O impacto da hermenêutica no controle de constitucionalidade brasileiro

INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos constitui um dos temas mais importantes da atualidade, pois está relacionado com a liberdade dos indivíduos, com as garantias e direitos fundamentais do ser humano, representando um importante instrumento, realmente eficaz de garantia do Estado de Direito.

Através do controle de constitucionalidade é possível analisar a compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição, tanto pelo afastamento de normas que estejam incompatíveis bem como pela interpretação adequada.

Conforme será exposto nesta pesquisa, o fundamento do controle de constitucionalidade se baseia no princípio da supremacia da Constituição. O qual tem intrínseca relação com o princípio da rigidez constitucional, no sentido de dificultar sua alteração, visando a evitar que o legislador ordinário possa alterar o texto constitucional e tornar nossa constituição flexível, o que poderia entrar em desacordo com a concepção de Konrad Hesse a respeito da força normativa da Constituição. Partindo desse aspecto, toda norma jurídica que estiver em desacordo com as normas constitucionais deverá ser declarada inconstitucional.

Em relação à análise da compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição mediante as técnicas de interpretação, cabe ressaltar o papel do Poder Judiciário que vem inovando em suas atuações, diante dos problemas sociais e até mesmo diante da inércia do Poder Legislativo. Outrossim, este ativismo judicial também decorre da nova hermenêutica constitucional, a qual concede ao intérprete um manejo flexível de métodos, para adequar a solução jurídica à sociedade, extraindo da norma e especialmente da aplicação dos princípios jurídicos, o sentido e o alcance a fim de buscar a sua real finalidade.

Apesar da flexibilidade do intérprete, este não pode se desvincular dos métodos que orientam essa atividade, dessa forma o intérprete deve utilizar os métodos de interpretação, conforme será exposto no presente trabalho.

Não obstante, uma das técnicas mais polêmicas do controle de constitucionalidade é a interpretação conforme a Constituição, método de interpretação da Carta Magna, pelo qual se busca assegurar a constitucionalidade das normas no exercício de interpretação das leis, tendo lugar quando uma norma apresentar sentido ambíguo e indeterminado, servindo para preencher as lacunas existentes em nosso ordenamento jurídico. Ocorre que este método de interpretação concede ao intérprete certa discricionariedade, tema este que pode causar certo desconforto ao Poder Legislativo, diante do princípio da separação dos poderes, visto que a nova hermenêutica constitucional concede ao Poder Judiciário uma participação mais ampla na concretização de direitos fundamentos e sociais.

Por derradeiro, destaca-se a concepção de Peter Häberle e a representatividade do instituto "amicus curiae" em nosso ordenamento jurídico. Häberle sugere uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição que possa incluir o maior número possível de intérpretes, tornando-se a interpretação verdadeiro método democrático.

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1. CONCEITO E ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle da constitucionalidade consiste na supremacia da Constituição sob as demais normas que compõem o ordenamento jurídico. "É a verificação da adequação vertical que deve subsistir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição"1

Conforme aponta o atual Presidente da República Michel Temer:2

O Controle de Constitucionalidade pressupõe necessariamente o reconhecimento da supremacia da Constituição, ou seja, a existência de um escalonamento normativo, onde o texto constitucional ocupa o ponto mais alto do sistema normativo e também a existência de uma Constituição rígida, onde o poder constituinte originário estabelece um processo mais árduo de modificação constitucional que o processo de elaboração normativa inferior.

A ideia de controle de constitucionalidade se baseia no equilíbrio do ordenamento jurídico, verificando-se a compatibilidade vertical entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional com a Constituição.

A possibilidade de ser feito um controle de constitucionalidade emana da rigidez da Constituição, e pressupõe uma noção de escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo nessa relação hierárquica. Trata-se do princípio da Supremacia da Constituição segundo o qual a Constituição ocupa o ápice dessa relação. 3

Nesse sentido, insta salientar os dizeres de José Afonso da Silva:4

A Supremacia da Constituição significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação ás demais normas jurídicas.

Portanto, podemos concluir que controlar a constitucionalidade de determinado ato normativo enseja em impedir o mantimento de norma conflitante à Constituição.

Depreende-se que os fundamentos do controle de constitucionalidade são: a supremacia e a rigidez constitucional.

Nesse sentido, o renomado autor, José Afonso da Silva conceitua:

"Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. (Silva, 2011, p.46)

A esse respeito Alexandre de Moraes conclui que:5

Se os atos jurídicos não forem compatíveis com a constituição eles serão nulos, inválidos, pois a Constituição está em um nível máximo de hierarquia obrigando todos os demais atos normativos inferiores a manter uma relação de compatibilidade para com ela.

A idéia de controle está ligada, também à de rigidez constitucional. Nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da constituição, o fundamento é de que nenhum ato normativo que necessariamente dela decorre, poderia modificá-la.

Da rigidez constitucional "resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição"6

Portanto onde não estiver presente o controle de constitucionalidade abrirá espaço para a interpretação da Constituição, mesmo que esta se denomine rígida, nesse sentido verificamos a importância do controle de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico.

Por derradeiro, após uma análise dos conceitos e fundamentos do controle de constitucionalidade infere-se que este verifica a adequação das normas e das leis, à Constituição e verifica ainda seus requisitos formais e materiais. Assim, o controle de constitucionalidade pretende garantir a supremacia da Constituição Federal juntamente com a garantia dos direitos e garantias fundamentais nela previstos.

A compatibilização das normas infraconstitucionais com a Constituição, origina-se da jurisprudência norte- americana, especificamente na decisão do Juiz John Marshall no caso Willian Marbury vs James Madison proferida em 1803.

Nesse sentido Luis Roberto Barroso 7, aduz que:

Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais

Cumpre ressaltar que a Constituição americana não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, competência dessa natureza.

Portanto, essa tese passou a ser conhecida como doutrina Marshall, onde se preceitua que todo juiz tem o poder e dever de negar a validade à lei que, mostrando-se indispensável para a solução do litígio, afrontar a Constituição.8

Marshall formulou os três fundamentos que justificam o controle de constitucionalidade, quais sejam, a supremacia da Constituição, a nulidade da lei que tenha dissonância com a Constituição e por fim expôs que o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição.

A partir das premissas expostas em epígrafe, nasce o controle de constitucionalidade, considerado como controle incidental de constitucionalidade, onde o reconhecimento da inconstitucionalidade estabelece que a lei infraconstitucional apontada como conflitante com a Carta Magna, deve ter sua aplicabilidade afastada no caso concreto, devendo o magistrado submeter-se a outros meios cabíveis para o julgamento da causa.

O modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo sistema Norte Americano é o controle incidental/difuso, que tem como efeitos a nulidade do ato legislativo para todos os fins legais e efeito erga omnes.

O controle de constitucionalidade iniciou-se no Brasil a partir da Constituição Republicana de 1891, tendo sofrido a influência do direito norte-americano.

Na Europa a partir do século XX, desenvolveu-se outro modelo para assegurar a supremacia das normas constitucionais. Foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão não pertencente ao Poder Judiciário. No Brasil essa forma de controle foi introduzida em 1965, com a Emenda Constitucional nº16 à Constituição de 1946. A constituição de 1934 já continha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador - Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal.

Conforme ressalta Gilmar Mendes, "na vigente Constituição de 1988, consolidou-se o aperfeiçoamento do sistema de controle de constitucionalidade difuso-incidental, com evidente predominância do concentrado- principal,".9

Primeiro, transformou a representação por inconstitucionalidade ou para interpretação em ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão, ampliando o rol dos legitimados para propô-la.

Além disso, criou-se nova ação constitucional para suprir, no caso concreto, omissões do poder legislativo, como o mandado de injunção, que pode ser processado em qualquer juízo e mesmo no STF ou julgado em grau de recurso por este último se decisão anterior a denegar; concedeu instrumento processual que assegura a autoridade das decisões do STF: a reclamação constitucional; criou a arguição de descumprimento de preceito fundamental e previu a ação direta de inconstitucionalidade de âmbito estadual.

Na emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993, criou-se a Ação Declaratória de Constitucionalidade, inicialmente com rol de legitimados mais restrito que da Ação Direta de Inconstitucionalidade10 trazendo a novidade no ordenamento jurídico com as decisões com efeito vinculante e erga omnes.11

O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro é considerado misto, pois se subdivide em: controle difuso e controle concentrado.

Em resumo, cumpre destacar o entendimento de Marinoni:12

O precedente firmado entre Marbury vs Madison afirmou a superioridade da Constituição, outorgando-lhe caráter de lei que subordina todas as outras. A partir daí, demonstrou que o Judiciário, ao se deparar com lei que contraria a Constituição, deve deixar de aplicá-la, simplesmente pela circunstância de lhe incumbir interpretar as leis e eliminar os conflitos entre elas.

