A reclamação no Supremo Tribunal Federal e o efeito vinculante no controle abstrato de constitucionalidade

1.5 O controle de constitucionalidade abstrato na tradição brasileira: surgimento e desenvolvimento da eficácia erga omnes e do efeito vinculante

1.5.1 Constituição Política do Império do Brasil (1824)

Na Constituição imperial de 1824, a qual vigorou até 1889, não havia controle de atos normativos. ^[29] Tal fato deveu-se à influência marcadamente européia, bem como por não figurarem artigos que atribuíssem ao Poder Judiciário aquela função. ^[30]

Conforme observa Clève:

O princípio da supremacia do Parlamento (Inglaterra) e a concepção da lei enquanto ‘expressão da vontade geral’ catalizada pelo Legislativo (França) constituíam obstáculo à instituição da fiscalização de constitucionalidade tal como experimentada nos Estados Unidos. ^[31]

As críticas a essa postura foram rebatidas por Lúcio Bittencourt ao demonstrar que, em verdade, existia controle de atos normativos, cabendo a guarda da Constituição ao Legislativo, conforme a dicção do art. 15, n. 9 ^[32] da Constituição imperial. Incumbia, portanto, ao Poder Legislativo não só fazer normas, mas também interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, além de existir o Poder Moderador ^[33] com função superior à dos demais Poderes do Império, com a missão de manter a harmonia entre eles. ^[34]

1.5.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil (1891) ^[35]

A República consagrou o controle de constitucionalidade jurisdicional por via de exceção, por intermédio do Decreto n. 848, de 11.10.1890. ^[36] Assinala Celso Barbi, que o referido Decreto "fixou dois importantes princípios sobre o assunto, ao dispor, no art. 3°, que, ‘na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte’". Tal dispositivo consagrou o sistema de controle por via de exceção, ao determinar que a intervenção da magistratura só se fizesse em espécie e por provocação da parte. ^[37]

Quanto ao ideário da época que permitiu e foi terreno fértil para a adoção do controle de constitucionalidade por via de exceção, ensina Celso Barbi que:

com o término do Império e o advento da República, cessou o predomínio da influência do constitucionalismo europeu, substituído que foi pelas novas idéias provindas dos Estados Unidos da América do Norte. Como conseqüência os ideólogos do novo direito constitucional brasileiro procuraram, desde logo, introduzir o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, na forma adotada por aquela nação, isto é, o controle por via de ‘exceção’, destacando-se nesse trabalho Rui Barbosa, que contribui decisivamente para implantação do instituto. ^[38]

A Constituição republicana de 1891, cuja elaboração teve a participação de Ruy Barbosa, consagrou o sistema, sendo admirável o empenho desse notável jurisconsulto no sentido de conscientizar os membros da Corte (cuja primeira composição de juízes se fizera com juízes advindos do Supremo Tribunal de Justiça do Império) do poder que lhes conferia a Carta Magna da República. ^[39]

O modelo então adotado foi o criado nos Estados Unidos da América do Norte em 1802, no caso Marbury versus Madison, quando Suprema Corte, forte nas idéias de Marshall, introduziu no sistema constitucional norte-americano o controle difuso de constitucionalidade com base no princípio de que, devendo o Poder Judiciário aplicar a Constituição e as lei do país, deveria afastar a aplicação de uma destas quando entrasse em choque com a Carta Magna. ^[40]

Ocorre que nos Estados Unidos a decisão do caso Marbury v. Madison, restou por estabelecer precedente judicial vinculante, ocorrendo o mesmo com o caso McCulloch, dezesseis anos mais tarde, ^[41] ao contrário do que veio a prevalecer no Brasil onde as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal geravam efeito somente entre as partes litigantes. Por isso, chega a afirmar Alexandre de Moraes que o Brasil adotou o sistema americano pela metade. Tal opção foi justificada à época, tendo em vista que Ruy Barbosa imaginou que iriam seguir de forma natural as decisões do Supremo Tribunal Federal, o que acabou não ocorrendo. ^[42]

Nesse sentido, assevera Lenio Luiz Streck que:

com o advento da República, importamos o sistema de controle difuso vigorante nos Estados Unidos. Lamentavelmente não se deram conta os republicanos brasileiros que os Estados Unidos possuíam uma fórmula advinda da tradição inglesa – o stare decisis – de conceder efeito erga omnes, pelo próprio sistema jurídico da common law, ás decisões da Suprema Corte julgadas em grau de recurso. Por incrível que possa parecer, em plena República, durante 43 anos ficamos sob os auspícios de um sistema de controle jurisdicional difuso que funcionava somente inter partes. ^[43] (grifamos)

Sob o ponto de vista cultural, a não adoção do modelo americano em sua integralidade explica-se pela enraizada tradição romanista prevalente à época em nosso direito pátrio, a qual foi percebida por José do Amaral Júnior, ao observar que:

Com a proclamação da República, o Brasil transplantou as instituições norte-americanas, adotando, inclusive, o modelo difuso e em concreto das normas. Ora, um país com um sistema de base romanista não poderia adotar, sem dificuldades – a começar pela ausência do stare decisis-, um modelo de controle de constitucionalidade gestado em um contexto de common law. ^[44] (grifamos)

Ademais tal postura que restou por prevalecer, pode ser melhor entendida sob o prisma político e ideológico que imperou no Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido importante a lição de Pedro Calmon, verbis:

O Supremo Tribunal Federal brasileiro em parte obedeceu às lições do seu paradigma norte-americano. Mas, no regime instituído em 1889, e sem que houvesse formal determinação daquele atributo na Carta Federal, não podia esse tribunal que herdara a tradição do judiciário do Império, criar e engrandecer um princípio que se não harmonizava com nossas praxes políticas (...) qual o da jurisprudência a derrubar a lei, contra a autoridade, em favor dos direitos individuais. ^[45] (grifamos)

Nessa época, portanto, dentre os caracteres que restaram por inviabilizar o desenvolvimento do princípio do stare decisis diante das decisões proferidas pela Corte em sede de controle de constitucionalidade, destacam-se os seguintes: enraizada tradição romanista, somada a uma conjugação desfavorável de fatores políticos da época.

1.5.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)

O controle difuso vigorou no Brasil como único sistema de controle de constitucionalidade até a Constituição de 1934, onde foram agregadas importantes inovações ao quadro de controle de constitucionalidade, como "quorum especial" para declaração, pelos Tribunais, de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, conforme a dicção do art. 179, ^[46] regra que, aliás, permanece até hoje. ^[47]

Tal sistema atribuía ao Senado a competência para suspender a execução da lei, dando-lhe efeitos erga omnes, ^[48] com o propósito inequívoco de emprestar força normativa às decisões de inconstitucionalidade proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal. ^[49]

Foi acolhida pela Constituição de 1934 a representação de inconstitucionalidade interventiva, pela qual o Procurador Geral da República requeria ao Supremo Tribunal Federal que, para fins de decretação da intervenção federal num Estado-membro, declarasse a inconstitucionalidade da lei estadual que houvesse ofendido um dos princípios constitucionais sensíveis, cuja violação dava margem a essa intervenção. ^[50]

Essa representação de inconstitucionalidade interventiva ainda não significava, contudo, que se admitia no Brasil, ao lado do controle difuso de constitucionalidade, controle concentrado, porquanto, por meio desta não se declarava inconstitucional uma norma jurídica em abstrato, mas, sim, se declarava inconstitucional um ato normativo estadual numa situação de conflito concreto entre o Estado, que havia desrespeitado um dos princípios sensíveis da Constituição Federal, e a União, que tinha interesse em fazê-lo prevalecer. ^[51]

1.5.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)

A Carta da República de 1937 restou por dar forma jurídica à ditadura, a qual teve início com o golpe de Estado do mesmo ano. Clève, forte no pensamento de Loewenstein, afirma que a referida Carta não passou de uma Constituição semântica, isso, pois "trata-se, afinal, de um Estatuto que tinha por função legitimar o golpe perpetrado pelo ditador". ^[52]

Embora mantendo o controle difuso por via de exceção, previu a que a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário deveria ser submetida ao crivo do Presidente da República. ^[53] Sob a vigência dessa Carta, o Presidente da República, em considerando determinada lei declarada inconstitucional necessária ao bem do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia submetê-la novamente ao exame do Parlamento. Se a deliberação do Presidente da República fosse confirmada por dois terços em cada uma das Câmaras, a decisão de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal ficaria sem efeito, conforme a dicção do art. 96, parágrafo único. ^[54]

1.5.5 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946)

A Constituição de 1946 restaurou o controle difuso por via de exceção, mantendo as inovações trazidas pela Constituição de 1934, quais sejam: a representação interventiva, a exigência da maioria absoluta dos votos para declaração de inconstitucionalidade e a atribuição ao Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. ^[55]

Instituiu-se em 1965, por intermédio da EC n. 16, a então denominada Reforma do Judiciário, a qual previa como competência originária do Supremo Tribunal Federal processar e julgar a "representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República, introduzindo, ao lado do sistema difuso de constitucionalidade, o sistema concentrado, direto e em abstrato, próprio das Cortes Constitucionais do tipo europeu continental. Assim, pode-se afirma que tal emenda restou por criar no sistema constitucional brasileiro, conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. ^[56]

O nosso sistema jurídico passava a ter, para a defesa da Constituição Federal, um sistema misto de controle de constitucionalidade: o difuso, exercitado pelos juízes e Tribunais nos diversos graus de jurisdição e o concentrado exercido apenas pelo Supremo Tribunal Federal. ^[57]

Como no caso da ação interventiva, em tal ação direta, o Procurador-Geral da República figurava como único legitimado a propô-la.

A eficácia erga omnes decorrente de decisão proferida pela Corte, porém, não se deu tão logo instituída a EC n. 16 em 1965, estabelecendo a representação de inconstitucionalidade. Isso porque as propostas de alteração que possibilitavam a atribuição de eficácia geral foram rejeitadas. Desse modo, tal como no controle incidental de constitucionalidade, deveria o Supremo Tribunal Federal, no processo abstrato de normas, comunicar sobre a declaração de inconstitucionalidade ao Senado Federal, a quem incumbia suspender a execução da norma declarada inconstitucional, com eficácia erga omnes. ^[58]

Essa competência foi sendo construída ao longo dos anos, sendo que "o Tribunal só em 1977 consolidou o que chamamos hoje de eficácia erga omnes". ^[59] Nessa trilha de definição da eficácia erga omnes pelo Supremo Tribunal Federal, afigura-se importante o parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, emitido em 1968, no qual não se vislumbrava a necessidade de intervenção do Senado nos casos de ação direta. ^[60]

Nesse período, a Câmara Alta formulou consulta ao Supremo com o objetivo de ver esclarecido se haveria de suspender todos os atos declarados inconstitucionais ou exclusivamente as leis e decretos, conforme a dicção do art. 42, inc. VII da Constituição. ^[61] Apesar de parecer da lavra do Min. Moreira Alves, pugnando pela interpretação restritiva, ^[62] a Mesa de Matéria Constitucional, considerou que todos os atos normativos, submetidos ao processo do controle abstrato de constitucionalidade deveriam ter a suspensão de execução declarada pelo Senado. ^[63]

As decisões de constitucionalidade proferidas em sede de controle abstrato, deixaram de ser submetidas ao Senado Federal em 1977, quando o então presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Thompson Flores, determinou que as comunicações fossem efetuadas somente quando das declarações articuladas incidenter tantum. ^[64]

Quanto aos objetivos da referida Emenda Constitucional, conforme a dicção do Min. Moreira Alves:

(esta) resultou se motivo eminentemente pragmático, o de diminuir a intensidade da denominada crise do Supremo Tribunal Federal que era mais propriamente a crise do recurso extraordinário pelo número crescente de recursos dessa natureza que chegavam anualmente à Suprema Corte (...) pretendeu-se que o Supremo Tribunal Federal, ao invés de ter de declarar centenas ou milhares de vezes, em recursos extraordinários, a inconstitucionalidade de um ato normativo, o fizesse de uma vez só na representação de inconstitucionalidade do ato normativo em abstrato com eficácia erga omnes. Como a finalidade desse controle concentrado que se introduzia ao lado do controle difuso era a de diminuir a carga de processos recebidos pelo Supremo Tribunal Federal, não se estendeu essa representação de inconstitucionalidade de atos normativos municipais, dado que em face do grande número de municípios o remédio que se criava poderia piorar o mal que se prendia minorar. ^[65] (grifamos)

Todavia, ao nosso ver, o escopo de declarar, em uma única ocasião, a desconformidade da norma com a Constituição revelou-se infrutífero, porquanto desamparada a eficácia erga omnes de doutrina que assegurasse que as decisões da Corte seriam seguidas (stare decisis), bem como de aparato processual-constitucional que a tornasse efetiva, uma vez que "entendeu-se que não dava ela (declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade) margem a reclamação por parte de terceiros, nem era suscetível de ser rescindida por ação rescisória". ^[66]

1.5.6 Constituição do Brasil (1967)

A Constituição de 1967 conservou o controle difuso por via de exceção, bem como o controle genérico estabelecido pela EC n. 16/65, vale dizer, a ação direta de inconstitucionalidade. ^[67]

Em 1977 sobreveio em nosso ordenamento a EC n. 7. Tal emenda, segundo leciona Gilmar Ferreira Mendes, "introduziu, ao lado da representação de inconstitucionalidade, a representação para fins interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da República a legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal". ^[68] Além disso, observa que tal emenda restou por inaugurar o efeito vinculante no ordenamento jurídico brasileiro ao prescrever, verbis:

a partir da data da publicação da ementa do acórdão no Diário Oficial da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante, implicando sua não-observância negativa de vigência do texto interpretado. (grifamos)

Ao seu passo, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, passou a disciplinar a representação interpretativa, no seu art. 187. Igualmente merecedora de reflexão a disposição contida no aludido dispositivo:

Art. 187. A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário de Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos.

