O instituto das horas in itinere e a reforma trabalhista de 2017: análise e crítica

RESUMO: O presente trabalho tem como escopo analisar o instituto das horas in itinere nas relações de trabalho em perímetro urbano, em face da Reforma Trabalhista ocorrida em 2017, a começar por uma análise teórica da jornada de trabalho, incluindo seu conceito e tratamento recebido ao longo da história, como também trazer o arcabouço jurídico que influenciou o seu reconhecimento pela sociedade global. Em seguida, analisa-se a gênese do instituto das horas in itinere, sob a ótica das circunstâncias que culminaram em edições de normas regulamentadoras, e as implicações deste instituto na jornada de trabalho. Por fim, refletiremos sobre a Reforma Trabalhista ocorrida em 2017 que revogou a incidência das horas in itinere em perímetro urbano, e discutiremos hipóteses de continuidade da aplicação do referido instituto pelos tribunais sob a égide de aspectos doutrinários mais recentes.

Palavras-chave: Horas in itinere. Reforma Trabalhista. Jornada de Trabalho. Direito do Trabalho.

ABSTRACT:This study analyzes the institute of the in itinere Hour in face of the Labor Legislation Reform in 2017, starting with a theoretical analysis of the working day, including its concept and treatment received throughout history, as well as bringing the legal framework that influenced its recognition by global society. Next, we analyze the genesis of the institute of hours in itinere, under the perspective of the circumstances that culminated in editions of regulatory norms, and the implications of this institute in the work day. Finally, we will reflect on the Labor Reform that occurred in 2017 that revoked the incidence of hours in itinere in urban perimeter, and we will discuss hypotheses of continuity of the application of said institute by the Courts under the aegis of more recent doctrinal aspects.

Palavras-chave: In itinere Hour. Labor Legislation Reform. Working Day. Labor Law.

Sumário:1.INTRODUÇÃO. 2.A JORNADA DE TRABALHO. 2.1 CONCEITO. 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 2.2.1 Jornada de Trabalho na Idade Antiga e na Idade Média. 2.2.1 Jornada de Trabalho na Idade Antiga e na Idade Média. 2.2.2 Jornada de Trabalho na Idade Moderna e Idade Contemporânea. 2.3 Jornada de Trabalho na República de 30 no Brasil. 2.4 A jornada de Trabalho com Status Constitucional. 2.5 Jornada de trabalho a partir da Constituição Cidadã. 2.6 Jornada de Trabalho sob amparo de Legislação Ordinária. 3. HORAS IN ITINERE E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 3.1 Horas in itinere e sua conversão em horas extraordinárias. 3.2 Horas in itinere e o ônus da prova. 4. HORAS IN ITINERE E A REFORMA TRABALHISTA DE 2017.   4.1 Horas in itinere e a possibilidade de reconhecimento do Direito após a Reforma Trabalhista de 2017.  4.2 – A Reforma Trabalhista e a Organização Internacional do Trabalho (OIT). 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

A finalidade deste trabalho é analisar sob prisma acadêmico as horas in itinere, na seara trabalhista urbana, percorrendo códigos e manuais que dão o amparo legal e jurisprudencial ao tema ora em pauta, com propósito de compreender o instituto e seus desdobramentos.

  Para tanto, foram consultados conteúdos doutrinários e legislações pátria e de Direito Internacional que abordam o tema jornada laboral.

Certo que não conseguiremos exaurir o assunto, entretanto, abordaremos no segundo capítulo alguns aspectos quanto a Jornada de Trabalho, seu conceito, sua evolução histórica e o tratamento recebido na República de Vargas, estendendo-se até hodiernamente.

Ainda no segundo capítulo, falaremos da ascensão ao status constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, assim como abordaremos sobre o tratamento concedido pela Constituição Cidadã de 1988 aos direitos trabalhistas. Em seguida, avançaremos para a introdução na legislação ordinária e sua ocorrência nos tribunais laborais pátrios. Em momento posterior, teremos como pauta a relação das horas de deslocamento e sua conversão em horas extraordinárias conforme preceitua a doutrina brasileira.

No terceiro capítulo, falaremos sobre as horas itinerárias e sua gênese, ocorrida em 1978 pela edição da Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho. Neste capítulo serão aventados os critérios definidos pelo Tribunal para a incidência da aplicação das horas in itinere. Vale dizer que estabeleceremos a consequência imediata do reconhecimento das horas de deslocamento.  Neste capítulo também será trazido à baila a conversão das horas in itinere em horas extraordinárias e trataremos sobre a responsabilidade de se produzir a prova necessária para sua caracterização.

Por fim, analisaremos a reforma trabalhista ocorrida em 2017, sob a hipótese de continuidade do direito ao recebimento das horas de trajeto pelo trabalhador, de acordo com as condições específicas, no perímetro urbano. Outrossim, faremos a análise da Reforma Trabalhista em relação aos preceitos da Organização Internacional do Trabalho (OIT), especificamente a Convenção 155.

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2 A JORNADA DE TRABALHO

Tratar do assunto de horas de labor, como horas in itinere, requer uma abordagem do tempo em que o trabalhador fica à disposição do empregador, de modo que se torna mister analisar conceitualmente a jornada de trabalho e de sua evolução histórica.

2.1.CONCEITO

O Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa MICHAELIS conceitua jornada como sendo “Marcha ou percurso que se faz em um dia”. Extraindo o conceito do vernáculo pátrio podemos compreender que equivale a um período transcorrido, lapso temporal, um intervalo de tempo de uma atividade que se estende até ao ocaso do dia.

O mesmo glossário conceitua trabalho como “Conjunto de atividades produtivas ou intelectuais exercidas pelo homem para gerar uma utilidade e alcançar determinado fim”. E continua dizendo: “atividade profissional, regular, remunerada ou assalariada, objeto de um contrato trabalhista”.

A doutrina pátria, na lavra do ministro do Tribunal Superior do Trabalho Maurício Godinho Delgado (2015, p. 927), conceitua jornada de trabalho da seguinte forma:

Lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula.

O que se pode extrair da lição do citado autor é que a jornada de trabalho se configura como um espaço de tempo em que o obreiro se coloca à disposição do empregador para cumprir o que foi estipulado em contrato. Destarte, compreende-se, que não se computa os intervalos interjornadas e intersemanais a que venha fazer gozo o trabalhador. Acerca dos intervalos interjornadas e intersemanais, DELGADO (2015, pág. 1029) pronuncia seus objetivos: 

Os objetivos dos intervalos interjornadas e intersemanais tendem a ser mais amplos do que os característicos dos intervalos intrajornadas. É verdade que também visam tais lapsos temporais recuperar as energias do empregado, em seguida ao cumprimento diário ou semanal de seu labor. Nesse sentido, também eles se constroem em torno de preocupações voltadas à saúde e, higiene e segurança do obreiro, tal como os intervalos intrajornadas. Entretanto, concomitantemente a este primeiro objetivo de suma relevância, visam ainda os intervalos interjornadas e intersemanais assegurar ao trabalhador lapsos temporais diários e semanais mínimos para sua fruição pessoal, inclusive quanto a sua inserção no contexto familiar e comunitário. Esses intervalos significativamente mais amplos do que os anteriores é que, na verdade. permitem assumir o obreiro outros fundamentais papeis cotidianos, além do concernente ao ser econômico que desempenha no âmbito da relação empregatícia. Tais intervalos é que permitem, portanto, que se fale em um trabalhador como ser familiar (integrado a seu núcleo básico de laços de sangue e afetividade), ser social (partícipe de problemas e anseios comunitários), ser político (sujeito das decisões políticas na sociedade e no Estado). Este tipo de intervalo mais largo é que cria condições mínimas para que se possa. em suma, iniciar referências ao trabalhador como ser humano completo e como cidadão.

A professora Alice Monteiro de Barros (2010, p. 662) conceitua jornada de trabalho na seguinte perspectiva: “jornada é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens”.

