A antecipação dos efeitos da tutela monitória
A antecipação dos efeitos da tutela monitória
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SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO ; 2. DA AÇÃO MONITÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES, 2.1. Cabimento, 2.2. Principais características:, 2.2.1. "Prova Escrita", 2..2.2. Procedimento, 2.2.3. Embargos, 2.2.4. Título Executivo Judicial; 3. A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA MONITÓRIA; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUÇÃO
A ação monitória foi inserida no ordenamento jurídico pátrio através da Lei n.º 9.079, de 14/07/1995, que acrescentou os artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c na parte final dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa constantes do Código de Processo Civil (Livro IV, Título I, Capítulo XV).
Inspirada na legislação estrangeira, notadamente a italiana e a alemã [01], a tutela monitória surgiu para emprestar maior efetividade à prestação jurisdicional, possibilitando ao detentor de prova escrita, não qualificada como título executivo, abreviar o acesso à via executiva, sem os percalços e delongas do procedimento comum, com evidente vantagem à satisfação do direito material invocado.
Afora o alarde inicial motivado pelo paradigma europeu [02], o tempo demonstrou que a ação monitória não logrou por aqui a eficiência que dela esperavam seus entusiastas, desagüando comumente no procedimento ordinário por força dos embargos ao mandado inicial (CPC, art. 1.102c, § 2º) e perdendo assim a sua própria razão de ser enquanto tutela diferenciada, pois uma vez embargada não poderá dar ao detentor da prova escrita nada a mais que dela poderia obter por meio de uma tutela ordinária. [03]
A matéria carece, a nosso ver, de melhor regulamentação. Todavia, no contexto presente, indaga-se sobre a possibilidade de, presentes os requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil, ser deferida pelo juiz a antecipação dos efeitos da tutela monitória pretendida ("pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel"), evitando-se com isso o embaraço acima referido e preservando, ao menos nestes casos específicos, a concreta vantagem na utilização desta via diferenciada.
Muito já se falou, na doutrina e na jurisprudência, sobre a ação monitória, emergindo discussões acaloradas sobre determinados temas, com opiniões nos mais diversos sentidos (v.g. a questão da legitimidade passiva da Fazenda Pública, da natureza jurídica da decisão liminar determinando a expedição do mandado, etc). Aqui, porém, atentando para a brevidade reclamada neste trabalho, pretendemos, após uma passagem indispensável pelos aspectos fundamentais que norteiam a ação monitória, cuidar especificamente da possibilidade da antecipação dos efeitos desta espécie de tutela, de natureza diferenciada, com base no art. 273, do Código de Processo Civil.
2. DA AÇÃO MONITÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES
2.1. Cabimento
No magistério de Vicente Greco Filho, "o direito estrangeiro conhece dois tipos de procedimento monitório (em alguns casos chamado também de procedimento de injunção): o procedimento monitório puro, em que basta a afirmação do autor para que o juiz determine a expedição de mandado de pagamento ou entrega da coisa, mas em que, em contrapartida, a oposição de embargos ou defesa torna totalmente ineficaz o preceito, seguindo-se procedimento contraditório amplo com sentença; e o procedimento monitório documental, que exige para a expedição do mandado a existência de prova escrita do débito, mas em que a apresentação dos embargos somente suspende a eficácia do preceito, prosseguindo sua execução na hipótese de rejeição. Como se verá, o sistema brasileiro adotou esta segunda forma" (1997:260). [04]
Nos termos da legislação processual pátria, entretanto, caberá a ação monitória somente "... a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel" (CPC, art. 1102a).
Nota-se, sem muita dificuldade, que o sistema brasileiro adotou o denominando "procedimento monitório documental", ou prova objetiva de pronta soluzione, conforme designação do direito italiano, o que torna imperioso a instrução da petição inicial com a referida prova escrita, capaz de evidenciar a probabilidade da existência do crédito alegado [05].
