Responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional

Sumário:I. Intróito. II. Atos Judiciais (Jurisdicionais e Não-Jurisdicioanais). III. Responsabilidade Civil. IV. Base Normativa à Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais. V. Argumentos Pró-irresponsabilidade Estatal: Críticas. VI. Atividade Jurisdicional Danosa. VII. Posicionamento do STF acerca do tema. VIII. Considerações finais.

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I. INTRÓITO

Neste trabalho, será observada a possibilidade de responsabilização estatal em face de danos (patrimoniais e morais) que exsurjam dos atos jurisdicionais pelo Estado emanados.

Em linhas gerais, a proposta é de identificar em quais casos nascerá o dever indenizatório estatal, sua base científica e normativa de responsabilização e, por fim, refutar todas as teorias que têm por finalidade amparar a irresponsabilidade pelos atos jurisdicionais.

Sabe-se, sobretudo, da impossibilidade de exaurimento do tema, o que também não é pretensão desta pesquisa, tendo em vista a controvérsia que paira sobre a matéria. Ao que se dispõe é tão-só apresentar ponderações sobre o assunto, de forma coerente e lógica, para aclará-lo a quem se interessar.

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II. ATOS JUDICIAIS (JURISDICIONAIS E NÃO-JURISDICIONAIS)

Neste tópico, serão analisados quais os elementos diferenciadores dos atos judiciais, em suas modalidades jurisdicional e não-jurisdicional. De antemão, cabe frisar que somente os atos jurisdicionais (detentores de conteúdo decisório) são os que potencialmente podem gerar direito à indenização.

Segundo prelecionado pelo art. 162, do CPC, vê-se quais são os atos emanados pelo magistrado:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§1º. Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

§2º. Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

§3º. São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito à lei não estabelece outra forma.

§4º. Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. ^[01]

Em um breve comentário ao artigo, filia-se ao ensinamento de J. D. Figueira Junior ^[02], magistrado catarinense, que critica a terminologia ato, pois a mesma nos incita a crer que a atividade do juiz limita-se a execução do contido nos parágrafos do artigo em comento. Segundo o magistrado, o termo mais adequado seria "pronunciamento", já que o juiz intervém no processo de inúmeras maneiras além das elencadas, como, v.g., quando realiza inspeções judiciais (art. 440, CPC) ou apresenta as partes os pontos controvertidos da demanda, sobre os quais incidirá a prova (arts. 125, IV; 331; e 448).

Tornando ao tema, para mover a estrutura judiciária, mister se faz a execução de duas espécies de atos jurídicos (jurisdicionais e não-jurisdicionais). De início, vislumbra-se que os atos judiciais cindem-se em jurisdicionais e não-jurisdicionais ^[03], sendo ambos espécies do gênero ato judicial, que, por sua vez, não deixa de integrar os atos jurídicos.

Os atos não-jurisdicionais são aqueles de natureza materialmente administrativa, assim entendidos os atos de gestão do Poder Judiciário (nomeação de funcionários, concessão de licenças) e os atos ordinatórios do procedimento processual (despachos). São editados pelo juiz na forma de administrador do processo, equiparando-se aos atos dos outros agentes públicos, já que apenas dirige o processo e nada julga, tendo em vista que "nem toda atividade desenvolvida pelo Judiciário se qualifica como jurisdicional" ^[04]. Aqui, "a atividade do magistrado, ao emanar atos de natureza administrativa, é perfeitamente assimilável à de um agente administrativo, a quem se pede uma manifestação e não que se pronuncie sobre um litígio" ^[05]. Deste modo, o mesmo tratamento dado aos atos administrativos próprios (do Poder Executivo), deve ser dispensado aos atos judiciais.

A seu turno, os atos jurisdicionais seriam aqueles nos quais as manifestações do magistrado (em um processo), implicariam em decisões, que detenham conteúdo deliberativo.

Por conseguinte, a caracterização de tais atos se dá ex ratione materiae e não ex ratione personae, já que o mesmo magistrado pratica a ambos.

Tanto os atos jurisdicionais quanto os não-jurisdicionais ensejam ao Estado responsabilidade civil. Todavia, nos atos não-jurisdicionais, questionamento não há que ser suscitado. Assim porque já estão estes equiparados aos atos administrativos comuns, nos quais não paira controvérsia alguma quanto à responsabilização do Estado.

Nesta mesma esteira são as palavras do consagrado jurista HELY LOPES MEIRELLES: "Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário se equiparam aos demais atos da Administração, e, se lesivos, empenham a responsabilidade objetiva da Fazenda Pública" ^[06].

Já quanto aos atos jurisdicionais, o próprio poder judiciário reluta em admitir a responsabilidade do Estado e até do próprio magistrado em ressarcir os prejuízos causados, enumerando várias justificativas, as quais serão refutadas em momento oportuno.

No atinente a jurisdição voluntária, a doutrina – em sua maioria – rejeita a idéia desta ser portadora de natureza jurisdicional. Atesta pois, que na jurisdição graciosa não estão presentes os atributos para a configuração de um ato jurisdicional, como, v.g., a lide e a aplicação do direito material (pois aqui se constituem situações jurídicas novas).

Para CANDIDO RANGEL DINAMARCO, a jurisdição voluntária não passa de "administração pública de interesses privados".

Assim, sem destoar com a doutrina predominante, VICENTE GRECO FILHO afirma que a jurisdição voluntária não é considerada como verdadeira jurisdição, sendo uma atividade que se aproxima mais à atividade administrativa. Em seus ensinamentos é "a fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados" ^[07].

Como já exposto anteriormente, os atos não-jurisdicionais, nos quais se enquadram os emanados em jurisdição voluntária ou graciosa, ensejam em Responsabilidade Civil do Estado da mesma maneira que os atos administrativos originados pelo Poder Executivo, não perfazendo, portanto, objeto desta pesquisa.

Diante do debatido, delimitado está o objeto deste trabalho, que será a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais que profere.

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III – RESPONSABILIDADE CIVIL

Várias são as classificações da responsabilidade civil no direito hodierno. Pode ela observar a origem da responsabilidade, que pode se dar por instrumento de congruência de vontades (contrato), ou da violação de um dever geral de abstenção (extracontratual). Pode ainda se dar em virtude do fundamento da obrigação de ressarcir, sendo subjetiva (culpa ou dolo na conduta lesiva) ou objetiva (fundada em texto legal). Finalmente, pode ser imputada diretamente a pessoa que a perpetrou (direta), ou a ato terceiro vinculado ao agente (indireta).

Destes conceitos nasce a responsabilidade civil do Estado, que, pela classificação enunciada, é extracontratual (pois emana de lei), indireta (pois este responde pelos atos de seus agentes), e objetiva (pois se funda no risco das atividades estatais, como no caso da presente pesquisa, na função jurisdicional). Assim sendo, este estudo será orientado tão-somente no que for atinente à responsabilidade civil objetiva e a subjetiva. Isto porque a primeira trata da responsabilização direta do Estado, e a segunda, de uma possível responsabilização do magistrado, na via indireta (regressiva) caso este tenha agido com dolo ou culpa em seus afazeres jurisdicionais.

