonerações que poderiam decorrer do vínculo precário com pessoas externas aos quadros do Poder Público, além de garantir que uma boa parte dessas atividades de grande relevo sejam exercidas por pessoas com já atestada capacidade técnica, evitando-se a execução da atividade por meros apadrinhamentos e conferindo-se, assim, também nesse aspecto, observância ao princípio da impessoalidade.

Tal previsão, ademais, longe de representar engessamento do gestor público, indica apenas uma redução, decorrente da própria norma constitucional, do universo de opções de escolha, mas não retira a escolha propriamente dita, vez que, mesmo na metade que deverá ser ocupada por servidores efetivos, remanesce ao gestor a conveniência de escolher aquele servidor que melhor se adeque ao exercício da atividade.

1.1.7Da Vedação ao Nepotismo

Uma vez criado o cargo, segue-se o seu provimento. Todavia, como já antes anotado, o fato de estar criado o cargo não confere carta branca ao administrador para nomear quem bem entender. Nesse sentido, ensina Carvalho Filho:

A escolha do administrador alvitrando a nomeação de servidor para ocupar cargo ou emprego em comissão (ou de confiança, em geral) não é inteiramente livre.[84]

De fato, não se deve entender que a escolha conducente a concretizar a relação de confiança própria do cargo em comissão seja de todo livre, por uma razão muito simples: em toda a sua atuação o administrador deve estar adstrito à lei e aos princípios que regem a Administração Pública, dentre eles a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a eficiência.

O administrador deve, portanto, pautar a nomeação ao cargo em comissão por critérios racionais que atendam não só aos requisitos impostos na lei para o exercício da atividade, como também às exigências éticas para o exercício de função pública. Vale dizer: não é dado ao administrador, por exemplo, contratar um analfabeto para uma função que exija conhecimentos técnico-científicos, tampouco alguém de quem se saiba dilapidador do patrimônio público para atuar como Diretor do Departamento Financeiro, por exemplo.

Segundo adverte Marçal Justen Filho, “a aplicação de teses mais recentes acerca da discricionariedade conduz à reprovação de atos de investidura em cargos em comissão fundados em pura e simples preferência subjetiva do governante”.[85]

Com efeito, não é por outra razão, que, em tempo ainda recente, se estabeleceu vedação à nomeação, para o exercício dos cargos em comissão e função de confiança, de pessoas com grau de parentesco próximo com a autoridade nomeante, proibição que veio a ser primeiro implementada em Resolução do Conselho Nacional de Justiça (Resolução 7, de 18 de outubro de 2005).

Posteriormente, verificando-se constituir derivação direta do princípio da moralidade, o Supremo Tribunal Federal dissipou as inúmeras controvérsias ao declarar a constitucionalidade da citada Resolução:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.

2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.

3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.

(ADC 12, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215-01 PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149)

E, por fim, de modo a uniformizar o entendimento, sedimentou a proibição mediante a edição da Súmula Vinculante nº 13, a qual contempla, inclusive, a hipótese de nepotismo cruzado, isto é, a nomeação de parentes mediante ajuste e designações recíprocas:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Conforme explicitado pela própria Corte:

Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) nomeação de cônjuge ou companheiro da autoridade nomeante para cargo em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco, até o terceiro grau, entre a pessoa nomeada para cargo em comissão ou função comissionada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco, até o terceiro grau, entre a pessoa nomeada para cargo em comissão ou função comissionada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; iv) relação de parentesco, até o terceiro grau, entre a pessoa nomeada para cargo em comissão ou função comissionada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante; e v) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão, função comissionada ou cargo político.

(Rcl 27944 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 16-11-2017 PUBLIC 17-11-2017)

Nos termos da referida decisão, tem que

a desconstituição de ato de nomeação para cargos políticos com fundamento na vedação da prática de nepotismo deve ser tomada no caso concreto, perante autoridade competente para proceder à análise das circunstâncias fáticas referentes à aptidão técnica do agente político, com a instauração do devido processo legal e a observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório.

Analisando hipótese de nepotismo cruzado, assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. (...) NEPOSTISMO CRUZADO. (...) No mérito, configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória-ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro-RJ. (...)

(MS 24020, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2012 PUBLIC 13-06-2012)

1.2Das Sanções Decorrentes da Incompatibilidade da Lei ou do Ato aos Requisitos Constitucionais e Legais

Analisados os critérios a serem observados na criação e provimento dos cargos em comissão, tem-se que a inobservância de qualquer deles, implica - como sói ocorrer no Estado de Direito -, na aplicação de determinadas sanções.

