Medidas cautelares diversas da prisão como forma de assegurar a ordem processual

1INTRODUÇÃO

O presente trabalho cuida especificamente acerca das medidas cautelares de natureza pessoal alternativa à prisão, como forma de assegurar o escopo processual, após o advento da Lei 12.403/2011.

Em virtude do tratamento constitucional dado a prisão, o legislador, ao elaborar a nova lei, objetivou consolidar os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, e da exigência da ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar.

O tema proposto justifica-se em razão de sua grande importância, além de ser instigante e atual. Foi realizado com o objetivo de contribuir da melhor maneira, buscando demonstrar por meio de informações, verificações e esclarecimentos, que a Lei 12403/11 surgiu para dirimir a medíocre dicotomia apresentada pela antiga redação do Código de Processo Penal no campo das cautelares, o qual somente previa duas opções: prisão ou liberdade.

Foram analisados princípios que norteiam o ordenamento jurídico Brasileiro, princípios que embasam a sistemática processual penal, e foi feita, uma análise constitucional da prisão. Abordou-se, ainda, as principais inovações trazidas pela nova lei, e, por fim, tratou-se das medidas cautelares diversa da prisão como forma de assegurar a ordem processual.

A Lei 12.403/2011 surgiu com o objetivo de reformular as regras sobre as cautelares no processo penal e ampliar o numero de medidas possíveis. Dessa forma, a partir do surgimento da nova lei, o magistrado passou a dispor de maiores alternativas para assegurar a ordem processual e a aplicação da lei penal, mas não apenas da prisão, como era antigamente.

A pesquisa tem como principal objetivo identificar as alterações ocorridas no titulo IX do Código de Processo Penal em razão da Lei 12.403/2011, demonstrando os efeitos causados por tais modificações na sistemática cautelar do processo penal.

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2 ESTATUTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO

A prisão é a supressão da liberdade de locomoção mediante encarceramento do acusado, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito.

Nesse sentido, Guilherme Nucci (2012, p.575), atribui a prisão o seguinte conceito:

É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o transito em julgado da decisão condenatória.

No que diz respeito a prisão cautelar, o doutrinador Fenando Capez, (2009, p.213) define:

Como espécie de prisão, a prisão sem pena ou prisão processual, são formas de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito que continue praticando delitos.

Vale destacar, que diante da regra esculpida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, todas as decisões devem ser fundamentadas e, portanto aquelas que apliquem prisões cautelares, devem conter a devida fundamentação, da sua necessidade. É por isso, que não se admite mais a prisão decorrente da simples pronuncia do réu e por prolação de sentença penal condenatória recorrível, uma vez que somente poderá ser decretada, quando lastreada nos requisitos da prisão preventiva. (NUCCI, 2012, p.615).

Dispõe o artigo 5º, incisos LXI e LXII, da Constituição Federal:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada

Analisando o dispositivo constitucional do artigo 5º, inciso LXI, Guilherme Nucci (2012, p. 575) afirma que, a regra “[...] é que a prisão, no Brasil, deve basear- se em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização”.

Observa-se que por disposição constitucional expressa, em regra, a prisão sempre precisa de ordem judicial, contudo, há duas exceções: a prisão em flagrante e a prisão disciplinar militar.

O inciso LXII, obriga a autoridade policial, a comunicar a prisão de qualquer pessoa ao juiz competente e a família do preso ou pessoa por ele indicada. Além dessas pessoas, o artigo 306 do CPP, em caso de prisão em flagrante, veio acrescentar a obrigatoriedade de comunicação ao Ministério Publico e a Defensoria Pública, caso o autuado não informe o nome de seu advogado.

Outro importante dispositivo constitucional que trata da prisão é o artigo 5º, inciso LIV, que se refere principio do Devido Processo Legal, o qual, remetemos a leitura ao tópico 2.2.4.1.

Ademais, a Constituição, nos incisos, LXIII, LXIV, e LXV do mesmo artigo 5º, regula outras formalidades que devem ser seguidas e respeitadas para concretizar a prisão de alguém. De tal modo, faremos um breve comentário sobre cada um destes incisos.

O primeiro deles é o inciso LXIII, que dispõe: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O sentido desse inciso é garantir o direito de ninguém ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ademais, prevê o direito de sua defesa por meio de profissional tecnicamente habilitado, e assegura -lhe a assistência de sua família, a exemplo do direito de visita.

O inciso LXIV preceitua que: “ O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”. Quanto a esta formalidade legal, preceitua Távora e Alencar (2012, p.577):

Em cumprimento ao mandamento constitucional do artigo 5º, inciso LXIV, a nota de culpa se presta a informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos seus motivos, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade (art.306, §2º, CPP).

Sempre que houver vício ou ilegalidade durante a prisão em flagrante, o juiz deverá relaxar o flagrante, colocando o custodiado imediatamente em liberdade, é o que prevê o inciso LXV, do artigo 5º da Constituição Federal.

O vício pode ser formal, quando alguns dos requisitos previstos em lei não são cumpridos (por exemplo, a falta da nota de culpa, ou a não comunicação da autoridade judiciária competente), ou pode ser material, quando a hipótese não se encaixa nas modalidades de prisão em flagrante previsto em lei (JUNQUEIRA, FULLER e MACHADO, 2010, p 176).

Por fim, o artigo 5º, inciso LXVI, aponta o instituto da liberdade provisória, o qual preceitua que: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”,

A liberdade provisória é uma garantia constitucional, que nos dizeres de Távora e Alencar (2012, p.643):

[...] funciona como uma moeda de troca, combatendo prisão legal, em que por autorização normativa, o preso poderá permanecer em liberdade, desde que atenda aos requisitos, e se comprometa a atender as condições que como regra, lhe serão impostas.

Quanto às espécies de cerceamento da liberdade, existem três principais modalidades, quais sejam, a prisão pena, prisão cautelar, e a prisão civil, esta ultima, também com expressa previsão constitucional.

A primeira, que é regulada pelo Código Penal, resulta da sentença condenatória transitada em julgado, a qual “[...] é verdadeira prisão satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por titulo a decisão judicial definitiva” (TÁVORA e ALENCAR, 2012).

A prisão cautelar, também chamada de provisória ou processual, é aquela que resulta de determinação judicial ou de flagrante (pré-cautelar) e não tem caráter punitivo. “É aquela que antecede o transito em julgado, e tem como finalidade propiciar o bom andamento do processo, ou seja, é instrumento para o bom desempenho da ação principal” (JUNQUEIRA, FULLER e MACHADO, 2010, p.169). São espécies desta modalidade de prisão: prisão em flagrante, temporária, preventiva e domiciliar.

Prevista no artigo 5ªº, inciso LXVI, a prisão civil, somente pode ser utilizada para obrigar alguém ao cumprimento de obrigação alimentar, ou o depositário fiel, a devolver coisa que esta em sua posse. Quanto a este ultimo caso,em face do disposto no artigo 7º, nº 7 da Convenção Interamericana de Direito Humanos, o STF editou a sumula 25, que veda a prisão civil do depositário infiel. Portanto, atualmente, é possível apenas a prisão civil de devedor alimentar.

Há ainda outros tipos de prisão, classificada como: prisão militar (de natureza disciplinar, em caso de transgressão militar, ou para fins de investigação em crimes militares próprios), e a prisão administrativa, que para muitos doutrinadores seria inconstitucional. Tal polêmica não persevera mais, visto que a prisão administrativa foi excluída do ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 12.403/2011. Nesse sentido, Távora e Alencar (2012, p.609):

A prisão administrativa não encontra mais sede no direito Processual Penal, brasileiro. Com o advento da lei nº 12403/2011, os artigos 319 e 320, do CPP, não cuidam mais desse instituto, mas da possibilidade de imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão. Se havia duvida a respeito da prisão administrativa depois da Constituição do Brasil de 1988, com a reforma processual penal foi ela banida do sistema.

Ainda, dentro de uma analise constitucional da prisão, vale destacar, algumas restrições quanto ao momento de sua concretização. A primeira, com relação a inviolabilidade do domicilio (artigo 5º, inciso XI da CF), e a segunda é aquela prevista no Código Eleitoral (Lei 4.737/65), o qual impõe imunidades eleitorais à prisão, em seu artigo 236, §1º.