Segundo o professor Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 770) a jornada de trabalho é uma medida de tempo de trabalho, conforme se vê a seguir:

O vocábulo giornata, que em italiano significa dia, tem diversos sentidos, próximos, mas não coincidentes, em seu núcleo, sempre indicando uma relação de tempo que pode ser examinada sob diversos aspectos, como a medida da duração desse tempo, a sua distribuição em módulos de repartição diário, semanal, mensal ou anual, a contagem desse tempo para distinguir o que é incluído ou excluído dela, o horário de começo e fim desse tempo, a classificação dos tipos como o período noturno, diurno, normal, extraordinário, sobreaviso e assim por diante. Jornada como medida do tempo de trabalho é o estudo dos critérios básicos destinados a esse fim, a saber, o que é o que não é incluído no tempo de trabalho: o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição do empregador, o tempo “in itinere” e os intervalos para descanso ou alimentação.

Percebe-se que há consonância entre os autores acima citados, pois o entendimento de que o trabalhador se dispõe a permanecer às ordens daquele a quem está subordinado para consecução de tarefas e, ainda mais, disposto a empregar suas energias, seu melhor tempo, sua dedicação para cumprimento do acordado em contrato de trabalho.

2.2EVOLUÇÃO HISTÓRICA

2.2.1 Jornada de Trabalho na Idade Antiga e na Idade Média

Na história primeva, o que se sabe a respeito da jornada de trabalho entre os povos antigos, dos quais destacamos os Egípcios (entre os séculos XV a XIII a.C), consta de manuscritos que nos apresentam algumas referências acerca da atividade laboral de então. De forma geral, relatam trabalhos forçados de povos estrangeiros como mão de obra para toda e qualquer atividade, inclusive de construção civil. Uma das histórias mais conhecidas da humanidade, retrata como foram erguidos os monumentos e efígies do Egito antigo, de acordo com o relato do Livro do Êxodo:

E puseram sobre eles maiorais de tributos, para os afligirem com suas cargas. Porque edificaram a Faraó cidades de tesouros, Pitom e Ramessés. Mas quanto mais os afligiam, tanto mais se multiplicavam, e tanto mais cresciam; de maneira que se enfadavam por causa dos filhos de Israel.E os egípcios faziam servir os filhos de Israel com dureza; assim lhes fizeram amargar a vida com dura servidão, em barro e em tijolos, e com todo o trabalho no campo; com todo o seu serviço, em que os obrigavam com dureza. (BÍBLIA SAGRADA, Êxodo 1, 11-14).

Constata-se, a partir do relato das Escrituras Sagradas, que não havia limitação ao tempo de labor, provavelmente baseavam-se pela iluminação do dia, enquanto houvesse luz, os escravos trabalhavam até o ocaso, sem descanso e sob castigos físicos para aumentar a produtividade. Conforme DELGADO (2015, p. 90) a relação jurídica da escravidão, determinava ao prestador que estivesse “submetido de modo pessoal e absoluto ao tomador dos serviços”, daí podemos inferir que o indivíduo não tinha status de pessoa, mas de um objeto, de um bem descartável.

A experiência histórica dos trabalhos forçados entre os povos antigos ocasionou uma evolução indelével no direito consuetudinário da escravidão. O povo que um dia foi escravizado e amargou durante um regime truculento, séculos depois emprega uma forma de servidão mais atenuada. Isto se vê no Código Hebreu, possuindo 613 artigos mandamentais, o Tariag Hamitzvot, classificados em 248 mandamentos positivos e 365 mandamentos negativos. No tocante às leis a favor dos escravos, prenuncia que na escravidão por dívida envolvendo concidadãos, o devedor inadimplente deveria receber tratamento de jornaleiro e peregrino, ou seja, tratado com hospitalidade ao invés de tirania:

Também se teu irmão empobrecer, estando ele contigo, e vender-se a ti, não o farás servir como escravo. Como jornaleiro e peregrino estará contigo; até ao Ano do Jubileu te servirá; então, sairá de tua casa, ele e seus filhos com ele, e tornará à sua família e à possessão de seus pais. Porque são meus servos, que tirei da terra do Egito; não serão vendidos como escravos. Não te assenhorearás dele com tirania; teme, porém, ao teu Deus. (BIBLIA SAGRADA, Levítico 25, 39)

Povos contemporâneos aos israelitas, como os sumérios, também possuíam codificações que regiam a sociedade. O Código de Hamurabi, compilação de 282 artigos de leis existentes entres os povos semitas, idealizado pelo sexto rei sumério e fundador do império babilônico (atual Iraque), também previa a servidão por dívidas com aplicação atenuada, conforme §117 do Código de Hamurabi:

Se uma dívida pesa sobre um awilum e ele vendeu sua esposa, seu filho ou sua filha ou os entregou em serviço pela dívida, durante três anos trabalhando na casa de seu comprador ou daquele que os têm em sujeição, no quarto ano será concedida sua libertação.

 Segundo Emanuel Bouzon (2000, p. 32,33), a sociedade hamurabiana era dividida em três estamentos, a awilum (livres), wardum (escravos de guerra) e masenkak (classe intermediária de livres), sendo que o primeiro era o estamento dos que possuíam direitos plenos inerentes a cidadania.

Consequentemente, as adequações da jornada de trabalho foram sendo estabelecidas, entre os Hebreus, com jornada semanal de seis dias e um descanso obrigatório no sábado para todos os trabalhadores, incluindo estrangeiros, com escopo de repouso de suas obras. Tal legislação era extensiva também aos animais utilizados na atividade laboral.

Guarda o dia de sábado, para o santificar, como te ordenou o Senhor teu Deus. Seis dias trabalharás, e farás todo o teu trabalho. Mas o sétimo dia é o sábado do Senhor teu Deus; não farás nenhum trabalho nele, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem o teu servo, nem a tua serva, nem o teu boi, nem o teu jumento, nem animal algum teu, nem o estrangeiro que está dentro de tuas portas; para que o teu servo e a tua serva descansem como tu; Porque te lembrarás que foste servo na terra do Egito, e que o Senhor teu Deus te tirou dali com mão forte e braço estendido; por isso o Senhor teu Deus te ordenou que guardasses o dia de sábado. (BIBLIA SAGRADA, Deuteronômio 5,12-15) 

A história medieval, período que se estende dos Séculos V ao XV, faz uma ruptura com o padrão civilizatório da história antiga. No tocante à jornada de trabalho, não mais se aceitava a escravidão que degradava o ser humano, com horas de trabalho extenuantes, como sustentáculo do sistema de produção, sobretudo nos países europeus. Utilizavam o instituto da servidão.  No entanto, houve tentativas de manutenção do trabalho escravo, como registra o professor Arnaldo Süssekind (2010, p.5):

Na Idade Média [a escravidão] foi, em grande parte, substituída pela servidão; e, apesar de combatida, desde então, por importantes correntes do pensamento, caminhou com a história, sendo até incrementada, nos albores da época contemporânea, por ingleses, holandeses e portugueses, em tráfico contínuo para as respectivas colônias.

A Revolução Francesa condenou a escravidão e, em meados do século XIX, ela foi proibida nos territórios dominados pela Inglaterra. Em 1888 foi abolida no Brasil.

A utilização do instituto da servidão demonstrou ser uma evolução sistemática para se estabelecer os limites da jornada de trabalho. Em espécie, era uma forma de trabalho em que o servo, denominado colono, descendente de escravo muitas vezes, trabalhava em uma terra produtiva, gerando dividendos para o seu senhor e em troca recebia proteção e o direito de moradia na terra que semeava.

Este modus operandi social se tornou um firme fundamento para o sistema econômico do regime feudal.  Sobre este fenômeno nos explica SÜSSEKIND (2010, p. 6,7):

Era o regime feudal. O colono, oriundo de antigas gerações de escravos ou de trabalhadores livres, vinculava-se juridicamente à terra colonizada, juntamente com os seus familiares, tomando-se um parceiro obrigatório do eventual detentor do feudo. Daí a expressão “servo da gleba".

A obrigação de o servo cultivar a terra a que pertencia era irredimível, não se resolvendo por sucessão no feudo. A evolução foi sutil: o escravo era coisa, de propriedade do seu amo; o colono era pessoa, pertencente à terra. Sendo “pessoa”, sujeito de direito, podia transmitir, por herança, seus animais e objetos pessoais: mas transmitia também a condição de servo.

