O direito ao acesso à educação da pessoa com transtorno do espectro autista (TEA) após a Lei nº 12.764/12 (Berenice Piana).

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo identificar o acesso à educação como direito fundamental social que é assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil,demonstrar que o acesso à educação é direito de todos sem qualquer tipo de distinção e que deve ser oferecido de forma igualitária, à importância da educação para a constituição de uma sociedade digna e justa, e que a inclusão escolar deve ser realizada de forma onde as pessoas com deficiências possam ter condições de igualdades no ambiente escolar, o direito da pessoa com transtorno do espectro autista após a Lei Berenice Piana, o dever das instituições de ensino em contratar mediadores escolares para acompanhamento de pessoas com Transtorno do Espectro Autista se comprovada à necessidade, comprovar que as instituições de ensino privadas que por não observância deixar de contratar um profissional especializado ela estará violando um direito fundamental social e não somente descumprindo uma relação contratual,e a responsabilidade do poder público em fiscalizar as instituições de ensino de iniciativa privada, que apesar da livre iniciativa ela fornece um serviço de direito público.

Palavras-chave: direito fundamental social, acesso à educação, inclusão escolar, transtorno do espectro autista.

Sumário: 1. Introdução; 2. O acesso à educação como direito fundamental social; 2.1. O acesso à educação no Brasil; 2.1.1 Inclusão escolar; 3. Os direitos da pessoa portadora do Transtorno do Espectro Autista após a Lei Berenice Piana 12.764/12; 3.1. O acesso à educação da pessoa portadora do Transtorno do Espectro Autista após a Lei Berenice Piana 12.764/12; 3.1.1. O acesso à educação da pessoa portadora do Transtorno do Espectro Autista em instituições de ensino de iniciativa privada; 3.1.2. O acesso à educação da pessoa portadora do Transtorno do Espectro Autista e a violação de um direito social fundamental; 4. Conclusão; 5. Referências bibliográficas e consultas eletrônicas.

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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma proposta de estudo da aplicabilidade da Lei Berenice Piana de 27 de dezembro de 2012 ao acesso escolar em instituições regulares de ensino das pessoas com transtorno do espectro autista, bem com a importância da contratação de mediadores escolares especializados para acompanhar essas pessoas dentro do ambiente escolar.

Identificar o acesso à educação como direito fundamental social para a vida do indivíduo, e a importância da efetiva aplicabilidade da Lei Berenice Piana como previsto em seu parágrafo terceiro para realização da inclusão das pessoas com transtorno do espectro autista.

Entender de quem é a responsabilidade por danos causados à pessoa com transtorno do espectro autista pela inobservância da instituição privada de ensino em contratar um mediador escolar especializado, essa negativa a contratação de um profissional especializado é violação de um preceito fundamental ou um descumprimento de uma relação de consumo?

A inclusão escolar assumiu uma grande importância nas instituições de ensino e na vida das pessoas portadoras de deficiência desde a declaração de salamanca (1994), onde os espaços de ensinos regulares tiveram que se adequar para receber pessoas com diferentes tipos de deficiências sem qualquer tipo de discriminação, as instituições de ensino regular devem prover meios necessários para que esses alunos sejam mantidos em salas de aula, ajudando em seu desenvolvimento social e psicológico, ressaltando a reflexão sobre a diversidade e respeito para formação de uma sociedade e cidadãos com emocionais mais saudáveis.

A inclusão escolar não pode ser visualizada como uma forma de privilégio e sim como um direito social fundamental para a vida do indivíduo, e um exercício pleno de sua cidadania.

No Brasil ainda se encontra grandes barreiras para que os direitos fundamentais previsto no artigo sexto da Constituição da República Federativa do Brasil sejam garantidos. Apesar dos direitos fundamentais serem de suma importância para constituição de uma sociedade digna e justa, o Poder Público não realiza as devidas fiscalizações para manutenção dessa garantia. O acesso à educação é dever do Estado, porém as instituições privadas possuem garantias constitucionais para atuarem na oferecendo serviço educacional, desde que obedeçam as regras gerais de educação, e que o Poder Público fiscalize o padrão em que essa educação é oferecida.