Em obediência ao artigo 5º, inciso XI da Constituição a prisão só pode ser feita no interior de residência durante o dia em razão de flagrante ou mediante apresentação de mandado judicial. Durante a noite, somente em caso de flagrante delito no interior da residência. Assim, se a autoridade policial está munida de mandado, mas já é noite, deve aguardar do lado de fora da residência, para que ao amanhecer (prevalece após 6h, embora haja corrente no sentido de que apenas se configurando o nascer do sol) arrombe a porta no caso de recusa do morador em permitir o acesso da autoridade para a detenção (JUNQUEIRA, FULLER, e MACHADO, 2010, p.169-170).

Outro Importante quesito de natureza constitucional é a questão do uso de algemas durante a realização da prisão de alguém. Pois bem, em entendimento do STF, este parte da premissa que a utilização de algemas é exceção, que deve ser obrigatoriamente justificada por escrito, informando o motivo de sua utilização naquele ato.

Nesse sentido foi editado a sumula vinculante nº 11, in verbis ;

Só é licito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Por fim, levando-se em conta o tratamento constitucional dado a prisão e aos presos, vale destacar uma critica ao chamado RDD (regime disciplinar diferenciado), que pode ser aplicado tanto aos presos provisórios e definitivos.

O RDD confere um tratamento áspero, a determinados indivíduos considerados extremamente perigosos, quando preenchido as hipóteses previstas na lei de execução penal. Sua consequência é o recolhimento do preso em uma cela individual, com severas restrições no direito de visita e saída de cela.

Segundo Távora e Alencar (2012. p.558-559):

Permitir que a inserção em RDD se dê pela pratica de crime doloso, materializado pela falta grave, sem o julgamento definitivo da infração, fere de morte a presunção de inocência. Imagine-se que o agente seja colocado no RDD, e depois absolvido da imputação pelo crime doloso que autorizou a sanção. Estaríamos diante de verdadeira antecipação de sanção, sem prévio julgamento.

Além do mais, parte da doutrina entende que o RDD, por seu sistema absolutamente degradante, fere a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III C.F), a vedação a tortura, ao tratamento desumano degradante, a penas cruéis e o respeito a integridade física dos presos, todos estes direito fundamentais, esculpidos no artigo 5º da C.F ( incisos, III, XLVII e XLIX, respectivamente).

Em sentido contrário, Nucci (2012, p.1097) argumenta que não existe direito absoluto, e, se de um lado o preso deveria estar inserido em um regime fechado adequado, a sociedade também tem direito à segurança publica.

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3PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI 12.403/2011

Ultrapassada a análise principiologica preliminar, e da prisão, em seu aspecto constitucional, discorreremos a partir de agora sobre as principais inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, a qual alterou diversos dispositivos, do Titulo IX, do Código de Processo Penal, que antes tratava apenas da prisão e liberdade provisória, acrescentando-se à disciplina, outras medidas cautelares diversas da prisão.

Com o advento da nova lei de prisões, ficou consolidado o respeito as garantias e direitos individuais exigidos pela nova ordem constitucional, que nos dizeres de, Eugenio Pacelli de Oliveira ( 2007, p. 7-8 ):

A nova ordem constitucional passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transforme em um instrumento de garantia do individuo em face do Estado.

A prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico sempre foi medida de exceção, em respeito ao principio da excepcionalidade, materializado no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal. Com o surgimento da Lei 12.403/2011, essa medida, além de ter seu caráter excepcional consolidado, passou-se também a adotar o principio da subsidiariedade, pois com a nova redação do artigo 310, em seu inciso II, do CPP a prisão cautelar, que atenda seus requisitos e condições de admissibilidade, só se justificará quando não houver a possibilidade de ser imposta medida menos onerosa ao direito de liberdade, ou seja, as chamadas medidas cautelares diversa da prisão. Para tanto, deve-se levar em consideração as condições particulares do sujeito e a natureza da infração do crime, frente as cautelares diversas da prisão, previstas nas novas redações dos artigos 319 e 320, do Código de Processo Penal. É o que dispõe o artigo 282, II, do desse diploma.

Da mesma maneira, o legislador caracterizou expressamente no artigo 282, §6º, o encarceramento cautelar como a ultima das medidas, aplicável somente no caso de não cabimento ou insucesso das demais.

Sobre o assunto, Távora e Alencar comentam ( 2012, p, 616) :

[...] A decretação da preventiva deve ser fundamentada na ideia de medida extrema, subsidiária, residual, que só terá lugar quando não suficiente e adequada outra medida cautelar diversa da prisão (artigo 319, CPP, com redação dada pela Lei 12.403/2011), e presentes os pressupostos gerais de decretação de medida cautelar dispostos no artigo 282, do CPP (com redação dada pela Lei nº12.403/2011).

Sendo assim, podemos dizer que a Lei 12.403/11 veio cumprir com a Constituição, na qual, a prisão é vista como a ultimaratiodentro do direito penal, ou seja, nos dizeres do ilustre professor Luiz Flávio Gomes, ela é a extrema ratio da ultima ratio.

No mesmo artigo 282, o seu §2º, limitou a atuação do juiz em decretar ex oficio quaisquer medida cautelar. Sua atuação de oficio neste caso, somente poderá ocorrer durante o processo, enquanto no decorrer da investigação criminal, a cautelar somente poderá ser decretada pelo juiz, quando houver representação da autoridade policial, ou requerimento do MP.

Segundo Eugenio Pacelli de Oliveira (2012, p.44), a razão da supracitada alteração, é tornar o Juiz imparcial e equidistante das funções investigatórias, senão vejamos:

O que nos parece longe de dúvidas é que a referida normatização constitucional afastou o juiz das funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo a sua imparcialidade. Para essas funções (de investigação), foram instituídos (ou reconhecidos) o Ministério Público (arts. 127 e seguintes) e a Polícia Judiciária (art. 144). Daí o acerto da Lei 12.403/11 em vedar referida iniciativa ao magistrado na fase de investigação, consoante se acha disposto no art. 311, CPP.

Ainda no artigo 282, o seu §3º, estabelece que, em rega, o juiz, antes de decretar uma medida cautelar, deverá respeitar o contraditório e ampla defesa, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.

Com o surgimento da Lei 12.403/11 o flagrante deixou de ser uma medida cautelar propriamente dita, e passou a ser uma medida pré-cautelar, ante sua natureza efêmera, logo, por si só não permite mais a manutenção da prisão.

O doutrinador Jairo José Genova, em seu artigo “A nova Lei das Prisões Cautelares”, chega a afirmar que:

A nova lei aboliu a prisão em flagrante como modalidade de prisão provisória, mas não impede a prisão da pessoa flagrada na prática de crime. Doravante, quando aleguem é surpreendido praticando um delito, pode e deve ser preso em flagrante, mas, nas 24 horas subsequentes, o juiz, se entender que o investigado deve ser mantido preso, deverá converter o flagrante em prisão preventiva.

Nesse contexto, a nova redação do artigo 310 do CPP diz que o juiz após receber o auto de prisão em flagrante deverá apreciá-lo, e fundamentadamente, tomar uma das seguintes providências (apesar de não constar expressamente no artigo 310 o prazo que o juiz tem para tomar a decisão, vem sendo aplicado pela doutrina e jurisprudência o prazo de 24 horas): a) Relaxar a prisão em flagrante, se não cumpridos os seus requisitos; b) Convertê-la em prisão preventiva, se não couberem cautelares diversas da prisão ou ainda; c) Decretar a liberdade provisória com ou sem fiança.