Nos dias atuais, a responsabilidade aquiliana, também designada como extracontratual, nem sempre está vinculada a idéia da culpa. Configura-se então na responsabilidade objetiva, que tem como sustentáculo o risco assumido ou criado, a necessidade de repartição dos prejuízos ou a necessidade social de equilibrar direitos e interesses ^[08], em contraposição com a responsabilidade civil subjetiva, na qual é imprescindível a existência de dolo ou culpa do agente na conduta danosa.

Para a determinação da responsabilidade civil, são necessários certos pressupostos, que se dividem em comuns e especiais. Os comuns, que devem estar presentes tanto na modalidade objetiva quanto na subjetiva, são os seguintes: conduta, imputabilidade, dano moral ou patrimonial indenizável e nexo de causalidade. Os especiais, para a configuração na teoria subjetiva, se perfazem no dolo ou na culpa do agente, e para a teoria objetiva, a previsão legal ou a abrangência da ocorrência do dano no risco da exploração de atividade, ou ainda a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos.

A responsabilidade estatal, como já enunciado, funda-se na obrigação de reparar do Estado ao dano que causou a bens juridicamente protegidos pertencentes a seus administrados, no desempenho de seus atos ou omissões, tanto lícitos quanto ilícitos.

Como diligenciadores da responsabilidade estatal, encontram-se os princípios da legalidade e o da isonomia. Estes princípios legitimam a responsabilização em caso de existência de ato ilícito. Em situações que dos atos lícitos exsurjam responsabilidade para o devido ressarcimento, o sustentáculo será também o princípio da igualdade de todos (nesse caso contribuintes, membros da sociedade) em suportarem o encargo público de reparar o dano, já que os atos lícitos beneficiam toda a coletividade, garantindo assim a equânime divisão dos encargos públicos – evitando que alguns sofram danos anormais e especiais.

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IV – BASE NORMATIVA À RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS

Vários são os dispositivos legais que albergam a responsabilização estatal quando seus atos – advindos da atividade jurisdicional – lesionarem terceiros. Saliente-se que sempre alguma das partes, no processo, terá decisão desfavorável. Isso não pode ser tomado como lesão. É cediço que o escopo da jurisdição (paz social) só é atingido quando se traz o equilíbrio para a relação das partes. O lesado, por assim dizer o vencido na lide, será aquele que não devia ser beneficiado pela decisão judicial, pois não era o legítimo detentor do direito.

Existem normas que ensejam a uma responsabilização objetiva e direta do Estado. Nessas situações não se perfaz necessário a comprovação da culpa ou do dolo do agente público na realização de suas atribuições.

Com plena certeza, o dispositivo de maior importância que guarda a responsabilização estatal é § 6º, art. 37, da Carta Magna, o qual preconiza que:

Art. 37. [omissis]

[...]

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esse preceito impõe a responsabilidade objetiva ao Estado, sob a modalidade do risco administrativo, que também absorve os atos jurisdicionais eivados de vício ou erro. Utiliza redação muito coerente ao utilizar o vocábulo agente, que acolhe genericamente todo aquele que prestar serviço ao Estado.

Sendo o serviço judiciário um serviço público, cabe ao Estado ressarcir os danos advindos dos atos jurisdicionais emanados pelos magistrados, quantos estes forem lesivos a terceiros ou eivados de erro ou vício (dolo ou culpa do agente).

Desta maneira, observamos que, o juiz (agente público), ao prestar a tutela jurisdicional, age em nome do Estado. Se nesta atividade causar dano a terceiro ou proferir atos viciados ou errôneos (atingindo quem quer que seja), obriga o Estado ao pagamento da reparação, sendo a este segundo oportunizado a ação regressiva, nos casos em que o magistrado agir com dolo ou culpa, consoante o esposado pelo preceito constitucional.

Frise-se que a redação do art. 43 do Código Civil Brasileiro ^[09] detém o mesmo comando do mandamento constitucional sob comento. Com certeza foi com o escopo de manter a tradição, já que no Código Civil de 1916, este comando se fazia presente no art. 15, dotado de uma redação menos científica.

Outro dispositivo do corpo constitucional salvaguarda a reparação por ato jurisdicional que venha a causar dano. É o inc. LXXV, artigo 5º, CF/88, que assim preleciona:

Art. 5º. [omissis]

[...]

LXXV – O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Ao objeto desta pesquisa só interessa a primeira parte do inciso transcrito, já que a segunda parte seria responsabilidade aquiliana estatal por omissão, e não por ato jurisdicional emanado pelo Estado.

Desta forma, consagrado está a responsabilidade do Estado pelo erro judiciário, aqui tanto o civil quanto o penal. Este inciso é uma apresentação peculiar da responsabilidade objetiva comportada pelo § 6º do art. 37 da Carta Magna.

O art. 630 do Código de Processo Penal também dá supedâneo a indenização por ato jurisdicional que cause dano suscetível à indenização. Neste dispositivo está albergado o instituto da revisão criminal. Em sua redação vem assim disposto:

Art. 630. O Tribunal se o interessado requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1º. Por essa indenização que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela Justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se tiver sido pela respectiva Justiça.

§ 2º. A indenização não será devida:

a)se o erro ou a injustiça da condenação preceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;

b)se a acusação houver sido meramente privada.

Trata-se de indenização por erro judiciário penal, presente no inc. LXXV, art. 5º, CF, já citado. A revisão criminal pode ser utilizada a qualquer tempo, até após a morte do lesado (art. 623, CPP), por o processo penal "versar exclusivamente sobre direitos indisponíveis, não existe a figura da ‘coisa soberanamente julgada’ " ^[10].

Assim, observando o dispositivo, inferimos que o lesado deve interpor revisão criminal, e nela requerer a indenização pelo erro a que foi sujeito, já que fica claro que o Tribunal não pode agir ex officio. O § 2º desse artigo merece ser melhor elucidado. Em sua alínea a, enumera o princípio geral do direito ninguém é beneficiado da própria torpeza, já que leciona que se o lesado for o responsável por tal situação, a ele não será devida indenização alguma.

Quanto à alínea b, o comentário que se tece é sobre a sua evidente inconstitucionalidade, pois afronta de forma veemente o dispositivo constitucional que dá supedâneo a este artigo (art. 5º, LXXV, CF). Assim o faz pois, indiferente do erro ser proeminente de ação penal privada, a sentença que o contém não deixa de ser ato do juiz na função jurisdicional do Estado. Assim, voltamos à lição de YUSSEF SAID CAHALI ^[11], que atribuía a responsabilidade subsidiária ao querelante, caso este induzisse o judiciário ao erro.

A indenização, se requerida na revisão criminal, deverá ser a mais completa possível, compreendendo os danos morais e materiais. Caso não seja requerida na revisão criminal, nada obsta que o seja através de ação ordinária, pois o artigo 5º, inc. LXXV, CF, não vincula a indenização a este instituto penal, podendo este, e não a revisão criminal, dar sustentação a pleitear a indenização.