Observamos que na Idade Média houve um avanço na humanização das relações de trabalho. Corrobora com essa tese, as palavras do magistrado do Tribunal Constitucional da Espanha, Alfredo Montoya Melgar (2016, p.13):

A Idade Média experimentou uma atenuação fundamental do antigo regime de escravidão, cujo declínio acentuara-se na época de Marco Aurélio e dos Severos, como resultado de sua política igualitária. Por outro lado, dois fatores importantes haviam contribuídos para a crise da instituição: uma ideológica, constituída pela recepção do ideal humanitário do cristianismo e pelo surgimento da filosofia estoica; outro, as deserções massivas dos escravos rurais que que deixaram as terras a quem foram submetidos.

 A professora Alice Monteiro de Barros (2016, p. 48), também destaca a evolução da jornada laboral ao longo da história, como ocorrera com os chamados “servos da gleba”, na Idade Média, que passaram da condição de objeto, no período escravocrata, para serem considerados como pessoa, ou seja, sujeito de direitos.  Não obstante, se observava no Baixo Império Romano a aplicação de tratamento semelhantes aos da escravidão, conforme detalha abaixo:

No período feudal, de economia predominantemente agrária, o trabalho era confiado ao servo da gleba, a quem se reconhecia a natureza de pessoa e não de coisa, ao contrário do que ocorria com os escravos. Não obstante, a situação do servo, pelo menos no Baixo Império Romano, era muito próxima a dos escravos. Eles eram escravos alforriados ou homens livres que, diante da invasão de suas terras pelo Estado e, posteriormente, pelos bárbaros, tiveram que recorrer aos senhores feudais em busca de proteção. Em contrapartida, os servos estavam obrigados a pesadas cargas de trabalho e poderiam ser maltratados ou encarcerados pelo seu senhor, que desfrutava até mesmo do chamado jus primae noctis, ou seja, direito à noite de núpcias com a serva da gleba que se casasse.

2.2.2 Jornada de Trabalho na Idade Moderna e Idade Contemporânea

Da Idade Moderna, compreendida do Século XV ao Século XVIII, chegando aos nossos dias, foi um momento de afirmação das conquistas na seara trabalhista. É verdade que foram alcançadas morosamente, isto porque inicialmente, não se falava em limitação da jornada de trabalho diária, como já abordado anteriormente.

Barros (2008, p.51) salienta a respeito da situação em que as mulheres e os menores viviam, no tocante a jornada de trabalho na França da Revolução Industrial, conforme menciona a referida autora, onde realizavam jornadas desumanas, extenuantes e degradantes. Tais jornadas se justificavam em substituição ao trabalho de homens, devido à redução de esforço muscular para a realização das tarefas:

O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o trabalho dos homens, pois a máquina reduziu o esforço físico e tornou possível a utilização das “meias forças dóceis”, não preparadas para reivindicar. Suportavam jornadas desumanas e condições de higiene degradantes com graves riscos de acidentes.

No Século XIX, as condições de trabalho e a exposição aos abusos da exploração do trabalho infantil chocavam os pesquisadores de então. Era uma época em que não se falava em longevidade, pois não havia possibilidade diante de tais ambientes insalubres e danosos. Barros (Op.cit, p. 51) nos acrescenta:

O célebre relatório do médico Villermé, alusivo aos trabalhadores franceses do séc. XIX, revela que só 27 dos filhos dos operários empregados chegavam a completar 10 anos de idade e outros morriam entre sete e 10 anos. Eles trabalhavam durante 16 ou 17 horas diárias.

Conforme a lavra de MONTOYA MELGAR (2003, p.56, Apud Barros Op. cit., p. 51), os trabalhos em fábricas envolviam crianças de até oito anos de idade que faziam longas marchas diárias para chegarem ao local onde efetivamente exerciam suas atividades.

Isso não é trabalho que se impõe a crianças de seis a oito anos, mal alimentadas, obrigadas a percorrer, desde às 5 horas da manhã, grandes distâncias que nos separava das fábricas. Em 1871, a autoridade médica inglesa informou ter encontrado uma criança de três anos em uma fábrica de fósforo de Bethnal Green.        

Para a Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro, Vólia Bomfim Cassar (2014, p.15), o período da Revolução Industrial foi um tempo de exploração de mão de obra infantil de níveis alarmantes, com jornada de trabalho desumana:

Ano 1775 – Revolução Industrial Com a descoberta e o desenvolvimento da máquina a vapor, de fiar   e   tear (1738 –  1790) expandiram-se as empresas, pois o trabalho passou a ser feito de forma mais rápida e produtiva, substituindo-se o trabalho do homem pelo da máquina, terminando com vários postos de trabalho, causando desemprego. Nasce a necessidade do trabalho do homem para operar a máquina e, com isso, o trabalho assalariado.  Substituía-se o trabalho do homem pelo do menor e das mulheres, que eram economicamente mais baratos e mais dóceis. Prevalecia a lei do mercado onde o empregador ditava as regras, sem intervenção do Estado – liberdade contratual. A jornada de trabalho era de 16 horas e a exploração da mão de obra infantil chegou a níveis alarmantes. O Direito do Trabalho nasce como reação às Revoluções Francesa e Industrial e à crescente exploração desumana do trabalho. É um produto da reação ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano.

Como se vê, os empregadores fabris não respeitavam limites éticos ou morais, nem se condicionavam aos limites biológicos, como sexo e idade. O empregador do Século XVIII agia de maneira predatória e sob suas próprias regras, prevalecendo a norma do mais forte. Sob esta ótica, observamos que o preço para o desenvolvimento na Idade Moderna foi muito elevado para a humanidade, não foi apenas o suor derramado, mas a saúde de homens, mulheres e crianças que se obrigavam, no limite de sua necessidade, ao trabalho industrial desumano.

Somente a partir do ano de 1847 na Inglaterra, e na França em 1848, que surgiram os primeiros atos normativos com propósito de delimitar a jornada laboral diária. Segundo DELGADO (2015, p. 97) era o processo de formação e consolidação do Direito do Trabalho, processo que ultrapassou os limites do século XX, com a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a promulgação da Constituição do México e da Constituição de Weimar. O que se constituiu alento para os trabalhadores expostos a condições degradantes. Esse momento histórico foi de profícua produção legislativa, no tocante a estabelecer limites na jornada de trabalho, fenômeno que alcançou a Europa, América do Norte como também a América Latina, conforme veremos a seguir:

Na Inglaterra, a primeira lei limitou a jornada em 10 horas (1847) e na França estabeleceu-se o mesmo limite em 1848, para os que trabalhavam em Paris. Nos EUA, já em 1868 fixava-se em oito horas a jornada para os empregados federais. Na América Latina, o Chile foi o primeiro a estabelecer esse limite para os trabalhadores estatais (em 1908), seguido de Cuba, em 1909, para os mesmos empregados, e do Uruguai, em 1915. (BARROS 2010, p. 661)

Este marco nas conquistas trabalhistas, levou a redução das jornadas diárias que diminuíram cinquenta por cento do tempo à disposição habitual. Este cenário geral ocasionou mudanças profundas na seara trabalhista, resultado de lutas por melhorias nas condições das atividades laborais que se repercutiram em aumento da qualidade de vida.

2.3Jornada de Trabalho no Brasil

Nas primeiras décadas da República, ocorreram movimentos para melhorias e limitação da jornada de trabalho, fomentado pelos ideais socialistas importados pelos imigrantes italianos, portugueses e espanhóis.

Ocorreram, então, greves encabeçadas pela classe de operários de fábricas reivindicando melhores salários e redução da jornada diária de trabalho, ao passo que impulsionaram para que ocorresse a compilação de leis que amparassem essa nova classe de obreiros.

Estas reivindicações eclodiram em transformações na legislação, da então, República dos Estados Unidos do Brasil, sendo que em 1932 o governo provisório assinou o Decreto nº 21.186, de 22 de março daquele mesmo ano, que estabelecia os horários para o comércio. Em seus artigos 1º e 2º diziam:

Art. 1º A duração normal do trabalho efetivo dos empregados em estabelecimentos comerciais, ou secções de estabelecimentos comerciais, e em escritórios que explorem serviços de qualquer natureza, será de oito horas diárias, ou quarenta e oito horas semanais, de maneira que a cada período de seis dias de ocupação efetiva corresponda um dia de descanso obrigatório.

Art. 2º O trabalho diurno, para os efeitos do presente decreto, não pode começar antes das cinco horas, nem terminar depois das vinte e duas.Parágrafo único. A duração de trabalho do empregado, em serviço noturno, não poderá exceder de sete horas de ocupação efetiva.