Quanto ao item c, a nova lei inovou em dois importantes quesitos, quais sejam: o juiz deverá conceder, sempre que cabível a liberdade provisória, independentemente de pedido do autuado, e foi ampliada significativamente as hipóteses de cabimento da fiança, outro ponto que faz caracterizar, ainda mais a excepcionalidade da prisão cautelar. Apenas não será admitida a fiança, nos casos expressamente previstos na Constituição Federal, e nos artigos 323 e 324 do  Código de Processo Penal, portanto, a regra é o cabimento da fiança.  (NUCCI, 2012, p.626)

No parágrafo único do artigo 310, persiste o que antes era previsto na sua antiga redação, ou seja, o direito do autuado em ter sua liberdade provisória concedida de oficio pelo juiz, quando tiver praticado o fato amparado por alguma das causas de excludente de ilicitude, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NUCCI, 2012, p. 637-638)

Conclui-se dessa forma que, impõe-se ao magistrado, ao determinar a prisão preventiva, o dever de expor fundamentadamente os fatos e os motivos que a justificam, e a razão que o fez entender que as demais medidas cautelares diversa da prisão, não se prestam para substituí-las, no caso concreto. “Do contrario a decisão será nula pela falta de fundamentação completa” (BOTTINI, 2011, p.26 revista pratica jurídica).

No que se refere à prisão preventiva, o artigo 311, vem repetir basicamente o que está previsto no artigo 282, §2º, ou seja, o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva de oficio durante o processo. Isso não o impede de converter o flagrante em preventiva, de oficio, quando o couber. Vale ressaltar que, no mesmo artigo 311, além do delegado de policia poder representar pela preventiva, e o ministério público poder requerê-la, foi apresentado dois novos legitimados a provocar o juiz pela decretação da prisão preventiva, quais sejam, o assistente de acusação e o querelante. (NUCCI, 2012, p, 620).

Quanto às condições de admissibilidade da prisão preventiva, o legislador reformador guiou-se pelo principio da proporcionalidade ou homogeneidade das medidas cautelares, ao estabelecer que a preventiva só tem cabimento na persecução penal para apuração de crimes dolosos, cuja pena, via de regra, seja superior a 4 anos (artigo 313, I, CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/2011). Pois, se a própria lei penal, permite a substituição da pena privativa  de liberdade pela restritiva de direito, em caso de condenação até 4 anos como requisito objetivo, não se justificaria uma cautelar durante o curso da persecução penal mais gravosa do que a pena cominada para a sua conduta típica ao final do processo (TAVORA E ALECAR, 2012, p. 584).

Sobre o tema, EugennioPacelli (2012, p.15), ensina que:

Na mesma direção, tem-se prudência e proporção na vedação de imposição de quaisquer medidas cautelares – incluindo a prisão preventiva – para as infrações às quais não seja prevista pena privativa da liberdade (art. 283,

§1º, CPP). Nenhuma providência cautelar pode ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar.

Outras as condições estabelecidas, estão presentes nos incisos II, III e o parágrafo único do artigo 313 do CPP. Que são respectivamente: reincidência em crime doloso, (neste caso seria cabível a preventiva, quando para o crime for cominada pena máxima inferior a 4 anos), e a pratica de crime com violência doméstica ou familiar contra os presumidamente mais frágeis (neste caso, houve alteração no antigo dispositivo que admitia esta causa para a decretação de prisão, apenas quando a violência era contra mulher, e agora passou a prevê-la também contra crianças, adolescentes, idosos, deficientes e o enfermos).

Por fim, o parágrafo único prevê a possibilidade de se decretar a prisão preventiva para o sujeito que não tiver identificação civil, todavia o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (TAVORA e ALENCAR, 2012 p.585).

Vale ressaltar que, a nova lei não alterou os requisitos cautelares para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (fumus commissi delicti), e o perigo decorrente da liberdade do investigado/acusado (periculum libertatis), no qual se inserem: garantia da ordem publica, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução penal, e garantia da aplicação da lei penal.

Sobre esses requisitos Fábio Ramazzini Bechara (2005, p.147), explica que:

(...) o fumus commissi delicti, consiste na necessidade da medida encontrar-se assentada em base probatória mínima, traduzida em graves indícios e culpabilidade. A verificação da presença destes graves indícios constitui o pressuposto indispensável para adoção de qualquer medida restritiva da liberdade da pessoa.

O mesmo autor arremata dizendo que o “[...] periculum libertatis manifesta-se pela fundada presunção de que a liberdade do indiciado possa afetar a tutela do objeto da persecução criminal” (2005, p.149).

A lei apenas acrescentou um requisito adicional para a decretação da preventiva, o qual não existia na redação anterior (BOTTINI, 2011, p. 24, revista pratica jurídica), sendo ele:

[...] a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer outra medida cautelar para alcançar os fins estabelecidos no caput do artigo 312, como dispõe o art. 283, §1º. Assim não basta ao magistrado apontar um dos requisitos do art. 312, mas deverá também assentar as razões pelas quais entende incabíveis outras cautelares distintas.

Ademais, observe que a prisão preventiva poderá ser decretada, em caráter autônomo, por conversão da prisão em flagrante, e no caso de descumprimento de quaisquer outras obrigações impostas (nova redação Paragrafo Único do artigo 312).

Advirta-se que, segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2012, p 580):

Não mais existe hipótese de segregação preventiva obrigatória, onde o criminoso, por imposição legal, desmerecendo-se a aferição da necessidade, responderia a persecução penal preso, em razão  da gravidade do delito, quando a pena de reclusão cominada fosse igual ou superior a 10 anos (era a antiga previsão do artigo 312 do CPP). Daí que se, de um lado a gravidade do crime é vetor interpretativo para se verificar a proporcionalidade da medida cautelar imposta e para se constatar sua adequação em compasso com o artigo 282, II, do CPP (com redação dada pela lei nº 12403/2011), não é, de outro, por si só suficiente para fundamentar a prisão preventiva.

Quanto ao tema da garantia da ordem pública, importante frisar que por se tratar de um critério aberto, há certa polêmica de quando este requisito estaria caracterizado. Pois bem, a nova redação, o artigo 282, I do CPP, estabelece um paralelo com o artigo 312 do mesmo diploma, de modo a evidenciar que o requisito ordem pública, se enquadra ao requisito “evitar infrações penais”, o qual está positivada na ultima parte do artigo 282, I, senão vejamos:

Artigo 282. As medidas cautelares previstas neste Titulo deverão se aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a pratica de infrações penais; (grifou-se).

Sendo assim, através de uma interpretação lógica e sistemática, os dois primeiros requisitos a serem observados, para a aplicação da medida cautelar, equivalem a: assegurar a aplicação da lei penal, e conveniência da instrução criminal, respectivamente. Enquanto o ultimo restaria a garantia da ordem publica e econômica (BOTTINI, 2011, p. 25-26, revista pratica jurídica).

Por isso, que os argumentos de “comoção social” ou “clamor publico”, por si só, não legitimam a prisão preventiva sob o fundamento de Garantia de Ordem Publica, já que nenhum desses configuram prova do perigo decorrente do estado de liberdade. (TAVORA e ALENCAR, 2012, p. 581).

A Lei 12.402/2011, também prevê a hipótese da prisão domiciliar, que é uma medida cautelar cerceadora de liberdade com previsão expressa nos artigos 317 e 318 do Código. Essa será aplicada toda vez que a execução da prisão preventiva não seja recomendada em cadeia publica (para presos provisórios) ou  em prisão especial (para os acusados que detêm essa prerrogativa por força de lei), devido as condições especiais, notadamente relacionada à idade e à saúde do agente (TAVORA e ALENCAR, 2012, p. 606).

Em relação à fiança, a nova redação do artigo 322 do CPP permite ao delegado arbitrá-la nos crimes punidos com pena de até 4 anos de prisão, mesmo que a infração seja punida com reclusão (a antiga redação do referido artigo, permitia que a autoridade policial arbitrasse fiança em crime punidos apenas com detenção e prisão simples).

Sobre esse artigo Pacelli (2012, p. 61) comenta que:

A vantagem prática aqui é manifesta, dado que, uma vez prestada a fiança, a restituição da liberdade é imediata, independentemente do pronunciamento do juiz, que, em tese, somente receberia o auto de prisão em flagrante no prazo de vinte e quatro horas após a prisão (art. 306, §1º).

Frise-se que a fiança é apenas mais uma medida cautelar diversa prisão, e ressalvada as exceções previstas na Constituição Federal e repetidas na redação da nova lei, (incabível em caso de tortura e racismo, entre outros), bem como nos casos previstos no artigo 324, passou a ter uma ampla de incidência (NUCCI, 2012, p. 627-628).