Relevantes a mencionadas normas, porquanto constituem em um primeiro esboço na legislação positiva do efeito vinculante tal qual o conhecemos atualmente.

1.5.7 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)

Ao controle abstrato de constitucionalidade então vigente foram introduzidas importantes transformações pela Constituição de 1988. Ampliou-se significativamente a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, robustecendo e dando ênfase ao controle constitucional concentrado e, por via de conseqüência, diminuindo a importância do controle exercido pela via difusa. ^[69]

Outra inovação introduzida pela Constituição de 1988 no nosso sistema de controle de constitucionalidade – inspirada no exemplo de Portugal – foi a adoção da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a qual visa dar efetividade a princípios constitucionais que sejam desrespeitados por omissão total ou parcial do legislador ordinário. Esta se distingue de outro instituto introduzido pela atual Constituição – o mandado de injunção – não só por ser um processo objetivo (trata-se de uma ação que tem por objeto uma ação em abstrato), mas também porque, ao contrário, não se destina apenas a afastar a omissão do legislador ordinário quanto à regulamentação de textos constitucionais que não são auto-aplicáveis e que dizem respeito a direitos e garantias constitucionais, mas, sim, a cientificá-lo de que não cumpriu total ou parcialmente o dever de legislar que a Constituição lhe impôs, para que ele tome as providências necessárias a colocar fim nessa omissão. ^[70]

1.5.7.1 Emenda Constitucional n. 03 de 1993

Por ocasião do advento da EC n. 03/93, importantes e audazes foram as inovações trazidas ao sistema de controle abstrato de constitucionalidade de leis federais brasileiro, porquanto esta emenda alargou ainda mais o quadro de controle concentrado de constitucionalidade, instituindo a ação declaratória de constitucionalidade a cujas decisões é atribuído efeito vinculante (CF, art. 102, inc. I, a e § 2°). ^[71]

1.5.7.2 Lei n. 9.868/99

A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, veio regulamentar a ação direta de inconstitucionalidade e constitucionalidade. Afora regras processuais de excepcional importância, devem ser destacadas questões atinentes ao objeto do presente trabalho.

O referido diploma, no art. 28, atribui efeito vinculante para as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, o que, segundo muitos juristas, seria desnecessário, tendo em vista que em razão da eficácia erga omnes todos os tribunais e órgãos da administração estão adstritos a observá-la. ^[72]

Preleciona, nessa linha, Alexandre de Moraes:

Dessa forma, seguindo orientação da EC n. 03 de 17 de março de 1993, que institui efeitos vinculantes à ação declaratória de constitucionalidade, a nova lei previu o obrigatório respeito das decisões do STF, em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Assim, uma vez proferida a decisão pelo STF, haverá vinculação obrigatória em relação a todos os órgãos dos Poder Executivo e do Poder Judiciário, que deverão pautar o exercício de suas funções na interpretação constitucional dada pela Corte Suprema, afastando-se, inclusive, a possibilidade de controle difuso por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário. ^[73] (grifamos)

Ocorre que para que fosse possível dotar de efeito vinculante a ação declaratória de constitucionalidade, se fez necessário sua previsão constitucional. Impõe-se, desse modo, a seguinte indagação: tal efeito poderia simplesmente decorrer de lei? A questão, com seus desdobramentos no Supremo Tribunal Federal, será analisada no tópico seguinte.

1.5.7.3 Efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade

Travou-se interessante debate no Supremo Tribunal Federal acerca de se saber se a ação direta de inconstitucionalidade abarcaria o efeito vinculante. Isso porque a EC n. 03/93 previu o aludido efeito apenas para a ação declaratória de constitucionalidade. Sobrevindo a Lei n. 9.868/99 em nosso ordenamento, discutiu-se até que ponto os poderes da Corte poderiam ser ampliados por força de lei.

A matéria foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Reclamação n. 1880-6 São Paulo de relatoria do Min. Maurício Corrêa, quando se decidiu acerca da constitucionalidade do art. 28°, parágrafo único, do aludido diploma, o qual define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pela Corte em ação direta de inconstitucionalidade.

Assentou o Min. Maurício Correa em voto condutor, verbis:

Tanto numa quanto noutra (ação declaratória e ação direta), a decisão do Tribunal traduzirá reconhecimento da constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo. A procedência de uma revela pronunciamento judicial idêntico à improcedência da outra. E assim sendo, com a devida dos respeitáveis entendimentos em sentido contrário, não vejo razoabilidade na conclusão de que apenas a decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade deva ter eficácia vinculante. O fato de a Constituição prever expressamente tal efeito somente no que toca à ação declaratória não traduz, por si só, empecilho constitucional a que se reconheça também, por lei, tal resultado, à ação direta. ^[74] (grifamos)

Asseverou, na mesma direção, o Min. Gilmar Mendes quando do julgamento da Reclamação n. 2126 São Paulo, acrescentando que o efeito vinculante está atrelado à própria natureza da jurisdição constitucional em dado Estado democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada, decorrendo do particular papel político-institucional exercido pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, não havendo qualquer óbice, portanto, para que o legislador ordinário confira tal proteção ás decisões da proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade. ^[75]

Em posição contrária, importante destacar os sólidos argumentos constantes no voto do Min. Moreira Alves, verbis:

Considero que se trata de matéria a ser tratada por texto constitucional, tendo em vista a circunstância de que envolve o princípio da separação dos Poderes. E, aqui, há mais, pois se trata de lei federal que interfere na administração estadual e municipal, no tocante a leis estaduais e federais.

Ademais, note-se que o texto constitucional atribuiu essa eficácia vinculante à ação declaratória de constitucionalidade, mas não a estendeu à ação direta de inconstitucionalidade. ^[76] (grifamos)

Em que pesem as sérias preocupações lançadas por Moreira Alves, somadas ao caráter analítico de nossa Constituição, ao nosso ver, debaixo de todas as venias, a Corte, no papel de intérprete da Constituição, pode laborar no sentido de garantir uma maior eficácia aos dispositivos de envergadura constitucional. Ademais, no que concerne ao aspecto da separação dos Poderes, entendemos que não há qualquer afronta a esse princípio. Quanto ao Executivo, não vislumbramos a violação do princípio da separação dos Poderes por uma razão simples: em qualquer caso, em incorrendo o Executivo em violação do Texto, poderão os jurisdicionados atingidos pelo ato socorrem-se junto ao Poder Judiciário para ver a mesma afastada, no caso concreto. Na hipótese de decisão em sede abstrata com efeito vinculante, o mesmo ocorrerá, com a única diferença de que, ao invés de pleitear a revisão do ato inconstitucional a qualquer das demais instâncias do Poder Judiciário, requererão os jurisdicionados a observância da autoridade do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal ao próprio Supremo. No que tange aos demais órgãos do Poder Judiciário, por razões lógicas, inexiste o aludido conflito, uma vez que eventuais contradições se darão no âmbito interno do próprio Judiciário, sem envolvimento de qualquer outro Poder. No que diz respeito ao Legislativo, igualmente não há violação, porquanto este não foi abarcado pela dicção da EC n. 03/93. ^[77]

Além disso, por mais que a Constituição ostente caráter analítico (notadamente em face do excesso de normas), o exegeta deve trilhar por um caminho que permita ao Texto cumprir a contento seu papel histórico, mesmo em face de alguma omissão ou inadequação. ^[78]

1.5.7.4 Emenda Constitucional n. 45 de 2004

A EC n. 45/04 veio calar qualquer controvérsia ainda existente quanto ao efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade ao prevê-lo expressamente. ^[79]

Ademais, a referida emenda inovou ao trazer sensíveis modificações ao nosso já complexo controle de constitucionalidade. Dentre elas figuram a súmula vinculante (art. 103-A, §§), bem como um novo requisito para admissão do recurso extraordinário, qual seja, a necessidade de demonstração da repercussão geral das questões (nova redação do art. 102, § 2º). ^[80]

Pode-se inferir das inovações destacadas, bem como da relação efeito vinculante no controle abstrato de constitucionalidade-reclamação ora objeto de nosso estudo, uma tendência crescente de aproximação do método concentrado de controle abstrato de normas com o método de controle difuso. ^[81] Isso porque há aí um estreitamento, uma maior aproximação entre o plano abstrato e a decisão de casos concretos.

2. EFEITO VINCULANTE: LEITURA CRÍTICA E FIGURAS AFINS NO DIREITO COMPARADO

2.1 Eficácia erga omnese efeito vinculante

A despeito de demais efeitos, as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação conforme a Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, a teor do art. 28, parágrafo único da Constituição.

Acentua Teori Albino Zavascki que "há dificuldade em estabelecer, com precisão, o que é efeito vinculante e o que o diferencia da eficácia erga omnes", ^[82] porque, citando o Min, Moreira Alves, "a eficácia contra todos ou erga omnes já significa que todos os juízes e tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, estão vinculados ao pronunciamento judicial". ^[83]

O ponto ora abordado por certo é pantanoso e envolto em muitos questionamentos. Todavia a aludida dificuldade, ao nosso ver, com a devida venia, reside na similitude de vocábulos utilizada no voto do Min. Moreira Alves, quando da fundamentação da decisão exarada na ADC n. 01.

Na passagem citada por Zavascki, a expressão "vinculados", frise-se, se refere, em verdade, à extensão do julgado (erga omnes, espraiando-se contra todos, incluindo o Poder Legislativo e o próprio Supremo Tribunal Federal), ^[84] não se confundindo com o efeito vinculante instituído pelo EC n. 03/93. Conforme assinala Moreira Alves em seu voto, verbis:

A eficácia erga omnes das decisões de mérito proferidas em ambas essas ações as impõe a todos, mas é o efeito vinculante da decisão de mérito na ação declaratória de constitucionalidade que lhe permite, prontamente, defender a segurança jurídica com o respeito da ordem constitucional assegurado por esse meio de controle. ^[85] (grifamos)

Desse modo, podemos observar que há uma sensível diferença no que concerne ao aspecto dos limites subjetivos ou, em outras palavras, da extensão de ambos os efeitos. Enquanto a eficácia erga omnes, em face de todos, se exaure, o efeito vinculante tem abrangência mais restrita, abarcando o Poder Executivo (incluindo-se aí a administração Pública federal, estadual, distrital e municipal) e os demais órgãos do Poder Judiciário (ou seja, todos os órgãos do Poder Judiciário, excetuando o Supremo Tribunal Federal).

De maneira alguma, diante da dicção da EC n. 03/93, se poderia concluir que esta estendeu o efeito vinculante ao Poder Legislativo, uma vez que esta não o fez expressamente. Igualmente, no que tange ao próprio Supremo Tribunal Federal, este não é alcançado pelo efeito vinculante dado que este é atribuído aosdemais órgãos do Poder Judiciário. ^[86]

Além de diverso o alcance dos efeitos ora estudados, há outro aspecto que os diferencia e revela-se de fundamental importância para o presente trabalho, qual seja: a possibilidade de garantir a autoridade das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas.

Tais decisões quando dotadas somente de eficácia erga omnes, possibilitavam que as demais instâncias do Poder Judiciário decidissem de modo diverso, restando às partes somente a possibilidade de lançar mão de recurso extraordinário ^[87] ou ação de desconstituição, no caso de sua aplicação por autoridades administrativas, para que estas fossem respeitadas. ^[88] O efeito vinculante, por sua vez, impõe sua observância, revelando, assim, nítido aspecto subordinante. Decorre daí relevante conseqüência de caráter processual, notadamente a possibilidade de utilização da reclamação para assegurar a eficácia das decisões da Corte. ^[89]

Quanto ao aspecto da natureza e fundamentos em que está calcada a eficácia erga omnes, há um vazio doutrinário.Moreira Alves aduz ser a eficácia erga omnes decorrência da "própria natureza do controle abstrato de normas". ^[90] Não aborda, todavia, a natureza da própria eficácia erga omnes. Sobre o ponto, Lúcio Bittencourt observa que os tratadistas americanos, não restaram por fundamentar a eficácia erga omnes, sendo acompanhados nessa trilha pelos doutrinadores pátrios, os quais apenas repetiram os ensinamentos daqueles, sem buscarem as razões em que estavam calcados. ^[91] Todavia o referido autor resignando-se frente à dificuldade ou impossibilidade de justificar tal amplitude de efeitos, a atribui aos princípios que orientam a coisa julgada, verbis:

É que, em face dos princípios que orientam a doutrina de coisa julgada e que são comumente aceitos entre nós, é difícil, senão impossível, justificar aqueles efeitos, que, aliás, se verificam em outras sentenças como, por exemplo, as que decidem matéria do estado civil, as quais, segundo entendimento geral prevalecem erga omnes. (grifamos)

Ao nosso ver, conforme acima destacado, a razão de ser da utilização da expressão erga omnes está calcada no fato de que a pecha de inconstitucionalidade decorrente do julgamento de lei em tese, acarreta a retirada dessa lei do ordenamento jurídico. Desse modo, uma vez declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, reconhecesse sua nulidade desde o início, dado que dissonante de seu próprio fundamento, qual seja, a Constituição. Daí deflui que, não integrando o ordenamento, a norma deixa de existir, se exaure perante todos.