Gilmar Mendes ensina que13 "Os mecanismos de controle de constitucionalidade variam de acordo com os modelos e sistemas, mas todos têm o mesmo objetivo de expurgar do ordenamento jurídico as normas que são incompatíveis com a Constituição."

1.1. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Existem dois sistemas de verificação da constitucionalidade, o concentrado e difuso. Sendo que no Brasil esses dois sistemas convivem de forma harmoniosa, com as particularidades a seguir aduzidas.

1.1.1 CONTROLE DIFUSO

Conforme já exposto, o controle difuso teve sua origem na famosa sentença de 1803, redigida por John Marshall, no caso Marbury vs Madison.

Na concepção de Luis Roberto Barroso:

Diz-se que o controle é difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, conseqüentemente, sua não aplicação ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. A origem do controle difuso é a mesma do controle judicial em geral: o caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte americana, em 1803.14

A decisão mencionada em epígrafe de fato considerou a competência própria do Judiciário dizer o Direito, estabelecendo sentido das leis, cabendo a todos juízes interpretá-la, inclusive negando aplicação às normas infraconstitucionais que com ela conflitem.

Este modelo de controle verifica-se em um caso concreto.

Sarmento aduz que15

No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido por todo e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O controle é, portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o órgão do Poder Judiciário, e concreto, já que só pode ocorrer no julgamento de algum litígio intersubjetivo. Porém, sendo os precedentes judiciais naquele país vinculantes, como é característico da common law, as decisões da Suprema Corte que afastam uma lei, apesar de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatórias para todos os órgãos do Poder Judiciário quando apreciarem a mesma questão, vinculando também a Administração Pública.

O controle difuso é confiado a todos os tribunais do país. Esse controle não acarreta a anulação da lei ou do ato normativo com efeito "erga omnes", aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional.

A partir do controle difuso, depreende-se que a função de todos os juízes é a de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos, sendo que uma das regras mais óbvias da interpretação das leis é aquela segundo a qual, quando duas disposições legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente.16

Isto posto, pode-se refletir que no controle difuso todos os órgão judiciários, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais no caso concreto.

No Brasil, surgiu na primeira Constituição Republicana e subsiste até hoje, sendo que todos os magistrados, ao julgarem seus processos podem exercer o controle de constitucionalidade dentro a sua competência jurisdicional, como por exemplo por meio do recurso extraordinário, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas corpus.

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante, e em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do Art. 52, X , da Constituição Federal de 1988, ou seja, só existiria efeito erga omnes em sede de controle difuso, após atuação discricionária e política do Senado Federal. Portanto, no controle difuso não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto, em razão de sua não aplicação17

Neste diapasão se faz necessário mencionar o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, onde se afirma que

(...) ao revés, o controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza se, fundamentalmente, também no Direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário.18

É de suma importância destacar a proposta do Ministro Gilmar Mendes de retirar o papel do Senado do controle difuso de constitucionalidade, por meio de mutação constitucional., na reclamação nº 4.335-5/AC.

Para o Ministro, o Artigo 52, inciso X, da Constituição Federal que remete ao Senado a suspensão da execução de dispositivo legal ou de toda lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal tem efeito de publicidade, pois as decisões da Corte tem eficácia normativa, mesmo que tomadas em controle difuso, ou seja, o objetivo fora de ampliar o controle difuso no ordenamento jurídico através da mutação constitucional.

O voto vencido de Gilmar Mendes recebeu críticas da doutrina no sentido de que admitir que o Supremo Tribunal Federal interprete no sentido de ter havido mutação do artigo em questão e, assim transformar o Senado Federal em único órgão para simples publicidade da decisão concreta é sustentar inadmitida mutação constitucional, visto que tal concepção desrespeitaria a segurança jurídica.19Aqui observamos um embate entre o Poder Legislativo e Judiciário, tema este que iremos discorrer na presente obra.

Não obstante, verifica-se que a proposta do Ministro Gilmar Mendes acaba ensejando na abstrativização do controle difuso, ou seja, uma certa equiparação entre os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado.

1.1.2 CONTROLE CONCENTRADO

No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo essa atividade sua função principal. Ou seja, o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe essa denominação pelo fato de "concentrar-se " em um único tribunal.

O controle concentrado exercido por cortes constitucionais vem da formulação doutrinária de Hans Kelsen, onde opta-se pela criação de um órgão específico - um tribunal constitucional. Na perspectiva dos juristas e legisladores europeus, o juiz constitucional opera como legislador negativo, por ter o poder de retirar uma norma do sistema.20

Sendo assim, seguindo o entendimento de Hans Kelsen, é fundamental dotar a Constituição de algum mecanismo por meio do qual se pudesse retirar do ordenamento jurídico as normas editadas que a contrariassem, entretanto, Kelsen não defendia a atribuição do controle de constitucionalidade a todos juízes, conforme o modelo norte- americano. Para ele os juízes não estariam bem aparelhados para o exercício dessa função.

Diante dessa concepção Kelsen preconizou a necessidade da existência de uma Corte Constitucional especializada, a Corte atuaria não em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma espécie de legislador negativo, invalidando atos normativos que contrariem a Constituição.

Nesse sentido Sarmento discorre o que se segue21

O controle proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado “em tese”, sem que houvesse qualquer caso concreto submetido à apreciação jurisdicional. O jurista austríaco defendia, ademais, que a invalidação da lei inconstitucional produzisse efeitos apenas prospectivos, com eficácia ex nunc, como ocorre na revogação das leis.

É o modelo dos tribunais europeus, também conhecido como sistema austríaco, o modelo foi amplamente seguido pelos países europeus. No Brasil, a Emenda Constitucional nº 16, introduziu o controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.

Cappelletti ensina que o sistema concentrado é aquele pelo qual o poder de controle se concentra em um único órgão judiciário.22

Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento de Luis Roberto Barroso :

Trata-se de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discussão acerca da validade da lei em si. Não se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Constituição23

A Constituição de 1988, ampliou significativamente o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal. Cumpre salientar, que tal ampliação acaba por restringir a competência da jurisdição ordinária, bem como reduz o significado do controle difuso de constitucionalidade.24

Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto de jurisdição constitucional, mas com predomínio cada vez mais visível do controle concentrado. Isso porque, ampliou-se o rol de legitimados que podem ajuizar ações diretas no Supremo Tribunal Federal. Para alguns dos legitimados ativos como os partidos políticos da oposição, esta via se torna um instrumento de destaque nas suas lutas,praticamente sem custos políticos ou financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas no âmbito legislativo.

O controle jurisdicional de constitucionalidade é a escolha que a grande maioria das democracias contemporâneas vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais com o nosso, em que a política majoritária, praticada pelos órgãos representativos, não inspire tanta confiança quanto à garantia dos direitos básicos da sociedade, nesse sentido o controle de constitucionalidade acaba protegendo as minorias políticas e sociais, resguardando direitos fundamentais e assegurando a observância da democracia.

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2. A INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NO BRASIL

Conforme ensina Luis Roberto Barroso, a interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto.25

Ou seja, a interpretação visa à exploração do texto, utilizando alguns princípios próprios. As constituições não costumam trazer regras sobre a sua própria interpretação, no sistema brasileiro são escassas as regras de interpretação positivada.

Canotilho expõe que o objeto da interpretação constitucional é a determinação dos significados das normas que integram a Constituição forma e material do Estado.26

Essa interpretação exposta por Canotilho pode assumir duas modalidades, primeiro, a da aplicação direta da norma constitucional, por exemplo o reconhecimento de uma imunidade tributária, segundo, a operação do controle de constitucionalidade, onde se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição.

A interpretação faz a ordem jurídica funcionar, tornando o Direito operativo.

A interpretação constitucional se torna extremamente importante, não só para o operador jurídico, como também para o cidadão. Não apenas a Constituição é aplicada diretamente às relações sociais, mas também ela serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade e como diretriz para a interpretação das demais normas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico.

Segundo Canotilho, a elaboração de um catálogo de princípios da interpretação constitucional esta relacionada com a necessidade de encontrar princípios tópicos auxiliares relevantes para a solução do problema prático enfrentado, mas que sejam ao mesmo tempo metodicamente operativos e constitucionalmente praticáveis.27

Virgílio Afonso da Silva ensina que os princípios de interpretação constitucional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente uniforme, faz referência são aqueles referidos por Konrad Hesse, tais quais como (1) unidade da constituição, (2) concordância prática, (3) conformidade funcional, (4) efeito integrador, (5) força normativa da constituição.28.

Como bem aponta Konrad Hesse, a importância da interpretação no campo do direito constitucional é mais elevada do que ocorre em âmbitos do Direito onde em geral a normatização é mais detalhada.

A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo. As normas são vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios, ou seja, o Direito Constitucional deve ser interpretado como um todo, evitando-se contradições em suas normas.