Ademais, se o crime for suscetível de fiança, verificando o juiz a precária situação econômica do preso, poderá conceder liberdade provisória sem fiança, sujeitando o agente as obrigações dela decorrentes, e se for o caso, ainda pode aplicar uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão (nova redação do artigo 350 do CPP).

Em arremate, importante frisar que o artigo 325, com redação dada pela nova lei, disciplina a nova forma de fixação do valor da fiança.

Por fim, para que haja o cumprimento do mandado de prisão registrado em outro estado da federação por qualquer agente policial, o artigo 289-A, acrescentado pela nova lei preceitua que: “O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade”. Essa é uma inovação importante, pois evita obstáculos burocráticos e traz maior probabilidade de sucesso no cumprimento de mandados de prisão fora do limite territorial do juízo que a decretou.

Nesse sentindo, TAVORA e ALENCAR (2012, p.547):

Visando conferir ainda maior efetividade à ordem de prisão, o juiz deverá providenciar o registro do respectivo mandado no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça a ser criado com essa finalidade, conforme preconiza o art. 289-A, do CPP (acrescido pelo Lei nº 12403/2011). O registro do mandado no banco de dados do CNJ facilitará o cumprimento da prisão por qualquer agente policial, mesmo que fora da jurisdição do juiz processante, eis que confere, de um lado, ampla publicidade ao mandado e, de outro, segurança à fonte de informação sobre a decisão judicial prisional (autenticidade presumida).

Essas são as principais inovações trazidas pela Lei 12.403/11, no âmbito das cautelares penais, que dará subsídios para enfrentarmos o próximo capitulo do presente trabalho monográfico, o qual abordará especificamente as medidas cautelares pessoais diversas da prisão.

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5  MEDIDAS  CAUTELARES   DIVERSA   DA   PRISÃO   COMO FORMA DE ASSEGURAR A ORDEM PROCESSUAL

5.1 Breves considerações acerca das medidas cautelares alternativas

Vimos no capítulo anterior a nova sistemática das cautelares no processo penal, e que para aplicar a prisão preventiva, deve-se atender necessariamente a três condições, sendo elas: condições de admissibilidade (artigo 313), requisitos (artigo 312), e ser insuficiente a aplicação de medidas cautelares diversa de prisão (artigo 319, e 320), tendo em vista ser a prisão preventiva excepcional e subsidiária.

Neste momento, passaremos a discorrer sobre o foco do presente trabalho, ou seja, as medidas cautelares diversas da prisão. Aqui estabeleceremos seu conceito, qual o objetivo da lei, como devem ser aplicadas, quais são as hipóteses previstas, e a sua efetividade, naquilo que se almeja, ou seja, garantir a eficácia da ação principal.

A medida cautelar em nosso ordenamento jurídico é um instrumento judicial, de caráter acessório, e decretada em caráter de urgência, com o objetivo de garantir que o resultado final do processo principal seja viável, ou seja é o procedimento judicial que visa assegurar a eficácia de um direito. Isso não é diferente no processo penal, pois neste caso, a medida cautelar evita que, quando a decisão transite em julgado, seja impossível aplicar a pena imposta pelo magistrado. Comentando o escopo almejado pela medidas cautelares José Frederico

Marques (2003, p.11) exara a conclusão de que “[...] as providências cautelares

possuem caráter instrumental: constituem meio e modo de garantir-se o resultado da tutela jurisdicional a ser obtida através do processo”.

Nesse mesmo sentido as palavras de Afrânio Silva Jardim, acerca da prisão provisória (2007, p. 245):

[...] a prisão provisória em nosso direito tem natureza acauteladora, destinada a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final, bem como a possibilidade de regular a instrução probatória. Trata-se de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, detutela da tutela.

Medidas cautelares pessoais diversas da prisão são restrições à liberdade, mas que não levam ao encarceramento do individuo - ao menos de maneira direta. Como já dito, elas devem, obrigatoriamente, ser impostas de forma preferencial à prisão preventiva, e essa última somente será usada quando for estritamente necessário, na insuficiência das demais cautelares pessoais alternativas.

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, deixa de existir antigo sistema binário das cautelares penais, ou seja, antes da lei o julgador tinha apenas duas opções ao se deparar com algum caso de decretação de medida cautelar pessoal: prisão ou nada.

Rogério Schietti Mando Cruz (2006, p.133), fazia a seguinte crítica a esse sistema, hoje ultrapassado:

Nosso sistema processual penal ainda trabalha com soluções bipolares, é dizer, ou o acusado responde ao processo com total privação da liberdade, ou, então lhe é concedido o direito à liberdade “provisória” [...]. Assim, a única medida cautelar alternativa à prisão ad custodiam em nosso país é a liberdade provisória, que se qualifica, por ser um substitutivo da prisão em flagrante, como uma contracautela.

O código passa a adotar o chamando sistema multicautelar, no qual a lei prevê 10 (dez) medidas alternativas de não mandar o sujeito para a cadeia, e mesmo assim, conseguir atingir o objetivo das cautelares pessoais, qual seja: garantir “[...] a descoberta da verdade processual dos fatos, porém com respeito aos procedimentos delineados em lei” (RANGEL, 2010, p. 4-5).

Nesse sentido Távora e Alencar (2012, p.673):

Encerra-se, portanto, a angustiante dicotomia entre o cárcere e a liberdade, que eram os dois extremos existentes ao longo da persecução penal, numa verdadeira bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Agora, alberga-se um rol de medidas constritivas não tão extremas quanto o cárcere, nem tão brandas quanto a mera manutenção da liberdade do agente, até então condicionado ao mero comparecimento aos atos da persecução penal (antiga redação do art. 310, CPP).

A lei teve por objetivo encontrar um meio termo para aquelas situações em que a segregação cautelar fosse um exagero, e a liberdade, praticamente sem nenhuma limitação, fosse branda, permitindo ao julgador que aplique outras medidas menos onerosa à liberdade do individuo, mas que, por outro lado, possam dar efetividade ao processo.

Da mesma forma Guilherme de Souza Nucci, (2012, p.611) nos ensina que:

Com a edição da Lei 12.403, criaram-se novas cautelares alternativas à prisão preventiva, prevendo-se, como um requisito para a decretação dessas cautelares, a necessidade da investigação ou da instrução criminal. Pode-se pretender a equiparação desse elemento com a conveniência dainstrução criminal, própria da preventiva; entretanto, o ideal é considerá- los em diferentes gradações. Conforme o grau e a intensidade da perturbação gerada para a instrução criminal, pode-se escolher entre a medida cautelar (situações mais leves) e a prisão (situações mais graves). No tocante à investigação criminal, conforme o grau da necessidade, fica o magistrado entre a medida cautelar e prisão temporária, como regra. Se não for cabível temporária, pode-se decretar a preventiva.

Ademais, a atual situação do sistema penitenciário brasileiro carece de soluções imediatas, uma vez que, no ano passado, segundo dados do ministério da justiça, a nossa população carcerária chegava aos 500 mil presos, no qual 44% eram presos cautelares, ou seja, sem sentença definitiva. Sabemos, ainda que o sistema penitenciário brasileiro é uma fabrica de criminosos, e manter os presos provisórios nesses estabelecimentos, causa um grande prejuízo a eles próprios,  bem como, por vezes, a própria sociedade.

Sobre o assunto, conclui Cayo Freitas em seu artigo “Uma breve análise a Lei 12.403/11”:

O legislador visivelmente pretende resolver um grande problema que vem assolando as penitenciárias e cadeias de todo o país, qual seja o da superlotação carcerária. As alterações legislativas aqui analisadas perceptivelmente pretendem dar ao acusado/indiciado oportunidade de responder ao processo criminal em liberdade, cumprindo medidas alternativas à prisão, mesmo que evidentemente tenha praticado a conduta delitiva que é imposta em seu desfavor, uma vez que devido a ineficiência do Estado, não existem condições humanas nas cadeias publicas para que o mesmo possa aguardar o seu julgamento recluso. Ademais, o legislador ainda resguardou princípios constitucionalmente consagrados, dentre eles o da presunção de inocência.