Nessa senda podemos dizer que a educação possui natureza pública, e é um direito social fundamental, e que mesmo sendo garantida pela constituição a liberdade de ensino as instituições educacionais de iniciativa privada, a escola que se nega a promover o devido acesso à educação está violando um direito social fundamental e não somente um descumprimento de uma relação contratual. O presente trabalho foi constituído através de pesquisas bibliográficas, jurisprudências e artigos científicos.

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2. O ACESSO À EDUCAÇÃO COMO UM DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL.

Os direitos fundamentais sociais são divididos em: primeira, segunda, terceira, quarta e quinta gerações ou dimensões. Os direitos fundamentais de primeira geração estão relacionados com a liberdade individual, os de segunda geração estão relacionados a direitos sociais, culturais e econômicos, os de terceira geração estão relacionados à fraternidade, os de quarta geração estão ligados a globalização dos direitos fundamentais, os de quinta geração estão relacionados aos direitos da humanidade.

O acesso à educação é um direito social fundamental de segunda geração e está amarrado ao valor da igualdade e do direito coletivo, os direitos fundamentais de segunda geração surgiram com a Revolução Industrial Européia a partir do século XIX devida as péssimas condições de trabalho da época. No início do século XX com a primeira Guerra Mundial os direitos sociais, culturais e econômicos assumiram maior importância com a Constituição de Weimar de 1919, e com tratado de Versalhes que pôs fim à primeira Guerra Mundial, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi fundada em 1919, como parte do Tratado de Versalhes onde seu objetivo é promover a justiça social, a OIT é responsável por formular e aplicar as normas internacionais do trabalho, o Brasil é membro da Organização Internacional do Trabalho desde sua primeira reunião.

Já no Brasil, com o rompimento do regime militar os direitos fundamentais sociais foram edificados com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que determinou o Brasil como um Estado democrático de direito, constituindo assim uma seguridade dos direitos fundamentais sociais.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 constituiu um Estado democrático de direito onde há uma soberania popular e seu objetivo é a proteção do Estado de direito e a limitação do poder.

No estado de direito nenhuma decisão poderá contrariar a legislação, todos os direitos fundamentais devem ser preservados pelo Estado que é limitado por um conjunto de leis.

Os direitos fundamentais estão previstos no artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e os direitos sociais estão elencados no artigo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O artigo 1º e seus incisos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelecem como direitos fundamentais e sociais:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela União, Estados e Municípios e o Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e tem com fundamentos:

I- a soberania;

II- a cidadania;

III- a dignidade da pessoa humana;

IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V- o pluralismo político.

O artigo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece como direitos sociais:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados na forma desta constituição.

No artigo 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 temos como direito fundamental à dignidade da pessoa humana, que é constituído como princípio máximo do Estado democrático de direito, e a base para os demais princípios constitucionais, protegendo dessa forma a pessoa humana do poder estatal.

Alexandre de Moraes conceitua direitos humanos como: Conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. As garantias e direitos fundamentais sociais são de extrema importância para constituição de uma sociedade digna e justa, pois todo ser humano tem a mesma natureza, o mesmo valor, sua dignidade deve ser assegurada pelo poder estatal.

Neste sentido o acesso à educação é um direito fundamental social para que o indivíduo possa gozar de sua plena cidadania, é e dever do estado garantir o acesso à educação para todos, sem qualquer distinção.

2.1. O ACESSO À EDUCAÇÃO NO BRASIL.

O acesso à educação no Brasil está prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 6º como direito social, e em seu artigo 205 diz que é direito de todos e dever do Estado e da família. Sendo a educação um direito social e também fundamental para a dignidade da pessoa humana, ele é um direito indisponível, ou seja, o indivíduo não pode abrir mão desse direito.

O acesso à educação é imprescindível no desenvolvimento de uma sociedade, permitindo ao indivíduo liberdade, dignidade e o pleno exercício de sua cidadania. A educação está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana, que é garantida em documentos internacionais que legitimam os direitos da pessoa humana, na Declaração de Direitos humanos de 1948 o direito de acesso à educação está previsto no seu artigo XXVI. Nesse sentido, a educação como um direito social fundamental assegurado pela Lei Maior deve ser considerado essencial na vida do indivíduo.

Notavelmente de um lado encontra-se o Estado com a obrigação de prestar o serviço educacional e do outro lado encontra-se a pessoa que possui direito a esse acesso.