Anota Canotilho que:

Como ponto de orientação e factor hermenêutico de decisão, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade a procurar harmonizar os espaços de tensão(...) existentes entre as normas constitucionais a concretizar29

Em julgamento de destaque o Ministro Celso de Mello observou que:

Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência.

É com base no princípio da unidade da Constituição que o STF, no julgamento da ADI 815-3/RS, não aceitou a tese de que existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, isto é, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Não há hierarquia entre normas constitucionais, embora possa se cogitar de certa hierarquia axiológica.

Não obstante, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia aos critérios que favoreçam a integração político e social.

Canotilho ensina que o efeito integrador não assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir soluções integradoras.30

O princípio da concordância prática ou harmonização visa harmonizar bens jurídicos constitucionais, sendo que o aplicador das normas constitucionais deve adotar uma solução que otimize a realização de todos eles, mas não acarrete na limitação de nenhum.

Ou seja, os bens jurídicos constitucionais deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito entre eles, buscando evitar o sacrifício de um princípio em relação ao outro. O fundamento da idéia de concordância decorre de inexistência de hierarquia entre os princípios.

O princípio da máxima efetividade está estritamente vinculado à força normativa da Constituição, no sentido de que as normas devem ser interpretadas de forma a aperfeiçoar sua eficácia, sem alterar o seu conteúdo.

Nesse sentido, Barroso ensina que :31

A efetividade significa, porquanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o deve-ser normativo e o ser da realidade social.

Depreende-se que o princípio da máxima efetividade preceitua que uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que lhe dê maior eficácia.32. Ou seja no caso de dúvidas deve-se aferir a interpretação que reconheça a maior eficácia aos direitos fundamentais.

Por fim, cumpre ressaltar a respeito da força normativa da Constituição, que, ao solucionar conflitos, deve-se conferir a máxima efetividade às normas constitucionais, ou seja, deve-se priorizar a que assegure maior eficácia, aplicabilidade e estabilidade às normas constitucionais

A Constituição não tem ação autônoma na realidade e depende de outros fatores como condições sociais, econômicas, técnicas e culturais, ou seja, a essência da Constituição deve estar na "vontade de constituição", devendo-se adequar a sua situação histórica de fato, sendo esse ordenamento jurídico orientado pela razão.

Nesse sentido, como anota Konrad Hesse :33

A força normativa da Constituição não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)

Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa rígida, que proteja o Estado contra o arbítrio disforme. Reside, também , na compreensão de que essa ordem constituída necessita de estar em constante processo de legitimação. Assenta-se também que essa ordem não será eficaz sem a "vontade humana".

O Supremo Tribunal Federal ressaltou a força normativa da Constituição no julgamento do RE 203.498-AgR/DF:34

Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de ‘guarda da Constituição’ (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema: ‘A interpretação do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. A não observância da decisão desta Corte debilita a força normativa da Constituição’

(STF, RE 203.498-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)

Cumpre ressaltar que os princípios de Konrad Hesse encontram rejeições em alguns âmbitos. Luis Roberto Barroso não partilha da posição de Hesse, no sentido que de que se deve negar o caráter de interpretação à atividade de revelar o conteúdo de norma constitucional que não suscita dúvidas. A doutrina atual reconhece que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intérprete, mas não o condena a uma interpretação literal.

Hesse defende que se as mudanças constantes na constituição forem baseadas por interesses momentâneos, irá ocorrer uma desvalorização na força normativa da constituição.

2.1.MÉTODOS DA TRADICIONAL HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Os métodos clássicos de interpretação remontam a Savigny, fundador da Escola Histórica do Direito, o qual distinguiu o método gramatical, sistemático e histórico, posteriormente foi acrescentada uma quarta perspectiva, a teleológica.

Há um consenso de que a interpretação, a respeito da pluralidade de elementos que devem ser tomados em consideração, é una. Nenhum método deve ser absolutizado, ou seja, os diferentes meios empregados combinam-se e controlam-se reciprocamente.35

2.1.1 Interpretação gramatical

Toda interpretação jurídica deve partir do texto da norma. Pela interpretação gramatical, cuida-se de atribuir significados aos enunciados do texto constitucional, ou seja, foca-se exclusivamente na análise literal da norma.

Podemos partir do pressuposto de que a interpretação gramatical deve ser apenas o ponto de partida no momento de interpretação de uma norma, visto que interpretando a norma exclusivamente no âmbito literal, podemos chegar a soluções hermenêuticas injustas

O intérprete que basear sua linha de raciocínio na interpretação literal correrá risco, pois, embora a norma deva ser pesquisada a partir de sua letra,cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça.

O ex-Ministro Luiz Galloti, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinário, assinalou:

De todas, a interpretação literal é a pior. Foi por ela que Clélia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso36

Barroso expõe que:37

A mesma linguagem que confere abertura ao intérprete, figura-se como limite máximo de sua atividade criadora. As palavras tem sentido mínimos que devem ser respeitados, sob risco de se perverter o seu papel. É a interpretação gramatical ou literal que delimita o espaço dentro do qual o intérprete vai operar.

Uma das singularidades das normas constitucionais é o seu caráter sintético, de maior abertura, disso resulta que a linguagem do texto constitucional é mais vaga, contendo conceitos indeterminados, essa característica amplia a discricionariedade do intérprete.

2.1.2 Interpretação histórica

A interpretação história consiste na busca do sentido da lei através dos precedentes legislativos.

Este método de interpretação é difundido nos países que adotam a commom law, sendo o menos prestigiado na interpretação levada nos sistemas jurídicos romano-germânico. Alguns autores até mesmo condenam de forma radical a sua utilização.

Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello revela:38

Não me parece, por isso mesmo ,Sr Presidente, deva conferir-se um valor subordinante, no processo de interpretação da Lei Fundamental, quer aos trabalhos parlamentares, que à vontade e à intenção originárias do legislador constituinte.(...) O originalismo contudo- enquanto designação doutrinária desse método de interpretação - possui um peso específico, porém relativo, (...) na exata medida em que os seus postulados não condicionam e nem vinculam o intérprete na definição e na fixação do alcance do sentido normativo das regras constitucionais. (...) Os condicionamentos hermenêuticos impostos pela exacerbação a vontade do legislador constituinte, e da inteção que o animava em determinado momento histórico, reduziriam, de modo extremamente incoveniente, a interpretação constitucional, que se revela de todo incompatível com o verdade significado da Constituição

Apesar da visão crítica em epígrafe, o elemento histórico desempenha na interpretação constitucional um papel mais destacado do que na interpretação das leis.

Como podemos observar, o próprio Preâmbulo das Constituições é freqüentemente um esforço de prolongar no tempo o espírito do momento constituinte.

Por outro lado, Pietro Merola Chierchia sustenta que o que se interpreta na norma não é apenas o seu conteúdo aparente, mas todo o substrato de valores histórico, políticos e ideológicos que estão na origem da Constituição.39

2.1.3 Interpretação sistemática

A interpretação sistemática busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, uma norma constitucional vista isoladamente, pode fazer pouco sentido ou mesmo estar em contradição com outra, não podemos interpretar a Constituição em "pedaços" e sim como um todo.

Hans Kelsen tem a visão do sistema jurídico como uma pirâmide normativa, na qual temos a Constituição no topo, vindo em seguida as normas supralegais, infralegais, atos administrativos, dentre outros. Todos esses componentes da pirâmide devem ser interpretados juntamente à Constituição, ou seja, devem ser lidas através da Constituição.

No Brasil, a interpretação sistemática é freqüentemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal, sobre ela escreveu o ex- Ministro Antônio Neder:

É o que em seguida será demonstrado pela interpretação sistemática, a mais racional e científica, e a que mais se harmoniza com o método do Direito Constitucional, exatamente a que aproxima da realidade o intérprete40

O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados que vivem harmonicamente; a interpretação sistemática é fruto do princípio de unidade do ordenamento jurídico, exposto em epígrafe.41

2.1.4 A interpretação teleológico ou finalista

A interpretação teleológica busca revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito.

Carlos Maximiliano proclama o método teleológico com o oque merece preponderância na interpretação constitucional42. A doutrina compartilha da idéia que é amais segura regra de interpretação, é a que volta para a natureza e objetivos dos direitos e deveres.

Nesse sentido, o ex- Ministro Espínola, assegura o seguinte:43

O uso do método teleológico - busca do fim - pode ensejar transformação do sentido e conteúdo que parece emerger da fórmula do texto, e também pode acarretar a inevitável conseqüência de, convencendo que tal fórmula traiu, realmente, a finalidade da lei, impor uma modificação no texto que terá que admitir com o máximo de circunspecção e de moderação, para dar estrita satisfação à imperiosa necessidade de atender ao fim social próprio da lei.