Passa-se a analisar, desde pronto, os dispositivos que enumeram as condições em que o magistrado, subsidiariamente, responderá pelos danos que causou, após a efetivação da indenização já ter sido concretizada pelo Estado.

Neste esteio, observemos a redação do art. 133 do Código de Processo Civil, que assim preconiza:

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

A seu turno, o art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), tem a seguinte redação:

Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

Como se observa, notável é a ínfima diferenciação que guarda um dispositivo do outro. Razão esta que motiva o comentário dos dois preceitos em um único momento, já que detêm mesmo conteúdo, alterando, tão-somente, o vocábulo juiz por magistrado, palavras sinônimas.

Esses artigos contemplam a responsabilidade pessoal do juiz (portanto indireta) por seus atos funcionais, aí incluídos os atos jurisdicionais. Em razão do disposto no parágrafo 6º, art. 37, da CF/88, o Estado é responsável objetivamente e diretamente, e somente nos casos previstos em lei (mais precisamente nos dispositivos ora sob comento) poderia o magistrado responder indiretamente, por via da ação regressiva.

Esse sistema contempla o princípio da independência da magistratura no exercício de suas atribuições, já que, desta maneira, o magistrado "sujeita-se somente à lei, sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência" ^[12], evitando, desta maneira, que o juiz seja alvo indiscriminado de demandas ressarcitórias, advindas de partes litigantes vencidas.

Melhor homenagem não poderia receber tal princípio, já que somente responderia por danos que causasse o magistrado que, na atividade jurisdicional, agisse com dolo ou culpa. Destoante não é a lição do insigne YUSSEF SAID CAHALI, ao afirmar que "a responsabilidade do juiz, esta sempre subsidiária e restrita às hipóteses de dolo, fraude, culpa grave e inaptidão" ^[13].

Em uma breve análise a essas normas (já que ambas têm a mesma redação), observa-se que no inc. I estão presentes às transgressões intencionais do magistrado. Ocorre quando ele julga mal, não julga ou tumultua os autos por favor, ódio ou corrupção – sempre e irrestritamente no exercício de suas atribuições. Agir com dolo seria quando o juiz livre e consciente transgride a lei, com o escopo de prejudicar a uma das partes no processo. Por fim, o termo fraude indica ato ilícito praticado pelo pretor, ilícito este que certamente terá em seu conteúdo o dolo.

O inc. II, por sua vez, prevê casos em que o juiz responderá pessoalmente quando, sem justo motivo, recusa, omite ou retarda providência a ser tomada. Interessa ao bojo deste trabalho somente a recusa injustificada, já que a omissão e o retardamento não se constituem como atos, e sim como omissões, recaindo na falta do serviço público ou em seu mau funcionamento.

Têm-se tais artigos apenas como enumerativos, haja vista que não denotam todas as faltas que podem ser cometidas pelo magistrado, capazes o suficiente de responsabilizá-lo pessoalmente. Em conseqüência, tem-se que o juiz sempre será responsabilizado quando seus atos forem eivados de dolo ou culpa. Por corolário desta ilação, observa-se que mesmo quando o lesionado não faça uso do procedimento do parágrafo único de ambos os artigos sob comento, não estará elidida a responsabilidade do magistrado. Será desta maneira pois o dano já terá se concretizado, ensejando a reparação.

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V. ARGUMENTOS PRÓ-IRRESPONSABILIDADE ESTATAL: CRÍTICAS

Neste tópico – o de maior valia neste trabalho – serão expostos e analisados todos os argumentos utilizados pelos defensores da irresponsabilidade estatal por atos jurisdicionais. Neste momento se dará também a refutação destas idéias, demonstrando robustamente que o Estado responde por todos os seus atos, inclusive os jurisdicionais.

Consoante observou ODONÉ SERRANO JÚNIOR ^[14], no exame dos argumentos pró-irresponsabilidade, claro queda sua insubsistência. Não passam de dogmas e mitos, pois não possuem explicação lógico-científica, além de suprimirem os anseios sociais e a própria justiça.

Não se pode conceber que, frente à responsabilização objetiva exposta na Carta Magna (no § 6º, art. 37, de maneira genérica; e no inc. LXXV, art. 5º, de maneira específica), ainda existam correntes que insistam em defender a irresponsabilidade. Os atos jurisdicionais também são atos do Estado, e os atos do Estado que causem dano devem ser indenizados. Frise-se, tempestivamente, que os litigantes que se submetem à jurisdição estão susceptíveis ao insucesso na demanda, mas não porque o Estado lhes estará prejudicando, e sim porque estará atendendo a sua finalidade na atividade jurisdicional, que é a paz social.

Por oportuno, enuncia-se que colacionados foram todos os argumentos encontrados nos diversos autores pesquisados acerca do tema.

V.1. SOBERANIA DO PODER JUDICIÁRIO

Os defensores desta teoria alegam que a atividade jurisdicional é expressão da soberania do Estado. Neste raciocínio, têm eles que o Poder Judiciário está em uma posição supra legem. Tal argumento "só seria procedente no que respeita ao Estado autocrático, sendo inaplicável ao Estado de Direito. Este, embora soberano, nem por isso deixa de subordinar-se à lei, e ao fazê-lo, não abdica à sua soberania" ^[15].

Em um paralelo histórico, voltaríamos aos tempos da irresponsabilidade estatal, que era norteado com máximas como the king do not wrong.

Cumpre observar que a soberania não é atributo de um ou outro poder (Legislativo, Executivo e Judiciário), e sim da pessoa jurídica Estado, de forma indivisível e inalienável.

Ademais, se aceito fosse tal argumento, não somente pelos atos jurisdicionais seria irresponsável o Estado, e sim por todos os atos que viesse a praticar, pois o regime de responsabilidade estatal deve ser um só. Como observa AUGUSTO DO AMARAL DERGINT, "A idéia de soberania não se contrapõe à de responsabilidade do Estado, que também se submete ao Direito" ^[16].

Tem-se que a soberania legitima o poder-dever do Estado com o único escopo de beneficiar a coletividade. Das vontades e anseios desta coletividade que emana o ordenamento jurídico, que tem como finalidade regular a vida em sociedade. Desta maneira, conclui-se que a atividade jurisdicional não é absoluta, mas é margeada pela vontade popular, que se consubstancia neste ordenamento jurídico.

Nossa Constituição Federal preleciona um Estado Democrático de Direito, e, observando deste prisma, não se pode conceber que um serviço público – a atividade jurisdicional – seja imune a qualquer controle ou responsabilidade.

Destarte, solidez não é encontrada neste argumento, tendo em vista que a soberania é do Estado, e não de seus poderes individualmente (Legislativo, Executivo e Judiciário). Desta maneira, ao Poder Judiciário não pode ser reconhecida imunidade alguma no que concerne à responsabilização civil, já que a atividade dos outros poderes assim não se consubstancia. Reverencia-se, assim, o prescrito em nossa Constituição Federal, no § 6º do artigo 37, que prevê um regime único de responsabilidade estatal.