A educação oferecida pelo Estado deve ser de qualidade e oferecida de forma igualitária para todos, pois desta dependerá o grau de desenvolvimento do indivíduo, que refletirá diretamente na sociedade, no âmbito econômico e social.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seus artigos 205 a 214 assegura o direito à educação, pois não há como falar em desenvolvimento humano social quando a educação não é acessível a todos.

A educação (pública e privada) no Brasil é regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (9394/96, LBD), que é dividida em: educação básica e ensino superior.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional 9394/167 ratifica o direito à educação garantida na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelecendo princípios da educação e o dever do Estado, fixando responsabilidade entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.

No Brasil é garantida a liberdade de ensino as instituições de iniciativa privada, desde que obedecidas normas gerais de Educação Nacional, onde o poder público deve atuar como fiscalizador, exigindo que as normas sejam cumpridas e o padrão de qualidade seja mantido.

Torna-se necessário entender que devido à natureza pública da educação, as instituições de ensino privado são obrigadas a respeitar os pressupostos elencados na CRFB/88, assim como norma geral de Educação Nacional.

O acesso à educação é dever do Estado, mas a Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 209 permite que as instituições de iniciativa privada possam educar gerando assim dois sistemas educacionais: o público e privado.

No sistema educacional público o serviço educacional é mantido pelo Estado e no sistema de ensino privado é administrado e mantido por pessoa jurídica de direito privado.

O acesso à educação é um processo permanente de desenvolvimento intelectual e moral dos indivíduos, onde seu alvo consiste na integração da pessoa na sociedade e o pleno exercício de seus direitos como cidadão.

2.1.1. Inclusão escolar

O surgimento da inclusão escolar no Brasil teve início com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional 9394/96, desde então as escolas de ensino regular passaram a incluir pessoas com deficiência.

Na convenção da Organização das Nações Unidas de 2007 sobre o direito das pessoas com deficiência em Nova York o Brasil foi participante onde assinou o decreto nº 6.253/07 pelo Presidente da época, Luiz Inácio Lula da Silva, dentre as medidas que foram tomadas foi estabelecido o atendimento especial educacional, as instituições de ensino devem oferecer acessibilidade e recursos pedagógicos para a formação do indivíduo com necessidades especiais em escolas regulares.

Com a convenção de Salamanca as escolas de todo o mundo tiveram que incluir pessoas com necessidades especiais em sala de aula de ensino regular.

A inclusão escolar tem sido um grande avanço, mas ainda se encontra muitas barreiras para que ocorra uma real conscientização, as instituições precisam entender que, incluir, não é simplesmente colocar uma pessoa com deficiência em uma sala de aula regular, e sim promover meios necessários para que essa inclusão seja realmente eficaz para manter esse aluno em sala de aula em igualdade de condições com os demais alunos.

Aceitar uma pessoa com deficiência em salas de aula de ensino regular sem os fornecer o devido acesso poderá comprometer seu desenvolvimento e sua permanência em sala de aula

O objetivo da inclusão escolar é fazer com que a diversidade seja respeitada entre os cidadãos e que seus direitos sociais fundamentais não sejam violados, pois é no ambiente escolar que aprendemos a lidar com as dificuldades, restrições e diferenças. Contribuindo para a formação de crianças e adolescentes que respeitam a singularidade de cada indivíduo.

A educação inclusiva tem como princípio que todas as pessoas devem aprender juntas, conviver de forma igualitária, e para que esse acesso seja efetivado o Brasil criou leis para que esses direitos fossem assegurados.

Após a convenção de Salamanca as escolas de todo o mundo tiveram que incluir pessoas com deficiência em sala de ensino regular, com essa mudança as escolas com profissionais sem o devido preparo decidiram colocar um profissional especializado para o acompanhamento de crianças e adolescentes com necessidades especiais em parceria com o professor, a partir daí surgiu o conceito de mediador escolar.

. O mediador escolar é um profissional da educação que deve ser contratado pela instituição de ensino para que acompanhe a pessoa com deficiência dentro e fora da sala de aula, o trabalho do mediador deve ser realizado em total parceria com o professor de forma que o mediado não fique excluso se mantendo sempre em grupo. O mediador em sala de aula será intermediário entre a criança e as situações vividas por ela, onde encontrará dificuldades em interpretar e se comunicar, o mediado deverá atuar também nas interações sociais e comportamentais entre o mediado e os demais alunos, assim como ajudar nas questões de higiene se necessário promovendo assim a autonomia, promover meios para que a estrutura física seja apropriada as necessidades do mediado.