Trata-se, como bem observa Cândido Rangel Dinamarco, de "... mais um instrumento implantado no direito brasileiro com vista à efetividade da tutela jurisdicional" (1996:230) e, constituindo "... patamar intermediário entre a executiva e a congnitiva, também para valer-se dela o sujeito deve fornecer ao juiz uma situação na qual, embora não haja toda aquela probabilidade que autoriza executar, alguma probabilidade haja e seja demonstrada prima facie." (1996:235-236).
Este documento escrito não poderá estar qualificado pela lei como sendo um título executivo pois, neste caso, não haverá, por expressa disposição legal (CPC, art. 1102a), interesse processual para o manejo da ação monitória, já que poderá o autor, desde logo, valer-se do processo de execução.
Afora esta restrição, entretanto, o processo monitório é facultativo ao credor, que pode preferir valer-se das vias ordinárias do processo de conhecimento, pelo procedimento ordinário ou sumário pois, como enfatiza Antônio Raphael Silva Salvador, "se para favorecer o autor, não pode ele ser obrigado a usar esse tipo de ação, onde não vai alcançar todo o seu direito, se lembrarmos que o réu pode pagar imediatamente e ficará isento de custas e verba honorária. Ora o autor pode não ter interesse em receber menos, vendo seu crédito ser diminuído ao ter que pagar custas iniciais e verba honorária a seu advogado, sem poder se ressarcir dessas despesas" (1995:22-23).
Esta a solução assentada em lapidar julgado relatado pelo então Desembargador Antonio Carlos Marcato, nos seguintes termos:
"AÇÃO DE COBRANÇA - Ação monitória - Possibilidade de escolha, pelo autor, da via de cognição plenária ou da monitória - Situação que não se confunde com a equivocada opção entre a ação monitória e a ação de execução - Recurso provido. Àquele que se intitula credor é vedada a escolha entre a via executiva e a monitória, pois enquanto a primeira é aberta ao exeqüente munido de título executivo (Código de Processo Civil, artigos 584 e 585), a segunda exige, do autor, a apresentação de documentos que não estejam revestidos dos atributos de um título executivo extrajudicial; quem dispõe desse último não tem interesse instrumental na obtenção da tutela monitória e é, portanto, carecedor da ação correspondente. Todavia, a existência da via ordinária para a obtenção da tutela condenatória não representa, de modo algum, obstáculo à opção pela monitória, nem esta inibe a utilização daquela, ou seja, a lei faculta ao interessado a opção entre uma e outra, pois ambas têm por escopo a obtenção de título executivo judicial(Código de Processo Civil, artigos 584, I e 1.102c, caput e § 3º) que permitia a pronta resolução da crise de certeza em que se encontra o autor´´.
A questão, ademais, restou definida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme seguinte julgado:
"PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE DESPESAS DE CONDOMÍNIO. ART. 275, II, b, CPC. PROCEDIMENTO MONITÓRIO OU SUMÁRIO. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO DESACOLHIDO. A ação monitória tem a natureza de processo cognitivo sumário e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional, sendo facultada a sua utilização, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do débito, sem força de título executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC
Noutro diapasão, o processo monitório é limitado a compelir o devedor ao pagamento de soma em dinheiro, à entrega de coisa fungível, ou de bem móvel determinado (CPC, art. 1.102a). Excluem-se do seu espectro, portanto, qualquer pretensão não patrimonial ou voltada ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, de entregar coisa infungível ou coisa imóvel.
2.2. Principais características:
2.2.1. - "Prova Escrita"
A "prova escrita" sem eficácia de título executivo constitui requisito específico de cabimento, verdadeira condição da ação monitória [07], e deve somar-se às condições gerais de toda e qualquer ação (legitimidade ad causam, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido) para que se possa considerar correta a propositura da demanda por este procedimento especial, tanto que a expedição do mandado para pagamento ou entrega de coisa, que constitui sua principal marca, é condicionada à devida instrução, leia-se, prova escrita idônea, da petição inicial (art. 1.102b).
Tanto é assim que, "estando desprovida de qualquer documento, ou acompanhada de documento insuficiente, ou de documento que caracterize um título executivo, a demanda monitória não pode dar ensejo à tutela pretendida, variando no entanto os fundamentos pelos quais o juiz a indeferirá" (DINAMARCO, 2004:750).