Com a edição da nova lei vários casos foram revistos, e consequentemente, situações em que não seja estritamente necessário a prisão cautelar, deveriam ser mantidas apenas se insuficientes outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade. Em muitos casos essas medidas são suficientes para assegurar a ordem processual sem necessitar da utilização da prisão (extrema ratio da ultima ratio). Portanto, uma simples cautelar não cerceadora da liberdade, como por exemplo, recolhimento domiciliar em períodos noturnos e em dias de folga, tendo o acusado emprego e residência fixa, poderia, a depender do caso, ser suficiente para garantir que o resultado final do processo seja viável, sem sacrificar por completo a liberdade do individuo antes do transito em julgado da sentença penal condenatória.

5.2 Da aplicação das Medias Cautelares

Os critérios para a concessão das medidas cautelares alternativas à prisão estão previsto no artigo 282 e 283 do Código de Processo Penal, dispositivos que sofreram alterações com o advento da nova lei. São critérios semelhantes aos da prisão preventiva, afinal o artigo 282, trata dos requisitos gerais das medidas cautelares.

Como todo requisito para a concessão de uma cautelar, é necessário a ocorrência do fumus bon iuris e o periculum in mora, que traduzindo para o direito penal seria o fumus commissi delicti (indícios de autoria e prova da materialidade)e periculum libertatis(perigo decorrente da liberdade). Como já dito anteriormente, o primeiro elemento consubstancia-se na prova da existência do crime, e indícios suficiente de autoria, enquanto o segundo, resguarda as hipóteses previstas no artigo 282, inciso I, quais sejam: necessidade para aplicação da lei da penal, para garantir a investigação ou a instrução criminal e, para evitar a prática de infrações penais.

Em obediência ao principio da proporcionalidade, o artigo 282, inciso II, impõe mais um requisito, qual seja, adequabilidade. Para Fábio Ramazzini Bechara (2005, p.143-144):

O principio da proporcionalidade parte da relativização das liberdades públicas, bem como da existência de um conflito, cuja solução não se realiza pelos critérios ordinários, até porque não se trata de uma situação de antinomia, mas de confronto de bens jurídicos que ostentam o mesmo status. A mensuração do caso concreto e de suas peculiaridades constitui o critério que permitirá a prevalência de interesse sobre o outro.

A adequabilidade, por sua vez, divide-se em três critérios a serem observados pelo julgador ao impor uma medida cautelar, sendo eles: a gravidade do crime, circunstâncias de fato, e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Segundo Távora e Alencar (2012, p.674):

Tem-se aqui vetores interpretativos que vão balizar, inclusive, a escolha da cautelar que tenha maior aderência, levando em conta a gravidade (concreta) do delito, as circunstâncias de como o fato criminoso foi praticado, retratando a historiografia do crime, além das condições pessoais do agente, individualizando-se a conduta e o seu protagonista.

No que se refere, a gravidade do crime, vale a pena ressaltar o ensinamento de NUCCI (2012, p.622):

A gravidade do crime deve ser visualizada de modo concreto. Não importa o conceito abstrato de gravidade, mas exatamente o que o fato represente. Ilustrando, o homicídio é crime grave por natureza, bastando checar a elevada pena a ele cominada. No entanto, concretamente, há que se perquirir qual homicídio realmente foi praticado com singularidade, de forma a despertar particular atenção da comunidade. Eis a gravidade concreta. Não fosse assim, todo autor de homicídio deveria ser preso cautelarmente, de maneira padronizada, o que não ocorre, nem deve dar-se.

Nesse contexto, a opção por determinada medida, no caso concreto, dependerá da apreciação judicial de sua necessidade, da proporcionalidade da restrição, e será, sempre motivada, nos termos do artigo 282.

“As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, pelo o juiz de oficio ou a requerimento das partes, ou quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Publico” (artigo 282, §2º). É obvio que, optando o magistrado por impor mais de uma cautelar, deverá fundamentar sua decisão de acordo com os critérios supramencionados.

Outro ponto, que se refere ao procedimento da decretação de medidas cautelares, o qual já vimos rapidamente no capitulo anterior, é que antes deve-se aplicar o contraditório e da ampla defesa. Segundo Nucci (2012, p 623):

[...] cuida-se de consagração dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Por vezes, o pedido formulado pelo interessado (Ministério Publico, querelante, ou assistente) não apresenta consistência, algo que poderá ser apontado pelo maior interessado, no indeferimento.

Importante frisar que, a regra é que o contraditório seja estabelecido, para que a medida possa se adequar a realidade do réu. No entanto, nem sempre será possível, já que pode a intimação daquele inviabilizar a eficácia da medida, ou prejudicar a sua urgência. Neste ultimo caso, nada impede que se promova a sua oitiva depois, no chamado contraditório diferido, ou postergado (NUCCI, 2012, p.623).

No caso de descumprimento de qualquer medida cautelar diversa da prisão, prescreve o §4º do artigo 282, que o juiz de ofício ou mediante requerimento do Ministério Publico, de seu assistente ou querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

Importante questão que pode surgir é sobre os casos em que não for cabível a prisão preventiva, como por exemplo, quando for cominada ao crime pena inferior a 4 anos, e não esteja presente nenhuma outra condição de admissibilidade do artigo 313 do Código de Processo Penal. Neste caso, o que aconteceria se o juiz decretar alguma cautelar diversa da prisão, e o individuo a descumprir? Seria  cabível sua conversão para prisão preventiva?

A doutrina diverge quanto a este ponto, sendo que existem posições, que apontam a impossibilidade de determinar a prisão preventiva, quando não estiverem presentes ao menos uma das condições previstas no artigo 313 do CPP, mesmo que o réu descumpra as demais cautelares.

Neste caso, o legislador, não dispôs expressamente, se nos casos do descumprimento dessas cautelares, incidiria ou não as vedações previstas a contrário senso, do artigo 313. Sendo assim conclui o Professor e Advogado Pierpaolo Cruz Bottine, (revista prática jurídica, 2011, p.29):

A inexistência dessa ressalva na Lei aprovada aponta para a impossibilidade de determinar a prisão nos casos previstos no artigo 313, mesmo que o réu descumpra as demais cautelares, sem prejuízo das sanções autônomas impostas à desobediência à ordem judicial.

Nesse contexto, as vedações à prisão preventiva impedem a aplicação desta cautelar, mesmo nos casos de descumprimento injustificado das outras medidas cautelares, até mesmo porque “[...] a controvérsia legal resolve-se em prol da liberdade”. (BOTTINI, 2011, p.29, revista prática jurídica)

Ademais, embora a ordem numérica disposta na lei sobre as condições para a decretação da preventiva esteja em primeiro lugar o artigo 312, o qual prevê os seus requisitos, e depois, o artigo 313, onde estão as condições de admissibilidade, parece-nos que somente se pensará no preenchimento dos requisitos, depois de primeiro ter passado pelas condições previstas no artigo 313.

Em posição contrária, está o ilustre doutrinador Guilherme Nucci, (21012, p 624), segundo o qual, a impossibilidade de conversão da preventiva, nos casos em que não estiver preenchido pelo menos uma das condições de admissibilidade do artigo 313, “[...] gera-se o absurdo da impunidade, permitindo-se que uma faixa de autores de crime façam o que quiserem, pois estariam imunes à força coercitiva estatal.”

Entretanto, acreditamos que não existe a possibilidade de tal conversão em havendo descumprimento da medida cautelar alternativa, quando o crime praticado não estiver dentro das condições do artigo 313 do CPP.

Quanto ao momento, as medidas cautelares são passiveis de aplicação ao longo de toda a persecução penal. (TAVORA e ALENCAR, 2012, p 673). Ademais, nos termos do artigo 282, §4º, o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Sobre o assunto, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues de Alencar (2012, p 673-674), comentam que:

Não há, na lei, prazo de durabilidade da medida. Portanto, a dilação no tempo depende do fator necessidade. A depender do estado das coisas( cláusula rebus sic standibus), e da adequação ao caso concreto, a cautelar pode ser substituída, cumulada com outra, ou mesmo revogada, caso não mais se faça necessária. Sobrevindo novas provas indicando a sua conveniência, nada impede que seja redecretada.