V.2. OFENSA À COISA JULGADA

Vale-se esta tese de que o reconhecimento da responsabilidade estatal por atos jurisdicionais ofenderia a coisa julgada, pois esta tem como finalidade tornar imutável a decisão, e, no caso de admitir a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, aceitar-se-ia que a decisão foi proferida em desacordo com a lei.

Não merece respeito tal assertiva pelos argumentos que mais à frente serão expendidos. De plano, cabe minuciar o instituto da coisa julgada. Tem a res judicata o escopo de manter a segurança jurídica, que se apresenta na estabilidade das decisões judiciais.

Classifica-se em coisa julgada formal e coisa julgada material. Coisa julgada formal vem a ser aquela que reveste a decisão que não mais passível é a recurso, adquirindo esta qualidade após o transito em julgado. Tem-se como coisa julgada formal a imutabilidade da decisão, dentro do próprio processo, logo após a decisão final do mesmo. Configura a preclusão máxima, já que resulta na extinção do processo.

A seu turno, coisa julgada material é aquela que torna imutável os efeitos da decisão final que extrapolaram o processo. São efeitos que impedem a imutabilidade da sentença no mesmo processo, ou em qualquer outro processo entre as partes, pois nenhum magistrado poderia julgar, ou as partes litigar, ou ainda o legislador dispor ^[17], no que circunda a relação jurídica que foi objeto da demanda revestida pela coisa julgada. A coisa julgada material tem como requisito essencial a existência da coisa julgada formal. Esta última pode existir sem a coisa julgada material, mas essa não tem concretude sem a primeira.

O questionamento que se faz é: porque revestir a decisão de eficácia sentencial declaratória (após seu trânsito em julgado) das características da imutabilidade? Observa-se que a resposta é simples: a segurança jurídica. Pois se mutável fosse o decisum, os litígios seriam perpétuos, já que obtendo tutela jurisdicional diversa a seu interesse, a parte iniciaria nova demanda, até que tivesse seus anseios atendidos. Outro motivo que se apresenta é o fato de que a sentença deve ser portadora de uma presunção de veracidade e justiça, já que para promover a paz social, se faz necessário tal binômio.

Transpostos tais esclarecimentos sobre a coisa julgada, passemos a refutar a argumentação sobre a irresponsabilidade estatal que tem por base a coisa julgada.

Inicialmente, nem todos os atos são acobertados pela coisa julgada material. Somente o serão os atos jurisdicionais terminativos de mérito, entendendo-se por estes as sentenças e acórdãos que julguem a demanda em seu pedido. Quanto às decisões apenas terminativas, estas fariam apenas coisa julgada formal. Tem-se, desta forma, que mesmo que fosse admitido tal argumento, ele não afastaria totalmente a responsabilidade do Estado, cingindo-se somente aos casos de configuração da coisa julgada material.

Outro argumento utilizado pelos defensores é que a coisa julgada traz em seu bojo uma presunção de verdade, legalidade e justiça, no que se refere a lide. Mas, em análise mais acurada, concluímos que não passa de uma presunção relativa – iuris tantum, já que admite prova contrária na ação rescisória (sentença cível) e na revisão criminal (sentença condenatória penal). Pondera JOSÉ CRETELLA JÚNIOR que: "[...] elevar a res judicataa categoria de muralha sacrossanta, absolutamente impenetrável, é admitir a infalibilidade do julgamento humano ou a intransigência obstinada e incompreensível, mesmo diante de erro manifesto" ^[18].

Quanto à coisa julgada resguardar os erros judiciários, também não subsiste razão, pois, quanto aos erros cíveis, é possível a ação rescisória no prazo de dois anos (art. 495, CPC), que se for procedente, anula todo o julgado. Nos erros penais é totalmente inaplicável, pois o processo penal não contempla a coisa soberanamente julgada, pelo exposto no art. 622 do CPP: "A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após".

Contudo, indiferente à configuração da coisa soberanamente julgada (na esfera cível, com o lapso de dois anos), subsistiria ainda a responsabilidade estatal pela indenização. Explica-se: a coisa julgada em nada prejudica a indenização. Assim o é pelo fato de que não se perfaz necessária a prévia rescisão da sentença para a apreciação da ação indenizatória. Ora, a lide é outra, diversa, autônoma e independente, cuja pretensão ainda não se viu apreciada pelo Poder Judiciário. Por esses motivos não há como conceber que seja possível a coisa julgada impedir o manejo da ação ressarcitória.

Observe-se ainda que o Estado não ocupou o pólo passivo ou o ativo da demanda anterior, na qual o serviço judiciário foi lesivo. Está, então, fora das fronteiras da coisa julgada, não sendo esta suficiente para obstar o reconhecimento da obrigação de indenizar do Estado.

Tergiversam ainda os defensores da presente tese que o meio idôneo para impedir a concretização da res judicata seria a utilização tempestiva dos recursos contidos em nosso ordenamento jurídico. Assim, após o transito em julgado da decisão, não caberia mais a imputação de responsabilidade ao Estado. Mas como já observado neste tópico, não resta dúvidas que tal argumento não retrata a justiça.

Deste modo, a responsabilidade do Estado não se opõe a coisa julgada, pois esta, apesar de sua imutabilidade e intangibilidade, não se contrapõe à ação indenizatória, que será totalmente diversa e autônoma da revestida pela res judicata.

V.3. INDEPENDÊNCIA DOS MAGISTRADOS

Preleciona este argumento óbice à responsabilização estatal tendo por base o fato dos juízes serem independentes no exercício da judicatura. Neste entendimento, nunca julgariam os magistrados de maneira a gerar danos passíveis de indenização. Ledo engano.

A independência está estampada em nossa Constituição Federal de duas formas: Independência Política e Independência Jurídica.

A Independência Política é aquela que tem por escopo proteger o Poder Judiciário da interferência e influência dos demais Poderes ^[19], garantindo um autogoverno, que se compõe da auto-organização e da auto-regulamentação dos serviços judiciários, tendo previsão no art. 96 da CF. A idéia de independência política é totalmente indissociável da independência financeira, que por este motivo vem proclamado por nossa Carta Magna em seu art. 99.

Por sua vez, a Independência Jurídica é a que assegura a imparcialidade do magistrado, quando no exercício de suas funções. Assim, é imprescindível que não haja subordinação hierárquica no desempenho de suas atividades. Motivo esse que o torna portador de certar garantias contidas no art. 95 da CF (vitaliciedade, inamovabilidade e irredutibilidade de vencimentos), como também das vedações inclusas no parágrafo único deste mesmo dispositivo.

Como sabido, a independência do pretor é a sua maneira de interpretar o processo, valorar as provas e proferir a decisão. Sabe-se, outrossim, que o magistrado deve se abster apenas a lei, aos princípios do direito e a sua consciência, como valores para proferir suas decisões.

Nada impede a responsabilidade estatal, já que a mesma somente reforçaria a independência do magistrado, já que ela funcionaria como um escudo protetor do juiz. As demandas ressarcitória seriam direcionadas ao Estado, visto que "melhor asseguramento da independência dos juízes não pode existir do que a responsabilidade ser do Estado" ^[20]. Sendo a responsabilidade do magistrado regressiva, somente responderia ele em caso de sua ação ser eivada de dolo ou culpa.