Estes dispositivos demonstram uma evolução valiosa quanto aos direitos dos trabalhadores em sua jornada diária, nos quais foram estabelecidos o tempo à disposição diária delimitada em oito horas, como a que possuímos hoje. Isto representou uma grande conquista para a classe trabalhadora, que até poucas décadas, havia sido uma massa de escravos, com longas, extenuantes e infindáveis horas de trabalho.

O chefe do governo provisório na República de 30, Getúlio Vargas, instituiu medidas que salvaguardaram a higidez dos trabalhadores, como o intervalo interjornadas estabelecendo, no mínimo, sete horas de descanso, como também prescreveu que as jornadas diurnas fossem iniciadas a partir das cinco horas e não podendo ultrapassar às vinte e duas, conforme art. 2º do referido Decreto.

Segundo professor Amauri Mascaro Nascimento (2011, p.98 e 99), neste período ocorreram conquistas importantes na seara jurídica trabalhista, devido à influência das ações trabalhistas e movimentos sociais da época e às “novas ideias, inspiradas nos ideais que se difundiam em outros países, voltados para a melhoria das condições dos trabalhadores e para a realização da justiça social.” Para o citado autor, não importa vir à baila as motivações de Getúlio Vargas na concretização dos direitos trabalhistas reivindicados: “Sem discutir aqui se  os fins visados por Vargas eram de dominação ou de elevação das classes trabalhadoras, o certo é que nesse período foi reestruturada a ordem jurídica trabalhista em nosso país, adquirindo fisionomia que em parte até hoje se mantém.”

2.4 A jornada de Trabalho com Status Constitucional     

Dois anos após o Decreto nº 21.186, de 22 de março de 1932, destinado a limitar a jornada de trabalho no comércio para oito horas diária ou quarenta e oito horas semanais, a jornada laboral alçou voo ao patamar Constitucional. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934, no Art. 121, parágrafo 1º, alínea c, dizia:

Art. 121 – A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.

§ 1º – A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:

[...]

c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei.

Assim, a jornada de trabalho no Brasil acompanhou a limitação e redução do labor diário iniciado na Inglaterra do Século XIX. Isto significou uma garantia contra mudanças oportunistas da legislação ordinária comandadas por políticos de situação.

2.5 Jornada de trabalho a partir da Constituição Cidadã

A Constituição de 1988 demonstrou avanços em várias áreas da sociedade civil, visto ter sido elaborada após um longo período ditatorial militar. Entre muitos avanços na seara trabalhista deu-se a redução da jornada semanal de 48 horas para 44 horas (Machado, 1998), e cuja redução não ocorria desde a Constituição de 34.

A Constituição Cidadã estabeleceu a redução preconizando:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Este mandamento constitucional trouxe alento para as classes de obreiros que trabalhavam nos finais de semana durante oito horas para complementar a carga horária semanal. Destarte, não podemos olvidar que esta mudança proporcionou aos trabalhadores mais tempo para o lazer.

Antunes (2002) em sua obra Os Sentidos do Trabalho, trata sobre a reestruturação produtiva e defende que “uma vida cheia de sentido fora do trabalho supõe uma vida dotada de sentido dentro do trabalho” (p. 173).  Segundo Fabiana Maluf Rabacow (2008, p. 10): “Supõe-se que funcionários mais saudáveis, serão, consequentemente, funcionários mais produtivos, o que aumentaria os lucros.”

2.6 Jornada de Trabalho sob amparo de Legislação Ordinária

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estabeleceu em seu artigo 58, Caput, que a jornada de trabalho não excederá a 8 (oito) horas diárias, salvo fixação de outro limite, in verbis: “Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”

É de se observar que o artigo 59 da CLT prevê a possibilidade de horas suplementares, desde que não ultrapassem a duas horas, mediante prévio acordo escrito com o empregador ou normatizado em contrato coletivo de trabalho, conforme a seguir:

Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

A doutrina pátria descreve o acordo escrito, como “acordo de prorrogação de horas”. Nesta esteira, MARTINS (2011) conceitua: ‘

O acordo de prorrogação de horas é o ajuste de vontade das partes para que a jornada de trabalho possa ser elastecida além do limite legal, mediante o pagamento de adicional de horas extras. O acordo pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Segundo o referido autor, o Art. 59 da CLT possibilita a pactuação do cumprimento de horas extraordinárias, e isto não quer dizer que, inexistindo o pacto escrito, o trabalhador não fará jus às horas extras, pois isto seria uma prática ilícita do empregador.

O recebimento da parcela remuneratória há de ser exigido em processo trabalhista com o adicional previsto na Constituição Federal de no mínimo cinquenta por cento (CF/88 Art. 7º, XVI).

A norma trabalhista também se preocupou em estabelecer um limite de prorrogação de horas, conforme o Caput dos Art. 59 e 58, limitado a, no máximo, duas horas, e não excedente a dez horas na jornada de trabalho diária.

O professor Maurício Godinho Delgado (2015, pág. 933), ao lecionar sobre Jornada de Trabalho, especifica critérios básicos para a fixação da jornada laboral. São estes os critérios:

A) Tempo Efetivamente Trabalhado;

B) Tempo à Disposição; e

C) Tempo de Deslocamento.

Abordarei cada critério, a seguir, vejamos:

A) Tempo Efetivamente Trabalhado – Neste critério é considerado tão somente o tempo de trabalho efetivo do obreiro, eliminando do cômputo da jornada laboral todo e qualquer lapso de tempo intrajornada que não transfira direta e exclusivamente força de trabalho do empregado ao empregador.

B) Tempo à Disposição – Utiliza-se da regra do Art. 4º da CLT, sendo considerada pela doutrina brasileira como critério padrão para o cômputo da Jornada de Trabalho.

Caracteriza-se como tempo à disposição no ambiente de trabalho, incluindo o tempo de deslocamento interno (Súmula 429, TST) e o lapso de tempo residual do cartão de ponto (Art. 58, § 1º, CLT), mesmo que não haja atividade de produção por parte do obreiro.

C) Tempo de Deslocamento – Neste último critério adotado, anterior a Reforma Trabalhista de 2017, foi utilizada uma leitura ampliativa do Art. 4º da CLT pela jurisprudência trabalhista, que formulou de forma excepcional o critério tempo de deslocamento.

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3. O INSTITUTO DAS HORAS IN ITINERE NO DIREITO BRASILEIRO 

O entendimento do instituto das horas in itinere foi construído pela jurisprudência a partir da leitura do Art. 4º da CLT, cujos critérios de fixação para sua incidência da jornada de trabalho foram corroborados pela doutrina no tocante ao tempo de disposição e o tempo de deslocamento.

Destarte, não foram poucos os questionamentos nos tribunais e na classe acadêmica, na busca de amparo da aplicação do instituto das horas de trajeto.

Nesse contexto, foi editada a Súmula 90 pelo Tribunal Superior do Trabalho,  com a chamada horas in itinere, com os moldes descritos e depois adotados pelo legislador de 2001 esculpidos no Art. 58, § 2º da CLT.

No tocante ao trabalhador permanecer à disposição do empregador durante o horário pré-estabelecido em contrato de trabalho, não há que se falar em controvérsias, mas aparece uma circunstância que amplia este horário à disposição, isto é, quando o obreiro ao utilizar uma condução fornecida pela empresa, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido de transporte público regular, surge a possibilidade de se configurar como sendo Jornada de trabalho.

Nessa mesma seara, NASCIMENTO (2011, pág. 769) citando José Montenegro Baca escreve:

O último critério, do tempo à disposição do empregador no sentido amplo, inclui como de jornada de trabalho o período in itinere, isto é, aquele em que o empregado está em percurso de casa para o trabalho e de volta do serviço. Tem como defensor, na doutrina, José Montenegro Baca, que escreveu Jornada de trabajo y descansos remunerados, e que define jornada de trabalho como “o tempo durante o qual o trabalhador permanece à disposição do empregador, desde que sai de seu domicílio até que regresse a ele” (GRIFO NOSSO).

No entanto, este instituto permaneceu controverso, necessitou que a corte laboral pacificasse o entendimento acerca do tema.