Nesse esteio, e diante da completa omissão legal a respeito, impõe-se uma melhor delimitação do que seja a "prova escrita" capaz de viabilizar a demanda monitória.
José Rogério Cruz e Tucci, tratando a matéria com peculiar maestria afirma "... que esta expressão encerra o documento demonstrativo de crédito, em princípio, líquido e exigível, mas desprovido de certeza, merecedor de fé, pelo julgador, quanto à autenticidade e eficácia probatória" (1997: 82). Por outro lado, ressalta o autor que "... dos três requisitos clássicos que conotam o título executivo, o denominado título injuntivo (prova escrita) ostenta apenas dois - exigibilidade e liquidez -, uma vez que a certeza será agregada ao documento pela decisão judicial que determina o pagamento ou a entrega da coisa." (1997:83).
Ainda, J.E. Carreira Alvim, com singular percuciência ensina que:
"Embora a lei não conceitue prova escrita, para fins monitórios, inexiste dúvida de que considera tal apenas a prova escrita ´´strictu sensu´´, quer dizer a grafada, compreendendo tanto as provas ´´preconstituídas´´ quanto as ´´causais´´."
"A prova escrita que serve de base à ação monitória não significa aquela revestida de todas as formalidades legais exigidas pelo Código Civil, mas, também, não se equipara àquela que constitui simples ´´começo´´ de prova escrita." (1995:64), pois "todas as provas que o Código de Processo Civil reputa ´´começo de prova por escrito´´ só podem instruir ação ordinária; não um pedido monitório." (1995:65) [08].
O documento ou prova escrita apresentada, para amparar a tutela monitória, deve exultar a verossimilhança das alegações feitas pelo autor acerca do direito que afirma possuir pois, a partir desta idéia é que estará o juiz autorizado a, sumariamente (através de parca cognição), expedir o mandado de pagamento ou de entrega de coisa a que alude o art. 1102b. Nada impede, ademais, a reunião de dois ou mais escritos, individualmente insuficientes mas que, conjugados, induzam a esta verossimilhança, ou juízo positivo de probabilidade da existência do crédito alegado. [09]
Impende considerar, ainda, que "quanto mais ampla fora a participação do devedor na construção do documento probante, maior, sem dúvida, será a sua verossimilhança" (TUCCI, 1997:82). O documento escrito produzido unilateralmente pelo credor, sem qualquer participação do suposto devedor, não é hábil para aparelhar ação monitória [10], devendo o seu detentor valer-se das vias ordinárias.
Assim, como se disse, não há na lei qualquer identificação deste ou daquele documento como sendo "prova escrita" suficiente a aparelhar a ação monitória, devendo assim ser admitido como tal qualquer documento escrito não qualificado como título executivo e que seja merecedor de fé quanto sua autenticidade e eficácia probatória, inoculando no espírito do julgador a sensação de razoabilidade daquilo que se está alegando.
À guisa de arremate, cabe trazer à colação alguns exemplos, todos já identificados pela doutrina e aceitos pela jurisprudência, dentre os quais, a título meramente ilustrativo, podemos enumerar: a) o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito (Súmula 247, do STJ); o cheque prescrito (Súmula 299, do STJ); os títulos cambiais em geral, quando carecerem de um requisito formal ou estiverem prescritos, não ostentando a eficácia executiva (TUCCI, 1997:46); "carta confirmando a aprovação do valor do orçamento e a execução dos serviços" (NERY, 2002:1.214); etc.
2.2.2 – Procedimento
O processo monitório tem início com a apresentação da petição inicial pelo autor, devendo atender todos os requisitos contidos nos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil, notadamente os fatos e fundamentos jurídicos do seu pedido, que sempre deverá estar alicerçado, como já se disse, em prova escrita [11]. Ausente algum dos pressupostos processuais ou condições da ação, gerais ou específicas da tutela monitória, caberá ao juiz o indeferimento da petição inicial, determinando a extinção do processo monitório [12].
De outro lado, "estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias" (CPC, art. 1.102b). Eis aqui a nota fundamental que inclui o processo monitório no rol das tutelas jurisdicionais diferenciadas, aptas à eficaz salvaguarda do direito substancial a ser tutelado.