"O Efeito vinculante da decisão", ao seu passo, conforme ressaltado pelo Min. Gilmar Mendes:

está intimamente vinculado à própria natureza da jurisdição constitucional em dado Estado democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo Tribunal (...) Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais. ^[92] (grifamos)

A busca dos fundamentos do efeito vinculante é um assunto, por certo, demasiado polêmico, tendo gerado intensos debates no cenário nacional. É lícito, portanto, afirmar que não existe unanimidade entre nossos doutrinadores, sendo defendidas teses divergentes da acima esposada por autores de forte compleição intelectual, como Ingo Sarlet, o qual igualmente preocupado com a manutenção do Estado Democrático de Direito afirma que "as medidas reformadoras já realizadas e propostas, em verdade estão contribuindo para erosão e distorção das instituições democráticas entre nós". ^[93] Dentre os motivos para tanto, aponta a fragilização do controle difuso e incidental de constitucionalidade ao qual atribui a preservação da abertura do processo de interpretação jurídico-constitucional. Além disso, apesar de admitir a vinculação das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, desde que venham a afastar o ato inconstitucional, assevera quanto à ação declaratória de constitucionalidade, com esteio em Lênio Streck e Gomes Canotilho, que esta ao atribuir caráter normativo às decisões, transformam a Corte numa espécie de legislador positivo, o que, a seu ver, ofenderia os princípios da separação dos poderes e do Estado de Direito. Nessa linha, ademais, apoiado em lição de Carmem Rocha, aduz que o Supremo Tribunal Federal acaba por exercer funções de Poder Constituinte Reformador, já que sua interpretação se converte em norma com força constitucional. ^[94]

Importante aí ressaltar ante o fato (e aí usamos o vocábulo fato intencionalmente, sem nos comprometer com qualquer relativismo subjetivista) da fragmentação do vocabulário, onde conceitos como o de "Estado Democrático de Direito" alberga fundamentações de teses que trilham por caminhos antagônicos, vez que abordados sob diferentes enfoques, com diferentes visões sobre a jurisdição constitucional e, por conseguinte, do papel a ser desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal.

2.2 Limites objetivos do efeito vinculante

No estudo dos elementos do efeito vinculante, emerge a discussão a propósito dos limites objetivos deste instituto. Deve-se indagar se o efeito vinculante transcende a parte dispositiva da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

A Corte, quando do julgamento da Reclamação 1.987-0 DF, decidiu, em conflito que envolvia questão rumorosa, que os motivos determinantes da decisão também se estendem a outras hipóteses. In casu, tratava-se de reclamação ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, na qual se sustentava que a ordem de seqüestro de recursos públicos para o pagamento de precatório vencido, emanada da Juíza presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, com base na EC n. 30/00 e no art. 78, § 4°, teria violado o conteúdo essencial da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade n. 1662/SP.

A decisão ofendida revelou a inconstitucionalidade da Instrução Normativa n. 11/97, do Tribunal Superior do Trabalho, diploma no qual se equiparava à hipótese de preterição do direito de preferência ao caso de não inclusão do débito no orçamento do ente devedor e a de pagamento inidôneo, firmando entendimento de que exclusivamente se aceita o seqüestro de verbas públicas quando da comprovada preterição do direito de procedência.

Entendeu o Tribunal que "qualquer ato administrativo ou judicial, que determine o seqüestro de verbas públicas em desacordo com a única hipótese prevista no art. 100 da Constituição, revela-se contrário ao julgado e desafia a autoridade da decisão de mérito tomada na ação direta em referência, sendo passível, pois, ser impugnado pela via da reclamação". ^[95]

No mesmo sentido é a lição de Ives Gandra Martins em conjunto com o Min. Gilmar Mendes, ao destacar que o efeito vinculante não pode estar adstrito à parte dispositiva da sentença, uma vez que sua inspiração repousa no direito germânico, somado ao fato de que a proposta original apresentada pelo Deputado Roberto Campos, em que pesem as posteriores modificações, deixava clara tal intenção. ^[96]

Assim, o conteúdo extraído da parte dispositiva, bem como os fundamentos determinantes da decisão, vinculam todos os tribunais e autoridades administrativas nos casos futuros.

Ao nosso ver, a questão poderia ser analisada sob enfoque diverso sem comprometer os cânones do processo civil, ou deixar qualquer margem de dúvida a esse respeito, antes de se ampliar os limites objetivos da coisa julgada, estendendo-a aos motivos determinantes da decisão, em que pese o efeito vinculante tenha tido o propósito da "das bindungsvircum" alemã.

Segundo nos ensina Liebman:

é exata a afirmativa de que a coisa julgada se restringe à parte dispositiva da sentença. A expressão entretanto deve ser entendida em sentido substancial e não apenas formalístico, de modo que compreenda não apenas a frase final da sentença, mas também tudo quanto o juiz porventura haja considerado e resolvido acerca do pedido feito pelas partes. Os motivos são, pois, excluídos por essa razão da coisa julgada, mas constituem a amiúde indispensável elemento para determinar com exatidão o significado e o alcance do dispositivo. ^[97] (grifamos)

Em outras palavras: os fundamentos da sentença não são abarcados pela coisa julgada, mas devem ser tomados em consideração para se entender o verdadeiro e completo alcance da decisão. ^[98] Sob esse prisma intelectivo, poder-se-ia alcançar resultado semelhante, em harmonia com as linhas mestras que orientam o processo civil brasileiro.

2.3 Limites subjetivos do efeito vinculante

No que concerne aos limites subjetivos do efeito vinculante, deixou claro a EC n. 03/93 que este ficou reduzido aos órgãos do Poder Executivo e Poder Judiciário, os quais uma vez proferida decisão declaratória de constitucionalidade ou inconstitucionalidade ficam obrigados a guardar-lhe plena obediência. ^[99] Desse modo, declarada a inconstitucionalidade de uma norma, nada impede que o Legislativo edite outra norma de idêntico conteúdo, devendo ser ajuizada nova ação objetivando a declaração em tese de sua inconstitucionalidade. ^[100]

Questão interessante é a de se saber se o efeito vinculante resta por vincular as decisões proferidas pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Sob o ponto de vista legal, a conclusão é de que o texto da EC n. 03/93 exclui a vinculação da Excelsa Corte às suas próprias decisões ao referir expressamente que o efeito vinculante se refere "aos demais órgãos do Poder Judiciário". ^[101]

Desse modo, somente quando o desrespeito se der em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário à decisão do Supremo Tribunal Federal, estará caracterizada, lesão à autoridade de seu julgado, afigurando-se legitima a propositura de reclamação.

Além disso, levantamos a seguinte questão: o texto da EC 03/93 possibilita a exegese de que o efeito vinculante abarca a totalidade dos jurisdicionados? Em outras palavras: as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, devem obedecer ao decidido pelo Tribunal mesmo não tendo sido a referida emenda expressa nesse sentido? Pensamos que uma resposta afirmativa se impõe. Isso porque, em que pese a dicção da referida emenda não ter sido expressa nesse sentido, deve-se observar que esta objetivou dar maior efetividade aos julgados da Corte em sede de controle normativo abstrato, assegurando sua autoridade de forma imediata pela via da reclamação. Nessa linha de intelecção, não seria razoável esperar que alguém ingressasse no Judiciário para, só em caso de ver proferida decisão contrária ao abstratamente decidido, a qual poderia se dar somente após sucessivos recursos, ingressar com uma reclamação. ^[102] Ao nosso juízo, a aludida emenda ao prescrever a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário, por via reflexa, previu a vinculação da totalidade dos jurisdicionados. Tal entendimento, ao nosso ver, ganha relevo especial relevo em se tratando de processos de massa e se coaduna com o princípio da celeridade processual, impedindo a eternização das demandas e a repetição de questões já decididas, bem como se amolda com a linha de postura de ampliação da legitimidade para propositura da reclamação adotada pelo Pretório Excelso. ^[103]

2.4 Efeito vinculante no direito comparado

Tendo em vista a brevissíma tradição do efeito vinculante em nosso ordenamento jurídico, afigura-se importante o seu estudo no direito comparado, o que, além de ampliar o horizonte de conhecimento, viabiliza uma melhor avaliação do instituto e, por via de conseqüência, enriquece o debate no que alude à aspectos ainda candentes entre nós, tais como vinculação do Parlamento, da própria Corte Constitucional e dos demais órgão do Poder Judiciário. A fim de realizar tal desiderato, selecionamos dois países representantes de diferentes sistemas jurídicos, aonde a vinculação já vem se desenvolvendo há muitos anos, quais sejam: Alemanha, de tradição romano-germânica e Estados Unidos, país alinhado com a common law, mas também orientado pelos statutes.

2.5 Direito alemão

O efeito vinculante remete sua origem ao Direito processual alemão. Destarte, porquanto o efeito vinculante no direito pátrio foi inspirado no instituto processual germânico do Bindungswirkung (§ 31, alínea I, da Lei da Corte Constitucional alemã),afigura-se importante analisar a paisagem na qual se estruturou o aludido instituto. ^[104]

No ordenamento tedesco, o efeito vinculante tem por desígnio conceder maior eficácia às decisões articuladas pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, ^[105] garantindo força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas, além disso, aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Gründe).

Observa Peter Häberle quanto aos limites subjetivos do efeito vinculante que:

O art 31.°.1 da LTCFA diz ‘as decisões do TCFA vinculam os órgãos constitucionais da Federação e do Estados Federados, bem como todos os tribunais e autoridades’. Deste modo, amplia-se o âmbito pessoal da vigência com expressão do alto nível do TCFA como órgão constitucional. ^[106]

Nessa seara, verifica-se que, na Alemanha, a orientação fixada pelo Bundesverfassungsgericht, enquanto subsistente, resta por vincular todos os órgãos, tribunais e autoridades da União e dos Estados, revogando ou modificando medidas com ela incompatíveis e impondo que estes tomem providências a fim de observar a decisão. ^[107]

Luís Afonso Heck vai além ao consignar que o § 31, alínea I da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal não abarca somente "os órgãos constitucionais da Federação, dos estados, todos os tribunais e autoridades, mas também todo o cidadão diretamente, i.e. todas as pessoas naturais e jurídicas". ^[108]

Tem-se como conseqüência uma extensão significativa da coisa julgada, na medida em que restam vinculados órgãos e autoridades que não haviam integrado o processo. ^[109]

Atualmente, na Alemanha, em se tratando do aspecto da vinculação do Parlamento, destaca o Min. Gilmar Mendes que:

A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua reedição, ou seja, a repetição de seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Gründe) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição. ^[110] (grifamos)

Alusivamente à vinculação do Parlamento, leciona o referido mestre que não há consenso sobre a questão no Tribunal Constitucional Federal Alemão, posicionando-se pela não-viculação, conforme se depreende da seguinte passagem, verbis:

No seio do tribunal é discutido, nas duas secções, se, numa declaração de nulidade das normas do legislador, subsistente, uma ‘proibição de reiterar a norma’ (ver E 69, 12 [115; 77, 84[103]). Tendo em conta as mudanças no Estado e na sociedade, dever-se-ia deixar espaço ao poder de intervenção do legislador, de tal modo que lhe fosse permitido estabelecer novas regras tanto mais que, deste modo, o próprio TCFA poderia corrigir-se. ^[111]

No que concerne ao limites objetivos do efeito vinculante, Peter Häberle traça severas críticas ao instituto. Argumenta que a solução de dotar os fundamentos determinantes de força vinculante restará por engessar os demais tribunais, comprometendo a força inovadora dos eventuais votos dissidentes, ao afirmar que:

A mesma idéia de abertura deveria decidir o debate sobre se a eficácia vinculativa do art. 31.° da LTCFA afecta apenas o acórdão ou também a ratio decidendi ou fundamentos jurídicos nos quais ele se apóia. O TCFA inclina-se para essa segunda postura na medida em que ele próprio alude muitas vezes (e de forma consciente) a sua função de "interprete determinante e guardião da Constituição" (E 40, 88[93]). Esta "canonização" da ratio decidendi deve ser recusada, segundo a tese aqui defendida de uma compreensão processual, dinâmica da Constituição. Caso se estenda a força vinculativa das decisões também à ratio decidendi, o "dialogo jurídico" seria afectado, os restantes tribunais perderiam a coragem para efetuar outras interpretações da constituição e a força inovadora dos eventuais votos dissidentes seria minimizada. A sociedade aberta dos interpretes da constituição ficaria, pelo menos em parte, "fechada". ^[112] (grifamos)