A Constituição e as leis, portanto, visam a acudir certas necessidades e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda à finalidade para a qual foi criada. O legislador brasileiro, em uma das raras exceções editou uma lei de cunho interpretativo, que corroborou com a consagração do método teleológico, aos dispor, no Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

2.2 MÉTODOS DA MODERNA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A hermenêutica contemporânea considera que o processo da interpretação não decorre da descoberta do correto sentido da norma, mas sim da análise da realidade, das condições em que ocorre essa interpretação, aproximando as normas constitucionais da realidade social. A moderna hermenêutica ultrapassa a interpretação de cunho tradicional que se pauta na perspectiva de que o processo interpretativo possibilita que se alcance a "interpretação correta" , "o sentido exato da norma" , ou seja, não se tem mais um sistema metodológico em que se preceitua um conjunto de métodos e técnicas destinadas a interpretar a essência da norma.

Nesse sentido, Magalhães expõe:44

A ampliação do rol de métodos e sua flexibilização em virtude das influências sócio-jurídicas e históricas, típicas da permeabilidade entre sujeito que interpreta e objeto interpretado, dão a tônica da hermenêutica jurídica contemporânea: “O intérprete, em contato com a realidade social, encontrará, através do manejo flexível dos métodos, a solução jurídica compatível à nova sociedade".

2.2.1 Método tópico - problemático

Pedro Lenza explica que por meio desse método, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados45

Visão esta contrária ao positivismo, pois segundo este método a conclusão seria lógico-dedutiva.

Ou seja, neste método não são utilizados os instrumentos hermenêuticos tradicionais; parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo a interpretação um caráter prático visando a solução dos problemas.

Nesse sentido, Bulos expõe o seguinte:46

Aceitando, em contraposição a esse ponto de vista, que, modernamente, a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, o que significa dizer que ela admite distintas e cambiantes interpretações; que um problema é toda questão que, aparentemente, permite mais de uma resposta; e que, afinal, a tópica é, segundo Viehweg, a técnica do pensamento problemático, pode-se dizer que os instrumentos hermenêuticos tradicionais não resolvem as aporias emergentes da interpretação concretizadora desse novo modelo constitucional e que, por isso mesmo, o método tópico-problemático representa, se não o único, pelo menos o mais adequado dos caminhos para chegar até a Constituição.

A interpretação jurídica é uma tarefa essencialmente prática, sendo as normas constitucionais abertas e indeterminadas, decorre daí o protagonismo dos intérpretes.

Este método corrobora com a tese de Peter Häberle que será aferida a seguir. Partindo desta visão, a comunidade hermenêutica que dialogará com o texto constitucional ser formada apenas pelas instâncias oficiais da interpretação, mas por toda a sociedade que vive a norma, ou seja, seria a chamada "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", esse método de interpretação representa uma forma de resguardar e legitimar a Constituição, pois o resultado da interpretação, que decorrerá de um debate aberto e abrangente, será certamente acatado pela comunidade, pois a esta terá sido dada a oportunidade de participar da formação da interpretação definitiva.47

Conforme se observa, é possível sustentar o papel do intérprete de buscar a solução mais razoável para o caso concreto sem lhe conferir demasiada liberdade. Sendo assim, este método é muito útil, desde que baseado pelos limites textuais do ordenamento jurídico.

Nesse sentido Sarmento anota que:

Não é incomum na nossa jurisprudência constitucional o recurso ao pensamento tópico problemático, caracterizado pela preocupação com as especificidades do caso. Isso ocorreu, por exemplo em decisão do STF em que se afastou a exigência de comprovação de três anos de prática jurídica para posse no cargo de Procuradoria da República, de candidata que já exercia a função de Promotoria da Justiça. A Corte, apesar de considerar constitucional a exigência em questão, imposta pelo poder constituinte derivado, entendeu que, no caso específico, a sua imposição não seria razoável, uma vez que a candidata já vinha atuando como membro do Ministério Público.

Na doutrina constitucional, Friedich Muller também admite o raciocínio tópico problemático, desde que não ultrapasse o texto da norma, vendando-se ao intérprete que "decida contra o texto claro de uma prescrição, sob o motivo de que ela não oferece um ponto de apoio para que se alcance uma solução razoável para o problema"48

2.2.2 Método hermenêutico - concretizador

Este método hermenêutico pouco difere do método exposto em epígrafe, aqui vemos a constatação de que a leitura de qualquer texto normativo ou constitucional, começa pela pré-compreensão do intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, para que o resolva com base na Constituição e não segundo critérios pessoais. O intérprete faz o caminho oposto, parte da norma para o caso concreto.

Ocorre que este método encontra algumas críticas da doutrina, conforme expõe Inocêncio Martires49

Em que pese a importância desse suporte filosófico, impõe-se reconhecer a grande dificuldade em se produzirem resultados razoavelmente consistentes à base dessa proposta hermenêutica, porque a pré-compreensão do intérprete, enquanto tal,distorce desde logo não somente a realidade, que ele deve captar através da norma mas também o próprio sentido da norma constitucional, já de si multívoco, que ele deve apurar naquele permanente ir e vir, entre o substrato e o sentido, que singulariza a dialética da compreensão.

Mesmo assim, acreditam os adeptos desse método que se ele for utilizado corretamente ensejará concretizações minimamente controláveis, nas quais se evidenciem tanto as dimensões objetivas da atividade hermenêutica, emergentes do problema a resolver, quanto os seus aspectos subjetivos. traduzidos na pré compreensão do intérprete sobre a norma e a situação normada.

O intérprete possui um pré-compreensão da norma e a partir dela analisará os casos concretos. Suprindo as lacunas legais.

Ocorre que o fato de se partir de pré- compreensões do intérprete pode distorcer não somente a realidade, como também o sentido da norma.

Corroborando com o exposto, cumpre ressaltar o entendimento de Sarmento50

A aposta na pré-compreensão parece ignorar o fato de que as nossas tradições e práticas sociais estão impregnadas pela opressão e assimetria. Por isso, também na pré-compreensão— naqueles “pré-conceitos” depositados no fundo da consciência social e da cultura de um povo —viceja o poder simbólico: “esse poder invisível o qual só pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que não querem saber que lhe estão sujeitos ou mesmo que o exercem”. Na pré compreensão pode ter lugar a hierarquização social e a estigmatização do diferente. Tomar a pré compreensão como norte na hermenêutica jurídica, sem submetê-la ao crivo de uma razão crítica,equivale a endossar o status quo cultural e legitimar a injustiça, em nome do Direito e da Constituição.

O método concretizador pode ser observado na formulação teórica de Konrad Hesse, onde conceitua-se que o intérprete formula seu juízo sobre o conteúdo da norma em face da situação histórica em que se encontra51

Em síntese, pode-se afirmar: a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. (...) Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição”

Diferentemente do método tópico-problemático, o método hermenêutico -concretizador parte da Constituição para o problema, apesar de ambos se assemelharem no ponto de que o intérprete deve exercer uma atividade concretizadora, ou seja, o intérprete deve "reconstruir" o Direito no caso prático, a partir de um procedimento argumentativo e racional, ao invés de procurar um sentido "inerente" à norma.52

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3. O FENÔMENO DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Uma das funções da Constituição é de assegurar um nível adequado de estabilidade às instituições políticas e jurídicas. Por tal razão, temos a rigidez constitucional, a qual enseja em uma dificuldade maior de alteração do texto constitucional em relação ao processo legislativo ordinário, tem o objetivo de garantir a permanência e a estabilidade, embora não a imutabilidade da constituição.

O que se percebe, todavia, é que as constituições, também reservam espaço para a possibilidade de mudança de seu próprio texto interpretativo,e, portanto, de seu próprio conteúdo. Justamente para que a Constituição permaneça em vigor, não apenas simbolicamente, como uma mera “folha de papel”53 e cumpra sua função estabilizadora.54

Daniel Mitidiero explica que: 55

Pela prevalência de um modelo de constituições rígidas, é possível distinguir entre duas formas de mudança constitucional: os mecanismos formais de mudança constitucional e os assim chamados mecanismos informais, também conhecidos como mutações constitucionais.

In limine, é importante destacar a distinção entre reforma constitucional e mutação constitucional. A reforma constitucional consiste nas modificações constitucionais reguladas no próprio texto da Constituição, pelos processos por ela estabelecidos para sua reforma.

A reforma constitucional seria a modificação do texto constitucional, mediante mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original da Constituição.

Já a mutação constitucional consiste na alteração, não da letra, ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através da interpretação constitucional, ou dos costumes.

Corroborando com o exposto é relevante destacar o entendimento de Anna Cândida:56

A expressão mutação constitucional é reservada somente para todo e qualquer processo que altere ou modifique o sentido, o significado e o alcance da Constituição sem contrariá-la; as modalidades de processos que introduzem alteração constitucional, contrariando a Constituição, ultrapassando os limites· constitucionais fixados pelas normas, enfim, as alterações inconstitucionais são designadas por mutações inconstitucionais

Assim, em síntese, a mutação constitucional altera o sentido , o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o espírito. Essa a característica fundamental da noção de mutação constitucional que merece, por ora, ser ressaltada. Trata-se, pois, de mudança constitucional que não contraria a Constituição, ou seja, que, indireta ou implicitamente, é acolhida pela Lei Maior.