A decisão que determina a expedição do mandado de pagamento ou de entrega, a nosso ver de natureza interlocutória [13], poderá levar a três caminhos distintos, a saber:
(1) poderá o réu cumprir o mandado, caso em que "ficará isento de custas e honorários advocatícios", nos termos preconizado pelo art. 1.102c, § 1°. O objetivo de tal dispositivo, para Luiz Guilherme Marinoni, "... foi o de desestimular as defesa infundadas" (RT 770/15). Certo é que o cumprimento voluntário do mandado leva à extinção normal do processo monitório, atendendo plenamente o objetivo satisfativo que lhe é ínsito.
(2) Poderá o réu, noutra hipótese, quedar-se inerte, deixando de cumprir o mandado e de opor embargos, com o que "... constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Capítulos II e IV" (CPC, art. 1.102c, caput, 2ª parte).
(3) Poderá o réu, por fim, opor embargos, conforme prevê o art. 1.102c, caput, 1ª parte, cujas conseqüências serão a seguir analisadas.
2.2.3. – Embargos
No prazo de quinze dias, prazo de que dispunha para o cumprimento voluntário do mandado monitório, "... poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial" (CPC, art. 1.102c, caput, 1ª parte). Estes embargos "... independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário" (CPC, art. 1.102, § 2º).
Trata-se de processo incidente ao processo monitório, caracterizado pela possibilidade de cognição exauriente, podendo o embargante deduzir em sua defesa toda sorte de argumentos, sejam de natureza processual ou material, com ampla possibilidade de alegação e produção de provas [14], a tal ponto de, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça editar a Súmula 292, anunciando que "a reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário."
Os embargos ao mandado monitório, ademais, não se confundem com os embargos à execução pois, nas percucientes palavras de Luiz Guilherme Marinoni, "os embargos ao mandado são embargos a uma afirmação de crédito (ainda que evidenciada através de prova escrita. Os embargos à execução de título judicial, ao contrário, partem da premissa de que o direito de crédito não mais é passível de discussão, sema porque foi declarado em juízo (sentença condenatória transitada em julgado), seja porque a decisão provisória, que determinou a expedição do mandado, tornou-se definitiva em virtude da não apresentação de embargos." (RT 770/21).
Sendo parciais os embargos, ou, de outro lado, reconhecida parte do débito, nessa parte converte-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na execução, sem prejuízo do conhecimento dos embargos, para dirimir a parte controversa [15].
O acolhimento dos embargos leva à extinção da ação monitória e, tendo por fundamento a inexistência do direito alegado pelo embargado na monitória, a declaração contida na sentença fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, tornando descabida, no futuro, qualquer invocação do mesmo direito. O acolhimento parcial, por outro turno, equivale à rejeição parcial, decorrendo daí, quanto à parte subsistente da pretensão deduzida na monitória, os efeitos previstos no art. 1.102 c, § 3°.
2.2.4. Título Executivo Judicial
"Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulo II e IV." (art. 1.102c, § 3°). Uma leitura desatenta do dispositivo legal pode dar a falsa impressão de que a sentença proferida nos embargos (que os rejeita), tem o condão de constituir o título judicial.
Esta impressão, todavia, é absolutamente equivocada, pois como observa José Rogério Cruz e Tucci, "... a sentença de improcedência do pedido formulado nos ‘embargos ao mandado’ não constitui título algum, mas simplesmente libera a eficácia da decisão liminar." (1997:94). Este entendimento fica ainda mais claro com a lembrança de que o oferecimeto dos embargos somente suspende a eficácia do mandado inicial (art. 1.102 c, caput, 1ª parte).
De outro lado, o recurso de apelação tirado contra a sentença que julga os embargos, respeitadas as doutas opiniões em contrário [16], a nosso ver deve ser recebido no duplo efeito [17], devolutivo e suspensivo (regra geral), pois não há qualquer exceção legal dispondo em contrário, nem tampouco tem qualquer fomento de juridicidade aplicação analógica do art. 520, V, do Código de Processo Civil.