O mediador escolar assume um papel importantíssimo no processo de inclusão do mediado, não interferindo de forma alguma no papel do professor, será apenas uma ponte nessa relação.

O mediador escolar irá atuar nas seguintes possibilidades:

• Nos casos de dificuldades comportamentais: quando à pessoa com deficiência possuir determinados comportamentos agressivos, que venha colocar em risco a integridade dos colegas ou a sua própria integridade, o mediador deverá intervir com contatos que acalme a criança ou até mesmo o retirando para um ambiente que tenha menos estímulos;

• Nos casos de dificuldade de concentração e impulsividade: no caso da pessoa deficiente possua déficit de atenção o profissional deverá ensinar a sua auto-regulação no tempo, facilitando a organização da pessoa com deficiência;

• Caso a pessoa com deficiência encontre dificuldade na leitura o mediador deverá ajudar reformulando informações sobre trabalhos ou relatórios de forma facilite a compreensão do mediado, oferecendo outros recursos (vídeos, fotos, experiências), dessa maneira a pessoa portadora de deficiente que apresentar dificuldade na leitura terá outra maneira de formalizar sua escrita sem depender exclusivamente da leitura.

Já no ensino fundamental e ensino médio o mediador escolar muitas das vezes tem que se preparar para matérias específicas para ajudar o mediado.

Nos casos em que o mediado possui dificuldades na comunicação e interação deverá o mediador estimular a interação e a linguagem no âmbito escolar.

Se o mediado tiver dificuldade motora de forma generalizada que dificulta o seu acesso, o mediador deverá comunicar à instituição para que sejam implantados recursos que possibilitem a locomoção do mediado.

O objetivo geral do mediador é promover o desenvolvimento da pessoa com deficiência que precise de suporte no ambiente escolar regular, não podendo ser confundida com super proteção, o mediador deve observar quando há necessidade ou não que sua intervenção seja direta.

A instituição de ensino ao contratar o mediador deverá observar as necessidades do mediado de modo que esse profissional possa atender suas reais necessidades.

A Lei Brasileira de Inclusão 13.146, de 06 de julho de 2015, promove e assegura o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência em condições de igualdade, possibilitando assim a inclusão das pessoas portadoras de deficiência no âmbito social.

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3. OS DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DO TRANSTORNO ESPECTRO AUTISTA APÓS A LEI BERENICE PIANA 12.764/12.

O autismo foi explicado pela primeira vez em 1943 pelo Dr. Léo Kanner um médico austríaco que morava em Baltimore nos Estados Unidos no seu artigo: Distúrbio Autísticos do Contato Afetivo.

Em 1994, Hans Asperger médico austríaco formado na universidade de Viena escreveu um artigo sobre autismo com o título Psicopatologia Autistica da Infância.

O transtorno Espectro autista (Autismo) é considerado como síndrome definitiva que ocorre por alterações que acontecem em idade muito precoce, normalmente antes dos três anos de idade, onde é observado dificuldade de comunicação, interação social entre outras estereotipias. Essas deficiências são persistentes e significativas da comunicação verbal e não verbal com padrões restritivos e repetitivos de comportamento motores ou verbais sensoriais incomuns.

As pessoas portadoras do Transtorno do Espectro Autismo (TEA) passaram a ser consideradas pessoas com deficiência para todos os efeitos legais a partir da lei ordinária aprovada por maioria simples, Lei Berenice Piana 12.764/12 de 27 de dezembro de 2012, sancionada pela Presidente da República Dilma Roussef, que institui a Política Nacional dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista, onde foram estabelecidas diretrizes para sua execução, e o decreto 8.368 de 2 dezembro de 2014 a regulamenta.

A Lei 12.764/12 nasceu do projeto de lei no Senado Federal nº 168/2011, resultante de uma sugestão legislativa que foi apresentada pela associação em defesa do autista. O nome da lei foi em homenagem a uma mãe de uma pessoa com Transtorno do Espectro Autista que luta bravamente pelo direito das pessoas com Transtorno do Espectro Autista.

A partir da Lei 12.764/12 à pessoa com Transtorno do Espectro Autista passaram a ser consideradas pessoas com deficiência, e assegurado a essas pessoas todos os direitos constitucionais e garantidos em leis específicas.