Conforme salientado alhures, antes da edição de Lei, as horas in itinere ou horas de deslocamento, fora cunhada mediante decisões nas cortes obreiras, especialmente com a edição da Súmula 90 pelo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas n.º 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais n.º 50 e    236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "itinere".  (ex-OJ nº 50 da SBDI-1- inserida em 01.02.1995)

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Observa-se que a Súmula 90 do TST estabelece critérios para a verificação da incidência da hora de itinerário:

I) Condução fornecida pelo empregador – nota-se que a configuração da hora de deslocamento deve ter como elemento caracterizador o transporte fornecido pelo empregador na condução dos empregados. Nesta característica, não importa se o empregador utiliza de uma empresa terceirizada para execução do serviço, pois isto não há de impedir que a empresa contratante seja a beneficiada pelo transporte de seus funcionários, conforme a lavra do eminente ministro Maurício Godinho Delgado (2015, pág. 936):

É óbvio que não elide o requisito em exame a circunstância de o transporte ser efetivado por empresa privada especializada contratada pelo empregador, já que este, indiretamente, é que o está provendo e fornecendo. Aqui também não importa que o transporte seja ofertado pela empresa tomadora de serviços. em casos de terceirização, já que há, evidentemente, ajuste expresso ou tácito nesta direção entre as duas entidades empresariais.

II) Incompatibilidade dos horários de início e término da jornada de trabalho com os do transporte público regular – há casos em que o horário da jornada de trabalho começa antes mesmo do início da circulação do transporte público, em consonância com a Súmula 90. Nota-se que o empregador possui o poder de estabelecer o horário de funcionamento do estabelecimento e, portanto, decidir por iniciar suas atividades antes ou não do horário de funcionamento regular de transportes coletivos. Nesta situação, deve arcar com possíveis acréscimos das parcelas remuneratórias de seus funcionários, devido a caracterização das horas in itinere. O TST historicamente se posicionou acerca desta temática com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 50 da SDI-1 em 1995, que posteriormente em 2005 foi cancelada pela nova redação da Súmula 90. Assim aplicava a jurisprudência:

Agravo de instrumento. Recurso de Revista. Horas in itinere. Incompatibilidade de Horário - A aplicação do Verbete nº 90 do TST encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 50 da SDI desta Corte, que entende serem devidas as horas in itinere quando houver incompatibilidade de horário de transporte. Incidência do Enunciado 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.

(AIRR - 506422-82.1998.5.15.5555, Relator Juiz Convocado: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 15/09/1999, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/10/1999).

É de se observar que após as decisões das cortes da Justiça do Trabalho sobre a aplicação das horas in itinere em processos que chegavam nos tribunais a partir de 1978, em 2001 o Congresso Nacional apresentou um projeto de Lei (Projeto de Lei nº 2, de 2001 do Senado Federal e Projeto de Lei nº 3.523, de 2000 na Câmara dos Deputados) que originou na redação legislativa incluída pela Lei nº 10.243 de 19 de junho de 2001, artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

[...]

§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

A aplicação das horas in itinere teve aceitação jurisprudencial, mesmo havendo clamores ao contrário, conforme se constata no acórdão a seguir:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DA JORNADA DA EMPREGADA. Consignado pelo Regional que apesar de a norma coletiva registrar que a reclamada não está sediada em local de difícil acesso, os registros de horário atestam o início da jornada de trabalho da autora por volta das 5 horas e, por vezes, antes desse horário. Consignou também que a reclamada não comprovou que o local em que situada a empresa fosse servido de transporte público regular, tanto em relação ao início como ao final da jornada de trabalho. Assim, manteve-se a r. sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes de horas in itinere. O Regional decidiu em consonância com o item II da Súmula 90 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

(RR - 21234-51.2015.5.04.0333, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017).

A despeito da maciça jurisprudência que albergava a aplicação das horas in itinere, persistia o entendimento de que o fornecimento da condução para trabalhadores em locais de difícil acesso ou não servido por transporte público gerava ônus desproporcional para o empregador, pois segundo a legislação, este mesmo empregador arcaria com a indenização pelo tempo de deslocamento, computando-o como se jornada de trabalho fosse, como se vê no acórdão:

A visão moderna do direito do trabalho é incompatível com o reconhecimento de horas in itinere. O transporte assegurado pela empresa ao empregado deve ser aplaudido ao invés de onerá-la ainda mais, o que não se sustenta nem legal nem socialmente, porquanto os lugares de difícil acesso ou 'não servidos por transporte regular’ deixam de sê-lo diante da condução oferecida. Ademais, conflita com o bom senso jurídico o inexplicável entendimento de que empregados que se valham não raro de mais de uma condução para alcançar o seu local de trabalho não sejam beneficiados com a jornada in itinere, enquanto é reconhecida àqueles que são transportados das suas casas até o local de trabalho, em condução especial. Ac.TRT 12ª Reg. 2ª T (Proc. 3308/91) Rel. Juiz Hemut A. Schaarschimidt, Synthesis nº p. 252).

Percebe-se pelo acórdão acima, a existência de vozes que bradavam pela não caracterização do direito ao implemento na jornada de trabalho das horas de deslocamento. É de se notar que este discurso ocorre em momento anterior à edição normativa de 2001, demonstrando destarte, uma linha de argumentação propícia ao não reconhecimento das horas de deslocamento como jornada de trabalho.

Tais discursos encontraram abrigo anos depois, mais precisamente em 2017. Acontece que o Congresso Nacional editou e o Presidente da República sancionou a Lei 13.467 de julho de 2017 que passou a viger em 11 de novembro do mesmo ano, mesmo sob oposição da classe obreira e juristas contrários à chamada Reforma Trabalhista, como abordaremos mais à frente no item 3.3.

3.1 Horas in itinere e sua conversão em horas extraordinárias

As horas in itinere são importantes no cômputo da jornada de trabalho devido sua conversão em horas extraordinárias, quando ultrapassar o período legal. Aplica-se como uma exceção do tempo de deslocamento no período laboral. A jurisprudência trabalhista vem aplicando, nos casos que se verificam a ocorrência de horas in itinere, a condenação a horas extraordinárias quando, no cômputo geral da jornada de trabalho, excedem a pactuada. Ementa do Tribunal Superior do Trabalho (TST) demonstra tal conduta:

Horas in itinere. Constatando-se a existência de sobrejornada em virtude de horas in itinere, mantém-se condenação ao pagamento de adicional de horas extras. Recurso conhecido e ao qual se nega provimento.     (RR - 288476-52.1996.5.15.5555, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/11/1998, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 05/03/1999)           

Note-se que a consequência lógica do reconhecimento das horas in itinere é o acréscimo da jornada de trabalho, que por sua vez, possui o condão de atrair a incidência das horas extraordinárias e todos os seus reflexos trabalhistas. Isto se dá em consonância com decisões reiteradas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), como  vemos a seguir: 

HORAS IN ITINERE. PAGAMENTO DE FORMA SIMPLES PREVISTO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. SÚMULA 333/TST. O Tribunal Regional concluiu que a norma coletiva não pode fixar o pagamento das horas in itinere de forma simples. Embora a Constituição da República privilegie e incentive a instituição de condições de trabalho mediante negociações coletivas (artigo 7º, XXVI), a Justiça do Trabalho só lhes garante o cumprimento quando não contrariam a legislação protetiva trabalhista. Esta Corte tem entendimento de que é possível a alteração das regras contratuais, por meio de negociação coletiva, inclusive para restringir o pagamento das horas in itinere. No entanto, é inválida cláusula de acordo coletivo que determina o pagamento das horas in itinere de forma simples, sem os reflexos consectários e o adicional respectivo. Incidência da Súmula 90/TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (Grifo nosso).

(RR - 823-09.2013.5.09.0562, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017).

Ao analisarmos tanto um quanto o outro julgado, o primeiro de 1998 e o último de 2017, concordam que sem o reconhecimento das horas excedentes, seria vazio o instituto das horas in itinere, é dizer, retiraria o direito ao recebimento das horas extras numa hipótese de jornada majorada por meio das horas de trajeto, beneficiando o empregador em detrimento do obreiro.           