Por fim, liberados os efeitos do mandado inicial, terá início a execução por título judicial, com possibilidade de, seguro o juízo, opor o executado embargos à execução, que ficam restritos às matérias elencadas no art. 741, do Código de Processo Civil, como bem observa o Prof. Vicente Greco Filho, verbis:
"Há que se observar que o ´´título judicial´´, constituído de pleno direito pela não-apresentação dos embargos ou sua rejeição, é um título judicial sem sentença que existe nos moldes do processo de conhecimento. Trata-se de título judicial por equiparação e não pela natureza do provimento.
Evidentemente é um título judicial ´´sui generis´´, porque o título é a resultante do documento - provimento judicial interlocutório -, fato da não-apresentação ou rejeição dos embargos.
O legislador fez a equiparação para afastar a possibilidade de virem a ser argüidas questões anteriores a ele, ainda que não objeto dos embargos. Não concordamos, pois, ´´data venia´´, com José Rogério Cruz e Tucci, que limita a preclusão à matéria efetivamente decidida nos embargos, porque, se assim fosse, o título não seria ´´judicial´´. Parece-nos que a preclusão é toda a do art. 474, ainda que não tenha havido sentença propriamente dita. O fato de não ter havido contraditório pleno e efetivo não implica o rebaixamento de um título considerado judicial por força de lei a uma categoria inferior (porque atacável com outros fundamentos) à do título judicial sentencial." (1997:263-264). [18]
3. A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA MONITÓRIA.
Conforme ressaltamos alhures, o procedimento monitório visa emprestar maior efetividade à prestação jurisdicional, possibilitando ao detentor de prova escrita, não qualificada como título executivo, abreviar o acesso à via executiva, sem os percalços e delongas do procedimento comum, com evidente vantagem à satisfação do direito material invocado [19]. Esta idéia afigura-nos fundamental para a análise aqui proposta, pois a partir dela nos parece absolutamente inegável a possibilidade de, conjugando-se os artigos 273 e 272, parágrafo único, do Código de Processo Civil, deferir-se a antecipação dos efeitos da tutela monitória.
Com efeito, como adverte Eduardo Talamini, "em termos práticos, o procedimento monitório brasileiro, por si só, oferece especial utilidade ao demandante apenas em duas hipóteses: a) se o réu atende à injunção e paga; b) se o réu permanece inerte e tem início automaticamente a fase executiva. Havendo embargos ao mandado, o recurso à via monitória não terá oferecido ao autor muito mais do que ele obteria com a direta propositura da demanda comum de conhecimento (a única especial vantagem que lhe resta é, no caso de rejeição dos embargos, o imediato início da fase executiva, independentemente de novo processo)." (1998:156).
Aliás, este poder de embaraço característico dos embargos, tal com previsto na legislação processual pátria em vigor (suspensão da eficácia do mandado inicial), constitui, a nosso ver, a maior razão para a melindrada utilização da ação monitória no dia a dia forense, pois é cediço que, na maioria absoluta dos casos, têm os réus se valido dos embargos, expurgando assim qualquer brevidade ou vantagem pretendida pelo credor com o manejo desta via diferenciada.
"Em outros ordenamentos... ", ressalta Eduardo Talamini, "... optou-se por agregar à estrutura do procedimento monitório, similar à atual brasileira, outros mecanismos – a fim de que a concreta vantagem na utilização dessa via não ficasse condicionada à não interposição de embargos. Assim, na Itália, o juiz tem a função de declarar provisoriamente executivo o decreto d’ingiunzione, em certos casos (já antes da oposição: se há grave prejuízo na demora ou se os créditos são fundados sobre determinados documentos; depois da oposição: se essa não se fundar em prova escrita ou de pronta solução – arts. 642 e 648 do CPC italiano). Em outros modelos, determina-se que o juiz proceda à "condenação com reserva de exceções", quando recebe embargos que "não provem de plano" (alegações não amparadas em documentos ou em prova imediatamente examinável). É tanto o que se dá no Unkundenprozess (processo documental do direito alemão) quanto o que ocorria na antiga "ação decendiária" luso-brasileira". (1998:156).