As mutações, portanto, exteriorizam um caráter dinâmico, por meio de processos informais, no sentindo de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.

Uadi Lammêgo Bulos denomina mutação constitucional como:57

O processo informal de mudanças da constituição, por meio da qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais.

Barroso, por sua vez, afirma que:58

A mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto

As normas constitucionais mais abertas, expressas em linguagem mais indeterminada, são aquelas mais suscetíveis de se sujeitarem à mutação constitucional, na medida em que o seu texto impõem menores constrangimentos ao intérprete.

Conforme ensina Daniel Sarmento59, as constituições que contêm um número significativo de preceitos com linguagens mais indeterminadas são dotadas de maior plasticidade, tornando o texto constitucional mais permeável à realidade social.

Cumpre destacar o entendimento de Daniel Mitidiero a respeito da mutação constitucional:60

No âmbito da chamada mudança informal, não há, a rigor, alteração do texto normativo, mas sim alteração no que diz com a aplicação concreta de seu conteúdo a situações fáticas que se modificam no tempo, geralmente pela via da interpretação constitucional, fenômeno designado, como ja referido, de “mutação constitucional”, no sentido de uma mudança constitucional que, embora altere o sentido e alcance da constituição, mantém o Texto Constitucional intacto.

Barroso, a partir da doutrina clássica, buscou sistematizar os mecanismos de mutação constitucional, quais sejam: (I) interpretação (judicial e administrativa), (II) atuação do legislador e ( III) via de costumes constitucionais.61

Corroborando com o entendimento de Barroso, Daniel Sarmento expõe o que segue:62

A mutação constitucional deve sempre derivar de alguma alteração ocorrida no quadro das relações sociais que compõem o pano de fundo da ordem jurídica — seja no plano dos fatos, seja naquele dos valores sociais. Contudo, as mutações são muitas vezes veiculadas por decisões de órgãos estatais que captam a mudança ocorrida, cristalizando-a no universo jurídico-constitucional. Neste sentido, é possível falar- se em mutação constitucional por intermédio de mudança jurisprudencial, por ato legislativo ou por práticas ou decisões do governo

A interpretação administrativa se opera mediante atos e resoluções, tendo caráter mais restrito, em detrimento de sua limitação pela Constituição e pelas normas infraconstitucionais, submetendo-se ao controle judicial de constitucionalidade e de legalidade.

A mutação constitucional por atuação do legislador se observa no momento em que o legislador, por ato normativo primário, busca alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional. Como por exemplo, depois de modificado o entendimento sobre a prerrogativa de foro pelo Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional procurou resgatar o sentido da Súmula 394, nos termos da Lei. 10.268/02. Cumpre ressaltar que o STF declarou inconstitucional o referido ato normativo.

Barroso afirma não ser pacífica a existência de mutação constitucional por via de costumes, em países de Constituição escrita e rígida. Porém admite que certar práticas reiteradas ensejara mudanças no sentido interpretativo da Constituição. 63

É importante destacar que a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturante da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.

É evidente que a rigidez constitucional tem o objetivo de garantir a supremacia da constituição proporcionando mais estabilidade e segurança, ocorre que a rigidez não deve ser encarada de tal forma que se engesse a finalidade das normas, devendo estar sempre em consonância com a realidade social.

Conforme já exposto, o instituto da mutação constitucional demanda o uso da interpretação como meio de reforma constitucional, podendo mostra-se eficaz no sentido de revigorar a Constituição.

Insta salientar que a mutação, todavia, jamais poderá romper com o sistema estabelecido pelo constituinte, ou desrespeito ao sentido mínimo das cláusulas pétreas. Quando isto acontecer, a hipótese já não será de mutação, mas de violação à ordem constitucional.

A interpretação constitui atividade de mediação cuja finalidade é tornar concreta a norma jurídica abstrata. A Constituição é um sistema de normas aberto a várias soluções interpretativas. Assim, parece razoável oferecer como alternativa de reforma à Constituição a utilização da interpretação como instrumento de mediação entre o texto e a realidade constitucional. Substituindo a reforma à Constituição por uma interpretação voltada a concretizar direitos e princípios, adequando as mudanças sociais ao texto constitucional, manter-se-ia o equilíbrio entre o documento original da Constituição e a estrutura social. 64

A interpretação apresenta-se como principal modalidade de mutação constitucional, haja vista que dentro da nova hermenêutica constitucional, é considerado que grande parte das normas constitucionais possuem grau de elasticidade, ou seja, o intérprete está autorizado, dentro de certos limites, a ampliar o sentido e o significado do texto constitucional. 65

Ressalta-se que nem sempre a modificação de interpretação se apresenta como um mecanismo de mutação constitucional. Apenas será considerada como mutação constitucional enquanto o intérprete realiza uma nova interpretação a determinado dispositivo constitucional em virtude da modificação da realidade que cerca a aplicação da constituição.

Conforme já exposto, a interpretação judicial pode ocorrer em duas situações, tanto na função de controle judicial da constitucionalidade, como, mediante aplicação da norma constitucional para solucionar a lide no caso concreto. Diante disso, iremos abordar as espécies de mutação constitucional interpretativa, visto que a interpretação constitucional judicial tem ganhado relevância como mecanismo de alteração informal da constituição, trazendo a baila a questão do ativismo judicial no Brasil que busca efetivar direitos diante da inoperância do Poder Legislativo.

3.1 ESPÉCIES DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL RELACIONADAS AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Conforme explanado em epígrafe, a mutação constitucional visa analisar o verdadeiro sentido da norma perante a realidade e a evolução social. Altera-se a interpretação, sem alterar o texto da norma.

A mutação constitucional ligada à interpretação apresenta duas espécies, as quais serão expostas a seguir.

3.1.1 A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

O princípio da interpretação conforme, representa técnica hermenêutica de controle de constitucionalidade, pelo qual, havendo duas ou mais interpretações possíveis de uma lei, declara-se aquela que deve ser adotada (constitucional).

Ou seja, diante de normas polissêmicas, deve o intérprete optar pela que mais se aproxime da Constituição. A doutrina em geral, entende este instituto jurídico tanto como princípio, como instrumento hermenêutico e por fim como mecanismo de controle de constitucionalidade.

Nesse sentido Barroso explica que:

Na interpretação conforme à Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela compatível com a Lei Fundamental. Isso ocorrerá, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diversas possibilidades de interpretação, sendo qualquer delas incompatível com a Constituição. Note-se que o texto legal permanece íntegro, mas sua aplicação fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal.66

Podemos aferir que a interpretação conforme é um método de controle de constitucionalidade ao verificar que sua objetivo é o de evitar a decretação de nulidade (por inconstitucionalidade) de uma lei ou ato normativo. Não obstante esta técnica foi positivada pelo Art. 28, Parágrafo Único da Lei 9.868 de 1999.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a questão de ser a interpretação conforme a Constituição não apenas uma critério hermenêutico, mas também um mecanismo de controle de constitucionalidade:

O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (constitucional), aplicando a interpretação conforme à Constituição, declara inconstitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hipótese , há uma inconstitucionalidade parcial , o que implica dizer que o tribunal constitucional elimina - e atua, portanto, como legislador negativo - as interpretações por elas admitidas, mas inconciliáveis com a Constituição67

Daniel Mitidiero ensina que o resultado da decisão que realiza “interpretação conforme”, portanto, não apenas expressamente exclui o sentido ou a interpretação sugerido para a norma pelo autor da ação de inconstitucionalidade, mas declara que, mediante determinada interpretação, a norma é constitucional.68

Ou seja, demonstra-se que a norma não tem o sentido proposto na ação direta de inconstitucionalidade, mas que, compreendida adequadamente, pode ter sentido que é conforme à Constituição. Podemos concluir que esta técnica visa o máximo aproveitamento dos atos jurídicos.

Corroborando com o exposto, insta salientar o entendimento de Celso Ribeiro Bastos:

Dessa forma, justifica o estudo desta técnica, na medida em que funciona como uma forma de integrar a lei à Constituição (...). Pela interpretação conforme à Constituição, uma lei não deve ser declarada nula quando seja passível de uma interpretação que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo- constitucional69

A técnica permite a invalidação jurisdicional não do ato normativo em si, mas de uma ou algumas das suas possibilidades interpretativas, de modo vinculante para outros.70

Podemos dizer que a interpretação conforme à Constituição não busca apenas extrair um sentido da lei, mas sim determinar uma redução ou mesmo ampliação da eficácia da norma legal, segundo a Constituição.

A interpretação conforme, deriva de vários fundamentos, tendo como os mais importantes o da unidade do ordenamento jurídico e a Supremacia da Constituição, dois princípios que já foram abordados no presente trabalho.Deste modo, as leis deverão se submeter à Lei Fundamental e serem interpretadas em conformidade com ela.