A Lei Berenice Piana 12.764/12 em seu artigo 1º, parágrafo 1º, incisos I, II traz a definição da pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

Art. 1º Esta lei institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e estabelece diretrizes para sua consecução.

§ 1o Para os efeitos desta Lei, é considerada pessoa com transtorno do espectro autista aquela portadora de síndrome clínica caracterizada na forma dos seguintes incisos I ou II:

I - deficiência persistente e clinicamente significativa da comunicação e da interação sociais, manifestada por deficiência marcada de comunicação verbal e não verbal usada para interação social; ausência de reciprocidade social; falência em desenvolver e manter relações apropriadas ao seu nível de desenvolvimento;

II - padrões restritivos e repetitivos de comportamentos, interesses e atividades, manifestados por comportamentos motores ou verbais estereotipados ou por comportamentos sensoriais incomuns; excessiva aderência a rotinas e padrões de comportamento ritualizados; interesses restritos e fixos.

3.1. O ACESSO À EDUCAÇÃO DA PESSOA PORTADORA DO TRANSTORNO ESPECTRO AUTISTA APÓS A LEI BERENICE PIANA 12.764/12.

A educação é um direito social fundamental para a vida de qualquer pessoa, é através da educação que o indivíduo será inserido na sociedade exercendo seu pleno direito de cidadão permitindo assim a igualdade de condições a todos e respeito à dignidade da pessoa humana garantidos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e nas leis.

Toda criança ou adolescente tem direito ao acesso à educação, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu artigo 54, diz que é dever do Estado promover esse acesso, em no inciso III do mesmo artigo é previsto um atendimento educacional especializado nas redes regulares de ensino aos portadores de deficiência.

As pessoas com deficiências tiveram uma maior garantias de seu direito de inclusão com a Lei Brasileira De Inclusão (LBI), sancionada no dia 06 de julho de 2015, essa lei foi destinada a assegurar e promover de forma igualitária os direitos e liberdades fundamentais da pessoa com deficiência permitindo assim a inclusão social e a cidadania.

A Lei Brasileira de Inclusão assegura que todas as salas de aula com alunos com deficiência devem ter um mediador para auxiliar a pessoa com deficiência eno caso das instituições privadas não poderá ser acrescentado nenhum valor na mensalidade por esse serviço.

Após Lei Berenice Piana 12.764/12 pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autista foram consideradas pessoas com deficiências para todos os efeitos legais, e em seu artigo 3º parágrafo ínico assegura que a pessoa com Transtorno do Espectro Autista terá direito a um acompanhante especilizado se comprovada a necessidade.

A lei Berenice Piana 12.764/12 estabelece:

Art. 3o São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

I - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;

II - a proteção contra qualquer forma de abuso e exploração;

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional;

c) a nutrição adequada e a terapia nutricional;

d) os medicamentos;

e) informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento;

IV - o acesso:

a) à educação e ao ensino profissionalizante;

b) à moradia, inclusive à residência protegida;

c) ao mercado de trabalho;

d) à previdência social e à assistência social.

P arágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante especializado.

Nessa senda todas as instituiçoes públicas ou privadas têm o dever de matricular e prover meios necessários para que uma pessoas portadora de Transtorno do Espectro Autista possa frequentar uma sala de aula de ensino regular, no caso da pessoa portadora do Transtorno do Espectro Autista sendo compravada a necessidade ela terá direito a um acompanhante especializado para dentro acompanhar o mediado dentro e fora da saula de aula.

No caso das pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autista o mediador se torna indispensável para que a inclusão seja realizada de forma eficaz, o profissional especializado contribuirá dentro do cenário escolar em diversas situações como: auxiliar nas informações visuais, sensoriais, sociais e de comunicação, buscando a adaptação do aluno ao contexto escolar, esse profissional atuará como ponte entre o aluno e o professor.

As instituições de ensino precisam entender que, incluir uma pessoa com deficiência não é simplesmente colocá-la em uma sala de aula e sim oferecer a essa pessoa portadora de deficiência igualdade no seu processo de aprendizagem, permitindo assim um melhor aproveitamento escolar.

3.1.1. O acesso à educação da pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista em instituições de ensino de iniciativa privada.