Outro aspecto importante concerne ao reconhecimento do efeito vinculante tão somente às decisões de mérito proferidas pelo Bundesverfassungsgericht, é a circunstância de que "o efeito vinculante não imanta julgados de caráter exclusivamente processual, não abrangendo, por isso, decisões de simples caráter interlocutório". ^[113]

No que alude ao princípio da independência dos juízes em face das decisões proferidas pelo Bundesverfassungsgericht, acentua o Min Gilmar Mendes que tal questão não provoca maiores indagações, "uma vez que, segundo orientação doutrinária assente, essa independência é entendida como liberdade em relação aos demais órgãos estatais que não os próprios tribunais". ^[114]

2.6 Direito norte americano

Forte em Mauro Cappelletti, Clèmerson Merlin Clève ensina que a funcionalidade do modelo de controle de constitucionalidade americano "repousa no princípio do stare decisis, na força vinculante das decisões judiciais". Assenta Clève que em razão desse princípio, no momento em que a Supreme Court decide a respeito de qualquer questão constitucional, sua decisão é vinculante para todos os demais órgãos judiciais", onde a lei "embora permanecendo on the books é tornada uma dead law, uma lei morta." ^[115]

O stare decisis (stare decisis et non quieta moreve) é, antes de tudo, uma política jurisprudencial, na qual o precedente criado deve ser seguido para o julgamento de casos substancialmente iguais. Edifica-se sobre as bases da previsibilidade e estabilidade, garantido que os julgamentos de casos com iguais características sejam decididos pelos magistrados de forma não contraditória. Nas palavras de Cole, "stare decisis é a política que requer que as Cortes subordinadas à Corte de segunda instância que estabeleceu o precedente sigam o precedente e que não disturbem um ponto estabelecido". ^[116]

Segundo a leciona de Cole, enfocando a questão sob o prisma pragmático:

Quando o pesquisador encontrar um caso que está tratando as mesmas questões jurídicas e tais expressões são baseadas essencialmente sobre a mesma situação de fato relevante, tal caso é tido como análogo. Quando o caso análogo for decidido pela Corte de última instância na jurisdição em que o pesquisador está buscando um precedente, tal caso, se decidido por maioria de votos, é um precedente. Em tal situação o precedente em questão é tido como precedente vinculante quando decidido por uma Corte recursal do sistema estadual ou federal. Se o caso encontrado não for de decisão majoritária, ele será tido como autoridade persuasiva. Tal caso também será autoridade persuasiva se não tiver sido do mesmo foro, dentro do Estado em questão ou de circunscrição judiciária em questão. (...) O caso precedente será determinado como vinculante quando os fatos relevantes no caso precedente são suficientemente semelhantes aos do caso que se apresenta para julgamento.(...) Todas as alegações da Corte, que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta. ^[117]

Tal característica do sistema americano acarreta uma fundamental distinção, qual seja: a de se saber quais os fatos determinantes que foram levados em consideração para o precedente estabelecido, os que se revestem somente de caráter persuasivo (obter dicta).

Crítica que se faz ao instituto é no sentido de que os precedentes jurisprudenciais com força vinculante, assumem uma presunção de boa fundamentação e embasamento legal, o que nem sempre corresponde ao que ocorre de fato. Isso significa, por conseguinte, que uma mera opinião pode definir uma gama de posições que excedem os limites da lei, tornando-se base para futuros precedentes, como se fosse a própria lei. ^[118]

Considerações dessa ordem foram atacadas pelo Juiz Brandeis, o qual, em homenagem à segurança jurídica, considera que "em muitos casos é mais importante que a regra de lei aplicável seja estabelecida do que mesmo que ela seja estabelecida corretamente". ^[119]

É curioso notar que apesar de o juiz de primeira instância nos Estados Unidos estar vinculado a qualquer precedente verificado como aplicável ao caso a ser decidido, uma vez apurado o seu desgaste com o passar do tempo, pode o magistrado recusar-se a aplicá-lo precedente, conforme anotou Cole, verbis:

Quando, porém, o juiz de primeira instância se depara com a aplicação de um precedente anterior que tenha sido muito desgastado como passar do tempo ou por outros casos precedenciais deixando claro que o precedente deveria ser revogado se o caso fosse submetido à Corte recursal própria, ele pode se recusar a seguir o precedente. ^[120]

Nesse sentido, Sérgio Sérvulo da Cunha transcreve parágrafo clássico deBrandeis, membro da Supreme Court:

O stare decisis não é como regra de res judicata, uma regra universal, inescusável. A regra do stare decisis, ainda que tenda para a consistência de uniformidade das sentenças, não é inflexível. Que seja seguida ou deixada de lado, é uma questão de discrição do tribunal. ^[121] (grifamos)

A própria Suprema Corte não está demasiadamente aferrada ao princípio de fidelidade ao precedente. Em muitos casos, o Tribunal chega a admitir francamente seu erro em decisões anteriores, resultando na revogação de precedentes consagrados no direito americano há mais de um século. ^[122] Todavia, não se pode deixar de constatar, na hipótese de "correção de erros", uma boa dose do pragmatismo norte-americano. Isso porque as modificações por intermédio de emendas à Constituição americana são praticamente impossíveis, o que limita a possibilidade de overruling.

Podemos verificar, portanto, que o sistema norte-americano sustenta-se em uma tênue e delicada linha que separa a segurança jurídica da possibilidade de renovação e oxigenação da leitura da Constituição, amoldada ás freqüentes novas exigências surgidas no decorrer do processo histórico. ^[123]

3. RECLAMAÇÃO NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: CONTEXTO EVOLUTIVO, OBJETO, NATUREZA JURÍDICA E RELAÇÃO COM O EFEITO VINCULANTE NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS, UMA MUDANÇA DE PARADIGMA

3.1.1 Origem e primeiros delineamentos jurisprudenciais

O instituto da Reclamação no direito brasileiro teve origem em construção jurisprudencial enraizada na teoria dos poderes implícitos, sob a marcante influência das transformações que ocorreram na Suprema Corte dos Estados Unidos, notadamente após o caso MacCulloch versus Maryland. ^[124]

Acentua José da Silva Pacheco que Marshall,no acórdão do caso MacCulloch versus Maryland, afirmou: "não há artigo na Constituição que exclua poderes incidentais e implícitos (implied powers), o que requereria que cada competência fosse minuciosamente descrita". ^[125] No mesmo sentido é a dicção de Madison, o qual afirma que "desde que um fim é reconhecido necessário, os meios são permitidos; todas as vezes que é atribuída uma competência geral para fazer alguma coisa, nela estão compreendidos todos os particulares poderes para realizá-la". ^[126]

No que tange ao poderes implícitos, Carlos Maximiliano, articula o seguinte ensinamento: "Onde um poder é conferido em termos gerais, interpreta-se como estendendo-se de acordo com os mesmos termos, salvo se alguma clara restrição for deduzível do próprio contesto, por se achar ali expressa ou implícita". ^[127]

Nessa linha, lapidar é o magistério de Nagib Slailbi Filho, o qual merece transcrição pela clareza e precisão com que aborda o tema, verbis: "Quando a Constituição dá a um órgão determinado encargo implicitamente lhe confere os meios de realização desse encargo". ^[128]

Tais ensinamentos, uma vez absorvidos pelo pensamento jurídico brasileiro, possibilitaram ao Pretório Excelso construir a reclamação como meio de solução de problemas para os quais não encontrava resposta própria ou eficiente pelo manejo de outras medidas que se achavam a seu dispor no ordenamento jurídico. ^[129]

Quanto ao ponto, expressivo é voto o do Min. Rocha Lagôa, no qual traça importante panorama sobre o reconhecimento dos poderes implícitos pela Corte, na oportunidade do julgamento da Rcl. n. 141-SP, verbis:

(...) a função precípua do Supremo Tribunal Federal é a de guardião da carta magna, de que é interprete máximo. Na vigência do estatuto político de 1891, decidiu este pretório excelso não constituir inovação ou acréscimo de jurisdição e conhecer, ele por apelação de cousas não expressamente mencionadas na Constituição, mas que por seu evidente caráter federal se deviam ter por incluídas na competência das justiças da União. Reconheceu assim implícita a competência federal para os crimes de moeda falsa, contrabando e peculato dos funcionários federais (acórdão n. 350, de 21 de setembro de 1898). Por igual admitiu este magno colégio judiciário sua competência para tomar conhecimento de ação rescisória contra seus próprios julgados, embora não houvesse então texto de lei dispondo expressamente a respeito (ac. 494 de 25 de outubro de 1899). (...) Ora vão seria o poder, outorgado a este Supremo Tribunal, de julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais e juizes se lhe não fora possível fazer prevalecer seus próprios pronunciamento, acaso desrespeitados pelas justiças locais. Para tanto ele tem admitido o uso do remédio heróico da Reclamação, logrando desse modo fazer cumprir suas próprias decisões. ^[130] (grifamos)

Relevante notar que as primeiras reclamações apreciadas por volta da década de 1940 pelo Supremo Tribunal Federal, ainda não tinham contornos definidos, assumindo caráter administrativo ou, até mesmo, correicional.

3.1.2 Da adoção da reclamação pelo RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, até o advento Constituição de 1967

Essa fase tem início com a introdução no RISTF de normas específicas sobre a reclamação. A feitura do regimento interno da Corte estava calcada no art. 97, inc. II, da Constituição Federal de 1946, onde se previa a competência para o Supremo elaborar seus regimentos internos. ^[131] Entretanto, não era um ponto pacífico a constitucionalidade de Pretório Excelso legislar sobre matérias processuais de sua competência, ante a ausência de previsão expressa.

Além disso, importantes delineamentos jurisprudenciais foram fixados nesse período. Superadas (pelo menos em parte) as discussões sobre a admissibilidade da medida, restaram muitas dúvidas quanto ao aspecto de se saber sobre sua natureza. ^[132] O Supremo Tribunal Federal -em jurisprudência vacilante, diga-se de passagem - aos poucos desvelava os contornos da reclamação assente no RISTF, diferindo-a da reclamação correicional. ^[133]

Quanto à legitimidade para promover a reclamação, estabeleceu-se que só podia lançar mão da referida medida quem fora parte em processo no qual restara proferida a decisão descumprida. ^[134]

No que alude à possibilidade de obter ampliação de julgado sem cunho normativo, expressiva afigura-se ementa da lavra do Min. Antônio Villas Boas, verbis: "Não é possível obter, mediante reclamação, ampliação de um julgado, sem cunho normativo, a casos pretensamente iguais". ^[135]

Marcelo Dantas salienta a "possibilidade de interpretação a contrário para os dias atuais", ^[136] desta decisão (grifamos). Isso porque, conforme se verá adiante, "para dar eficácia ao efeito vinculante é absolutamente necessária a reclamação". ^[137]

No final dessa fase, igualmente relevante foi o julgamento da Reclamação 691-SP, de relatoria do Min. Carlos Medeiros Silva, onde novamente se aventava a hipótese de decisão com caráter normativo. ^[138] Quanto ao decidido, frente ao objeto do presente trabalho, importa ressaltar que a utilização da reclamação, in casu, foi rejeitada, sob o fundamento de que não caberia reclamação em face de um ato de caráter normativo.

3.1.3 Da Constituição de 1967 até a Constituição de 1988 ^[139]

Até a Constituição de 1967, muito se discutiu sobre a constitucionalidade da reclamação ante a ausência de norma constitucional que conferisse competência ao Supremo Tribunal Federal para legislar por intermédio do RISTF sobre matérias processuais de sua competência.

Nessa fase, todavia, a autorização para que a Corte legislasse sobre os processos de sua competência ganhou envergadura constitucional, notadamente em virtude da expressa previsão constante no art. 115, parágrafo único, c, da Carta de 1967. ^[140] Ademais, sobreveio a EC n. 07/77, a qual manteve a mesma autorização no art. 120 da Carta. Tal providência veio a silenciar quaisquer vozes céticas quanto à constitucionalidade do RISTF prever a reclamação.

3.1.4 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)

Atualmente, com o advento da Constituição de 1988, a reclamação ganhou envergadura constitucional. Funda-se nos arts 102, inc. I, l, e 105, inc. I, f, os quais a prevêem expressamente, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça o processo e julgamento, em instância originária, da reclamação, sendo disciplinada pela Lei n. 8038, art 13, na forma do RISTF.

3.2.1 Objeto

A reclamação, contemplada pela Constituição de 1998, arts 102, inc. I, l, e 105, inc. I, f, objetiva a preservação da competência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como a garantia da autoridade de suas decisões. ^[141]

No que diz respeito ao aspecto da preservação da competência do Pretório Excelso, esta se desdobra em originária e recursal, dividindo-se em recurso ordinário ou extraordinário, notadamente em face do art. 102 da Constituição Federal de 1988. ^[142]

Em se tratando de garantia da autoridade das decisões, bem observa José da Silva Pacheco "que esta deve ser preservada quer seja proferida em instância originária, quer em recurso ordinário ou em recurso extraordinário, pelo STF, ou em instância originária, em recurso ordinário ou em especial, pelo STJ". ^[143] A esse rol acrescentamos a utilização da reclamação para garantia da autoridade das decisões proferidas em sede controle abstrato de constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. ^[144]

3.2.2 Natureza jurídica

A doutrina e a jurisprudência sempre divergiram sobre a natureza da reclamação, inexistindo entendimento uníssono esse respeito. ^[145] Sintomática é a indagação do Min. Amaral Santos, quando da relatoria da Rcl. 831-DF já no ano de 1970, in verbis: "perdura difícil questão: É a reclamação ação ou recurso?". ^[146]

Muitos e diversos foram os entendimentos esposados por renomados juristas brasileiros sobre o assunto. Basicamente, em que pesem as sutilezas de pensamento, podemos dividir os entendimentos empenhados em classificar a reclamação em quatro grupos, quais sejam: correição parcial, procedimento administrativo, ação e recurso.