O dolo do juiz se configura quando ele, de maneira intencional, transgredir a lei para beneficiar a uma das partes, preterindo assim a outra. A culpa se caracteriza quando o pretor não cumprir dever funcional, julgando ou conduzindo o processo com desleixo, vindo a praticar erro indesculpável (error in procedendo ou in judicando), já que poderia tê-lo evitado se procedesse com a precaução devida.

Pelo explanado, observa-se que este argumento – se aceito fosse – teria efeito parcial, já que somente impediria a responsabilidade pessoal do magistrado, mas não descaracterizaria a responsabilidade do Estado por ato de seu agente (o próprio juiz).

Por fim, atinge-se a ilação de que não existe nenhuma incongruência entre a responsabilidade estatal (por danos decorrentes da atividade jurisdicional) com a independência dos juízes. Outrossim, que a independências dos magistrados não é absoluta, vez que submissos a Constituição e aos textos legais, além do dever moral de exercer suas atribuições competentemente.

V.4. MAGISTRADOS NÃO SÃO FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Sob o argumento de que o juiz seria um órgão e não um funcionário público, os defensores desta tese ensejam irresponsabilizar o Estado por danos causados pela atividade jurisdicional. Mas veremos que não assiste razão a tal proposição.

O Poder Judiciário é um instrumento no organismo estatal, tendo como seus órgãos as justiças especializadas (Justiças Estadual, Federal, do Trabalho, Militar, Eleitoral, etc.). Por esta ótica, o magistrado é um agente público, um servidor público e um funcionário público ^[21].

Agente público porque, na lição do mestre HELY LOPES MEIRELLES, são "todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal" ^[22].

Assim, tem-se que o juiz é agente público porque desempenha atividade privativa do Estado (jurisdição). Como preceituado na Constituição Federal (art. 37, § 6º), basta a condição de agente para que o Estado seja responsabilizado, condição esta preenchida pelo magistrado (sem mínima hesitação).

São ainda os magistrados funcionários públicos, de acordo com a definição elaborada pela insigne MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: "funcionários públicos propriamente ditos, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos" ^[23].

Como os juízes são estatutários (tem seu vínculo com o Estado regido pela LOMAN), ocupam cargos públicos preenchidos por concursos e são remunerados pelo erário, dúvida não resta que são servidores públicos da espécie funcionários públicos.

Para corroborar o já expendido, suscitamos novamente os maestrais ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: "Qualquer que seja o regime jurídico adotado para seus servidores, algumas categorias se enquadrarão como funcionários públicos, ocupantes de cargos e sob regime estatutário estabelecido por leis próprias: trata-se dos membros da Magistratura" ^[24].

Não há como sustentar – de maneira racional – que o magistrado não é agente que compromete o Estado. CHIOVENDA já afirmou que o juiz é o Estado administrando a Justiça. Sendo o juiz um funcionário público, deve ele ser submetido à regra do art. 37, § 6º, CF/88, pois, a contrario sensu, estaria se cometendo uma grave ofensa ao princípio da isonomia entre os funcionários públicos.

Ratifica este entendimento MARIA HELENA DINIZ ao lecionar:

"O termo ‘agente’, empregado no art. 37, § 6º, da nova Constituição, abrange todos os que agem em nome do Estado. [...] E, com maior razão, também os juízes, como agentes do Estado para a função jurisdicional deste, que os coloca sob regime especial de garantias no interesse de tal função. Esse regime especial e a natureza específica de sua atividade não lhes tiram o caráter de funcionário, lato sensu". ^{[25] [26]}

Por conseguinte, temos o magistrado como funcionário público que, como já expendido, é espécie de agente público, o que o deixa compreendido na regra do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

V.5. O JURISDICIONADO SE CONDICIONA A FALIBILIDADE DOS JUÍZES

Não há que se questionar que o magistrado, como ser humano, é passível ao erro. Isso é por todos sabido. Mas utilizar-se de argumento como este para afastar a responsabilidade estatal é atentar contra o Direito e a Justiça. Aceito tal argumento, estaria a se concordar que – ao assumir o cargo de juiz – aquele homem não seria mais homem, e por conseqüência, deixaria de falhar. Se seguido fosse este raciocínio, seria atingida a conclusão de que todos os homens também seriam irresponsáveis pelos atos que cometessem, o que é um absurdo.

Como muito bem ponderou DERGINT: "Por este falaz raciocínio, os juristas estariam totalmente à mercê de decisões ilegais, injustas, venais, prevaricadoras, etc., protegidas sob o pálio da pretensa falibilidade contingencial dos juízes" ^[27].

Estes erros devem ser reparados pelo Estado, pois o serviço judiciário é imposto aos indivíduos – salvo raras exceções – e os atos dos juízes são atos do próprio Estado – como afirmou CHIOVENDA. Consoante o já comentado no argumento anterior, e também aplicável a este, o não reconhecimento da responsabilidade do Estado no caso de falha do magistrado seria uma grave afronta ao princípio de igualdade entre os funcionários públicos. Curioso seria se um funcionário do executivo falhasse em suas atividades e não ensejasse a responsabilidade estatal – e até sua própria regressivamente.

Outrossim, argumenta-se que este risco do magistrado falhar é assumido pelo indivíduo que clama pela tutela jurisdicional. Para justificar o raciocínio, explanam que o serviço jurisdicional é diferente dos demais serviços públicos, já que este atua somente após ser provocado (princípio da inércia jurisdicional). Como não há atuação voluntária, e os jurisdicionados que devem procurá-lo, devem assumir os riscos aleatórios a que se expuseram, já que poderiam ter composto o litígio de forma amistosa.

De plano observa-se que este argumento, de maneira alguma, se adaptaria a esfera penal, já que o Ministério Público – órgão do Estado – é quem provoca a jurisdição. Em outra situação, tem-se o indivíduo que – na maioria das vezes – recorre à Justiça por não lhe restar mais alternativa. Quando o cidadão procura o Judiciário, ele procura Justiça. Que Justiça seria essa, já que o jurisdicionado é quem deve arcar com os risco de eventuais erros judiciários? Nesse diapasão, seria melhor denegar a Justiça. Felizmente nossa Carta Maior veta tal atitude, estampando em seu corpo a regra do art. 5º, inc. XXXV.

Ao aprofundar mais o estudo, vislumbra-se uma terceira possibilidade, que faria valer este argumento somente para o autor, já que o réu integra o processo sob pena de revelia, ou seja, obrigado está a integrar a lide.

Se em um dado momento da história o Estado avocou a administração da justiça, assumiu o dever de mantê-la funcionando adequadamente. E, ainda sobre este argumento, não serão somente os jurisdicionados os lesados pelos erros dos magistrados, e sim toda a coletividade, pois este é o alvo da jurisdição (a pacificação social).