A Constituição da República Federetiva do Brasil de 1988 concede as instuições de iniciativa privada atuem oferecendo serviço educacional, mas para isso essas instituições de ensino devem se submeter as leis basilares de educação e a própria constituição, e o poder público deve atuar como fiscalizador garantindo a qualidade desse serviço.

A relação do contrato escolar é de adesão, onde este contrato possui condições e cláusulas pré-estabelicidas unilateralmente por quem fornece o serviço. O artigo 54 do código do consumidor define o contrato de adesão sendo aquele cujas as cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor do serviço, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

O contrato escolar exerce uma função econômica mais também social por força do artigo 170, inciso III e IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ou seja deve se submeter ao princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da razoabilidade.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece em seu artigo 170 e seus incisos III e IV:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III- função social da propriedade;

IV - livre concorrência.

O direito privado vem traçando uma nova estrutura, intitulada como direito civil constitucional onde os institutos privados não serão analisados apenas a luz do código civil, mais também sob a constituição e seus princípios. Isso não significa que o direito constitucional esteja invadindo o direito civil e sim que está ocorrendo uma harmonização entre o direito público e privado.

Para Tartuce o direito civil constitucional nada mais é que a harmonização entre os pontos de interseção do direito público e direito privado.

O direito público privado ele é amparado por três princípios básicos: o princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da solidariedade.

O princípio da dignidade da pessoa humana que está elencado no artigo 1º, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e como complemento o artigo 1º e 8º do Novo Código de Processo Civil de 2015, onde o Juiz na aplicação do ordenamento jurídico deve atender aos fins sociais e as premissas do bem comum.

O Novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece:

Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Apesar da relação contratual de serviço de ensino ser considerada uma relação de consumo, e de livre iniciativa não significa que pode atuar sem responsabilidade e sem limites, pois a educação é um direito público, as instituições de ensino privado devem se submeter s regras gerais de educação, não podendo negar a matrícula a pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista ou cobrar a mais pela prestação desse serviço. A instituição de ensino privada deverá realizar a inclusão do aluno portador de Transtorno do Espectro Autista atendendo todas as suas necessidades de forma que haja uma igualdade de condições de ensino com os demais alunos de turma.

A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEM) ajuizou uma Ação Direta de inconstitucionalidade ADI (5357) 20 para questionar o artigo 28 parágrafo 1º e o caput do artigo 30 da Lei 13.146/15, Estatuto das Pessoas com Deficiência que estabelece:

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar: 1o Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.

Art. 30. Nos processos seletivos para ingresso e permanência nos cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior e de educação profissional e tecnológica, públicas e privadas, devem ser adotadas as seguintes medidas:

I - atendimento preferencial à pessoa com deficiência nas dependências das Instituições de Ensino Superior (IES) e nos serviços;

II - disponibilização de formulário de inscrição de exames com campos específicos para que o candidato com deficiência informe os recursos de acessibilidade e de tecnologia assistiva necessários para sua participação;

III - disponibilização de provas em formatos acessíveis para atendimento às necessidades específicas do candidato com deficiência;

IV - disponibilização de recursos de acessibilidade e de tecnologia assistiva adequados, previamente solicitados e escolhidos pelo candidato com deficiência;

V - dilação de tempo, conforme demanda apresentada pelo candidato com deficiência, tanto na realização de exame para seleção quanto nas atividades acadêmicas, mediante prévia solicitação e comprovação da necessidade;

VI - adoção de critérios de avaliação das provas escritas, discursivas ou de redação que considerem a singularidade linguística da pessoa com deficiência, no domínio da modalidade escrita da língua portuguesa;

VII - tradução completa do edital e de suas retificações em Libras.

O Supremo Tribunal Federal decidiu por sua maioria a constitucionalidade das normas da lei 13.146/15 e votando como improcedente a ação de inconstitucionalidade, sendo as escolas particulares obrigadas a inserir pessoas portadoras de deficiência no ensino regular e prover meios necessários para essa adaptação sem qualquer custo adicional.

O Supremo Tribunal Federal decidiu a ADI 5357:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deliberou converter o julgamento do referendo da cautelar em julgamento de mérito, julgando, por maioria, improcedente a ação direta, vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que a julgava parcialmente procedente tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pela requerente Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, o Dr. Roberto Geraldo de Paiva Dornas; pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso; pelo amicus curiae Federação Nacional das Apaes - FENAPAES, a Dra. Rosangela Wolff Moro; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil o Dr. Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior, e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.06.2016.