Embora a reclamação já tenha sido utilizada com o escopo correicional ^[147] ou, até mesmo, em moldes administrativos, ^[148] tais empregos pecam pela inconsistência, não podendo, desse modo, subsistir. Quanto ao aspecto correicional, salienta Roberto Rosas, que a reclamação não possui tal natureza, tendo em vista que esta está limitada aos pressupostos fixados na Constituição, com o intuito político de impedimento à usurpação da competência ou do decidido pela Corte. ^[149] Mutatis mutandis, a mesma argumentação serve para afastar a natureza administrativa. Contudo permanece a questão de se saber se a reclamação é ação ou recurso.

Em tempos recentes, o Supremo Tribunal Federal, com base no entendimento esposado pelo Min. Amaral Santos, mesmo em reclamações com o objetivo de resguardar decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas e contando com inexpressiva maioria, tem pugnado pela natureza recursal, com todas as implicações daí decorrentes, dentre elas, em que pese a ausência de prazo, ^[150] a necessidade de uma relação processual em curso. ^[151]

Segundo Marcelo Dantas, a reclamação é uma ação de conhecimento, pois a espécie de tutela que se busca nela é a cognitiva, além do que a matéria da reclamação será submetida à tutela exauriente, uma vez que a decisão de mérito poderá fazer coisa julgada formal e material. O referido autor, porém, não vislumbra a classificação quinária das ações, mas ressalta que para os adeptos dessa teoria, a reclamação é tida como mandamental. ^[152]

Também entendemos que a reclamação ostenta natureza de ação, mas por motivos diversos. Ao nosso ver, o Texto, ao prescrever a competência do Pretório Excelso, topograficamente, localiza a reclamação dentre os processos de competência originária (e não recursal), deixando clara a natureza de ação e, por via de conseqüência, revelando-se desnecessária a existência de processo em andamento como pressuposto de sua interposição.

3.3 Reclamação e efeito vinculante no controle abstrato de normas

A reclamação, conforme enfatizado, tem como função processual, justamente, a de assegurar a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Tal função, além de sua larga utilização nos processos subjetivos, hodiernamente, passou a ser empregada nos processos objetivos.

Conforme leciona André Ramos Tavares, "a Corte caminhou de uma posição excessivamente rigorosa, de não admitir a reclamação por desobediência a decisão proferia em processo objetivo, para a mais recente posição de admiti-la, sob certos pressupostos". ^[153] (grifamos)

Marcelo Navarro Dantas, ao tratar da decisão proferida na RclQMC 397-RJ, escreve que "o Supremo principia a reconhecer, na reclamação, instrumento para dotar de maior eficácia – diria maior efetividade – seu julgados proferidos no controle concentrado de constitucionalidade". ^[154]

De fato, o efeito vinculante, das quais são dotadas as decisões proferidas em sede de controle concentrado de fiscalização abstrata, emana implicação de ordem processual, notadamente a possibilidade de utilização da reclamação para garantir a eficácia das decisões do Pretório Excelso. ^[155]

3.3.1 Legitimidade ativa para propositura da reclamação com o propósito de resguardar a autoridade das decisões dotadas de efeito vinculante, proferidas em sede de controle abstrato de normas

Em 1992, surge importante precedente no Supremo Tribunal Federal alusivamente à questão do manejo da reclamação no controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se da RclQMC 397-RJ, de relatoria do Min. Celso de Mello. ^[156] Em inovadora construção jurisprudencial, a Corte restou por alargar a legitimidade para propositura da reclamação ao a admitir sua utilização na hipótese de controle abstrato de constitucionalidade, porém unicamente no caso de o reclamante também figurar como legitimado para propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

O entendimento de só se admitir reclamação, com base em ação direta de inconstitucionalidade, em favor das partes que nela atuam, fundou-se no caráter objetivo de seu processo o qual impediria a admissibilidade de ingresso nele de qualquer espécie de interessado, como assistente ou terceiro prejudicado. Conforme essa orientação, em se tratando de controle abstrato, não há interessados outros, exatamente pela sua natureza de processo objetivo, que não os legitimados a participarem dessa relação jurídica processual.

Por ocasião do julgamento da Reclamação n. 706-SC, na qual discutiu-se, especificamente, acerca das implicações processuais do efeito vinculante oriundo da decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade, sensível foi a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. ^[157] Na oportunidade, por nova construção pretoriana, alargou-se ainda mais a legitimação para propositura da reclamação, entendendo-se que poderia ajuízá-la mesmo quem não havia figurado no processo objetivo, desde que atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo Pretório Excelso.

Quanto ao julgado anota André Ramos Tavares que "Pode-se dizer que houve uma verdadeira ‘adaptação’ de um instituto, por falta de uma decente disciplina do tema da desobediência ao efeito vinculante". ^[158]

Tal alargamento da legitimação, alusivamente à propositura da legitimação, também foi explicitado quando do julgamento da Rcl 1.987-0 Distrito Federal, onde se firmou o entendimento de que até mesmo ofensa à exegese produzida quando do julgamento de ação em sede de controle abstrato de constitucionalidade - hipótese em que os motivos que embasaram a decisão transcendem a parte dispositiva do acórdão - enseja a propositura de reclamação. ^[159]

Pode-se entender, desse modo, que a expressão "parte interessada" constante nos artigos 13 da Lei n. 8038/90 e 156 do RISTF passa a abarcar todos que forem prejudicados em razão de contrariedade ou inobservância dos julgamentos da Corte, guardando relação de paridade com o alcance dos limites objetivos e subjetivos do julgado a ser preservado. ^[160]

3.3.2 Possibilidade de execução dos julgados de caráter abstrato

Contrasta essa nova linha de julgados com a antiga jurisprudência da Corte, promovendo uma ruptura do velho paradigma que preconizava a impossibilidade de execução de decisões em sede de controle abstrato de normas. ^[161]

Clara, nesse sentido, é a dicção de André Ramos Tavares, verbis:

O desenvolvimento inicial quanto à reclamação não reconhecia, no caso de processo objetivo, uma decisão que demandasse execução, não havendo como a parte interessada invocá-la e, a pretexto da falta de execução, vislumbrar uma hipótese de reclamação. Assim, a reclamação, em função do descumprimento de decisão do Supremo, só era admissível quando isso ocorresse em um caso concreto, não em tese. Também só era admissível no caso de haver a necessidade de execução da decisão do Supremo Tribunal Federal (e, como sabido, no controle abstrato não se pode lançar mão de execução do julgado). ^[162] (grifamos)

A decisão na reclamação, se procedente, sai sob o formato de ordem (mandado), o que, obviamente, elide a necessidade ou mesmo a possibilidade de ulterior processo de execução forçada. Trata-se, desse modo, de execução in natura. ^[163]

Não podemos deixar de destacar a originalidade da construção elaborada pelo Pretório Excelso. O manejo de ação com a finalidade de assegurar a vinculação decorrente do controle de constitucionalidade, não encontra par no direito comparado. ^[164] De fato, inexiste registro em outros países de efeito (mesmo vinculante) que viabilize o manejo de recurso ou ação perante a Corte Constitucional para que esta fulmine feitos em curso em instâncias inferiores, decisões emanadas de instâncias inferiores ou, até mesmo, atos de autoridades administrativas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Retomando a problemática central de nosso estudo, qual seja, o de saber qual a relação existente entre a reclamação no Supremo Tribunal Federal e o efeito vinculante no controle abstrato de normas e quais as conseqüências jurídicas e políticas dessa relação, podemos tecer algumas considerações com base no estudo elaborado.

Pode-se afirmar, em primeiro lugar, que a reclamação é um instituto cujo alcance e extensão, atualmente, guarda relação de paridade com as decisões proferidas por intermédio dos instrumentos viabilizadores do controle de constitucionalidade abstrato, por força do efeito vinculante do qual estas são dotadas. Ao nosso ver, há aí um entrelaçamento, uma verdadeira simbiose consubstanciada no binômio "efeito vinculante - reclamação". Isso porque para que se determinem quais as situações albergadas pela reclamação, há que se proceder ao exame da extensão objetiva, subjetiva, bem como ao conteúdo das decisões em sede de fiscalização abstrata. Por evidente, a reclamação, enquanto instrumento processual constitucional vocacionado a salvaguardar as decisões do Supremo Tribunal Federal, deve se ater ao âmbito da decisão proferida. Todavia, como visto, conforme a atual jurisprudência da Corte, o aspecto subordinante das decisões não se adstringe ao seu dispositivo, mas abarca também seus fundamentos. Além disso, o desrespeito pode se dar até mesmo por via reflexa, ou seja, de forma indireta.

Desse modo, ocorre aí algo interessante. O conteúdo da decisão emanada do processo de controle abstrato de normas pode, por vezes, não se revelar evidente na sentença que a veicula, vindo a mostrar seus contornos de uma forma quase que dialética (entendendo-se dialética em uma acepção platônica, especificamente no sentido de trabalhar contrários, contradições e depurá-los) quando da sucessiva interposição de reclamações. De fato, não há como, de imediato, se diferenciar os fundamentos da decisão do que constitui mera obter dicta. Tal constatação, todavia, não deve causar espécie, pois, mutatis mutandis, fato semelhante ocorre no cotidiano forense com qualquer ato (normativo ou não) que comporte interpretação, com a diferença de que, na hipótese, a própria sentença será objeto de interpretação.

Também relevante assinalar ante a tendência, cada vez maior, de aproximação do método concentrado de controle abstrato de normas com o método de controle difuso, refletida na relação ora objeto de nosso exame. A interação efeito vinculante-reclamação trilha por um caminho pragmático, vez que rompe com a doutrina (correta, aliás, mas de pouca relevância no plano prático) que preconizava a impossibilidade de execução de julgados de caráter abstrato. Essa tendência também pode ser constatada com a introdução em nosso ordenamento da súmula vinculante, bem como em face da nova redação do art. 102, § 2º, a qual para o exame de admissão do recurso extraordinário, exige a demonstração de repercussão geral das questões.

Convém também considerar a relação entre o efeito vinculante das quais são dotadas as decisões em sede de controle abstrato de normas e a figura da reclamação e sua repercussão no âmbito do Pretório Excelso. Ao nosso ver, não há dúvida de que tal relação reforça o perfil da Corte como guardiã da Constituição e dá nova dimensão ao próprio exercício da jurisdição constitucional, na medida em que possibilita que esta fulmine decisões emanadas de instâncias inferiores ou, até mesmo, atos de autoridades administrativas. Acentuamos que, como se pode perceber da leitura do trabalho, esse ganho de eficácia decorreu não apenas do efeito vinculante isoladamente considerado, mas sim da relação que, por via de construção pretoriana, se estabeleceu entre as decisões dotadas de efeito vinculante e a reclamação. Isso fica claro ao analisarmos a eficácia erga omnes das decisões a qual, como visto, foi criada com propósito semelhante, porém, inexistindo instrumento processual que assegurasse tal eficácia ou uma cultura jurisprudencial semelhante ao stare decisis norte-americano, essa se tornou quase que letra morta, uma vez que pouco contribuía para uma maior efetividade das mesmas.

Outra consideração a ser feita é a de que a construção pretoriana analisada em nosso estudo abre a possibilidade de os jurisdicionados alcançarem com maior rapidez a prestação jurisdicional das questões já abstratamente decididas pelo Supremo Tribunal Federal, sem a necessidade de perpassar pelo violento filtro do recurso extraordinário. Leva-se a matéria per saltum ao Supremo. Todavia, impõe-se aos operadores do direito (sejam juízes, advogados, membros do Ministério Público, bem como administradores públicos das mais diversas esferas de governo) a necessidade de um perfeito conhecimento dessas decisões e de seus fundamentos, vez que ambos deixam de ostentar somente caráter persuasivo. Desse esforço, aliado a um controle de constitucionalidade adequado, coeso, eficaz e, acima de tudo, democrático a ser desempenhado pelo Pretório Excelso, depende a manutenção harmônica do sistema, o qual tem a Constituição como ápice.

Por derradeiro, verifica-se a complexidade e a delicadeza das questões enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal. A Corte tendo em vista a construção objeto de nossa investigação, mais do que nunca, passa a assumir papel magno na dinâmica do Estado, na medida em que todas as grandes questões de relevância nacional passam por seu crivo, devendo privar-se de atender aos interesses meramente governamentais, mas visar uma efetiva e real preservação da segurança jurídica e proteção da Constituição. Pode daí se dizer que de sua presença enérgica e afirmativa depende o funcionamento e o êxito prático das instituições políticas.

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NOTAS

⁰¹ Cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1984, p. 45 et seq.

⁰² Cf. TAVARES, André Ramos. Tratado da Argüição de Preceito Fundamental: Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99). São Paulo: Saraiva, 2001, p. 78.