De início, verifica-se que a própria Constituição Federal prevê duas sanções específicas aos atos que infrinjam o comando contido no artigo 37, II, isto é, que impliquem em inobservância da regra do concurso público:

Art. 37. (...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Como decorre do dispositivo, a dispensa indevida do concurso, mediante, por exemplo, a criação e provimento de cargos em comissão fora das hipóteses constitucionais, implicará na invalidação do ato e na punição da autoridade responsável.

Ter-se-á, no caso, abuso de poder na modalidade de desvio de finalidade, o qual, como anteriormente anotado, pode se dar tanto no exercício da atividade legislativa, como no ato administrativo. Nesse sentido, afirma Regis Fernandes de Oliveira:

Haverá desvio de finalidade no caso de, diante do postulado de exigência do concurso público para nomeação de tais servidores, a criação de novos cargos de confiança e as nomeações para os existentes tiverem outro fundamento subjacente, como o apadrinhamento político”.[86]

Em se tratando, todavia, de descompasso da lei com os ditames constitucionais, é evidente que o abuso de poder, se houver, será aferido no ato legislativo. Será o caso de apurar a inconstitucionalidade da lei, declarando, pois, sua nulidade, diante da qual também serão, por consequência, nulos os atos administrativos que nela tiverem amparo.

Se, entretanto, o desvio de finalidade for apenas decorrente do ato administrativo, haverá a invalidação tão somente deste.

Como ensina Regis Fernandes, sob o escólio de Celso Antônio Bandeira de Melo, o abuso de poder é um vício objetivo, ocorrente face a discrepância existente entre a finalidade a que o ato serviu e a finalidade legal que por ele deveria ser satisfeita[87]. Nas palavras de Celso Antônio:

(...) é, pois, um desacordo entre a norma abstrata (lei) e a norma individual (ato). Como a norma abstrata é a fonte de validade individual, se esta (ato) não expressa, in concreto, a finalidade daquela (lei) terá desbordado de sua fonte de validade. Daí ser inválida.[88]

Contudo, como vício objetivo, não exige para a invalidação do ato, a comprovação da intenção do agente em lesionar o preceito, bastando que o desatenda. Nesse sentido:

(...) mesmo nos casos em que o agente atuou sem a reta intenção de desatender à lei, seu comportamento é fulminável, não porque teve o intuito de desatender a lei, mas porque a desatendeu. Donde, não é má-fé, nos casos em que haja existido (desvio de poder alheio a qualquer interesse público), nem o intuito de alcançar um fim lícito, por meio impróprio, quando haja sido este o caso (desvio de fim específico), aquilo que macula o ato, e sim a circunstância de este não realizar a finalidade para a qual a lei o preordenara. É que, no direito público, a satisfação do escopo sobreleva a boa ou má intenção do sujeito que pratica o ato.[89]

O mesmo não ocorre com a punição da autoridade responsável, a qual exige, necessariamente, a comprovação do elemento subjetivo e poderá se dar tanto na seara penal, quanto nas esferas administrativa e civil.

Com efeito, o Decreto-Lei 201/1967, prevê que:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;

Emerson Garcia, em sua obra Improbidade Administrativa, ao tratar da hipótese de admissão sem concurso público, afirma que o preceito constitucional constante do artigo 37, § 2º, deve ser integrado com a Lei 8.429/1992, sujeitando o agente, da Administração Direta e Indireta, à tipologia estatuída no art. 11, caput, deste diploma legal, sempre que realizar contratações para o preenchimento de cargos que exigem a aprovação prévia em concurso público, sem a sua realização.[90]

Segundo informa o autor, “a responsabilidade do agente, nesse caso, por força do art. 21, I, da Lei n. 8.429/1992, não está associada à ocorrência de dano patrimonial, mas, sim, à violação aos princípios regentes da atividade estatal”[91].

Uma vez comprovado o crime e/ou improbidade, certamente haverá o enquadramento da conduta também como falta funcional, a qual, entretanto, poderá ocorrer também de forma autônoma, isto é, independente da responsabilização do agente nas instâncias penal e cível.

Sobre as diversas sanções decorrentes da inobservância da norma constitucional, assim tem se manifestado a Suprema Corte:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. IMPOSSIBILIDADE.

(...). Esta Corte entende que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuam caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. (...).

(RE 735788 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 28-08-2014 PUBLIC 29-08-2014) (Grifo nosso)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE APADRINHADOS EM CARGOS DE CONFIANÇA. DESVIO DE FINALIDADE. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO MOTIVADO PARA ATINGIR INTERESSES PESSOAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF.

1. O provimento de cargos de livre nomeação e exoneração devem obedecer aos requisitos encartados na Constituição Federal, vale dizer a) devem ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento; b) devem ser observados os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros.