V.6. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO SOMENTE EXSURGE DE TEXTO LEGAL

Os defensores desta tese têm a irresponsabilidade como regra. Certamente, se embasam na idéia emanada dos Tribunais Franceses no início do século passado (il n’y a pás de responsabilité sans texte), que a muito foi abandonada, "passando a responsabilidade do Estado a ocupar a categoria de princípio" ^[28].

Ao comentar este argumento, AUGUSTO DO AMARAL DERGINT é incisivo:

"A responsabilidade estatal é um princípio inerente aos sistemas jurídicos, desde o advento do Estado de Direito, de modo que prescinde de texto legal a estabelece-lo. Não procede o argumento de que o Estado somente responde por atos judiciais nas hipóteses expressamente declaradas em lei, que, assim, representariam exceções a uma pretensa imunidade do Estado – igualmente sem correspondência legal. De qualquer forma, o princípio da responsabilidade estatal encontra-se consagrado, textualmente, em regra constitucional (art. 37, § 6º), aplicável aos atos danosos executivos, legislativos e judiciais. Não se pode dizer que exista uma lacuna no ordenamento jurídico. Mesmo se houvesse, ela não eximiria o juiz de julgar^{[ [29]]}, devendo ele recorrer a analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito" ^[30].

Assim, tal argumento não subsiste ante a regra exposta em nossa Constituição no art. 37, § 6º. Não há o que se falar de necessidade expressa, a cada caso, de previsão na legislação, pois a responsabilidade do Estado deflui da Constituição, que, como preconizou HANS KELSEN, é a norma hipotética fundamental, da qual emana todas as diretrizes normativas para o ordenamento jurídico.

V.7. RECONHECER A RESPONSABILIDADE ESTATAL POR ATOS JURISDICIONAIS SERIA UM ENORME FARDO AOS COFRES PÚBLICOS

Este argumento, acima de tudo, reconhece a responsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais, já que opera como uma confissão. Uma confissão pois já se vislumbraria que o Estado teria um grande dispêndio com o pagamento de possíveis reparações e compensações.

Sábias foram as palavras de ARDANT ^[31], ao dizer que não é possível a vinculação do princípio da Responsabilidade do Estado – previsto em nossa Carta Magna – a uma antevista importância indenizatória.

O Estado é obrigado a responder pelos atos de seus agentes, e o argumento de que tal atitude seria muito onerosa não é razão que alije a sua responsabilidade. Ademais, nos casos em que for comprovado a culpa ou o dolo do agente público – aqui compreendido o magistrado, o Estado teria direito à ação regressiva, não impingindo somente ao erário as indenizações que for obrigado a arcar.

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VI – ATIVIDADE JURISDICIONAL DANOSA

Impraticável seria particularizar todas as formas em que a atividade jurisdicional se configura como danosa, responsabilizando o Estado ao ressarcimento. A vida é muito rica em acasos, impossibilitando esta catalogação. Assim, intenta-se enunciar possíveis exemplificações, tendo por finalidade ilustrar tais possibilidades.

O erro judiciário, em face do disposto no artigo 5º, inc. LXXV, da CF, engloba tanto o erro penal quanto o erro civil. A definição de erro, em seu âmbito civil, é: "Erro é o estado da mente que, por defeito do conhecimento da verdadeira situação das coisas, impede uma real manifestação da vontade (Fubini), e que se pode tornar anulável o negócio se for substancial e escusável" ^[32].

Não se pode confundir o erro com a independência que o magistrado têm no exercício da judicatura. A independência é a forma do juiz interpretar os institutos, as normas, enfim, o Direito. O erro, como acima exposto, é uma falsa idéia de algo, que leva a uma inexata mensuração da situação.

O erro judiciário divide-se em lato sensu e stricto sensu.

O erro judiciário lato sensu seria toda modalidade não prevista na legislação, como, v.g., o mau funcionamento ou a falha do aparelhamento judiciário. Este não seria identificado por atos do juiz, e sim "por inércia, negligência ou desordem na manutenção e funcionamento dos serviços judiciais" ^[33]. Esta modalidade de erro não se enquadra nos atos jurisdicionais, já que não são oriundos do magistrado, sendo assim objeto diverso do de nossa pesquisa.

Por sua vez, o erro judiciário stricto sensu estaria enquadrado nas figuras do art. 133, do CPC (e sua cópia, o art. 49, da LOMAN) e do art. 630, do CPP. Estes artigos enumeram situações diretamente ligadas as ações do juiz, sendo, desta maneira, pertinentes ao estudo.

Como já expendido, a análise deste erro em muito se aproxima a questão da independência do julgador. Pois, ao responsabilizarmos nos casos de dolo, fraude e culpa grave em sua atividade, comprometeríamos o sistema jurisdicional como um todo, já que, temerários por rechaças, estes não fariam a máquina judiciária trabalhar e a própria evolução do Direito. Mas, como já observado, o Estado seria responsabilizado diretamente, oferecendo esta defesa ao magistrado a ações fundadas no espírito de emulação e no descontentamento por uma decisão contrária a seus interesses.

É na ação indenizatória proposta contra o Estado que seria averiguada a presença deste erro, corporificado pela ação do magistrado eivada de dolo, fraude ou culpa grave. Como já salientado, não será uma interpretação divergente da norma ou das provas que caracterizará o erro. Cabe lembrar também que, quando agir sem dolo ou culpa grave – configurando somente um erro técnico, somente o Estado responderá pela indenização do dano.

Todavia, o erro judiciário só será concretizado após o esgotamento de todas as vias possíveis de reversão do mesmo, como, v.g., a utilização de recursos ou até de ações autônomas.

Intenta-se, neste momento, particularizar situações passíveis a indenização por se concretizarem a atuação jurisdicional danosa.

Exemplo desta atuação jurisdicional seria a prisão cautelar de pessoa inocente. Ela se concretizaria na prisão preventiva e na prisão resultante de pronúncia, pois são as únicas prisões cautelares que emanam do magistrado.

A prisão preventiva vem prevista no artigo 311 e seguintes do Código de Processo Penal. Sua natureza é acautelatória, por isso pode ser decretada a qualquer momento – tanto no inquérito policial quanto na ação penal – pelo magistrado, em casos que imprescindível seja garantir a ordem pública; para o andamento da instrução criminal; ou para certificar que a legislação penal será aplicada. Também existe o caso de garantia a ordem econômica, prevista na lei antitruste (Lei 8.884/84). Para sua decretação, além de algum dos elementos retro citados, exige-se, ainda, a materialidade do crime e indícios bastantes da autoria.

Consoante o art. 313 do CPP, além dos requisitos já elencados, necessário se faz, ainda, que o delito seja punido com reclusão.

Deste modo, se não cumprir os requisitos objetivos prescritos em lei, tal prisão não pode ser procedida, pois o magistrado teria, sobremaneira, avançado à suas atribuições. Mas em nosso dia a dia, o que mais vemos é os magistrados alicerçando a decretação de tal prisão na garantia à ordem pública, por ser um elemento bastante genérico, abrangendo muitas situações. Todavia, revogada tal prisão – após a ocorrência da mesma – pelo Tribunal competente, julgada improcedente a demanda ou até no caso do próprio magistrado revogar sua decretação, caracterizada estaria a responsabilidade estatal e, subsidiariamente, a do magistrado, não obstante o respeito a independência dos juízes. Neste caso não existiria desrespeito a independência dos magistrados pois o dano pela atividade jurisdicional ocorreu – a prisão – e não deve o mesmo quedar sem a devida indenização.