⁰³ Cf. SALDANHA, Nelson. Problemática da Supremacia Constitucional. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 58, p. 114, jan-jun/1981.

⁰⁴ MARSHALL, John. The Writings of Jonh Marshal, Late Chief-Justice of the United States, upon the Federal Constitution. Boston: 1839, p. 25 apud FERREIRA, Pinto. Princípio da Supremacia da Constituição e Controle da Constitucionalidade das Leis: Função Constitucional do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 17, p. 22, jul-set/1971.

⁰⁵ HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O federalista. Campinas: Russel Editores, 2003, p. 471-472.

⁰⁶ CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 791.

⁰⁷ Idem, ibidem. Também nesse sentido, Marcelo Dantas, o qual alicerçado em ampla e conceituada doutrina, faz um apanhado preciso do arcabouço histórico e ideológico que permitiu o surgimento do judicial review: "Havia uma vetusta doutrina elaborada na Inglaterra – da qual, antes da independência os americanos eram súditos -, por Sir Edward Coke, segundo a qual o juiz era um árbitro entre o rei e a nação, e portanto guardião da supremacia do common law (direito costumeiro) sobre o statutory law (direito escrito), como revela Mauro Capelletti. Embora tal concepção já tivesse sido abandonada, na Inglaterra, desde a ‘Revolução Gloriosa’ de Cromwell (1688), a qual estabeleceu a supremacia absoluta do Parlamento, retirando dos magistrados ingleses, desde então e até hoje, qualquer possibilidade de recusar aplicabilidade aos atos legislativos, sua influência não desaparecera nas colônias.

Segundo Afonso Arinos, na América, os magistrados que absorveram e deram cor local à tese de Coke chegavam, em determinados casos, a negar a aplicação de normas locais, editadas pelas colônias, quando colidiam com aquelas promanadas da metrólpole.

Essa prática judiciária típica dos juízes americanos, aliada à convicção, ainda que ultrpassada já na própria matriz inglesa, da supremacia do direto consuetudinário sobre o escrito, deu ensanchas para posterior aparecimento do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, como revela Ronaldo Poletti, o qual lembra também que a Justiça de alguns dos Estados americanos, como a Virgínia e a Carolina do Norte, mesmo antes do leading case relatado por Marshal, já haviam invalidado leis colidentes com normas superiores.

Por sinal, se se observa a tese de Hamilton, em O Federalista n.° 78 (...) onde diz que as cortes (isto é, os juízes) são como corpos intermediários entre entre o povo e a legislatura, para garantir que esta (isto é, a lei que ela venha a produzir) se contenha nos limites da Constituição, é difícil não ser tentado a imaginar se tal pensar não resultou, ainda que inconscientemente da adaptação, para um regime político republicano e baseado numa Constituição escrita (Estados Unidos após a independência), da velha doutrina de Coke, também transladada linhas acima, produzida sob um regime (Inglaterra, antes de 1688) quase que puramente monárquico (em termos práticos, pré parlamentar) e embasado no direito costumeiro, de acordo com a qual os juízes eram árbitros (intermediários) entre a nação e o rei, para garantir que o direito escrito (ato declarado pelo soberano) se contivesse nos limites do direito comum que regia a nação. Nessa linha, García de Enterría afirma que Coke, entre outros, foi um dos mentores jurídicos dos colonos americanos e confirma que o judicial review não foi uma invenção pessoal de Marshall, lembrando o influência de Hamilton em O Federalista n.° 78, e confirmando que entre a Revolução (Guerra de Independência) Americana e sua famosa decisão, tribunais de vários Estados haviam já exercido o poder de declarar a inconstitucionalidade, pelo menos vinte vezes. Conseqüentemente, a originalidade da idéia não partiu integralmente Marshall, embora isso não lhe tire os méritos, por havê-la afirmado em juízo, dentro de uma argumentação e desenvolvimento, esses sim originais" (DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 156-159).

⁰⁸ KELSEN, Hans. A Garantia Jurisdicional da Constituição (A Justiça Constitucional). Direito Público, n. 01 – jul-ago-set/2003, p. 91.

⁰⁹ Ibdem, idem, p.92.

¹⁰ Cf. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Estado e do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 222-223.

¹¹ Cf. BASTOS, Celso. O Controle de Constitucionalidade das Leis. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 67, p. 64, jul-set/1983.

¹² BASTOS, op. cit., p. 64.

¹³ BASTOS, 1983, p. 64; CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. I, p. 401.

¹⁴ CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 27.

¹⁵ Cf. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de direito público. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 149.

¹⁶ Cf. CAVALCANTI, Francisco Ivo Dantas. Direito Constitucional e Instituições Políticas. Bauru: Editora Javoli LTDA., 1986, p. 139.

¹⁷ STF – Pleno – ADI n. 652-5/MA - DJU 02/04/1993 – questão de ordem, Rel. Min Celso de Mello.

¹⁸ CANOTILHO, 2000, p. 781.

¹⁹ Cf. MORAES, Alexandre de. Legitimidade da justiça constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 159, p. 53, jul./set. 2003.

²⁰ SILVEIRA, José Néri da. Mudança na Constituição e controle judicial de validade. Direito & Justiça (Revista da Faculdade de Direito da PUCRS ), Porto Alegre, vol. 19, p. 97, 1998.

²¹ BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 267.

²² Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 288-289.

²³ CANOTILHO, 2000, p. 64.

²⁴ A problemática da subsidiariedade é abordada em MENDES, Gilmar Ferreira. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: Um Clássico de Mutação Constitucional. Direito Público, n. 04, p. 24 – Abr-Maio-Jun/2004b; Idem. Origem e Perspectivas da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental In: Ives Gandra Martins (Coord.). Direito Contemporâneo: Estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 134 et seq.

²⁵ Kelsen explica a criação desse modelo do seguinte modo: "se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos (...) se o controle de constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação ao caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira" (KELSEN, 1985, p. 288-290).

²⁶ Diante da proposta de realizarmos um estudo acerca da relação entre o efeito vinculante no controle abstrato de normas e a reclamação, faz-se sentir a necessidade de analisar a presente seção, na medida em que este ajudará a desenvolver aspecto concernente à legitimidade para propositura da reclamação, porquanto o caráter objetivo do controle de abstrato de constitucionalidade foi um dos fundamentos utilizados, no passado, pela Excelsa Corte para restringi-la. Esse ponto será tratado com profundidade necessária quando versarmos sobre a legitimidade para propositura da reclamação. Vide infra, 3.3.1.

²⁷ MENDES, 2004a, p. 24.

²⁸ Idem, Ibidem.

²⁹ Cf. BARBI, Celso Agrícola. Evolução do Controle da Constitucionalidade. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 04, p. 36, abr.-jun./1968. Na época, porém, conforme excelente trabalho realizado por Leda Boechat Rodrigues, os ventos da influência do judicial review já se faziam sentir por aqui. Nessa perspectiva, interessantes as palavras ditas por D. Pedro II no instante em que Salvador de Mendonça e Lafayet Rodrigues partiam para cumprir missão oficial nos Estados Unidos da América, verbis: "Estudem com todo cuidado a organização do Supremo Tribunal de Justiça em Washinton. Creio que nas funções da Corte Suprema está o segredo do bom funcionamento da Constituição norte-americana. Quando voltarem havemos de deter uma conferência a esse respeito. Entre nós as coisas não vão bem, e parece-me que se pudéssemos criar aqui um tribunal igual ao norte-americano, e transferir para ele as atribuições do Poder Moderador de nossa Constituição, ficaria melhor. Dêem toda a atenção a este ponto". (RODRIGUES, Leda Boechat. A História do Supremo Tribunal Federal. 2. ed. vol. I., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 01).

³⁰ Cf. BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 27.

³¹ CLÈVE, 2000, p. 80.

³² Art. 15. É da atribuição da Assembléia Geral: (...) 9° Velar na guarda da Constituição e promover o bem geral da Nação.

³³ Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização política e é delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais Poderes políticos.

³⁴ BITTENCOURT, 1968, p. 27.

³⁵ Anote-se que a Constituição de 1891 adotou a grafia do nome do país com a lera "z", fato que não se repetiu nas cartas subseqüentes.

³⁶ VELLOSO, 1997, p. 153.

³⁷ Idem, ibidem.

³⁸ BARBI, 1968, p. 37.

³⁹ Cf. ALVES, José Carlos Moreira. O Controle de Constitucionalidade no Brasil. Revista da Procuradoria-Geral da República. São Paulo, n. 09, p. 127, jul-dez/1996.

⁴⁰ Idem, ibidem.

⁴¹ COLE, Charles D., Precedente judicial – A experiência americana. Revista de Processo. São Paulo n. 92, p. 77, out.-dez./1998.

⁴² Cf. MORAES, Alexandre de. Aula Magna veiculada pela T.V. Justiça, 2004. Quanto ao ponto, claro era o pensamento de Ruy Barbosa: "Ante a sentença nulificativa, o ato legislativo, imediatamente, perde sua sanção moral e expira em virtude de lei anterior com que colida. E se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de recurso, a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos princípios constitucionais sobre que versa. Nem a legislação tentará contrariá-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante respeitem como res julgada e, enquanto a Constituição não sofrer reforma que lhe altere os fundamentos, nenhuma autoridade judiciário o infrige". (BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva vol. IV, p. 268).

⁴³ STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição – análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas da concretização dos direitos fundamentais-sociais. Revista da AJURIS.Porto Alegre n. 92, p. 217, dez/2003.

⁴⁴ AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. O controle da constitucionalidade das normas na Alemanha. Direito & Justiça (Revista da Faculdade de Direito da PUCRS), Porto Alegre, vol. 21, p. 207, 2000.

⁴⁵ CALMON, Pedro. Curso de Direito Constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 187 apud STRECK, 2003, p. 219.

⁴⁶ Art 179. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público.

⁴⁷ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 254.

⁴⁸ Cf. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Controle de Constitucionalidade no Brasil e em Portugal. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 28, p. 19, mar.-abr./1974.

⁴⁹ MENDES, Gilmar Ferreira. A nulidade da lei inconstitucional e seus efeito: considerações sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida ao Recurso Extraordinário n.° 122.202. Estudos Jurídicos. São Leopoldo n. 72, p. 14, jan-abr/1995.

⁵⁰ ALVES, 1996.

⁵¹ ALVES, 1996.

⁵² CLÈVE, 2000, p. 85-86.

⁵³ Cf. VELLOSO, 1997, p. 154.

⁵⁴ Art 96 (...) Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

⁵⁵ Cf. VELLOSO, 1997, p. 155.

⁵⁶ MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. Dissertação de Mestrado apresentada à UnB, Área de Direito e Estado, 1987, p. 154 apud VELLOSO, 1997, p. 155.

⁵⁷ ALVES, 1996, p. 128.

⁵⁸ Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004a, p. 24.

⁵⁹ STF – Pleno - Rcl. 1.880-AgR/SP 1880 SP – DJU 19/03/2004, voto do Min Gilmar Mendes.

⁶⁰ Cf., a propósito, ALCKMIN, Rodrigues. Parecer de 19/06/1975. DJ. 16/05/1977, p. 3123 apud MENDES, 2004a, p. 25-26.

⁶¹ MENDES, 2004a.

⁶² ALVES, José Carlos Moreira. Parecer de 11/11/1975, DJ 16/05/1977, p. 3124.

⁶³ ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de.A competência do Senado Federal para suspender a execução de atos declarados inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa, n. 57, p. 260, jan./mar. 1978.

⁶⁴ ALENCAR, 1978, p. 260.

⁶⁵ Idem, ibidem, p. 127-128.

⁶⁶ ALVES, 1996, p. 128. Cf., também, MENDES, 2004a, p. 22.

⁶⁷ VELLOSO, 1997, p. 155.

⁶⁸ MENDES, 2004b., p. 160.

⁶⁹ Ressalta Gilmar Mendes que "parece quase intuitivo que, ao ampliar de forma significativa o círculo de entes legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade". (MENDES, 2004b, p. 19). Com relação ao aumento da legitimação relevante e de sólida fundamentação afigura-se a crítica do Min. Moreira Alves, verbis: "Alargou-se desmesuradamente o número de legitimados para propor a representação de inconstitucionalidade e agora a denominada ação direta de inconstitucionalidade. O sistema anterior apresentava, sem dúvida, defeito de essa legitimação ser atribuída apenas ao Procurador–Geral da República que era agente político de confiança do Presidente da República e, portanto, demissível ad nutum o que lhe retirava a independência. Na nova constituição sanou-se esse defeito estabelecendo-se mandato para o Procurador Geral da República, só podendo ser exonerado com a concordância com a maioria absoluta do Senado. Apesar disso, não se seguiu a orientação de Kelsen, que foi o inspirador da instituição do sistema de controle concentrado de constitucionalidade na Europa, e que sustentava que a legitimação para propor a ação direta de inconstitucionalidade deveria ser outorgada ao Chefe do Ministério Público pela natureza das funções por ele exercidas. Preferiu-se atribuir essa legitimação a um número demasiadamente grande de autoridades, órgãos ou entidade: ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, às Assembléias Legislativas, aos Governadores, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados, a Partido Político com Representação no Congresso Nacional, ás Confederações Sindicais e às entidades de classe de âmbito nacional. Nem nos países – como os da Europa, a partir da Constituição Austríaca de 1920 cujo projeto foi elaborado por Kelsen – que só adotam o sistema de controle concentrado de constitucionalidade, e em que, portanto, suas Cortes Constitucionais quase que se limitam a exercer esse controle, não há um rol de legitimados ativos tão extenso quanto o brasileiro" (Cf. ALVES, 1996, p. 128).