2. In casu, o Tribunal a quo entendeu que a criação e o provimento de 27 (vinte e sete) cargos em comissão se deu exclusivamente para atender a interesses particulares dos ora agravantes, servindo de “recompensa” política aos contemplados, de forma que restaria configurado a improbidade administrativa nos termos da Lei infraconstitucional de regência – Lei 8.429/92 - desvio de finalidade e violação ao princípio da moralidade administrativa. (...)

(AI 842925 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-176 DIVULG 13-09-2011 PUBLIC 14-09-2011 EMENT VOL-02586-05 PP-00785) (Grifo nosso)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. (...) NEPOSTISMO CRUZADO. ORDEM DENEGADA. (...) A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. Ordem denegada. Decisão unânime.

(MS 24020, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2012 PUBLIC 13-06-2012) (Grifo nosso)

Notas

[1] GARCIA. Emerson. O Ministério Público e a Defesa do Princípio da Impessoalidade. Disponível em: http://www.revistajustitia.com.br/artigos/2a9c4c.pdf. Acessado em: 15/01/2018.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2016. P. 67/68

[3] GARCIA. Emerson. Discricionariedade Administrativa. 2ª edição. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. P. 100.

[4] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição Federal de 1988, 3ª ed. São Paulo, Atlas, 2012. Pg. 40.

[5] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 19ª edição, 2001. P. 104/105.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2016. P. 92

7.AI 842925 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-176 DIVULG 13-09-2011 PUBLIC 14-09-2011 EMENT VOL-02586-05 PP-00785

[8] ADI 1350, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2005, DJ 01-12-2006 PP-00065 EMENT VOL-02258-01 PP-00051 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 28-40

[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 874

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 874

[11] Ibid. P. 873

[12] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense, 19ª edição, 2001. P. 225-227.

[13] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 20.

[14] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 874.

13.BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2009.

[16] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 113.

[17] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. P. 175/179 e 191.

[18] Ibid. P. 175/179 e 191.

[19] DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. Ed. rev. E atual. de acordo com a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. P. 41.

[20] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.P. 609

[21] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 848.

[22] ARE 1048406 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 11-12-2017 PUBLIC 12-12-2017

[23] RE 820442 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014

[24] Há apenas o Projeto de Lei 257/2015 prevendo quantitativo percentual dos referidos cargos dentro do quadro funcional administrativo dos órgão e instituições, bem como percentual geral de ocupação por servidores efetivos.

[25] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 17

[26] Ibid. P. 17

[27] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2016. P. 80.

[28] Dicionário disponibilizado pelo provedor Google.

[29] Ibidem.

[30] HOUAISS, Antônio Villar, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. P. 31.

[31] MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 8ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. P. 54.

[32] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 18.

[33] MAXIMILIANO, Carlos apud Flávio da Silva Andrade in A hermenêutica jurídica segundo Carlos Maximiliano. Flávio da Silva Andrade. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/107711/hermeneutica_juridica_segundo_andrade.pdf

[34] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 109.

[35] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[36] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 18.

[37] ADI 3602, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julgamento 14.04.2011, Órgão Julgador: Pleno. Publicação DJe-108.

[38] RE 503436 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013

[39] RE 710350 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 19-02-2013 PUBLIC 20-02-2013

[40] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 18.

[41] ROCHA. Carmen Lucia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. P.177.

[42] SUNDFELD, Carlos Ari. As Empresas Estatais, o Concurso Público e os Cargos em Comissão. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/42539/41306

[43] ROCHA. Carmen Lucia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. P.177.

[44] CAMMAROSANO, Márcio. Provimento de Cargo Públicos no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1992. P. 95.

[45] CAMMAROSANO, Márcio. Provimento de Cargo Públicos no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1992. P. 95.

[46] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. atualizada por Fabrício Motta – São Paulo: Saraiva, 2012. P. 328

[47] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 41

[48] MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 8ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. P. 54.

[49] CAMMAROSANO, Márcio. Provimento de Cargo Públicos no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1992. P. 96.

[50] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. atualizada por Fabrício Motta – São Paulo: Saraiva, 2012. P. 328

[51] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 39

[52] MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 8ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. P. 55.

[53] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2016. P. 80.

[54] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense, 19ª edição, 2001. P. 225-227.

[55]MAXIMILIANO, Carlos apud Flávio da Silva Andrade in A hermenêutica jurídica segundo Carlos Maximiliano. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/107711/hermeneutica_juridica_segundo_andrade.pdf. Acesso em: 15.02.2018.

[56] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[57] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 41.