A previsão da prisão decorrente da pronúncia consta nos art. 282 e 408, § 1º, ambos do CPP. Ocorrerá o dano, nesta prisão, se o réu for beneficiário, por lei, de liberdade provisória. Terá ele direito a esta liberdade provisória se for réu primário e dono de bons antecedentes. Terá direito, ainda, se o crime for afiançável, e arbitrada a fiança pelo juiz na sentença, liberto estará ele se a prestar.

Por ser apenas um procedimento preparatório ao Tribunal do Júri, este procedimento que pronuncia o réu não necessita de certeza sobre a autoria do fato, por aí ter vigência o princípio do in dúbio pro societate.

Outros exemplos de possíveis atividades deletérias advindas da jurisdição se encontram na concessão de liminar e/ou tutela antecipatória, já que ambas se perfazem em ato vinculado e não discricionário do magistrado.

Para a concessão de liminar, necessário se perfaz a presença de dois requisitos: o fumus boni iuris, i.é, a probabilidade do autor sair-se vencedor ao final da demanda; e o periculum in mora, que é o perigo da demora na prestação jurisdicional, que pode, ao fim da ação, tornar inviável os efeitos da sentença. No caso da tutela antecipada, necessária é a presença do periculum in mora e da verossimilhança dos fatos alegados, que se perfaz em uma quase certeza acerca do fato e do direito apresentados na lide.

Destarte, presentes os requisitos, o juiz obrigado está à concessão desta liminar ou tutela antecipada. Caso não a conceda, será caso gritante de denegação de justiça, que terá como supedâneo a teoria da falta do serviço público, mas advindo de ato denegatório do magistrado.

Ao revés do acima ventilado, em caso que não for cabível a liminar ou tutela, e esta for concedida, deve-se avaliar as razões que levaram o magistrado à concessão – averiguando o dolo ou a culpa, e se desta conduta exsurgir dano a alguém, a responsabilidade será do Estado, mas regressivamente do magistrado se este incorreu em dolo ou culpa grave.

Desta mesma maneira, desaparecendo os pressupostos para a concessão e manutenção desta liminar, deve o juiz revogá-la, pois se assim não o fizer e desta omissão resultar danos à parte, deve esta pleitear indenização ao Estado. Entretanto, neste caso em específico será dano originado da omissão do magistrado, por não haver proferido ato jurisdicional, que foge do tema deste trabalho.

A responsabilidade do magistrado pode se dar de duas maneiras, nesta situação de concessão de liminar ou de tutela antecipatória. A primeira delas quando o juiz conceder a liminar ou a tutela, mas o fazer com dolo ou fraude. Situação esta de bastante dificuldade na identificação. A segunda hipótese, um pouco mais fácil de se concretizar, ocorre quando presentes os pressupostos para a concessão da liminar, e o juiz a indefere. Sobremodo, impossível esta ação do juiz, havendo denegação de justiça.

No que concerne a responsabilidade do requerente de liminar, tanto em cautelar como em tutela antecipada, segundo o disposto no artigo 811 ^[34] do CPC, a responsabilidade seria de quem pleitear a cautelar. Discordamos deste entendimento, defendido também pelo notável HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ^[35].

Explica-se: quem decide sobre a concessão ou não da tutela é o juiz, analisando a presença dos pressupostos pertinentes a cada liminar ou tutela. Como ele é agente estatal, responsabiliza objetivamente e diretamente o Estado pelos danos daí advindos. Mas, comprovada a manipulação pela parte, com o fito de ludibriar o julgamento do magistrado, responderá regressivamente ao Estado os danos que este indenizou, como ocorre no caso da ação penal privada na revisão criminal.

Como dito anteriormente, nem de longe se objetivava demonstrar todas as possibilidades em que os atos do magistrado responsabilizariam ao Estado indenizar. A vida é muito rica em acasos e eventos, o que torna inexeqüível tal mister. Mas, a toda sorte, e de maneira genérica, quedaram demonstradas as possibilidades mais latentes de responsabilização estatal.

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VII. POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DO TEMA

Nosso Guardião Constitucional, o Supremo Tribunal Federal, muito pouco tem se manifestado sobre o tema. Acredita-se que, por imperar a teoria da irresponsabilidade pelos atos judiciais, poucas têm sido as demandas propostas versando sobre a matéria.

E, no escopo de minimizar pleitos dessa natureza, o Pretório Excelso assentou sua jurisprudência no sentido de que o Estado não é responsável civilmente por atos jurisdicionais, invocando o argumento de que não existe disposição legal específica para tanto.

Seguem alguns julgados emanados pela Suprema Corte, em três períodos diversos após a promulgação da Constituição Cidadã:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário, C.F., art. 5º, LXXV, mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido.

(STF – 2ª Turma - RE 429518 AgR / SC – Rel. Min. CARLOS VELLOSO - DJ 28.10.2004 p. 49).

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIÁRIO. O princípio da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientação assentada na Jurisprudência do STF. Recurso conhecido e provido.

(STF – 1ª Turma - RE 219117 / PR – Rel. Min. ILMAR GALVÃO - DJ 29.10.1999 p. 20).

Responsabilidade objetiva do Estado. Ato do Poder Judiciario. - A orientação que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituições anteriores a de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciario a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F. Recurso extraordinário não conhecido.

(STF – 1ª Turma - RE 111609 / AM – Rel. Min. MOREIRA ALVES - DJ 19.03.1993 p. 4281).

Com a devida vênia ao entendimento do STF, e consoante a refutação esposada a esse argumento que dá sustentáculo às decisões transcritas, existe expressa determinação legal que responsabiliza o Estado por todo e qualquer ato de agente público que venha a proporcionar lesão. Trata-se do § 6º do art. 37 da Constituição Federal.

A responsabilidade estatal é princípio em nosso ordenamento. Para afastar a responsabilidade do Poder Judiciário proveniente de lesões que este possa perpetrar, deveria a lei, de maneira expressa, excepcionadar tal situação. A exceção, desta feita, não deveria ser para a ocorrência da indenização (como entende o STF), e sim para a sua isenção.

Observe-se ainda que, no julgado de lavra do Min. Moreira Alves, nos idos de 1993, foi invocado entendimento de julgados anteriores à promulgação da CF/88 para fundamentá-lo. Com clareza meridiana, o próprio STF, ao beber de sua jurisprudência para alicerçar as decisões mais recentes, incorre em desrespeito a Carta de 1988. Assim o é pelo fato de existir – como exaustivamente prelecionado – preceito constitucional que alberga expressamente a responsabilização estatal por atos de seus agentes (§ 6º do art. 37), não existindo assim motivação para a refutação assentada.