⁷⁰ Cf., a propósito, ALVES, 1996, p. 129-130.

⁷¹ Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...) § 2° As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.

⁷² Nesse sentido, ver a respeito, ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, p. 51.

⁷³ MORAES, 2002, p. 627.

⁷⁴ STF – Pleno – Ag. Rg na Reclamação 1.880 SP – DJU 19/03/2004, Rel. Min. Maurício Corrêa.

⁷⁵ STF - Rcl. 2126 - DJU de 19/08/02, Rel. Min. Gilmar Mendes.

⁷⁶ STF – Pleno – Ag. Rg na Reclamação 1.880 SP, voto do Min. Moreira Alves.

⁷⁷ Sobre a extensão subjetiva do efeito vinculante, vide infra, 2.3.

⁷⁸ É de se ressaltar, em sentido contrário, o pensamento de respeitáveis juristas como Almiro do Couto e Silva, o qual em face de a Constituição de 1988 ser um documento analítico, detalhado (e, porque não, até mesmo barroco?), adverte que Carta "insiste na riqueza, na abundância, na repetição, na reiteração em forma explícita do que nela já se contém e dela facilmente pode ser extraída pela interpretação". (SILVA, Almiro do Couto e. prefácio da obra In: José Guilherme Giacomuzzi. A moralidade administrativa e a boa fé na administração pública. São Paulo: Malheiros, 2002). Segundo nosso entendimento, tal possibilidade interpretativa, de caráter marcadamente literal não deve ser, de modo algum, descartada. Todavia, não deverá se dar de forma isolada, como sendo a única alternativa aceitável ou ainda como uma espécie interpretativa mas, sim, como um momento de um processo hermenêutico unitário, integrando-se com distintas formas investigativas, tais como: teleológica, sociológico-evolutiva, histórica. (Cf. REALE, Miguel. Para uma hermenêutica jurídica estrutural In: Estudos de filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 77 et seq.).

⁷⁹ Art. 102, § 3º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (o parágrafo 3º foi acrescentado pela EC n. 45/04)^.

80 Em se tratando de súmula vinculante, o Texto é expresso ao prever a utilização da reclamação em caso de ato administrativo ou decisão judicial que a contrariar ou que indevidamente a aplicar.

⁸¹ Essa aproximação (ou convivência) foi notada pelo Min. Sepúlveda Pertence, em questão de ordem, quando do julgamento da ADC n. 01.

⁸² ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, p. 51.

⁸³ Cf., a propósito, STF – Pleno – ADC 01 – DJU 16/06/1995 – questão de ordem - Rel. Min Moreira Alves.

⁸⁴ ADC 01, ibidem. Quanto ao ponto, esclarece Moreira Alves: "se estende a todos (eficácia erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficácia se exaure na declaração de que o ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) ou constitucional (e, conseqüentemente, válido), o que implica a possibilidade de o Poder Judiciário, por suas instâncias inferiores, poderem continuar a julgar em contrário, hipótese em que, às partes prejudicadas nos casos concretos, só restará, em recurso extraordinário, ver respeitada, pelo Supremo Tribunal Federal, sua decisão na ação direta de inconstitucionalidade sobre o ato normativo que dela foi objeto; e mais: essa eficácia erga omnes da ação direta de inconstitucionalidade não impede que o Poder ou órgão de que emanou o ato normativo julgado inconstitucional volte a reincidir na inconstitucionalidade editando novo ato com o mesmo conteúdo do anterior, hipótese em que será necessária a propositura de nova ação direta de inconstitucionalidade, pois a declaração anterior não alcança esse segundo ato. No mesmo sentido, forte em legislação e doutrina tedesca, Sérgio Cunha, verbis: "A força de lei diferencia-se claramente do efeito vinculante. O efeito vinculante não se dirige a todos mas apenas ao poder público. Quando o inciso I fala de efeito vinculante, não pode referir-se ao conteúdo da coisa julgada material, porque os destinatários do efeito vinculante ultrapassam os interessados na lide; ele confere às decisões em processos de controle de normas um efeito de constatação vinculante. A força de lei, significa, sob o ponto de vista subjetivo, vinculação de todos, não só dos interessados no processo (como acontece na coisa julgada) e não só dos poderes públicos e órgãos da Administração (como acontece no efeito vinculante do art. 31.1) (CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 08).

⁸⁵ ADC 01, 1995. Convém ressaltar que quando do julgamento da ADC n. 01, o STF ainda não havia firmado entendimento de que o efeito vinculante alcançava as decisões das ações proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Vide supra, 1.5.7.3.

⁸⁶ Em sentido contrário: Alexandre de Moraes, o qual defende, inclusive, a vinculação do legislador ao afirmar que este "não poderá editar nova norma com preceitos idênticos aos declarados inconstitucionais, ou ainda, norma derrogatória da decisão do Supremo Tribunal Federal; ou mesmo, estará impedido de editar normas que convalidem os atos nulos praticados com base na lei declarada inconstitucional". (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 627) Não comungamos com citada posição, uma vez que, além de não vislumbrarmos a vinculação do Legislativo, esta, ao nosso ver, exclui de forma cabal a possibilidade de overruling.

⁸⁷ ADC 01, 1995.

⁸⁸ Cf. ALVES, José Carlos Moreira. O Controle de Constitucionalidade no Brasil. Revista da Procuradoria-Geral da República. São Paulo, n. 09, p. 131, jul-dez/1996.

⁸⁹ Cf., a propósito, STF – Pleno – ADC MC n. 4-DF – DJU 21/05/1999, voto do Min. Celso de Mello, o qual, de modo expresso atribuiu à decisão, "eficácia vinculante e subordinante, com todas as conseqüências jurídicas daí decorrentes, inclusive aquelas de natureza processual concernentes ao emprego do instituto da reclamação". (grifo no original). Também nesse sentido: STF – Pleno – Rcl. 1.987-0 DF – DJU 21/05/2004, Rel. Min Maurício Corrêa.

⁹⁰ Cf., ADC 01.

⁹¹ Nesse sentido afirma Lucio Bittencourt em passagem vigorosa: "as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange à eficácia direta ou colateral da sentença declaratória da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendê-la a situações jurídicas idênticas, considerando indiretamente anulada a lei, ‘porque a sua aplicação não obteria nunca mais o concurso da justiça’, não tem, todavia, conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão. Não o apontam os tratadistas americanos-infensos a sistematização, que caracteriza os países onde se adota a codificação do direito positivo- limitando-se a enunciar o princípio, em termos categóricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo houvesse possuído eficácia jurídica- is to be regarded as having never, at any time, been posseded of any legal force. Os nossos tratadistas também não indicam a razão jurídica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmações dos tribunais, sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gênio estelar, nem os que subseqüentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto com a proficiência de um Castro Nunes". (BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 140-141).

⁹² STF - Rcl. 2126 - DJU de 19/08/02, Rel. Min. Gilmar Mendes.

⁹³ SARLET, Ingo Wolfgang. Efeito Vinculante e Deforma do Judiciário. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, vol. 02, p. 14-24, 2002.

⁹⁴ Ao passo que, com a devida venia, discordamos da posição ora descrita, para evitar repetições desnecessárias, remetemos aos tópicos onde tratamos do assunto: sobre a separação dos poderes, vide supra, 1.5.7.3; com relação à possibilidade de abertura hermenêutica da constituição, apesar das decisões de cunho normativo vide infra, 2.6, onde enfocamos o sistema jurídico norte-americano sob a ótica do stare decisis e demonstramos que este sistema sustenta-se em uma tênue e delicada linha que separa a segurança jurídica da possibilidade de renovação e oxigenação da leitura da Constituição, amoldada ás novas exigências surgidas no decorrer do processo histórico.

⁹⁵ Cf., STF – Pleno – Rcl. 1.987-0 DF – DJU 21/05/2004, Rel. Min Maurício Corrêa, do qual transcrevemos a seguinte ementa: RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2° DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. (...) 4. Ausente a existência de preterição que autorize o seqüestro,revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e o efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional.(grifamos) Cf. também PICININ, Graziela Maria. Decisões relevantes do STF no período compreendido entre Junho/2003 e Abril/2004. Direito Público, n. 04, p. 160-161 – abr.-maio- jun./2004.

⁹⁶ MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: comentários à lei n. 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 338.

⁹⁷ LIEBMAN, Enrico Tulio. Estudos sôbre o processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva & Cia: Livraria Acadêmica, 1947, p. 168.

⁹⁸ Cf. BATISTA, Paula. Compendio de Teoria e Prática do Processo Civil, 8. ed., São Paulo, 1935, § 185 apud LIEBMAN, op. cit.

⁹⁹ MARTINS. 2001, p. 343.

¹⁰⁰ STF – Pleno – ADC 864-MC – DJU 23/06/93, Rel. Min. Moreira Alves.

¹⁰¹ MARTINS. 2001, p. 342; Em sentido contrário: MORAES. 2002, p. 627.

¹⁰² No ponto, divergimos de juristas da envergadura de Alcides Mendonça Lima (LIMA, Alcides de Mendoça. Rio de Janeiro: Aide Editora O Poder Judiciário e a nova Constituição, 1989, p. 80.) e Moacyr Amaral dos Santos (STF – Pleno – Rcl. 831 DF – DJU [?], Rel. Min. Amaral Santos.), os quais vislumbram, ainda que de modo amplo, natureza recursal na reclamação, pressupondo, desse modo, relação processual em andamento. Todavia, não é demais ressaltar que na época em que os citados autores elaboraram seus estudos não se cogitava em utilização da reclamação para assegurar a autoridade das decisões proferidas pelo STF em sede de processo de controle abstrato de normas. Sobre a natureza da reclamação, ver infra, 3.2.2.

¹⁰³ Sobre a legitimidade para propositura da reclamação, vide infra, 3.3.1.

¹⁰⁴ Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=108>. Acesso em: 09 abr. 2005.

¹⁰⁵ Segundo acentua Konrad Hesse, "Se Tribunal Constitucional Federal no procedimento de controle de normas abstrato e concreto, chega a convicção de que a norma examinada é incompatível com direito de hierarquia superior, então ele declara essa norma nula ( § 78, frase 1, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Essa decisão tem força de lei ( § 31, alínea 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal).

Ela atua fundamentalmente ex tunc e tem, por conseguinte, como conseqüência, que todas as sentenças judiciais regulamentos jurídicos e atos administrativos que forma promulgados com base em normas nulas, mas também eleições que se realizaram segundo uma lei posteriormente declarada nula, carecem doravante de base jurídica". (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha (Grundzüge dês Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsland). Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 499-450).

¹⁰⁶ HÄBERLE, Peter. Recurso de Amparo no Sistema Germânico de Justiça Constitucional. Direito Público, n. 02 – out-nov-dez/2003, p. 128.

¹⁰⁷ Cf. MENDES, 2000.

¹⁰⁸ HECK, Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais : contributo para uma compreensão da jurisdição constitucional federal alemã. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 161.

¹⁰⁹ Quanto ao ponto, relevantes as palavras do Min. Gilmar Mendes, o qual, lecionando a respeito dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada em sede de jurisdição constitucional, trança importante panorama sobre seu desenvolvimento, verbis: A doutrina constitucional alemã há muito vinha desenvolvendo esforços para ampliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada no âmbito da jurisdição estatal (Staatsgerichtsbarkeit). Importantes autores sustentaram, sob o império da Constituição de Weimar, que a força de lei não se limitava à questão julgada, contendo, igualmente, uma proibição de reiteração (Wiederholungsverbot) e uma imposição para que normas de teor idêntico, que não foram objeto da decisão judicial, também deixassem de ser aplicadas por força da eficácia geral.

Essa concepção refletia, certamente, a idéia dominante à época de que a decisão proferida pela Corte teria não as qualidades de lei (Gesetzeseigenschaften), mas, efetivamente, a força de lei (Gesetzeskraft). Afirmava-se inclusive que o Tribunal assumia, nesse caso, as atribuições do Parlamento ou, ainda, que se cuidava de uma interpretação autêntica, tarefa típica do legislador. Em se tratando de interpretação autêntica da Constituição, não se cuidaria de simples legislação ordinária, mas, propriamente, de legislação ou reforma constitucional (Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsänderung) ou de decisão com hierarquia constitucional (Entscheidung mit Verfassungsrang).

A convicção de que a força de lei significava apenas que a decisão produziria efeitos semelhantes aos de uma lei (gesetzähnlich) (mas não poderia ser considerada ela própria como uma lei em sentido formal e material), parece ter levado a doutrina a desenvolver instituto processual destinado a dotar as decisões da Corte Constitucional de qualidades outras não contidas nos conceitos de coisa julgada e de força de lei (MENDES, 2000.)

¹¹⁰ Idem, Ibidem.

¹¹¹ HÄBERLE, 2003, p. 128.