É de uma importância emitir a passagem de Canotilho acerca do presente tema:

Este principio deve ser compreendido articulando todas as dimensões referidas, de modo que se torne claro: (i) a interpretação conforme a Constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão ( espaço de interpretação) aberto a varias propostas interpretativas, umas em conformidade com a Constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela; (ii) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma norma jurídica em inequívoca contradição com a lei constitucional, impõe-se a rejeição, por inconstitucionalidade, dessa norma ( competência de rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais pelos juízes), proibindo-se a sua correção pelos tribunais ( proibição de correção de norma jurídica em contradição inequívoca com a Constituição); (iii) a interpretação da Constituição deve afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtém uma regulação nova e distinta, em contradição com o sentido literal ou sentido objetivo claramente recognoscível da lei ou em manifesta dessintonia com os objetivos pretendidos pelo legislador.71

Em consonância com o entendimento de Canotilho, pode-se aferir que a interpretação conforme só e cabível na medida em que a norma infraconstitucional comporte inúmeros hipóteses de compreensão, ou seja, quando só é possível chegar a um resultado interpretativo em discordância com a Constituição, não há espaço para a interpretação conforme, devendo esta ser declarada inconstitucional, conferindo-se a primazia do legislador.

Coadunando com o entendimento de Canotilho, o professor Daniel Sarmento anota que:

Discute-se sobre os limites da interpretação conforme à Constituição. Um deles é certamente o texto legal interpretado. Esse princípio hermenêutico não permite que o Poder Judiciário edite, obliquamente, uma nova norma legal, em substituição àquela elaborada pelo legislador. Os juízes podem escolher um dentre os vários sentidos possíveis do texto, mas não podem fabricar um novo sentido, que o enunciado normativo não comporte.

A esse respeito, esbarramos no princípio da separação dos poderes, visto que não cabe ao Judiciário colocar normas em vigor, e sim apenas afastar do ordenamento jurídico aquelas que contrariem as normas superiores (assunto que será abordado a seguir).

Por derradeiro, é imprescindível apresentar alguns casos onde a interpretação conforme à Constituição foi exercida.

Um caso importante, recentemente julgado, relaciona-se à aplicação das normas penais que criminalizam a prática do aborto no caso de anencefalia fetal. Na ADPF nº 54 entendeu o STF que a única interpretação dos dispositivos penais que se compatibilizam com a Constituição é a que só permite a sua incidência quando de fato existir a vida potencial do nascituro. Sem que haja vida potencial, não se justifica restrição tão grave. A inexistência desse bem jurídico, no caso da interrupção de gestação de feto anencefálico, torna inconstitucional a criminalização da conduta da gestante ou dos profissionais de saúde envolvidos. Entre duas interpretações possíveis de normas penais infraconstitucionais sustenta-se que apenas uma se concilia com a Constituição, a que protege os direitos fundamentais da gestante. O julgamento se baseou no princípio da dignidade humana, princípio este basilar para a interpretação de todo o ordenamento jurídico, adequando assim o Código Penal ao texto constitucional.

Nesse sentido insta salientar a anotação do Ministro Marco Aurélio em seu voto:72

Não se coadunam com o princípio da proporcionalidade, proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em ontrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não poder ser pedido a qualquer pessoa o dela exigido.

Além da ADPF exposta em epígrafe,é importante destacar a ADPF 187 da " Marcha da Maconha" onde o Supremo Tribunal Federal destacou que não deve existir proibição de manifestações públicas em defesa da descriminalização do uso de drogas. Ou seja, qualquer manifestação pública em favor de ato tipificado como crime, não caracteriza-se apologia (Artigo 287 do Código Penal) de crime, desde que o debate esteja restringido à lei.

Nesse sentido, cumpre destacar o entendimento da Corte:73

"A mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática de crime, nem com o de apologia de fato criminoso"

A Corte deu interpretação conforme a Constituição ao Artigo 287 do Código Penal utilizou como fundamentos o direito à liberdade de expressão e de reunião, desconsiderando as marchas em defesa de descriminalização de drogas como apologia ao crime.

Por derradeiro, outro caso que merece destaque é o do reconhecimento jurídico da união estável entre pessoas do mesmo sexo, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn nº 4.277/DF e da ADPF 132/RJ.

O entendimento da Corte foi de que a Carta Magna, contém normas que vedam a discriminação ( Art. 5º Caput, 3º, IV, e 1º, II), ou seja , a Constituição não vedaria o reconhecimento.As ações supracitadas foram instauradas em face da redação do Artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro . “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Luis Roberto Barroso comenta:74

[...] a interpretação constitucional, como a interpretação jurídica em geral, não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve as normas jurídicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstâncias do intérprete e o imaginário social. A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que a doutrina denomina de pré-compreensão. É hoje pacífico que o papel do intérprete não é – porque não pode ser – apenas o de descobrir e revelar a solução que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caberá fazer, com freqüência, valorações in concreto e escolhas fundamentadas.

Aplicando-se a interpretação conforme, a Corte adotou o sentido que torne o Artigo supracitado constitucional, sem a necessidade de declarar sua inconstitucionalidade.

Os princípios hermenêuticos utilizados nesta decisão foram os da unidade da Constituição, da máxima efetividade e da interpretação conforme à Constituição.

Desta forma se torna evidente que com a utilização correta da hermenêutica constitucional, não há espaço para opiniões ou justificativas pessoais.

3.1.2 INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO

Este método condena determinada interpretação, por afrontar a Constituição, assume uma dimensão negativa. Ou seja, declara-se a inconstitucionalidade apenas de determinada hipótese de aplicação da lei, reconhecendo a possibilidade de aplicação da lei a outras hipóteses, visto que há casos em que a norma pode ser utilizada em face de situação diversas, uma podendo se apresentar inconstitucional e a outra constitucional.

Na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto não se cogita da interpretação da norma, mas se admite a inconstitucionalidade da norma frente à alguma situação, preservando sua aplicação em outras situações.

Sarmento afere o seguinte:75

Quando a ação de inconstitucionalidade impugna a aplicação da norma em determinada situação, o Tribunal, ainda que reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação nesta situação, pode preservá-la por admitir a sua aplicação em outras situacoes. Nestes casos ha declaração parcial de nulidade sem redução de texto. A nulidade, bem vistas as coisas, e da aplicação da norma na situação proposta, sendo, por isso, necessário preservar o texto diante da aplicabilidade da norma em situações diversas.

Um exemplo claro da aplicabilidade desta técnica, se dá nos casos de leis que criam ou aumentam tributos. Tais leis, diante do princípio da anterioridade, não podem ser aplicadas no mesmo exercício financeiro, mas podem ser aplicadas no exercício financeiro seguinte.

É importante destacar que nem toda declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto envolve a interpretação conforme a Constituição. Há hipóteses em que não existe a polissemia no texto normativo, mas em que parte do seu campo de incidência não pode se submeter à aplicação da normal, sob pena de conflitar com a Constituição, nesse a Corte profere decisão com declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Segundo Celso Ribeiro Bastos: 76

Trata-se de uma técnica de interpretação constitucional - que tem sua origem na prática da Corte Constitucional alemã - utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, na qual se declara a inconstitucionalidade parcial da norma sem reduzir o seu texto, ou seja, sem alterar a expressão literal da lei. Normalmente, ela é empregada quando a norma é redigida em linguagem ampla e que abrange várias hipóteses, sendo uma delas inconstitucional. Assim, a lei continua tendo vigência - não se altera a sua expressão literal –, mas o Supremo Tribunal Federal deixa consignado o trecho da norma que é inconstitucional. É dizer, uma das variantes da lei é inconstitucional. Portanto, faz-se possível afirmar que essa técnica de interpretação ocorre, quando – pela redação do texto na qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional – não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar a parte inconstitucional. Impõe-se, então, a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal

Em ambas as hipóteses, não há declaração de nulidade da norma, a norma continua válida em ambos os casos. A distinção como já dito está em que um caso se discute o âmbito da interpretação e, no outro, o âmbito de aplicação.

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4. A INTERPRETAÇÃO FRENTE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Constituição Federal de 1988, por inspiração em Montesquieu, estabelece no Artigo 1º a divisão do poder em funções: legislativo, executivo e judiciário. Essa cláusula foi estabelecida como princípio constitucional da separação dos poderes.

Montesquieu em sua obra o Espírito das leis, inovou ao dizer que as funções estatais estariam conectadas à três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Essa teoria se contrapôs ao absolutismo e serve de base estrutural de formas de governo em quase todas democracias no mundo atualmente.