Todavia, mesmo por aqui, em que a matéria carece de melhor regramento, na
esteira dos ordenamentos estrangeiros, onde sabidamente a ação monitória é de
freqüente utilização e comprovada efetividade, a suspensão da eficácia do
mandado inicial em virtude da corriqueira oposição dos embargos pelo réu não
constitui efeito incontornável pois, nos termos do art. 273, incisos I e
II, do Código de Processo Civil: "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu."
Ora, como vimos no item 2.2.1 supra, a prova escrita exigida pela lei como condição específica de cabimento da ação monitória deve ser merecedora de fé quanto sua autenticidade e eficácia probatória, inoculando no espírito do julgador a sensação de razoabilidade daquilo que se está alegando. Noutras palavras, deve exultar a verossimilhança das alegações feitas pelo autor acerca do direito que afirma possuir pois, a partir desta idéia é que estará o juiz autorizado a, sumariamente (através de parca cognição), expedir o mandado de pagamento ou de entrega de coisa a que alude o art. 1102b.
Assim, como enfatiza J.E. Carreira Alvim, "... se no processo de conhecimento, a prova inequívoca autoriza a antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, permitindo também a tutela específica mesmo com fundamento em obrigação legal (art. 461), não haveria por que não admitir-se a eficácia do provimento antecipatório na ação monitória, também fundada em ´´prova escrita´´, imbuída de forte dose de probabilidade (juízo de verossimilhança)." (2002:96).
Nesse esteio, nos parece incontestável a conclusão a que chega Eduardo Talamini, segundo a qual:
"Existindo o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), ou caracterizado abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu (art. 273, II), haverá dever do juiz de, tendo o autor requerido (art. 273, caput), conceder a antecipação da eficácia executiva lato sensu – autorizando-se, desde logo e pelo menos, execução provisória. Na hipótese do inciso I do art. 273, a antecipação deve ocorrer já no próprio momento da concessão do mandado, se a urgência da situação assim exigir" (1998:157). [20]
Tal entendimento advém da interpretação conjugada dos arts. 272, parágrafo único, c.c. 273, 1.102a e 1.102b, todos do Código de Processo Civil, sendo que "o princípio de exegese, de que a regra especial prevalece sobre a geral, não infirma a solução ora alvitrada, porquanto também a regra do art. 273 é de índole especial, só que encartada no bojo do procedimento ordinário para assegurar o cumprimento de sua finalidade: são duas normas de índole especial para atender a situações igualmente especiais." (CARREIRA ALVIM, 2002:97).
Deveras, muitas vezes o credor necessitará de imediato do pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel e, munido que está de documento capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações invocadas (condição específica da ação monitória), comprovando que o prazo de quinze dias previsto para o cumprimento do mandado monitório poderá acarretar-lhe dano irreparável ou de difícil reparação CPC, art. 273, I), fará jus à antecipação do efeitos executivos do mandado inicial, preservado o referido prazo para a oposição dos embargos que, desta feita, não terão o condão de nulificar as providências já ultimadas ou suspender qualquer providência em curso com o fim de assegurar a antecipação concedida.
Isto significa dizer que o mandado inicial contará com imediata força executiva [21], não ficando sua eficácia, verdadeiro diferencial da tutela monitória, condicionada à oposição dos embargos.
De outra banda, uma vez apresentados os embargos, evidenciando-se de plano o abuso do direito de defesa ou o intuito manifestamente protelatório do réu (art. 273, II), sempre mediante requerimento do autor, incumbe ao juiz, desde logo, determinar a liberação dos efeitos do mandado inicial, até então suspensos pela simples oposição dos embargos que, inegavelmente, embora não tenham natureza de contestação, "... constituem meio de resistência do devedor, que pode ser equiparado, portanto, ao réu que resiste à realização pronta e imediata do direito afirmado em juízo." (MARINONI, 1999:21).
Ademais, poderá o credor, conforme autoriza o § 3°, do art. 273, no que couber, valer-se das normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A, para o fim de emprestar plena efetividade ao mandado monitório cujos efeitos foram objeto da antecipação.