Consolidando a subsidiariedade da prisão cautelar, prevê §6º do artigo 282, que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

Por fim, no que se refere às regra gerais das medidas cautelares e o seu procedimento, de acordo com o artigo 283, §1º, as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativamente ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Determina o novo artigo, que quaisquer medidas cautelares “[...] não se destinam a infrações que tem na multa a única pena, caracterizando verdadeiras contravenções. Da mesma forma, quando a única sanção prevista é a restrição de direito, como ocorre no porte para uso de drogas, caracterizado como crime, porém sem reprimenda cerceadora da liberdade” (TAVORA e ALENCAR, 2012. p. 674). O legislador, ao formular o artigo 283 §, 1º, obedeceu, ao já mencionado, principio da proporcionalidade das medidas cautelares.

Antes de adentrarmos às medidas cautelares diversa da prisão em espécie, importante trazer a baila duas importantes discussões acerca do tema, são elas: o cabimento de Habeas Corpus, e a aplicação de detração penal.

Quanto ao Habeas Corpus, não há dificuldade em vislumbrar o seu cabimento, por dois motivos:

Como se sabe, o Habeas Corpus é um remédio constitucional que se destina a salvaguardar a liberdade de locomoção. Pois bem, como já destacado anteriormente, o descumprimento das cautelares diversa da prisão poderá ensejar a decretação da preventiva, por essa razão, é possível manejo da referida ação constitucional para questionar a determinação de qualquer medida cautelar, ainda que não afetem diretamente a liberdade de locomoção. (BOTTINI, 2011, p.28, revista pratica jurídica)

Caso semelhante é o entendimento do STF, no HC 86.619/SC, que diz ser cabível o Habeas Corpus para questionar pena de prestação pecuniária, devido à possibilidade da conversão em prisão pelo seu não cumprimento.

Ademais, como bem pondera Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2012, p.674), a dilação excessiva da medida cautelar pode trazer um constrangimento ilegal, o que permitiria o manejo da referida ação:

Por outro lado, a razoável duração das medidas cautelares é também vetor interpretativo, por conduto do artigo 5º, inciso LXXVIII da constituição Federal. A dilação excessiva da cautelar pode trazer constrangimento ilegal, afinal, mesmo sendo substitutivas do cárcere, elas importam ônus e limitação ao imputado, inclusive quando ao seu direito de ir, vir e ficar, como no monitoramento eletrônico, na proibição de frequentar determinados lugares, na proibição de ausentar-se da comarca e no recolhimento domiciliar. Portanto, a irrazoabilidade temporal denota a ilegalidade da medida, desafiando mandado de segurança e até mesmo habeas corpus.

O outro ponto que merece discussão é a respeito da detração penal, diante da aplicação das medidas cautelares diversa da prisão.

O artigo 42 do Código Penal, estabelece que deverá ser computado, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo da prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro. Sendo assim, sempre que o réu aguardar o processo preso preventivamente, deve ser descontado esse período quando for aplicar a pena definitiva.

No caso da nova lei das cautelares, não há previsão legal para o cabimento da detração em caso de aplicação de medidas diversas à prisão. Entretanto, como o fundamento da detração, é assegurar o respeito ao principio da equidade e do bis in idem, esse instituto deve ser estendido para todos os casos em que haja intervenção do Estado na liberdade dos cidadãos, desde que a cautelar e a pena possuam naturezas semelhantes. Exemplo disso é quando juiz impõe uma cautelar de recolhimento domiciliar, e ao final do processo, o sujeito seja condenado a prisão em regime aberto (BOTTINE, 2011, p 28, revista prática jurídica).

Atente-se apenas para o fato de quando a cautelar e a pena tiverem naturezas distintas, como por exemplo, uma cautelar que proíba o individuo de frequentar determinado lugar e a pena de prisão em regime fechado. Neste caso, é obvio que não haverá desconto, ante a total incompatibilidade entre a medida e a pena. Contudo, há entendimento que seja possível construir pela jurisprudência, uma forma que permita deduzir algo da sanção para detrair a cautelar aplicada, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (BOTTINE, 2011, p 28, revista prática jurídica)

Corroborando com tal posicionamento, arremata TAVORA e ALENCAR (2012, p.673):

Sublinhe-se que o cumprimento da medida cautelar imposta pode servir, inclusive, para efeitos de detração, havendo equivalência entre a cautelar cumprida e a pena cominada em futura sentença condenatória. Assim, aplicando-se ao final do processo pena restritiva de direitos, nada impede que o tempo de submissão a uma cautelar similar sirva para abatimento.

Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão podem ser impostas, mesmo que não se façam presentes as condições da prisão preventiva. Sendo assim, não obstante os requisitos da preventiva serem semelhantes as regras gerais das cautelares previstas no artigo 282, as medidas cautelares alternativas à prisão, poderão ser aplicadas, estando presentes ou não, as condições de admissibilidade da preventiva constante no artigo 313 do CPP.

5.3Das medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão

Resta, a partir de agora, abordar as cautelares em espécies, e a efetividade de cada uma delas, para atingir o seu objetivo, que é de garantir o resultado final do processo.

Antes de tudo, vale ressaltar que não se tratam de medidas desconhecidas no nosso ordenamento jurídico, pelo contrário, em sua maioria são medidas já existentes em nosso sistema penal. Nesse sentido, esclarece Guilherme Nucci( 2012, p.620):

As novas medidas cautelares em matéria processual já são conhecidas em outros institutos, seja como condição para o cumprimento da pena no regime aberto, gozo da suspensão condicional do processo ou livramento condicional, seja como pena alternativa ao cárcere. De toda forma, pretende-se aplicar, agora as mesmas medidas restritivas à liberdade como forma de contornar a decretação da prisão preventiva. Assim, em lugar da prisão cautelar, pode-se determinar o recolhimento domiciliar do acusado, desde que compatível com o caso concreto.

Quanto ao rol expresso das medidas cautelares diversa à prisão, prevalece o entendimento de que o magistrado, utilizando-se do seu poder geral de cautela, poderá estabelecer outras medidas não previstas no rol do artigo 319, que considere menos gravosa à liberdade do individuo, e que sejam mais adequadas ao caso concreto. Por isso, podemos dizer que o rol do artigo 319, indica ao juiz, de forma não taxativa, a ampla possibilidade de aplicação de medidas não cerceadora da liberdade.

Embasando tal entendimento, vejamos a lição de Nestor Távorá e  Rosmar Rodrigues (2012, p.673):

Desse modo, embora exista um rol expresso de medidas cautelares, nada impede que o juiz estabeleça outras tantas que sejam adequadas ao caso concreto, desde que não exceda os limites autorizados pela legislação. Daí pode o magistrado valer-se do rol do artigo 319 do CPP, bem como de outras medidas menos restritivas, mas não pode aplicar medida cautelar mais gravosa sem que haja autorização legal expresso. Natural que seja assim, pois ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, pelo que transbordaria essa limitação constitucional a adoção de medidas cautelares ou assecuratórias mais ásperas as acolhidas legislativamente.

As cautelares trazidas pela Lei 12.403/11, estão previstas nos incisos do artigo 319, e no artigo 320, ambos do Código de Processo Penal. Passaremos agora a fazer uma breve análise sobre cada uma delas.

São medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319 do Código de Processo Penal):

1. - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
2. - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

1. - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
2. - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
3. - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
4. - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
5. - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

1. - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

1. - monitoração eletrônica.

O inciso I, tem por finalidade, manter uma vinculação do acusado ou investigado com a persecução penal, e, portanto, se o grau de perturbação gerada ao processo for considerado muito leve, e não haver risco de reiteração no cometimento de crimes, impediria a decretação da prisão preventiva.

A respeito da fixação da periodicidade, Eugênio Pacelli (2012, p.17) diz que “[..] caberá ao juiz aferir da periodicidade do comparecimento, segundo sejam  as condições do agente e a gravidade dos fatos, pressuposto de adequação de toda medida cautelar (art. 282, II, CPP).”

O mesmo autor (PACELLI, 2012, p.17) aduz, que mesmo o investigado ou acusado residindo fora da sede do juízo em que se processa a acusação, é possível a imposição da referida medida. Cabendo, neste caso, ao juiz do local a fiscalização da execução da medida, “[...] seja por meio de carta precatória, seja pelo simples registro em livro próprio e confirmação posterior ao juiz da causa”. Segundo o autor, “[...] como se trata de restrição de direitos individuais, não há que se onerar excessivamente o inculpado, se possível a aplicação da medida de modo menos gravosa.”