[58] Como bem advertiu o ex-Procurador Geral da República, à época Dr. Rodrigo Janot, na ADI 5.555.

[59] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 43.

[60] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 873

[61] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 20.

[62] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[63] GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 530.

[64] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 113.

[65] Ibid. P. 113.

[66] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 40.

[67] GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 530.

[68] AgRg no RE 365.368/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Órgão Julgador: Primeira Turma; DJ 29-6-2007, p. 49.

[69] ADI 4125, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068

[70] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 609.

[71] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[72] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 609.

[73] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 19.

[74] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. Cit. P. 609.

[75] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. P. 81.

[76] Ibid. P. 81.

[77] No mesmo sentido: Fabrício Motta. Cf. Nota 113.

[78] José Afonso da Silva conceitua normas programáticas como aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos) como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado. Op. Cit. Nota 163, p. 135.

[79] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. P. 160.

[80] Ibidem. P. 160.

[81] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=364302

[82] MOTTA, Fabrício; PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988/Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Fabrício Motta, Luciano de Araújo Ferraz. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. P. 19 (in nota de rodapé).

[83] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2006. P. 434.

[84] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[85] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 874.

[86] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 43.

[87] OLIVEIRA, Regis Fernandes. Servidores Públicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. P. 43.

[88] Ibid. P. 43.

[89] Ibid. P. 43.

[90] GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 531.

[91] Ibid. P. 531.

[92] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3ª edição. São Paulo, Atlas, 2012. P. 8.

[93] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 47.

[94] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 47.

[95] Ibid. P. 47.

96.Apenas para efeito de contenção de seu exercício, o Poder do Estado se reparte em vários, motivo pelo qual muitos se referem a eles não como Poderes, mas como funções do Estado decorrentes de um mesmo Poder.

[97] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2016. P. 874.

[98] MOTTA, Fabricio. Concurso Público e Constituição. 2ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2007. P. 09.

[99] CANOTILHO, José Joaquim Gomes apud OLIVEIRA, Gustavo Justino. Direito Administrativo Democrático. Gustavo Justino de Oliveira na obra Direito Administrativo Democrático, citando as lições de José Joaquim Gomes Canotilho, afirma que, segundo o autor, “a consagração constitucional da noção de democracia (Estado democrático de Direito) tem a finalidade de erigi-la a um autêntico princípio informador do Estado e da sociedade, e assevera que o sentido constitucional desse princípio é a democratização da democracia, ou seja, a condução e a propagação do ideal democrático para além das fronteiras do território político” até chegar na noção de democracia participativa, assim entendida por Canotilho como “a formação da vontade política de ‘baixo para cima, num processo de estruturação das decisões com a participação de todos os cidadãos”.

[100] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 100.

[101] Ibid. P. 100.

[102] Ibid. P. 101.

[103] Ibid. P. 55 a 57.

[104] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 15.

[105] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 103.

[106] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 103.

[107] Ibid. P. 101. Sobre a distinção entre interesse entre interesse público propriamente dito, também denominado interesse primário, e interesse secundário, cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 102.

[108] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3ª edição. São Paulo, Atlas, 2012. P. 96.

[109] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. P. 103.

[110] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 117.

111] Ibid. P. 117.

[112] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 886.

[113] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. P. 123..

[114] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 679.

[115] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3ª edição. São Paulo, Atlas, 2012. P. 108.

[116] SILVA, José Afonso. Op. cit. P. 680.

[117] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 123.

[118] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 680/681.

[119] DALLARI, Adilson Abreu. Autonomia e Responsabilidade do Ministério Público. In Ministério Público: Reflexões sobre Princípios e Funções Institucionais. Carlos Vinícius Alves Ribeiro (organizador). São Paulo: Atlas 2010. P. 52.

[120] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 117

[121] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 126

[122] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 683.

[123] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 115.

124.Conquanto haja autores que empreguem os termos razoabilidade e proporcionalidade como sinônimos, outros como Bandeira de Mello e Di Pietro entendem tratar-se de princípios distintos, sendo a proporcionalidade uma faceta da razoabilidade. Ambos, porém, tem em comum o fato de se referirem diretamente ao âmbito das condutas discricionárias da administração, isto é, ao exercício da margem de liberdade outorgada pelo legislador na atividade administrativa.

[125] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 113.

[126] Ibid. P. 113.

[127] Ibid. P. 113.

[128] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 111/112.

[129] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 113.

[130] Fabrício Motta, citando as lições de José Cretella Júnior (Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. P. 506) lista os meios de seleção de pessoal utilizados pela Administração Pública ao longo do tempo: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso. Idem nota 2. P. 13-14.