Por fim, observamos que o § 6°, do art. 273, que autoriza a concessão da antecipação da tutela nos casos de pedido incontroverso, é supérfluo no âmbito da tutela monitório pois, como já ressaltamos em momento passado, opostos embargos apenas parciais, o título executivo estará constituído, de forma definitiva, relativamente à parte não embargada.
CONCLUSÃO
Não resta dúvida, portanto, sobre a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela monitória, seja pela ausência de qualquer óbice legal, seja pelo fato de que as diversas espécies de tutela diferenciada somente se justificam enquanto possam propiciar a salvaguarda efetiva dos direitos que pretendem proteger.
Tal antecipação importará na expedição do mandado inicial com imediata força executiva, sempre que o aguardo do prazo previsto para a oposição dos embargos puder, comprovadamente, acarretar ao credor dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos preconizados pelo art. 273, I. Não sendo este o caso, mas, apresentados os embargos, restar evidenciado o intuito de emulação do réu, poderá o autor requerer a imediata liberação dos efeitos do mandado inicial, pois presente a hipótese do art. 273, II.
Trata-se, nada mais, de feliz conjugação de mecanismos constantes do Código de Processo Civil, arts. 272, parágrafo único, 273 e 1.102a., 1.102b. e 1.102c., todos voltados à incessante e mais do que nunca desejada busca pelo processo de resultado, da técnica processual com a efetiva tutela dos direitos.
Cremos que, da forma como a matéria encontra-se tratada no diploma processual, somente com a antecipação dos efeitos da tutela monitória, quando presentes os requisitos do art. 273, poder-se-á superar o principal fator de desestímulo para a utilização da ação monitória em nosso país, qual seja, a comum ausência de vantagem prática em relação ao procedimento comum, retirando-se das mãos do réu do poder absoluto de embaraço.
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SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada. São Paulo: Malheiros, 1995.
TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória: A ação monitória - Lei 9.079/95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 3º vol., 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
NOTAS
01
"O processo monitório brasileiro inspira-se em modelos europeus muito conhecidos, como o Mahnverfahren e o Mandatsverfaheren, do direito austríaco e alemão, a ingiunzione italiana e a injonction inserida no sistema francês em tempo relativamente recente, mas não coincide por interiro com nenhum deles." (DINAMARCO, 2004: 746).02
"Tão grande e de tão comprovada eficiência é sua aplicação na Alemanha, por exemplo, que Schönke anota que ´´só no ano de 1937 tramitaram pela primeira instância dos tribunais germânicos 4.515.821 feitos de procedimento monitório, contra apenas 1.654.952 de procedimento ordinário ou comum´´." (Humberto Theodoro Júnior, 1997:376).03
Esta também parece ser a a conclusão a que chega Luiz Guilherme Marinoni, ao afirmar que "o objetivo da ação monitória, como já foi dito, é o de permitir ao credor um acesso mais rápido à execução forçada, o que somente ocorrerá se o devedor não apresentar embargos ao mandado." (RT 770/15). No mesmo sentido, Eduardo Talamini (1998:156).04
Nesse mesmo sentido, veja-se Antônio Benedito Ribeiro Pinto in "Questões Polêmicas na Ação Monitória",, 2001, p. 186.05
No dizer de Luiz Guilherme Marinoni, "trata-se apenas de prova que alguma probabilidade forneça ao espírito do juiz." (1999:16).06
No mesmo sentido: Fátima Nancy Andrigui, in "Da Ação Monitória: Opção do Autor" (RT 734/71); Cândido Rangel Dinamarco (2004:747); José Rogério Cruz e Tucci (1997:69-70); Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Júnior (2002:1215).07
Veja-se, a propósito, Tucci, 1997:47; Carreira Alvim, 1995:6208
Veja-se, a respeito: "para viabilizar a ação monitória, a prova escrita deve ser suficiente em si mesma, não sendo hábil o mero começo de prova escrita" (STJ - 4ª T., Resp 180.515- SP, Rel. Min. Barros Monteiro).09