3.2.Horas in itinere e o ônus da prova

Diante de possibilidade de ocorrência de horas in itinere, exige-se, devido sua importância, a prova da hora de itinerário para o implemento na parcela remuneratória. Carece, portanto, da comprovação dos elementos caracterizadores mínimos para sua verificação, ou seja, deve o empregado provar o fornecimento de condução pelo empregador, demonstrar que a empresa está situada em local de difícil acesso ou não servido de transporte público, como se vê abaixo:

HORAS IN ITINERE. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. A decisão regional foi no sentido de que o local era de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador fornecia a condução para o local de trabalho, de forma que são devidas as horas in itinere. Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu em plena sintonia com a súmula 90, I, do TST, segundo a qual "O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho". Óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AIRR - 64-55.2015.5.19.0058, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017)

Observa-se que a ocorrência perpassa pelos seus elementos identificadores necessários para o devido reconhecimento na esfera judicial, não bastando simplesmente requerer a aplicação do órgão julgador da incidência das horas de trajeto.

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4.. HORAS IN ITINERE E A REFORMA TRABALHISTA DE 2017

A controvérsia ora superada, primeiramente pela Súmula nº 90 do TST e depois pela edição da Lei nº 10.243/2001, ressuscitaria em 23 de dezembro de 2016. Nesta data, foi apresentada uma Medida Provisória pelo Presidente da República que transformar-se-ia em Projeto de Lei 6.787/16 pela Câmara dos Deputados que trouxe novamente à baila a discussão.

Após tramitação em regime de urgência e debate no Congresso Nacional, foi sancionada a Lei Ordinária 13.467 de 13 de julho de 2017 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e em especial o art. 58, § 2º. Sobre esse cenário político recente, os professores Maurício Godinho Delgado e Guilherme Guimarães Feliciano (2017, pág. 9) comentam:

A reforma trabalhista foi imaginada, originalmente, por meio de medida provisória editada pelo Presidente da República (embora por tudo duvidosos, na espécie, os requisitos constitucionais da necessidade e da urgência, ut art. 62, caput, CF). Adiante, à mercê da contrariedade externada por várias centrais sindicais, a Presidência entendeu por bem encaminhar para o Poder Legislativo federal o projeto de lei acima referido, atentando para o disposto no art. 22, I, da Constituição. A tramitação, porém, deu-se em regime de urgência, com assustador menoscabo por parte dos principais interlocutores situacionistas em atividade no Parlamento. “O Brasil tem pressa”, dizia-se a todo tempo. Teve muita pressa, mas pouco juízo. Realizaram-se inúmeras audiências públicas em diversas comissões regimentais, é verdade; mas o tempo revelou não serem mais que mise en scène oficial. Afinal, da apresentação do relatório Marinho à sanção pelo Presidente da República — e apesar de todas as inconstitucionalidades, inconvencionalidades e impropriedades denunciadas nas audiências e fora delas —, não se alterou uma vírgula sequer no texto em discussão. A Lei n. 13.467/2017 foi aprovada tal qual fora redigido o substitutivo de Rogério Marinho, sem qualquer alteração sensível. O próprio Senado Federal, pelo relator ali designado (Senador Ricardo Ferraço), abdicou ineditamente de sua função revisora: conquanto se reconhecessem publicamente os vícios formais e materiais do projeto, preferiu-se aprovar o texto como remetido pela Câmara dos Deputados, para que a Presidência da República providenciasse, depois, vetos pontuais e adequações temáticas por via de medida provisória. Os vetos jamais vieram, a propósito.

Como visto, a alteração legislativa levada a efeito, está eivada de “inconvencionalidades”, para dizer menos. Conforme os autores acima, o cenário político pretendia por fim às conquistas trabalhistas, como ocorreu por meio da nova redação do art. 58, que alterou em essência e conceitualmente o instituto das horas in itinere. Ademais, o fizeram desprezando os acordos internacionais firmados pelo Estado brasileiro, como a Convenção 155 da OIT, que discutiremos mais a frente, ratificado pelo Congresso Nacional em 1992, com vigência no ano seguinte.

Segue quadro comparativo conforme ALMEIDA e OLYMPIO (2017):

Art. 58 da CLT antes da reforma/2017	Art. 58 da CLT após reforma/2017
Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.	Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.	§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.	§ 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.	§ 3o (Revogado)

Vale salientar que a referida mudança teve vacatio legis de 120 dias, portanto, passando a viger desde novembro de 2017. Outrossim, a alteração realizada pela reforma trabalhista teve o propósito de extinguir a possibilidade de aplicação de horas in itinere como tempo à disposição do empregador, esvaziando o preconizado na Súmula 90 do TST e na Lei 10.243/2001, restando possibilidade de aplicação do direito às horas in itinere senão para os ferroviários (Art. 238, § 3º, CLT) e para os mineiros (Art. 294, CLT).

4.1 Horas in itinere e a possibilidade de reconhecimento do Direito após a Reforma Trabalhista de 2017

Desde a vigência da Reforma Trabalhista que derrogou o instituto das horas in itinere, restou duvidosa a aplicação ou não em contratos assinados antes a citada reforma. No entanto, segundo a Carta Magna no art. 5º, inciso XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;” nos deixa confortável em afirmar que não se aplica aos contratos antigos, visto a proteção constitucionalmente aos atos praticados antes da entrada em vigor, isto é, atos jurídicos perfeitos, os atos já concluídos, concretizados e, portanto, imunes a alteração de lei posterior.

Após a edição da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, que deu nova redação ao Art. 58, parágrafo 2º da CLT, abolindo o instituto das horas in itinere, surgiram argumentos robustos e teses doutrinárias na seara trabalhista que defendem a continuidade da aplicação do instituto das horas in itinere. É o que ficou compreendido no Enunciado 16, debatido na Comissão Nº 2, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada na Capital da República brasileira, com sede em Brasília-DF, ocorrida após três meses da sanção da Reforma Trabalhista. Esta foi a Ementa:

HORAS DE TRAJETO: HIPÓTESES DE CÔMPUTO NA JORNADA APÓS A LEI 13.467/2017

A ESTRUTURA NORMATIVA MATRIZ DO ART. 4º DA CLT CONTEMPLA A LÓGICA DO TEMPO À DISPOSIÇÃO, NÃO ELIMINADA A CONDIÇÃO DE CÔMPUTO QUANDO SE VERIFICAR CONCRETAMENTE QUE O TRANSPORTE ERA CONDIÇÃO E/OU NECESSIDADE IRREFUTÁVEL, E NÃO DE ESCOLHA PRÓPRIA DO EMPREGADO, PARA POSSIBILITAR O TRABALHO NO HORÁRIO E LOCAL DESIGNADOS PELO EMPREGADOR, MANTENDO-SE O PARÂMETRO DESENVOLVIDO PELA SÚMULA 90 DO TST, CASO EM QUE FARÁ JUS O TRABALHADOR À CONTAGEM, COMO TEMPO DE TRABALHO, DO TEMPO DE DESLOCAMENTO GASTO EM TRECHO DE DIFÍCIL ACESSO OU SEM TRANSPORTE PÚBLICO POR MEIO FORNECIDO PELO EMPREGADOR, NA IDA OU RETORNO PARA O TRABALHO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3º, C, DA CONVENÇÃO 155 DA OIT.

2. INAPLICABILIDADE DO §2º DO ART. 58 DA LEI 13.467/2017 AO TRABALHO EXECUTADO NA ATIVIDADE RURAL.

A 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho foi idealizada pela Associação Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho, com apoio e parceria de vários órgãos e associações, por exemplo, o Ministério Público do Trabalho e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho.

O Evento realizado trouxe indelével contribuição para os estudiosos e juristas da área trabalhista acerca da aplicabilidade das Horas de Trajeto no cômputo da Jornada de trabalho, após edição da Reforma Laboral.

Cabe dizer que, conforme a proposta discutida no Enunciado 16, a hipótese sustentada da permanência do instituto se reserva ao atendimento de algumas premissas. A ementa contempla as condições de continuidade do reconhecimento das horas de trajeto na jornada de trabalho em perímetro urbano:

1) “O transporte era condição e/ou necessidade irrefutável”;

2) “Não de escolha própria do empregado”;

3) “Para possibilitar o trabalho no horário e local designados pelo empregador”.