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VIII. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Várias são as observações que hão de ser feitas, levando-se em consideração a responsabilidade estatal por atos jurisdicionais, haja vista a previsão legal para tanto (mormente os dispositivos constitucionais).

Primeiro, deve-se ressaltar a responsabilidade do Estado pelos atos do magistrado na atuação jurisdicional, pois a contrario sensu, afrontaria de maneira brutal o prelecionado por nossa Constituição Cidadã.

Sendo o magistrado agente do Estado, vindo a infringir dano a qualquer indivíduo, na qualidade de funcionário público que é, responsável será o Erário, de maneira direta, e posteriormente, se seus atos forem eivados de dolo ou culpa, o próprio magistrado, indireta e regressivamente, pelo que o Erário Público arcou.

Se assim não o fosse, certamente o preceito da isonomia, constante em nossa Carta Maior no status de princípio, seria gravemente ofendido, já que a igualdade não estaria sendo velada se o magistrado, como agente do Estado que é, não fosse responsabilizado como qualquer um outro.

O que justifica o ressarcimento pelos danos advindo das atividades jurisdicionais, encontram guarida, no caso de dano causado por ato lícito ou ilícito do magistrado, a teoria do risco administrativo, que se funda na equânime distribuição dos encargos e ônus públicos, já que o estado busca, de forma precípua, o bem-estar social. Especificamente no caso de ato ilícito, o Estado reaverá a soma que pagou, por intermédio da ação regressiva, caso seu agente tenha operado com dolo ou culpa em suas atribuições que resultaram o dano.

Mas o lesado não pode, sob a escusa de que foi agredido, pleitear diretamente a indenização. Deve ele tentar reverter a decisão que lhe impinge dano, por intermédio dos recursos que nosso ordenamento faculta e de ações autônomas – ação rescisória e revisão criminal –, sob o risco de caracterizar-se culpa da vítima, já que, de certa maneira, contribuiu para a perpetuação deste dano. Excepcionalmente, notam-se casos em que, mesmo sendo possível a interposição dos recursos, os danos já se propalam de imediato, atingindo a honra e a reputação do indivíduo. Nestes eventos, possível é a ação ressarcitória desde o acontecimento do dano.

Para a caracterização da responsabilidade do Estado, necessário se faz, tão somente, o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo indivíduo e uma atuação estatal. Portanto, como os atos do magistrado são os atos do Estado, como afirmou CHIOVENDA, não resta dúvidas que o Estado será obrigado a arcar com a indenização, e o magistrado, por via de ação regressa, em casos que seus atos estejam eivados de dolo ou culpa.

Como já dito e explicitado, nenhum dos argumentos favoráveis a retrógrada teoria da irresponsabilidade têm base jurídica e lógica o suficiente para serem respeitados. Se assim fossem, concretizariam um manto para acobertar o desleixo de agentes da justiça, o que não é concebível. Infelizmente, não é este o entendimento de nossa Suprema Corte.

A responsabilização do Estado por atos do juiz é apenas uma brisa na ventania que gostaríamos que se desencadeasse em busca de uma melhoria na Justiça. Se em um futuro quisermos que o Estado Brasileiro ofereça um serviço público judiciário de qualidade, devemos cobrá-lo agora, no presente.

Oxalá isto ocorra, para o crescimento e fortalecimento de um país cada vez mais democrático, humanitário e justo.

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NOTAS

⁰¹ Esta condição de atos ordinatórios foi alçada e ampliada à escala constitucional com a EC 45/2004, que inseriu o inciso XIV ao art. 93, tendo referido inciso a seguinte redação: "XIV. os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório".

⁰² FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Responsabilidade Civil do Estado-Juiz. Curitiba: Juruá, 1995. pág. 46.

⁰³ Adotamos esta terminologia por acreditarmos ser ela a mais pertinente, já que não há que se confundir o gênero com a espécie (atos judiciais com atos não-jurisdicionais), haja vista que o ato jurisdicional não deixa de ser, também, ato judicial. Este é o posicionamento que externa JOSÉ CRETELLA JUNIOR, em seu texto Responsabilidade do Estado por atos judiciais, publicado na Revista de Direito Administrativo, em seu volume 99. Nas palavras do mestre:

[...] atos judiciais é gênero de que a atividade jurisdicional é atividade administrativa (e a da jurisdição voluntária) são espécies.Judiciais= (judiciárias) são todas as atividades do Poder Judiciário, específicas ou anespecíficas, sem indagação de sua natureza, contenciosa ou graciosa. Promanando do Judiciário é judicial, orgânica ou formalmente considerada. A expressão atividade judicial esgota, assim, todas as possibilidade funcionais do Poder Judiciário. As jurisdicionais não: são apenas partes – embora importante – das atividades judiciárias.

⁰⁴ ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 13ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1997. pág. 158.

⁰⁵ DERGINT, Augusto do Amaral. Revista dos Tribunais. Vol. 710/225. Responsabilidade do Estado por atos judiciais.

⁰⁶ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1997. pág. 569.

⁰⁷ GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 1. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 39.

⁰⁸ SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais. Curitiba, Juruá, 1995, pág. 22.

⁰⁹ Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

¹⁰ SERRANO JUNIOR, Odoné. Obra citada. Pág. 80

¹¹ CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1995, pág 609.

¹² SERRANO JÚNIOR, Odoné. Ob. cit. pág. 86.

¹³ Ob. cit. pág. 607.

¹⁴ Ob. cit. pág. 120.

¹⁵ NUNES MOURAO, Jacira apud CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. pág. 635.

¹⁶ Ob. cit.

¹⁷ A nossa Constituição protege a coisa julgada, dispondo em seu artigo 5º, inc. XXXVI que: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". (grifei)

¹⁸ Ob. cit.

¹⁹ Garantindo, desta forma, a independência jurídica.

²⁰ SILVA FILHO, Artur Marques da. Revista dos Tribunais. Vol. 674/70-80. Juízes irresponsáveis? Uma indagação sempre presente.

²¹ SERRANO JÚNIOR, Odoné. Ob. cit. pág. 109.

²² Ob. cit. pág. 70.

²³ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1998,pág. 355.

²⁴ Ob. cit. pág. 357.

²⁵ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. São Paulo: Saraiva, 1993, pág. 443, 444.

²⁶ Esta última parte colacionando pronunciamento do então Ministro do Superior Tribunal Federal Aliomar Baleeiro.

²⁷ Apud SERRANO JÚNIOR, Odoné. Ob. cit. pág. 147.

²⁸ SERRANO JÚNIOR, Odoné. Ob. cit. pág. 145.

²⁹ Assim dispõe o inciso XXXV do artigo 5º da CF: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

³⁰ Ob. cit.

³¹ Apud SERRANO JÚNIOR, Odoné. Ob. cit. pág. 146.

³² DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 359.

³³ FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Ob. cit. pág. 56.

³⁴ Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I – se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II – se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em cinco (5) dias;

III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808 deste Código;

IV – se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

§ único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

³⁵ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade civil objetiva derivada de execução de medida cautelar ou medida de antecipação de tutela. In: Jus Navigandi, n. 56 [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2905 [Capturado 05.jul.2002]