Este entendimento, aliás, é maciçamente aceito pela doutrina, estando avalizado, entre outros, por Luiz Guilherme Marinoni (RT 770/17) e Cândido Rangel Dinamarco (1996:235).10
Perfilhando deste entendimento: NELSON NERY JÚNIOR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY (2002:1.214); J.E. Carreira Alvim (1995:64-65); Cândido Rangel Dinamarco (2004:750-751)11
"A prova escrita não dispensa, porém, a narração dos fatos em que se escora o crédito, certo que incide, na hipótese, plenamente, o princípio da substanciação." (LOPES, RT 732/80).12
"A petição inicial monitória será indeferida, p.ex., se a natureza ou objeto do direiot afirmado não for compatível com a tutela pleiteada (direitos não patrimoniais, objeto imóvel); se a espécie processual da tutela postulada não for admissível pela via do processo monitório (sentença meramente declaratória ou constitutiva... " (DINAMARCO, 2004:755).13
A questão, porém, é controvertida, cabendo aqui apenas anotar a posição de alguns doutrinadores, a saber: Para Cândido Dinamarco, trata-se de decisão interlocutória (2004:756); Para José Rogério Cruz e Tucci, esta decisão "possui natureza híbrida, condicionada à atitude a ser tomado pelo réu" (1997:83); J.E Carreira Alvim, por sua vez, afirma que "essa decisão tem, sob o aspecto processual, forma de interlocutória, mas, sob o material, o conteúdo de decisão definitiva (sentença), tudo dependendo do comportamento do devedor" (1995:87). Não cabe aqui maiores delongas sobre este aspecto, que refoge ao objeto do presente estudo.14
A propósito, Cãndido Dinamarco assinala que "... o art 1.102 –c, § 2° do Código de Processo Civil abre caminho para o entendimento de que será exauriente a cognição nesse processo, ou seja, capaz de chegar às maiores profundidades imagináveis (plano vertical)". "Também no plano horizontal a cognição admissível nos embargos monitórios é muito ampla, tendendo a ser completa e não limitada." (2004:763).15
A propósito: 2º TAC/SP, AI nº 571.519-00/3 - 3ª Câm. - Rel. Juiz JOÃO SALETTI - J. 4.5.9916
Cândido Dinamarco (2004:767-768); Luiz Guilherme Marinoni (RT 770/20); Vicente Greco Filho (1997:262)17
Entendendo da mesma forma: J.E Carreira Alvim (1995:122); José Rogério Cruz e Tucci, citando Barbosa Moreira, Clito Fornacieri Júnior, Sérgio Bermudes e Sérgio Sahione Fadel (1997:92-93); João Batista Lopes (RT 732/83); Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Júnior (2002: ). Na jurisprudência: STJ: REsp 207.750 - SP - STJ - 4ª T. - Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR - J. em 25.05.99 - "in" DJU de 23.08.99, pág. 133; 2° TACivil/SP: AI 731.340-00/0 - 9ª Câm. - Rel. Juiz GIL COELHO - J. 3.4.2002 ; AI 721.102-00/1 - 12ª Câm. - Rel. Juiz ROMEU RICUPERO - J. 13.12.2001; AI 716.062-00/8 - 4ª Câm. - Rel. Juiz RODRIGUES DA SILVA - J. 23.10.2001.18
No mesmo sentido: Antônio Raphael da Silva Salvador (1995:34).19
Nesse sentido: José Rogério Cruz e Tucci, in "Ação Monitória", págs. 13/19; Luiz Guilherme Marinoni (RT 770/13).20
Perfilhando da mesma opinião, Luiz Guilherme Marinoni, in RT 770/21-22.21
Pertinente aqui anotar interessante distinção feita pelo Prof. J.E. Carreira Alvim, a saber: "Transplantada a tutela antecipada para o âmbito do processo monitório, cumpre distinguir duas modalidades de mandado monitório: a) o mandado monitório ´´simples´´, como tal entendido aquele que se apresenta despido de efetivação imediata (tutela antecipada); b) mandado monitório ´´qualificado´´, como tal entendido aquele que vem acompanhado da tutela antecipada em condições de ser imediatamente efetivado." (2002:97).Autor
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
BARIONI, Danilo Mansano. A antecipação dos efeitos da tutela monitória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 759, 2 ago. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7090. Acesso em: 24 abr. 2024.