¹¹² Idem, ibidem, p. 129.

¹¹³ Cf. MENDES, 2000.

¹¹⁴ Idem, ibidem.

¹¹⁵ CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 66.

¹¹⁶ COLE, 1998, p. 71.

¹¹⁷ COLE, 1998, p. 79.

¹¹⁸ Cf. ROLAND, Jon. How stare decisis Subverts the Law. Constitucion Society, 2000. Disponível na internet <http://www.constitution.org/col/jrcolndx.htm >. Acesso em: 25 de julho de 2004. Gilmar Ferreira Mendes ao visualizar a questão, enfoca-a sob termos semelhantes, conforme verifica-se na seguinte passagem: Em verdade, ainda que não pertencente ao universo específico da judicial review, o instituto do stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever mais aprofundado de fundamentação na espécie. Como esse mecanismo assegurava efeito vinculante às decisões das cortes superiores, em caso de declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha-se a segurança de que, em princípio nenhum tribunal haveria de conferir eficácia à norma objeto de censura. Assim, a ausência de mecanismo processual assemelhado à "força de lei" (Gesetzeskraft) do direito alemão não impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade de lei inconstitucional (MENDES, Gilmar Ferreira. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: Um Clássico de Mutação Constitucional. Direito Público, n. 04, p. 22 – Abr-Maio-Jun/2004).

¹¹⁹ SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Tradução Carlos Nayfeld. Rio de Janeiro: Forense Rio, 1966, p. 200; Burnet v. Coronado Oil & Gás Co., 85 U.S. 393, 406-408 (1932).

¹²⁰ COLE, 1998, p. 80.

¹²¹ CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 11.

¹²² SCHWARTZ, 1966, p. 200.

¹²³ Cf, a propósito, DAVID, 1986, p. 391 et seq.

¹²⁴ PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 603. Sobre o caso MacCulloch versus Maryland, e os interesses que o circundavam, acentua Marcelo Dantas: "A teoria dos poderes implícitos (implied powers) apareceu de modo marcante, na história do Direito por ocasião do julgamento pela Suprema Corte americana, em 1819, do caso MacCulloch vs. Maryland, no qual se discutia a possibilidade de uma lei federal instituir em banco, contrariamente a uma norma legal estadual" (DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Sergio Fabris Editor, 2000, p. 146).

Em verdade, a ambiência que circundava este processo estava carregada de fortes interesses, pois chocavam-se dois princípios e duas correntes políticas: de um lado, os partidários de Jefferson, ou republicanos, defensores de restrições ao Governo da União; de outro seguidores de Hamilton, ou federalistas, que pugnavam por uma harmonização entre os poderes do Estados-membros e os de uma União que necessitava de força para forjar a nação, então em sua infância.

Isso se explica pelas características peculiares da federação americana, em que, constitucionalmente, os poderes da União são enumerados, ficando todos os demais (poderes remanescentes) para os Estados-membros, os quais são – e eram ainda mais naquele período histórico – deles muito ciosos (Cf., a propósito, DANTAS, 2000, p. 463).

¹²⁵ PACCHECO, 2002, p. 603.

¹²⁶ STRORY, Joseph, Commentaries on the Constitucion of the United States, Boston, 1891, vol I, § § 424 e 426 apud PACCHECO, op. cit., p. 603.

¹²⁷ Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 245.

¹²⁸ SLAILBI FILHO, Nagib. Anotações à Constituição de 1988. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 33.

¹²⁹ DANTAS, 2000, p. 168.

¹³⁰ STF – Pleno – Rcl. n. 141 São Paulo, julgado em 25/01/1952, voto do Min. Rocha Lagôa.

¹³¹ PACCHECO, 2002, p. 606.

¹³² DANTAS, 2000, p. 191.

¹³³ Nesse sentido: Reclamação – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal só admite a reclamação nos casos seguintes: a) para preservar a integridade da competência do mesmo Supremo Tribunal Federal; b) para assegurar a autoridade de seu julgado. Descabe o recurso mencionado quando se pretende corrigir julgado sob pretexto de ter havido equívoco material por ocasião do julgamento. Para casos que tais há outros recursos normais: embargos de nulidade ou de declaração e ação rescisória. STF – RclD (Reclamação-Diligência) 338-PR, j. 22/08/1958. Ementário do STF, v. 370.01, p. 24.

¹³⁴ STF – Pleno – Recl. 345 - DJ 02/04/1959, Rel. Min. Barros Barreto.

¹³⁵ STF – Pleno – ReclP 371 – RTJ 10/01 [sic], Rel. Min Antônio Villas Boas.

¹³⁶ DANTAS, 2000, p.193.

¹³⁷ STF – Pleno – ADC n. 04 Distrito Federal – (Medida Cautela) – DJU 21/05/1999, voto do Min. Moreira Alves, Necessário ressaltar que, ao tratar do assunto, Marcelo Dantas assenta sua conclusão no fato de que a ação direta de inconstitucionalidade com efeito erga omnes ainda não tinha sido introduzida em nosso ordenamento. Com a devida venia, conforme já ressaltado, a simples dotação de eficácia erga omnes pela ação direta de inconstitucionalidade,não viabiliza o manejo da reclamação. Este deve estar calcado no efeito vinculante.

¹³⁸ STF – Pleno – Recl 691 – São Paulo, DJ 28/08/1966, Rel. Min. Carlos Medeiros Silva. No caso, o Supremo declarou, em sede de representação de inconstitucionalidade (nessa época medida de recentíssimo manejo), inconstitucionalidade de disposição de lei do Estado de São Paulo, comunicando tal decisão ao Senado Federal, o qual restou por suspender a execução do dispositivo. Todavia, em um segundo momento, por intermédio de nova resolução, a Câmara Alta revogou a resolução anterior, conferindo ao dispositivo extensão menor de inconstitucionalidade do que a conferida pelo Supremo Tribunal Federal. Daí surgiram as mais variadas indagações, como a de saber se o Senado deveria ou acatar as decisões da Corte, bem como se, após a suspensão de execução de diploma legal, esta poderia ser restaurada por uma simples resolução, sendo lícito rever sua posição ou se novo Processo Legislativo deveria ser observado.

¹³⁹ Marcelo Navarro Dantas, ao contrário de José da Silva Pacheco, desdobra a fase que vai da Constituição de 1967 até a Constituição a atual em duas, considerando como quarta fase a que vai da EC n. 07/77 até a Constituição de 1988, em razão da introdução em nosso sistema da avocatória. Não adotamos tal classificação por considerar que a avocatória influiu (se é que influiu) unicamente de forma exclusivamente reflexa no delineamento da reclamação. Ademais, ao nosso sentir, a mencionada fase não apresenta um conjunto de caracteres jurisprudenciais próprios suficientes a ensejar sua autonomia.

¹⁴⁰ Art 115 - O Supremo Tribunal Federar funcionará em Plenário ou dividido em Turmas. Parágrafo único - O Regimento Interno estabelecerá: (...) c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso;

¹⁴¹ PACCHECO, 2002, p. 610. No mesmo sentido esclarece Pedro Chaves: "a reclamação só é admissível, para dois fins – assegurar a integridade da competência do Supremo Tribunal e assegurar a autoridade dos seu julgados" (Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 35, p. 106, j. 26/06/1965).

¹⁴² Conforme esclarece José da Silva Pacheco, "se ocorrer um ato que se ponha contra a competência do STF, quer para conhecer e julgar, originariamente, as causas mencionadas no item I do art. 102 da CF, quer para o recurso ordinário no habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, quer para o recurso extraordinário, quando a decisão em uma única ou última instância contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado perante a Constituição Federal, a reclamação é cabível" (PACCHECO, 2002, p. 611).

¹⁴³ Idem, ibidem, p. 614.

¹⁴⁴ Nesse sentido: STF – Pleno – ARR n.° 1.723-1-CE – DJ 01/04/2001, Rel. Min Celso de Mello. O eventual descumprimento, por juízes ou Tribunais, de decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal, especialmente quando proferidas com efeito vinculante (CF, art. 102, § 2°), ainda que em sede de medida cautelar, torna legítima a utilização do instrumento constitucional da reclamação, cuja específica função processual – além de impedir a usurpação de competência da Corte Suprema – também consiste em fazer prevalecer e em resguardar a integridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios.

¹⁴⁵ MORATO, Leonardo Lins. A reclamação prevista na Constituição Federal. In: Nelson Nery Junior (Coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais do Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 444.

¹⁴⁶ STF – Pleno – Rcl. 831 DF – DJU [?], Rel. Min. Amaral Santos.

¹⁴⁷ RTJ 56/574

¹⁴⁸ MS 89.955-DF, RTJ 117/933.

¹⁴⁹ ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional: Princípios Constitucionais do Processo Civil. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 137.

¹⁵⁰ Nesse sentido: RTJ 133/56; RT 673/205.

¹⁵¹ Cf., a propósito, Rcl (QO-MC) n. 2.063-RJ STF – Pleno – DJ 05/09/2003, Rel. Min Ellen Gracie. Nessa mesma linha é o pensamento do Min. Amaral Santos: "Assim considerando, penso que a reclamação se destina a corrigir um desvio na relação processual em andamento, que desconheça ou viole a competência do Supremo Tribunal Federal, ou negue autoridade de sua decisão nessa relação processual (STF – Pleno – Rcl. 831 DF).

¹⁵² DANTAS, 2000, p. 463.

¹⁵³ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2.ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 327-328.

¹⁵⁴ DANTAS, 2000, p. 463.

¹⁵⁵ Cf. STF – Pleno – ADC MC n. 4-DF – DJU 21/05/1999; STF – Pleno – Rcl. 1.987-0 DF – DJU 21/05/2004, Rel. Min Maurício Corrêa.

¹⁵⁶ STF – Pleno – RclQMC 397-RJ – DJ 21/05/93, Rel. Min Celso de Mello. Reclamação – Garantia da Autoridade de Decisão Proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade – Excepcionalidade de seu cabimento – Ausência de Legitimidade ativa – Pedido não Conhecido - O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais.

A natureza eminentemente objetiva do controle normativo abstrato afasta o cabimento do instituto da reclamação por inobservância de decisão proferida de decisão proferida em ação direta (Rcl. 354, Rel. Min. Celso de Mello). Coloca-se, contudo, a questão da conveniência de que se atenue o rigor dessa vedação jurisprudencial, notadamente em face da notória insubmissão de alguns Tribunais judiciários às teses jurídicas consagradas pelo nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações diretas de inconstitucionalidade.

- A expressão "parte interessada", constante da Lei n.° 8.038/90, embora assuma conteúdo amplo no âmbito do processo subjetivo, abrangendo, inclusive, os terceiros juridicamente interessados, deverá, no processo objetivo de fiscalização normativa abstrata, limitar-se apenas aos órgãos ativa ou passivamente legitimados a sua instauração (CF, art. 103).

Reclamação que não é de ser conhecida eis que formulada por magistrados, estranhos ao rol taxativo do art. 103 da Constituição.

¹⁵⁷ STF – Pleno – Rcl. 706-SC – DJ 19/11/1997, Rel. Min Maurício Corrêa. A referida reclamação fora proposta contra o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, com o objetivo de dar aplicação à Instrução Normativa do Tribunal Superior do Trabalho que havia sido declarada inconstitucional em processo objetivo movido em face deste pelo Governador de São Paulo.

¹⁵⁸ TAVARES, 2003, p. 328.

¹⁵⁹ Nesse sentido: Rcl. 1.987-0 -DF – DJ 21/05/2004, Rel. Min Maurício Corrêa. RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2° DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua.

2. Ordem de seqüestro deferida em razão do vencimento do prazo para pagamento de precatório alimentar, com base nas modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Decisão tida por violada – ADI 1662-SP, Maurício Corrêa, DJ de superveniência da EC 30/00 não provocou alteração substancial na regra prevista no § 2° do art. 100 da Constituição Federal.

3. Entendimento de que a única situação suficiente para motivar o seqüestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é a relacionada à ocorrência de preterição de ordem de precedência, a essa não se equiparando o vencimento de prazo de pagamento ou a não – inclusão orçamentária.

4. Ausente a existência de preterição que autorize o seqüestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e o efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. (grifamos)

¹⁶⁰ Nessa linha: STF – Pleno - Rcl. 1.880-AgR/SP 1880 SP – DJU 19/03/2004, Rel. Min. Maurício Corrêa.

¹⁶¹ A propósito, nesse sentido: AGR 1.326-2 - CE, Rel. Min. Maurício Corrêa, RTJ 168:414. Inadmissibilidade de qualquer espécie de execução dos julgados do STF: Descabe qualquer espécie de execução da decisão proferida pela Corte em sede de controle abstrato de constitucionalidade e, por este motivo, não há possibilidade de processo cautelar incidental, em razão de este processo destinar-se a assegurar o provimento jurisdicional a ser efetivado com ação futura ou em andamento.

¹⁶² TAVARES, 2003, p. 325-326.

¹⁶³ Cf. DANTAS, 2000, p. 464.

¹⁶⁴ Nesse sentido, afirmou o Min. Gilmar Mendes em palestra intitulada "Jurisdição Constitucional e Princípios Constitucionais", proferida na PUCRS em 03/12/2004.