A aplicação do inciso II decorre da ideia de que o acusado ou investigado costuma cometer crimes em determinados lugares, ou seja o lugar propicia uma reiteração de crimes praticado por este individuo. A titulo de ilustração, é o típico caso do torcedor violento, que participa de brigas de torcidas, de modo que bastaria impedi-lo de frequentar estádios durante determinado período, para evitar a pratica reiterada desse tipo de infração.

Como medida se justifica pelo risco de reiteração do crime (garantia da ordem publica) quando o agente frequenta certos lugares, não haveria necessidade da preventiva, quando a simples vedação de frequentar determinado lugar evitaria essa reiteração criminosa.

Segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues (2012, p. 675):

Não se deve tolerar vedações genéricas, imprecisas. Por outro lado, a medida tem cabimento quando, por si só, seja suficiente a evitar a prática  de novas infrações. Percebendo o magistrado que a medida pode não ser bastante, como ultima ratio, é possível a decretação da preventiva, como forma de garantir a ordem pública, se o delito e as circunstancias comportarem a medida (adequação).

O inciso III, é medida que pode ser imposta tanto com relação a vítima/ofendido, quanto eventuais testemunhas. Ela busca garantir a instrução processual penal, bem como, evitar contatos prejudiciais entre todos os envolvidos, evitando novos conflitos. (PACELLI, 2012, p18).

Por obvio, tal medida é cabível, naqueles casos em que há uma ameaça ou perturbação mais leve. Por exemplo, quando o individuo intimida uma  testemunha ficando em frente a sua casa, causando-lhe certo desconforto. No entanto, em sendo uma ameaça mais intensa (ex.: o acusado aponta um revolver em direção a testemunha, ameaçando-a), será cabível a decretação da prisão preventiva.

A fiscalização desta medida pode ser feita pela própria vitima ou testemunha, informando o juízo sobre eventual descumprimento. Lembrando-se que o descumprimento de qualquer das cautelares pode ensejar a decretação da prisão preventiva. (TAVORA e ALENCAR, 2012, P.676).

A respeito do inciso IV, a intenção do legislador reformador com esta medida, é garantir da higidez instrução criminal (garantir a aplicação da lei penal e conveniência de instrução criminal). “A limitação deve ser justificada pela necessidade de produção indiciária/probatória, seja na fase preliminar, seja na processual (TAVORA e ALENCAR, 2012, P.676)”. Ademais, é cabível tal medida sempre que houver risco de fuga do indiciado ou acusado para outro Estado, com o objetivo de se omitir da aplicação de lei penal.

O inciso V trata-se de uma medida que restringe claramente o direito de liberdade de locomoção de alguém. Segundo, TÁVORA e ALENCAR, é uma medida “[...] ideal para tornar a prisão preventiva realmente excepcional. Sendo suficiente o recolhimento domiciliar, desnecessária é a segregação cautelar” (2012. P.676).

Note-se que o referido inciso impõe algumas condições para o acusado ou investigado, qual seja: possuir emprego e residência fixa.

O objetivo da lei é permitir que o indivíduo continue trabalhando para o seu sustento e de sua família. Por isso, neste caso, o acusado ou investigado, não precisa de autorização do juiz para sair para trabalhar. Aqui se evita um grande prejuízo ao acusado que possui emprego e residência fixa. Isso porque, colocando o acusado em recolhimento domiciliar, em detrimento da prisão, evita-se que o mesmo perca o seu emprego, antes mesmo de ser condenado definitivamente.

Ademais, não se deve confundir essa restrição, que é uma medida cautelar diversa da prisão, com a prisão domiciliar, do artigo 317 do CPP. Esta ultima, além de ser uma espécie de prisão provisória, o indiciado ou acusado só poderá dela se ausentar com autorização judicial.

A lei, ao prever a medida disposta no inciso VI, tem por objetivo evitar o risco de reiteração de crimes, quando usado para cometê-los, a função publica, ou atividade econômica/financeira do investigado ou acusado. Vale lembrar que deve haver o nexo funcional entre a função publica ou atividade financeira exercida pelo agente e a infração cometida (TAVORA e ALENCAR, 2012, p).

A respeito do assunto, Eugenio Pacelli (2012, p.20) ensina que:

Por óbvio, e como facilmente se deduz da natureza restritiva de direitos dessa cautelar, é preciso, de fato, que a regra seja o cumprimento da finalidade legal ali especificada, destinada, portanto, ao risco de prática de novas infrações penais. Excepcionalmente, porém, deve-se também poder manejá-la sob outra fundamentação cautelar (art. 282, I e II, CPP), a fim de se impedir a decretação compulsória da prisão preventiva, se, com isso, também se puder alcançar a proteção da prova da investigação ou da instrução.

Neste caso o risco é somente durante o exercício da função, fora dela não há risco para a sociedade, por isso a preventiva seria uma medida cautelar exagerada.

Quanto ao inciso VII, o legislador pautou-se, mais uma vez, no principio da proporcionalidade das cautelares. Ou seja, havendo laudo comprovando a doença mental do acusado, bem como risco de reiteração de conduta criminosas, e o crime tiver sido cometido com violência ou grave ameaça, não será cabível a prisão preventiva. Pois, conforme tal principio, a prisão provisória antecipa um possível resultado final do processo, e neste caso não haverá prisão, mas sim medida de segurança, a qual seria compatível com a cautelar de internação provisória.

Sobre o tema, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues comentam:

A previsão é salutar, evitando-se o decreto da prisão preventiva, com o recolhimento ao cárcere, de pessoas com incapacidade absoluta ou reduzida de entender o caráter ilícito do fato em virtude de doença mental. No entanto, a medida deve ser justificada pelo risco da reiteração delituosa, o que impede a interação compulsória em razão da simples prática delitiva, como se fosse um efeito automático da doença mental.

Deve ser destacada, ainda, a reabilitação da fiança (inciso VIII), que passa a ser uma cautelar autônoma e exigível, mesmo na ausência dos requisitos  da preventiva.

A “[...] fiança é uma garantia real consistente no pagamento em dinheiro ou na sua entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no transcurso de um processo criminal” (NUCCI, 2012, p.626).

Junto com a fiança a lei impõe ao agente uma serie de obrigações, ou seja, a fiança permite a manutenção do investigado ou acusado em liberdade, sob certas restrições.

Conforme, o ensinamento de TAVORA e ALENCAR (2012, p.678), a fiança:

De regra, funciona como contracautela, ou até mesmo como cautelar autônoma, assegurando o comparecimento do agente aos atos processuais, evitando a obstrução da persecução penal, ou sendo imposta quando o agente resiste injustificadamente à ordem judicial, evitando o encarceramento.

Ainda sobre a fiança, existem casos que a lei proíbe a sua concessão. Nesses casos pergunte-se se seria possível a liberdade provisória, mesmo quando expressamente vedado a fiança.

A doutrina e a jurisprudência inclinam-se cada vez mais, por admitir essa possibilidade, até porque, com a edição da nova lei, a liberdade provisória passou a ser o gênero que possuem 4 espécies. São elas: Crime inafiançáveis (pode ser concedida a liberdade provisória com outras medidas cautelares); Crime amparado por excludente de ilicitude: (cabível a liberdade provisória com o simples comparecimento a todos os atos do processo); Crimes que caibam fiança: (liberdade provisória com fiança, cumulada ou não, com outras medidas cautelares); Crime que o juiz identificar que, apesar de caber a fiança, a mesma não seja necessária (liberdade provisória com outras cautelares).

Segundo Eugênio Pacelli (2012. p. 06):

A liberdade provisória, agora, passa a significar apenas a diversidade de modalidades de restituição da liberdade, após a prisão em flagrante. O art. 321, CPP (ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319...) deve ser entendido nesse sentido (de restituição da liberdade do aprisionado) e não como fundamento para a decretação de medidas cautelares sem anterior prisão em flagrante. A base legal para estas últimas providências reside no art. 282, § 2º, CPP;

Vale lembrar que, existem leis especiais em nosso ordenamento jurídico que vedam expressamente a concessão de liberdade provisória (ex. Lei do crime Organizado e Lavagem de dinheiro) (NUCCI, 2012, p.638).