Considerando a primeira premissa, temos como elemento indispensável para o reconhecimento do instituto das horas in itinere, conforme o enunciado, se o empregador disponibilizar o transporte, como condição sine qua non, isto é, o transporte era condição e/ou necessidade irrefutável para viabilizar o acesso as dependências do estabelecimento onde será realizada as atividades laborais, compreendemos que são devidas as horas de trajeto ao obreiro com reconhecimento no impacto na jornada de trabalho.

Analisando a segunda premissa, “não de escolha do próprio empregado”, vê-se que o empregado nesta relação de subordinação, fato integrante da relação de empregatícia, não tem opção de escolha do local de trabalho, ficando à disposição do empregador tal designação. Destarte, por conta desta submissão à decisão do empresário quanto à escolha do local de trabalho, ratio da própria CLT, responde a classe patronal pelos gastos advindos de sua escolha, não sendo justo impor aos obreiros este ônus, sob pena de enriquecimento ilícito.

Por fim, avançando para a terceira premissa, “Para possibilitar o trabalho no horário e local designados pelo empregador”, percebemos uma nítida vinculação com a opção do empresário em estabelecer seu empreendimento num lugar que melhor lhe convêm, restando-lhe por óbvio, o risco empresarial. Não há que se falar em o empregado responder aos encargos desta escolha do empregador, portanto, sendo mister que aquele custei os eventuais gastos necessários para produção, isto é, com o pagamento das horas in itinere, por ser tempo à disposição do empregador. Pensar de modo diverso, seria impor uma penalidade aos trabalhadores, pelo simples motivo de necessitarem de um emprego para sustento próprio e de seus familiares.

O Art. 4º da Consolidação das Leis Trabalhistas traduz as condições da jornada de trabalho, norteando a configuração do tempo à disposição do empregador:

Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar… (VETADO)… e por motivo de acidente do trabalho.

Da exegese do texto, é possível extrair que o tempo em que o empregado permanece em um transporte, numa condição imposta pelas peculiaridades da localidade escolhida pelo empregador, conforme o horário determinado para o translado, no lugar de embarque até o seu desembarque, e seu respectivo retorno, permite-nos compreender à toda evidência que durante o tempo de itinerário o empregado permanece sob ordens do empregador, e portanto, à disposição, estando sujeito que lhe adiantem as demandas da empresa para aquele dia.

Na mesma esteira, vale destacar a ementa apresentada pelo Procurador do Trabalho Paulo Douglas Almeida de Moraes na referida Jornada sob o tema Cabimento do cômputo da jornada “in itinere”:

O TEMPO DE PERCURSO CASA-TRABALHO E VICE E VERSA DEVE SER COMPUTADO NA JORNADA NORMAL DE TRABALHO, SEJA COM BASE NO PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL (APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 238, § 3º DA CLT), SEJA COM FULCRO NO ART. 3, “C” DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL N. 155 DA OIT, QUE RECLAMA QUE O ART. 58 § 2º DA CLT RECEBA INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ALUDIDO DISPOSITIVO INTERNACIONAL.           

De acordo a tese defendida pelo Procurador do Trabalho, a nova redação conferida pela reforma trabalhista ao art. 58 § 2º da CLT deve ser interpretada sob a ótica da Convenção 155 da OIT para que não haja retrocesso social com derrogação de direitos adquiridos.  Nas razões e fundamentos da ementa acima, elenca razões para a não derrogação do instituto das horas in itinere:

A integração do tempo de percurso à jornada é um poderoso instrumento para resguardar não apenas o direito à limitação da jornada (art. 7º, XIII, CF) e o direito à saúde (arts. 6º c/c 196, CF), mas sobretudo para viabilizar o exercício do direito ao tempo de não-trabalho, ou seja, garantir o gozo do direito ao lazer (art. 6º, caput, CF) e ao convívio familiar (art. 227, CF).

    Pelo exposto, o instituto da horas in itinere apresenta-se, aos moldes da Súmula 90, como instrumento de fruição para outros direitos trabalhistas, a saber, direito à limitação da jornada de trabalho, direito à saúde, direito ao tempo de não-trabalho, este último é pressuposto para tornar viável o direito ao lazer e o direito ao convívio familiar, como já discutido anteriormente.

Para a Doutora em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade de Brasília Noemia Aparecida Garcia Porto, a derrogação não é possível com a Reforma trabalhista por não ter sido revogado o art. 4º da CLT, de acordo com a tese discutida na 2ª Jornada de Trabalho.

Permanecendo a estrutura normativa matriz do art. 4º da CLT, que contempla a lógica do tempo à disposição, não está eliminada a condição de cômputo quando se verificar concretamente que o transporte era condição e/ou necessidade irrefutável para possibilitar o trabalho no horário e local designados pelo empregador, mantendo-se íntegro o parâmetro desenvolvimento pela Súmula nº 90 do TST.

Há de se observar que a reforma trabalhista de 2017 não fez referência quando a empresa estiver localizada em local de difícil acesso ou não servido de transporte público regular, hipótese em que se verifica que não se desejou excluir a aplicação nesta ocasião. Isto advém do próprio risco empresarial suportado pelo empregador de acordo com o Art. 2º, Caput, da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Note-se que não há que falar que o empregado tenha que, em nome da manutenção do empreendimento empregatício, que em tese sustentar o recebimento de salários, suportando aumento de jornada sem a repercussão do reconhecimento ao recebimento das horas in itinere e todos os seus reflexos.

4.2 – A Reforma Trabalhista e a Organização Internacional do Trabalho (OIT):

A nova redação do art. 58, parágrafo 2º da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, parece não ter levado em consideração as diretrizes da Organização Internacional do Trabalho em relação ao Direito Material do Trabalho, da Convenção nº 155, que trata da Segurança e Saúde dos Trabalhadores. Antes de passarmos para a fase de análise comparativa entre a norma de Direitos Humanos e a famigerada reforma, segue um breve histórico da Convenção nº 155:

• Na esfera internacional:

a) Aprovada em 1981, em Genebra na 67ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho;

b) Em 11 de agosto de 1983, entra em vigor no plano internacional;

• Na esfera nacional:

a) Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 02, de 17 de março de 1992, do Congresso Nacional;

b) É ratificada em 18 de maio de 1992;

c) Promulgada pelo Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994;

d) Em 18 de maio de 1993, inicia a vigência em território nacional.

Vale dizer que a Convenção 155 está em vigor no ordenamento jurídico brasileiro há 24 anos, e o art. 3º, alínea c, tem norteado a compreensão a respeito de horas de itinerário. Assim dispõe:

A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho:

Convocada em Genebra pelo conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho, e reunida nessa cidade em 3 de junho de 1981, na sua sexagésima sétima sessão; Após ter decidido adotar diversas proposições relativas à segurança, à higiene e ao meio-ambiente de trabalho, questão que constitui o sexto item da agenda da reunião, e após ter decidido que tais proposições tomariam a forma de uma convenção internacional, adotada, na data de 22 de junho de mil novecentos e oitenta e um, a presente convenção, que poderá ser citada como a ‘Convenção sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, 1981:

PARTE I ÁREA DE APLICAÇÃO E DEFINIÇÕES(...)

Art. 3 — Para os fins da presente Convenção:

a) a expressão ‘áreas de atividade econômica’ abrange todas as áreas em que existam trabalhadores empregados, inclusive a administração pública;

b) o termo ‘trabalhadores’ abrange todas as pessoas empregadas, incluindo os funcionários públicos;

c) a expressão ‘local de trabalho’ abrange todos os lugares onde os trabalhadores devem permanecer ou onde têm que comparecer, e que estejam sob o controle, direto ou indireto, do empregador; (grifo nosso).

d) o termo ‘regulamentos’ abrange todas as disposições às quais a autoridade ou as autoridades competentes tiverem dado força de lei;

e) o termo ‘saúde’, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho.

A partir da análise do dispositivo, compreendemos que a diretriz se coaduna com a ratio da Súmula 90 do TST, visto possuir objeto de proteção na órbita da segurança e saúde do trabalhador. Destarte, é de clara identificação que a aplicação das horas in itinere está diretamente ligada com a saúde do trabalhador, pois se quer demonstrar que a jornada de trabalho se inicia no local onde o obreiro se sujeita ao controle direto ou indireto do empregador, e assim é submetido a jornadas de trabalho, que uma vez majoradas, se constituem acima do nível aceitável de segurança à sua saúde, sem a devida contrapartida.