[131] VASCONCELOS, Telmo da Silva. O acesso aos cargos, empregos e funções públicas e os princípios constitucionais na gestão pública. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp019845.pdf . Acessado em: 14.02.2018.

[132] VASCONCELOS, Telmo da Silva. O acesso aos cargos, empregos e funções públicas e os princípios constitucionais na gestão pública. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp019845.pdf . Acessado em: 14.02.2018.

[133] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 15.

[134] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 689.

[135] GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. P. 526.

[136] DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. cit. P. 689.

[137] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 689.

[138] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[139] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 262.

[140] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit. P. 652.

[141] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. P. 262

[142] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[143] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 689.

[144] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 18ª ed. São Paulo: RT, 2014. P. 306

[145] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 262.

[146] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 848

[147] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 768.

[148] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 316.

[149] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 316.

[150] Ibid. P. 311/312.

[151] Ibid. P. 312.

[152] Ibid. P. 312.

[153] Ibid. P. 262.

154] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. P. 690.

[155] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 313.

[156] Ressalvada a hipótese de perda do cargo para redução de despesas globais com o funcionalismo.

[157] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 850.

[158] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 313

[159] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 313.

[160] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 850.

[161] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. P. 312.

[162] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[163] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 262.

[164] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 872.

[165] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 911.

[166] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

[167] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 852.

[168] Ibid. P. 852.

[169] MOTTA, Fabricio. Concurso Público e Constituição. 2ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2007. P. 09.

[170] MOTTA, Fabricio. Concurso Público e Constituição. 2ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2007. P. 09.

[171] Ibid. P. 09.

[172] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 852..

[173] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 434

[174] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit. P. 853.

[175] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 853

[176] Ibid. P. 853.

[177] SANTOS, Luiz Alberto dos. Burocracia Profissional e a Livre Nomeação para cargos de confiança. Revista do Serviço Público. v. 60, n. 1, p. 05-28, 2009.

[178] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 312.

[179] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 652.

180. Freitas: No Brasil, na maioria das vezes, cargo comissionado é simples desvio de verba pública. Um absurdo esses milhares de cargos comissionados sustentados por nossos impostos”. Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/editoriais/comissionados-em-excesso-eipb87mnjvjw469m1hv8zsz0u ; 2. Rômulo Viel: Cargos em comissão é eufemismo para emprego para amigos. Deveriam ser reduzidos drasticamente. Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/editoriais/comissionados-em-excesso-eipb87mnjvjw469m1hv8zsz0u ; 3. Bernardo Botafogo: Isso é vergonhoso, se arrasta há anos e continua assim. Cargos e funções públicas devem ser ocupados apenas por servidores públicos concursados. Todos que querem trabalhar para o estado terão as mesmas chances de acesso. Não estamos mais nos anos 30, 40, em que se nomeavam todos. É preciso dar um fim nessa farra. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/governo-reduz-numero-de-cargos-comissionados-em-2017-mas-aumenta-o-de-ocupantes-sem-concurso.ghtml ; 4. André Renato Wenglarek: Deveria existir, sonho impossível, uma lei que obrigasse os mandatários eleitos para os cargos executivos a somente terem a liberdade de nomearem os cargos de primeiro escalão (ministros, secretários) os demais seriam preenchidos por funcionários públicos de carreira, os mais competentes em cada área. Cargos de "confiança" servem para o governante ter a liberdade de cometer falcatruas. Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/editoriais/comissionados-em-excesso-eipb87mnjvjw469m1hv8zsz0u ;

Paulo Renato: A verdade é que hoje, apesar da CF de 1988 ter instituído o Concurso Público como meio de ingresso no serviço público, metade dos servidores do país (municipais, estaduais e federais) são NOMEADOS, usando brechas da Lei (...). Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/governo-reduz-numero-de-cargos-comissionados-em-2017-mas-aumenta-o-de-ocupantes-sem-concurso.ghtml

[181] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/85005-carmen-lucia-passou-da-hora-de-o-brasil-se-tornar-uma-verdadeira-republica

Autor

Fernanda Moreira da Costa Bretones

Analista Jurídico. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUC/GO. Pós graduada em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera - Uniderp/LFG. Pós graduada em Ordem Jurídica e Ministério Público pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BRETONES, Fernanda Moreira da Costa. Cargos em comissão e funções de confiança no Ministério Público: compatibilidade com as normas constitucionais e abrangência do controle pelo CNMP - Parte 1. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5564, 25 set. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68976. Acesso em: 25 abr. 2024.

Cargos em comissão e funções de confiança no Ministério Público

compatibilidade com as normas constitucionais e abrangência do controle pelo CNMP - Parte 1