Quanto ao estatuto do desarmamento o STF, já se pronunciou sobre a inconstitucionalidade dos artigos que vedavam a liberdade provisória e a fiança (ADI 3112). Já no que diz respeito aos crimes hediondos ou equiparados, a 2º turma do STF entende que a Constituição veda apenas a liberdade provisória com fiança, e a legislação especial, que trata dos crimes hediondos (Lei. 8.072/90) não veda em nenhum dos seus artigos a liberdade provisória sem a fiança (PACELLI, 2012, p.70- 71).

Segundo Guilherme Nucci (2012, p.640), tais proibições é um afronta aodispositivo constitucional do artigo 5º, LXVI, pois segundo ele:

[...] é completamente incoerente – inconstitucional – vedar, sem qualquer justificativa plausível e sem o estabelecimento de requisitos a serem preenchidos na situação concreta, a liberdade de quem está aguardando o deslinde do seu processo criminal. Valemo-nos do mesmo argumento já utilizado em nossa tese Individualização da pena: se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena (artigo 5º, XLVI), é natural que exista a referida individualização. Os critérios para a concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode fazer desaparecer o direito. Por isso, foi proclamada inconstitucional, pelo STF, a proibição, pura e simples, da liberdade provisória, no cenário do Estatuto do Desarmamento.

Por fim, importante frisar que o §4º do artigo 319, permite a cumulação da fiança com outras medidas cautelares.

Ultima medida prevista no artigo 319, a monitoração eletrônica, já é conhecida em nosso sistema jurídico, prevista na LEP para a saída temporária e para o cumprimento de pena em regime domiciliar, durante a execução penal.

Com a nova Lei 12.403/11, o monitoramento eletrônico passou a ser uma medida que pode ser adotada como substitutiva do cárcere cautelar. Porém tal medida deve ser aplicada sempre em conjunto com outra medida cautelar, pois o simples controle dos movimentos do réu, através de um equipamento eletrônico, não tem utilidade, quando não acompanhada por outra medida cautelar (BOTTINI, 2011,revista prática jurídica).

Nesse sentido, Renato Brasileiro apud Távora e Alencar (2012, p.678), aponta que esse instituto possui uma tríplice finalidade:

1. Detenção: manter o individuo em lugar determinado;
2. Restrição: para que o agente não frequente determinados ambientes
3. Vigilância: da rotina do agente.

Por fim, artigo 320, do CPP, em compatibilidade com a proibição de se ausentar da comarca, bem como com o intuito de evitar risco de o indiciado ou acusado sair do país, permite ao juiz impor, caso haja fundadas suspeitas de fuga, a proibição de ausentar-se do país, devendo ser comunicadas as autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado a entregar o passaporte, em 24 horas.

Segundo Eugênio Pacelli (2012, p. 240):

Essa é uma medida que poderá trazer transtornos àqueles que, no desenvolvimento de suas regulares atividades, tenham que se ausentar do país com mais frequência. No entanto, ela somente se justificará quando presente o fundado receio de fuga e sempre como alternativa à prisão preventiva.

De tudo o que foi exposto acima, pode-se concluir, que essas medidas cautelares não foram introduzidas no código de processo penal, com o intuito de extinguir a prisão preventiva, mas, sim com o objetivo de confirmar o seu caráter excepcional, como já previsto em nossa Constituição.

A Lei 12.403/11, além de ter consolidado o caráter excepcional da prisão provisória, ela também tornou subsidiaria a sua aplicação, devendo ser decretada tão somente nos casos estritamente necessários, no qual sejam insuficientes outras medidas menos gravosas para assegurar o processamento do feito. Isto se deve, ao fato de que a cautelar deve servir à finalidade do processo, que é assegurar o seu regular andamento, e não punir antecipadamente o indiciado ou o acusado.

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6 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo elucidar o Tema: As Medidas Cautelares diversa da prisão como forma de assegurar a ordem processual, após o advento da nova lei de prisões (Lei 12.403/2012).

O tema escolhido possui bastante relevância na sociedade, tendo em vista as várias alterações trazidas pela Lei, que passou a prever 10 (dez) medidas cautelares como forma de assegurar o resultado final do processo, além da prisão preventiva.

A Lei 12.403/11, teve por finalidade consolidar a excepcionalidade da prisão, antes da sentença condenatória definitiva, assegurando dessa forma, os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e da exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar. Por isso que o legislador criou novas medidascapazes de assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem processual, em casos que não seja estritamente necessário a prisão cautelar.

No limiar do Século XXI, portanto, não poderia o sistema cautelar do nosso Código de Processo Penal, continuar ligado a medíocre dicotmomia, entre o cárcere ou a liberdade, haja vista que antes do advento da referida lei a prisão preventiva ou a temporária eram as únicas medidas cautelares previstas em nossoordenamento jurídico penal, como forma de assegurar o regular o andamento do processo.

Hoje, para o magistrado, surgiu a possibilidade de aplicar 10 medidas cautelares diferentes da prisão, cabendo ao mesmo verificar, no caso concreto, qual dessas medidas será mais eficaz ao processo. Com isso, a lei acaba com os excessos na decretação de prisões cautelares, e estabelece limites mais adequados ao indiciado ou acusado, em processo não findo, contudo, sem retirar-lhes a liberdade por completo.

Lembre-se que o objetivo da medida cautelar não é punir as pessoas antecipadamente, mas sim, assegurar o resultado final do processo. O próprio STF já decidiu que antecipar a pena não é garantir a ordem, mas sim legitimar o arbítrio.

Pois bem, devemos considerar que conforme o grau de perturbação gerada a instrução penal, pode-se escolher entre a medida cautelar alternativa e a prisão. Não é razoável nem proporcional que em casos onde esse grau de perturbação seja mais leve, o juiz tenha apenas uma única opção, qual seja decretar a prisão preventiva. Ademais, sempre que através de uma medida menos desfavorável ao acusado seja possível assegurar o bom andamento ao processo, não há razão para que se decrete a sua prisão, pois o mesmo ainda está respondendo a um processo, e não foi declarado culpado. Esta, talvez seja a principal intenção do legislador ao elaborar a lei, já que este fez questão de esboçar algumas espécies de medidas cautelares, que por si só podem ser suficientes, a assegurar de forma satisfatória o resultado final do processo.

Entretanto, sem duvida nenhuma, haverá casos em que, a liberdade do acusado, de fato, venha oferecer serio comprometimento a persecução penal, bem como situações em que haverá grave receio de que o acusado venha continuar cometendo infrações penais, configurando-se assim, um real perigo à toda a sociedade. Por isso, podemos dizer que a prisão preventiva continuará e deverá ser aplicada sempre que for imprescindível e estritamente necessário.

É importante destacar que a situação caótica do sistema penitenciário brasileiro, necessitava de uma solução imediata, pois é de conhecimento de todos a atual estrutura carcerária do nosso país. Com efeito, manter presos provisórios nesses estabelecimentos de maneira indiscriminada, sem que haja condenação definitiva, é antes de qualquer coisa, uma violação à dignidade de pessoa humana.

A Lei 12.403/2011, ainda muito recente, desde sua entrada em vigor vem causando grande embates jurídicos por parte dos doutrinadores, dos operadores do direito, e da própria sociedade, que de uma maneira geral avalia a presente lei de forma negativa, enfatizando ser mais uma forma de aumentar a impunidade no país. Ocorre que, decretar a prisão cautelar ao invés de impor, quando suficientes e necessárias, outras medidas cautelares mais brandas àqueles que ainda não foram julgados definitivamente, não é fomentar a impunidade, mas sim transgredir o que estabelece a nossa Constituição Federal.

Assim, por todo o exposto, infere-se que a Lei 12.403/2011, vem  contribuir de maneira positiva com sistemática das cautelares penais, buscando reduzir os excessos na decretação da prisão preventiva, e impondo limites mais adequados àqueles, que por alguma razão venham causar transtornos à ordem processual.

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