Ainda na esfera internacional, em 2015 o Tribunal de Justiça da União Europeia reformou, em grau de recurso, a sentença da Audiência Nacional considerando que o tempo gasto para deslocamento de trabalhadores para realizar atividades nas casas de clientes, seria contabilizado como “tempo de trabalho”.

Este entendimento foi aduzido a partir do contrato de trabalho entre empregados e patrono, pois este último escolheu encerrar suas atividades nos escritórios regionais situados em províncias, e consequentemente, alocou os colaboradores num escritório central. Apesar da peculiaridade do caso em tela, o Tribunal europeu evidenciou alguns pontos de destaque para nossa pesquisa. O órgão jurisdicional afirmou, peremptoriamente, o argumento de que o tempo de deslocamento residência-clientes, trata-se de “tempo de trabalho” e não “tempo de descanso”, como sustentou o empregador. Ademais, concluiu no caso europeu, em que os colaboradores não possuíam local de trabalho fixo ou habitual, o período em que se deslocam entre casa-clientes-casa estão sob ordens de seus patrões e, ao fim e ao cabo, à disposição do empregador.

A Reforma Trabalhista de 2017, como já sinalizado anteriormente, contraria normas de direitos humanos como as elencadas nas diretrizes da Organização Internacional do Trabalho. Diante da repercussão da aprovação da Reforma Trabalhista, a OIT recebeu notificação que no Brasil direitos trabalhistas estavam sendo derrogados. Destarte, a partir de uma análise pela Comissão de Aplicação de Normas da OIT, o Estado brasileiro foi incluído na lista de países sob suspeita de descumprir normas internacionais de proteção aos trabalhadores, ao lado de países como Camboja, Eritréia e Haiti, conforme decisão divulgada durante sessão da Comissão de Aplicação de Normas na 107ª Conferência Internacional do Trabalho, ocorrida em 29 de maio de 2018, em Genebra. Por este motivo o Brasil foi instado a prestar esclarecimentos a cerca das condições de trabalho e o cumprimento de normas da OIT. Segue a lista abaixo divulgada no informe III, parte A, da Comissão de Peritos da OIT:

CASO NÚM.	PAÍS	Número da convenção (Os números das páginas entre parênteses se referem a versão espanhola do Informe da Comissão de Peritos)
1	Estado Plurinacional de Bolivia**	138 (página 260)
2	Camboya**	105 (página 200)
3	Eritrea**	29 (página 210)
4	Haití**	1/14/30/106 (página 565)
5	Honduras**	87 (página 108)
6	República de Moldova**	81/129 (página 481)
7	Samoa	182 (página 337)
8	Serbia	144 (página 464)
9	Ucrania	81/129 (página 492)
10	Argelia	87 (página 46)
11	Bahrein	111 (página 371)
12	Belarús	29 (página 193)
13	Estado Plurinacional de Bolivia	131 (página 545)
14	Botswana	87 (página 61)
15	Brasil	98 (página 64)
16	El Salvador	144 (página 457)
17	Georgia	100 (página 399)
18	Grecia	98 (página 94)
19	Japón	87 (página 119)
20	Libia	122 (página 519)
21	Malasia – Malasia Peninsular/Sarawak**	19 (página 583)
22	México	87 (página 148)
23	Myanmar	87 (página 153)
24	Nigeria	98 (página 161)

           

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5. CONCLUSÃO

Conforme visto, a presente pesquisa buscou identificar entre as primeiras codificações da história da humanidade, alguma limitação primitiva da jornada diária de trabalho, tendo como referencial teórico a literatura consuetudinária dos povos semíticos.

Incluiu-se nesta análise, a abordagem do instituto das horas in itinere, visto que demonstrou ser um desdobramento lógico do lapso de tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador para executar ou aguardar ordens no local do efetivo cumprimento ou em outro designado pelo empregador.

Para melhor compreensão do instituto em tela, observamos o processo evolutivo dos direitos trabalhistas, sob o prisma das horas à disposição, e foi possível constatar que, no período escravocrata, o tempo de labor ocorria do nascer do sol ao ocaso do dia, sem interrupção semanal. Posteriormente, entre os Hebreus, ainda na Idade Antiga, foi implementada a limitação da jornada semanal pelo descanso do Shabat, e no Brasil no Século XX, esse processo de codificação conduziu a constitucionalização da jornada diária limitada a oito horas, conforme estabelecido na Constituição de 1934, na era Varguista, e posteriormente foi inserida na Consolidação das Leis Trabalhistas – Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943.

Neste trabalho buscou-se identificar no ordenamento jurídico brasileiro o surgimento do instituto das horas in itinere. Percebeu-se que foi a partir da súmula 90 do Superior do Tribunal do Trabalho. Então, observou-se que a motivação fora as decisões antagônicas dos tribunais pátrios que levaram ao reconhecimento das horas de trajeto e consequente pacificação do tema.  Foi aventado também que a consequência natural da tipificação das horas itinerárias é a conversão em horas extraordinárias e a aplicação do acréscimo de cinquenta por cento da hora normal, cumprindo o determinado constitucionalmente. Os tribunais pátrios passaram a aplicar, seguindo os comandos da Súmula 90 que perfilavam os seguintes critérios: “condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular”.

Acerca dos elementos probatórios da ocorrência das horas de itinerário, foi verificada a necessidade de que o obreiro apresente, por todos os meios de prova permitidos no Direito brasileiro, os elementos que demonstrem que se enquadrava nos elementos descritos no parágrafo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) para requerer a implementação das horas não reconhecidas pelo empregador, acrescente-se que o reconhecimento implica também no recebimento de todos os reflexos decorrentes.

Superadas as controvérsias iniciais sobre a aplicação das horas in itinere após pacificação pela legislação desde 2001, em 2017 o Congresso Nacional edita a Reforma Trabalhista pela lei 13.467/2017 que descaracterizou a ocorrência das horas in itinere em perímetro urbano, como tempo à disposição do empregador. Ao nosso sentir, houve um retrocesso legislativo, destarte, em nada contribuiu para o fomento da dignidade e o valor do trabalho. Acreditamos que, o princípio do não retrocesso, vedado por nosso ordenamento jurídico, foi inobservado, desta forma os direitos humanos dos trabalhadores foram ignorados.

Ademais, conforme visto anteriormente, a ementa do Enunciado 16 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada na Capital Federal do Brasil, elenca hipóteses de aplicabilidade de horas in itinere, em perímetro urbano, na jornada de trabalho. Conforme enunciado deve-se observar estes requisitos:

1) “O transporte era condição e/ou necessidade irrefutável”;

‘2) “Não de escolha própria do empregado”; e

3) “Para possibilitar o trabalho no horário e local designados pelo empregador”

A partir de tais condições, entendemos possível a aplicabilidade do instituto das horas in itinere após edição da Lei 13.467/2017, visto possuir características de direitos humanos com respaldo em Tratado Internacional, a saber a OIT - Organização Internacional do Trabalho, do qual o Estado brasileiro é signatário.

Por último, compreendemos que, como o Estado brasileiro assinou e internalizou a Convenção 155 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que é a base e fundamento firme do instituto das horas in itinere e  cujo Tratado foi recebido no Direito Interno com natureza de Direitos Humanos, possuindo proteção Constitucional conforme parágrafo 3º do art. 5º da CF/88, portanto, não é possível o descumprimento sem uma possível penalização do Estado brasileiro perante organismos internacionais.

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6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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ANTUNES, Ricardo L. C. Os sentidos do trabalho: Ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. 2ª Edição-10ª reimp.rev. e ampl.- São Paulo: Boitempo, 2009, p. 173.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição, atual. por Jessé Claudio Franco de Alencar. São Paulo. LTr, 2016.

BÍBLIA, A. T. Êxodo. In BÍBLIA. Português. Sagrada Bíblia: Antigo e Novo Testamentos. Tradução de João Ferreira de Almeida. Edição Revista e Corrigida na grafia simplificada. 4ª edição. Santo André – SP: Geográfica Editora. 2004. p. 57-58.

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BOUZON, Emanuel. O Código de Hamurabi. 8ª edição. Petrópolis, Editora Vozes: 2000; p. 32,33.

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TRT 12ª Reg. 2ª T (Proc. 3308/91) Rel. Juiz Hemut A. Schaarschimidt, Synthesis nº p. 252).