O princípio da separação dos poderes tem como finalidade preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, ou seja, a tendência absolutista de concentração do poder político pela mesma pessoa.A distribuição de poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida como garantia ao equilíbrio político, evitando assim os riscos de abuso de poder.77

Segundo Montesquieu a separação dos poderes estabelece um sistema de freios e contrapesos, ou seja, um mecanismo de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF estabelece que:78

O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação dos poderes, teve por objetivo instituir dêstinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional

Em consonância com essa forma de organização de poder, compete ao Poder Judiciário, a função de pacificação social através do julgamento das lides, dessa maneira o juiz deve empregar a norma elaborada pelo legislador e interpretar a norma jurídica, sem avançar na atividade do legislador.

O modelo tradicional de interpretação, não se mostra mais suficiente para dirimir as situações submetidas ao Poder Judiciário, dessa forma surgem novas técnicas conforme já aferido no presente trabalho, como a interpretação conforme à Constituição.

Sendo assim, a grande questão e que vem sendo citada corriqueiramente é como harmonizar os métodos inovadores de hermenêutica com o princípio da separação dos poderes, sendo que em algumas hipóteses o magistrado ao realizar uma interpretação extensiva pode acabar avançando nas funções do legislativo.

É importante destacar a reflexão de Virgílio Afonso da Silva:79

(...) a discussão mais urgente acerca da interpretação constitucional - que não guarda qualquer relação com uma discussão acerca de meros métodos- diz respeito ao papel do STF na interpretação constitucional. Cabe a esse Tribunal fazer valer determinados valores constitucionais? Se sim, como decidir quais prevaleçam em cada caso concreto? Ou ao STF cabe apenas zelar pelo bom funcionamento procedimental do regime democrático, deixando para o legislador a tarefa de decidir sobre os valores constitucionais a serem concretizados?.

É notório que o Poder Legislativo que tem a competência da representação popular, e não ao judiciário, que a Constituição conferiu a função de reger as relações sociais, dessa forma só por exceção os juízes e tribunais poderão sobrepor sua interpretação às decisões dos legisladores, sob pena de ferir o princípio constitucional da separação dos poderes

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal consignou no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade n. 1.417-7-DF que:

A aplicação desse princípio sofre, porém restrições, uma vez que (...)o STF (...) não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo.

No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme à Constituição, por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica80.

A idéia de uma participação mais ampla do Poder Judiciário na concretização de valores constitucionais se baseia no ativismo judicial, tema este que apresenta notória divergência na doutrina.

Ocorre que sendo nocivo ou não, o ativismo judicial representa a insuficiência do Estado em atender aos interesses da população. Para Barroso esse fenômeno tem uma feição positiva, ao dizer que o judiciário acaba atendendo as demandas da sociedade que não foram satisfeitas pelo Poder Legislativo, sendo que é imprescindível uma reforma política no país visando reaproximar a classe política da sociedade, devendo as decisões em sede de ativismo judicial serem excepcionais.

Ao declarar uma lei inconstitucional, o Judiciário devolve ao Legislativo a competência para reger a matéria. Mas ao interpretar a lei estendendo-a ou restringindo-a além do razoável, estará interferindo as competências do legislativo.

A melhor técnica sempre é a da ponderação, e o desafio é assegurar ao poder judiciário, o livre exercício de sua atividade típica por todos os métodos interpretativos da lei, sem que essa atividade possa ferir os pilares da tripartição de poderes, tampouco a segurança jurídica.

Partindo desse pressuposto é cabível aferir que as novas formas de hermenêutica constitucional não resultam em ameaça ao princípio tradicional da separação dos poderes, e sim o realiza, visto que a finalidade deste princípio visa permitir que o Estado satisfaça sua função social e humana.

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5. A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES E A FIGURA DO "AMICUS CURIAE"

No Brasil, assume cada vez mais destaque a noção projetada por Peter Häberle, pelo qual se defende uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, no sentido de que a interpretação constitucional não pode se restringir a uma competência de órgãos jurisdicionais, sendo assim se propõe uma ampliação dos sujeitos da interpretação constitucional, valendo-se de uma interpretação pluralista e democrática.

Häberle anota que:

A interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados à corporações" e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte da sociedade81

Häberle defende que a interpretação não mais deve ficar confinada dentro de uma sociedade fechada, não devendo ficar restrita aos órgãos estatais, mas que deve ser aberta para todos.

Conforme anotou Gilmar Mendes ao lembrar as licções de Peter Häberle:82

Cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opnião pública (...) representam forças produtivas de interpretação (...), eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré- intérpretes (...). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação (...). Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional.

Nesse sentido, quanto mais pluralista for a sociedade, mais abertos serão os critérios de interpretação.

Häberle observa que:83

Os instrumentos de informações dos juízes constitucionais - não apesar, mas em razão da própria vinculação à lei - devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional. Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. A interpretação constitucional realizada pelos juízes, pode-se tornar, correspondentemente, mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posição com a interpretação do legislador

Devemos refletir se a sociedade fechada de intérpretes realmente emana a "vontade da constituição", visto que a Constituição é produto da vontade de um povo, dessa forma, diante do espírito democrático, é cabível perguntar diretamente ao titular do poder constituinte originário qual sua opinião sobre as questões constitucionais. Nesse sentido, A interpretação constitucional é uma atividade que, potencialmente diz respeito à todos, negando o monopólio da interpretação constitucional, mesmo naqueles casos em que se confere a um órgão jurisdicional específico o monopólio84.

É de suma importância destacar a seguinte passagem de Häberle:85

Colocado no tempo, o processo de interpretação constitucional é infinito, o constitucionalista é apenas um mediador. O resultado de sua interpretação está submetido à reserva da consistência, devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas ou, ainda, submeter-se a mudanças mediante alternativas racionais. O processo de interpretação constitucional eleve ser ampliado para além do processo constitucional concreto. O raio de interpretação normativa amplia-se graças aos "intérpretes da Constituição da sociedade aberta". Eles são os participantes fundamentais no processo de "trial and error", de descoberta e de obtenção do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional. A interpretação constitucional jurídica traduz (apenas) a pluralidade da esfera pública e da realidade , as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles.A teoria da interpretação tem a tendência de superestimar sempre o significado do texto.

Depreende-se que o reconhecimento da pluralidade da interpretação constitucional acaba concretizando o princípio democrático.

No direito brasileiro, destacamos a figura do "amicus curiae"

O "amicus curiae" corresponde à possibilidade da participação de órgãos e entidades estranhas à causa, considerando a relevância da matéria e a representatividade do postulante (Art. 7º, Parágrafo 2º da Lei 9.868/99)

O "amicus curiae", está previsto na Lei 9.868/99. Na ação direta de inconstitucionalidade, , é vedada expressamente a intervenção de terceiros, entretanto o Art. 7º Parágrafo 2º da mencionada lei admiti a intervenção de outros órgãos ou entidades, desde que se atenda os pressupostos de relevância da matéria e da devida representatividade.

Conforme destaca o Ministro Celso de Mello,

Trata-se de um fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, e tem por finalidade pluralizar o debate constitucional, ao possibilitar a "participação formal de órgão ou entidades que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade (...)86

É inegável a importância da intervenção do "amicus curiae" no processo de controle objetivo de constitucionalidade, visto que tem papel de instrumento de aplicação do princípio democrática.

Seu objetivo consiste em trazer novos elementos, informações, esclarecimentos sobre o tema objeto de controle de constitucionalidade, a fim de possibilitar o Supremo Tribunal Federal proferir a decisão mais intrínseca à sociedade. Sua natureza jurídica é de auxiliar a Corte.

É possível a admissão do "amicus curiae", na arguição de descumprimento de preceito fundamental, na representação interventiva, na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta de constitucionalidade por omissão.

O instituto do "amicus curiae" tem a finalidade de auxiliar na instrução do processo, juntando aos autos parecer ou informações com o intuito de trazer informações e considerações importantes sobre matéria de direito a ser analisada pela Corte.

Depreende-se que o objetivo do "amicus curiae" é auxiliar a instrução processual,

É de suma importância apresentar a visão do Ministro Gilmar Mendes a respeito deste instituto:87

(...) evidenciou a relevância do amicus curae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais.

Não obstante, insta salientar outra figura que corrobora com a concepção de Peter Häberle, as audiências públicas.

A respeito da primeira audiência pública realizada no Brasil, em processo de controle concentrado de constitucionalidade, temos a ADI 3.510, proposta pelo Procurador Geral da República, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias.

Nesse contexto, pode-se verificar que a doutrina de Peter Häberle vem sendo paulatinamente incorporada pela jurisprudência e pela legislação, tornando uma tendência o intercâmbio de conhecimento entre os diversos órgãos da sociedade. Não obstante acaba se destacando uma efetivação democrática nas questões interpretativas das normas jurídicas, especialmente as constitucionais, visto que na democracia o povo é o intérprete da Constituição.

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CONCLUSÃO

Conforme apresentado neste trabalho, pode-se concluir que o Direito Constitucional já não é apenas o que prescreve o texto constitucional. Foi possível observar que a hermenêutica está intrinsecamente ligada ao sistema de controle de constitucionalidade, visto que o juiz age como intérprete da lei e deve, sobretudo, respeitar os parâmetros hermenêuticos. Apesar de Konrad Hesse defender a importância do texto como algo vinculativo, é notório que as mutações constitucionais tem suma importância em nosso ordenamento jurídico. Não obstante, nota-se que o atual panorama da hermenêutica constitucional é indispensável à efetivação dos direitos fundamentais estabelecidos na Carta Magna, partindo desse pressuposto, percebe-se que a jurisdição constitucional além de deter suas competências típicas, é-lhe reservada a atribuição de efetivar direitos fundamentais.

Além do exposto, é digno de registro a concepção de Peter Haberle em favor de uma visão democrática da interpretação constitucional, criticando o modelo de interpretação de uma sociedade fechada, onde se concentra a interpretação nos juízes, ao invés de atribuir a interpretação aos agentes políticos e até mesmo ao cidadão.

Apesar das controvérsias quanto ao protagonismo do Poder Judiciário em nossa sociedade, este fenômeno tem uma face positiva, visto que os magistrados estão atendendo às demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo legislativo. Não obstante o tema demonstra a necessidade de uma reforma-política em nosso país diante da inconsistente democracia representativa em que vivemos.

Destarte, conclui-se que é a partir das novas propostas hermenêuticas que os textos constitucionais sobrevivem a ação do tempo e efetivam direitos fundamentais, nesse sentido percebe-se quão importante se torna a interpretação constitucional na sociedade atual, sendo que as mutações constitucionais provocadas pela interpretação devem ser admitidas e prestigiadas, quando atuando dentro dos limites impostos pela nossa Constituição rígida e pelos métodos hermenêuticos, pelo fato de adaptar o texto constitucional às novas exigências da sociedade em constante evolução, superando-se o distanciamento entre a Lei Maior e a realidade social.

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Notas

1 PINHO, Rodrigo César Rebello, Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p.52.

2 TEMER, Michel Temer. Elementos de Direito Constitucional, p.44-045.

3 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, p.282.

4 SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, p. 47 e 49.

5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional,p.465.

6 BONAVIDES, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.267.

7 BARROSO, Luís Roberto, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 5.

8 SARLEI, Ingo Wolfgang,MITIERO,Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme, Curso de direito constitucional, p. 726.

9 MENDES, Gilmar Mendes. Controle de Constitucionalidade, p.15.

10 Na Emenda Constitucional nº3 de 1993, os legitimados para apresentar a Ação Declaratória de Constitucionalidade eram o Presidente da República, Mesa do Senador Federal, Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.

11 MENDES, Gilmar Mendes. Controle de Constitucionalidade, p.16.

12 SARLEI, Ingo Wolfgang, MITIERO,Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme,Curso de direito constitucional, p. 728.

13 MENDES, Gilmar Mendes, Controle de Constitucionalidade, p.17.

14 BARROSO, Luís Roberto, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 28.

15 SARMENTO, Daniel, SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 19.

16 CAPPELLETTI, Mauro, O controle judicial das leis no direito comparado, p.75.

17 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, p.282.

18 MENDES, Gilmar Mendes. Controle de Constitucionalidade, p.942.

19 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, p.330.

20 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 869.

21 SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 20.

22 CAPPELLETTI,Mauro, O controle judicial das leis no direito comparado, p.66.

23 BARROSO, Luís Roberto, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 32.

24 MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 62.

25 BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 103.

26 J.J.G.Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 1220.

27 J.J.G.Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição,p. 1223.

28 Virgílio Afonso da Silva, Interpretação constitucional, p. 115-143.

29 J.J.G.Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 1228.

30 J.J.G.Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 227.

31 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 248.

32 J.J.G.Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 1208.

33 HESSE, Konrad – A Força Normativa da Constituição.

34 STF, Recl. 2.986-MC/SE, Rel. Min. Celso de Mello, decisao de 11-3-2005.

35 FERRERA, Francesco, Interpretação e aplicação das leis, p.131.

37 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 136.

38 RJ, 124:963, 19990,p. 998-9.Embgs. na ADIn 27-DF, rel. Min. Aldir Passarinho.

39 P.M. Chierchia, L'interpretazione sistematica della Costituzione, p. 218.

40 Rep.n846-RJ, rel. Min. Antônio Neder, Representações por inconstitucionalidade, p.107

41 BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 136

42 MAXIMILIANO, Carlos, Hemenêutica e aplicação do direito, p.314

43 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha, Processos informais de mudança da Constituição, p.43

44 MAGALHÃES. Maria da Conceição Ferreira. A hermenêutica jurídica.

45 LENZA. Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, p.172

46 BULOS, Uadi Lâmego. Curso de Direito Constitucional, p. 151.

47 FERREIRA, Rodrigo Eustáquio. Princípios e métodos da Moderna Hermenêutica Constitucional: análise com breves incursões em matéria tributária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2764, 25 jan. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18341/os-principios-e-metodos-da-moderna-hermeneutica-constitucional-mhc>. Acesso em: 13 mar. 2017.

48 MÜLLER, Friedrich, Discours de la méthode juridique, p. 135.

49 COELHO, Inocêncio Mártires. Métodos e princípios da interpretação constitucional [sic]. Fórum Administrativo: Direito Público, Belo Horizonte, v. 3, n. 23, jan. 2003. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/43802>. Acesso em: 13 mar 2017.

50 SARMENTO, Daniel, SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 342.

51 HESSE, Konrad, A força normativa da Constituição, p. 24-25.

52 FERREIRA, Rodrigo Eustáquio. Princípios e métodos da Moderna Hermenêutica Constitucional: análise com breves incursões em matéria tributária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2764, 25 jan. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18341/os-principios-e-metodos-da-moderna-hermeneutica-constitucional-mhc>. Acesso em: 13 mar. 2017.

53 LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição?

54 SARLEI, Ingo Wolfgang,MITIDIERO,Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme - Curso de direito constitucional, p. 99.

55 SARLET, Ingo Wolfgang,MITIDIERO,Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme - Curso de direito constitucional,. p. 100.

56 FERRAZ, Anna Candida da Cunha, Processos informais de mudança da Constituição:mutações constitucionais e inconstitucionais, p. 30.

57 BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, p.22.

58 BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 126-127.

59 SARMENTO, Daniel, SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 104.

60 SARLET, Ingo Wolfgang,MITIDIERO,Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme - Curso de direito constitucional, p. 101.

61 BARROSO, Luis Roberto, Curso de Direito Constitucional contemporâneo, p.130-136.

62 SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 105.

63 BARROSO, Luis Roberto, Curso de Direito Constitucional contemporâneo, p.138.

64 GOULART, Daiene Vaz Carvalho. Mutação constitucional e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 126, jul 2014. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14938>. Acesso em janeiro 2017.

65 GOULART, Daiene Vaz Carvalho. Mutação constitucional e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 126, jul 2014. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14938>. Acesso em janeiro 2017.

66 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição., 2003. p. 188.

67 RT- CDC E C, 1:314,1992,p.330, Rep.N.1.417-7,rel.Min Moreira Alves,j.9-12.1987.

68 SARLET, Ingo Wolfgang,MITIERO,Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme - Curso de direito constitucional, p. 1057.

69 BASTOS, Celso Ribeiro, Hermenêutica e interpretação Constitucional - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional ,p.177.

70 SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 105.

71 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, p. 236.

72 ADPF 54, rel. Min. Marco Aurélio de Mello, 31.07.2008. (ADPF - 54).

73 ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187) - Informativo 631 STF.

74 BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: O reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Disponível em <https://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmasiguais_171109.pdf> Acesso em 28 de janeiro de 2017.

75 SARMENTO, Daniel, SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 1.058.

76 BASTOS, Celso Ribeiro, Hermenêutica e interpretação Constitucional, p. 175.

77 LENZA. Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, p.584.

78 MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ de 12.05.2000.

79 DA SILVA, Virgílio Afonso, Interpretação Constitucional, p. 125.

80 RT- CDC e CP, 1:314,1992, Rep.1417-7, rel. Ministro Moreira Alves.

81 Gilmar Mendes Ferreira, apresentação à obra: "Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição,.p. 13.

82 Gilmar Mendes Ferreira, apresentação à obra: "Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, p. 39.

83 Gilmar Mendes Ferreira, apresentação à obra: "Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, p. 48.

84 Gilmar Mendes Ferreira, apresentação à obra: "Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, p. 49.

85 Gilmar Mendes Ferreira, apresentação à obra: "Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição,p. 43.

86 STF - ADI: 2130 SC, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 28/08/2001, Data de Publicação: DJ 04/09/2001 P – 00028.

87 STF- Pleno -ADPF 54/DF, Rel.Min.Marco Aurélio, decisão: 12-4-2012, Informativo STF nº661.