Com a decisão do Supremo Tribunal Federal fica clara a obrigação das instituições de privado em contratar um acompanhante especializado sem qualquer custo adicional nas mensalidades.

A instituição de ensino de iniciativa privada que se nega a contratar um mediador especializado para acompanhar uma pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autismo, mesmo sendo observadas todas as exigências do artigo 3º parágrafo único da Lei 12.764/12 está fornecendo um serviço deficiente por se tratar de uma relação de consumo, a omissão da instituição em fornecer o devido acesso à educação à pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista pode trazer danos psicológicos, físicos e sociais, não só para o estudante como para toda sua família.

O código do consumidor em seu artigo 14, parágrafo 1º e seus incisos estabelecem que:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

A instituição de ensino de iniciativa privada que não cumpri com a obrigação de contratar um acompanhante especializado para acompanhar uma pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista deverá ser responsabilizada civilmente, pois ela está violando um dever jurídico, e essa omissão ocasiona danos irreparáveis à pessoa com Transtorno do Espectro Autista.

O código civil brasileiro de 2002 estabelece em seus artigos 186 e 187 que:

Art.186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art.187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

As instituições de ensino de iniciativa privada que se nega a contratar um acompanhante especializado para um aluno com Transtorno do Espectro Autista ela responderá objetivamente, pois no Brasil a responsabilidade civil objetiva independe de culpa, fundadas com base na teoria de risco, no caso das instituições de ensino de iniciativa privada sua responsabilidade é baseada pela teoria de risco da atividade ou risco profissional como prevê o artigo 927 parágrafo único do civil brasileiro.

O código civil brasileiro de 2002 estabelece:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arte. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

É notório que a instituição de ensino de iniciativa privada que não promove meios necessários para que a pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista seja mantida em sala de aula em condições de igualdade com os demais alunos, ela não está realizando uma inclusão e sim uma exclusão, ao passo que se torna impossível manter um aluno em sala de aula de ensino regular sem a necessária estrutura.

Apesar de está falando de uma instituição de ensino privado deve-se lembrar que, ela está fornecendo um serviço de direito público e fundamental para a vida do indivíduo, não podendo ser tratada apenas como uma relação de consumo.

A responsabilidade do Estado não pode ser eximida, pois é dever do Estado fornecer o acesso à educação e se esse dever é concedido a outrem cabe a ele realizar fiscalizações ao serviço fornecido para controle de qualidade.

O comportamento omissivo do Estado, deixando de agir para que o dano causado à pessoa com Transtorno do Espectro Autista pudesse ser evitado pelo poder público o responsabiliza subjetivamente.

A responsabilidade do Estado é definida pelo nexo de causalidade e o dano, fundamentado no princípio da legalidade, pois é dever do Estado agir de acordo com a lei.

O artigo 37, parágrafo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Não promover condições necessárias para que o aluno portador de Transtorno do Espectro Autista seja mantido em sala de aula é um total desrespeito a Constituição Federal e as leis, sendo que a não manutenção de um aluno em sala de aula de ensino regular por omissão é uma violação de um direito fundamental social para a vida do indivíduo.

3.1.2. O acesso à educação da pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista e a violação de um direito social fundamental.

O acesso à educação é direito de todos, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como base para um Estado Democrático de direito dentre os seus princípios fundamentais temos à dignidade da pessoa humana e a cidadania que estão elencados no artigo 1º, incisos I, II, seu objetivo é a constituição de uma sociedade digna, justa, solidária e livre.

Além da família o acesso à educação é um elemento indispensável para formação do indivíduo, permitindo o pleno exercício de sua cidadania.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece que todos os indivíduos tenham direito de acesso à educação sem qualquer distinção, onde não é permitido qualquer tipo de exclusão.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 206, inciso I, estabelece in verbis: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”.

No Brasil a inclusão de pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autista em salas de aula de ensino regular tem encontrado grandes dificuldades, onde a pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista está se tornando vítima de uma segregação pedagógica, as instituições de ensino estão realizando a matrícula do aluno, mas não fornecem as devidas condições para que esse aluno seja mantido em sala de aula, ficam em sala de aula na situação de tolerância, pois a matrícula da pessoa com Transtorno do Espectro Autista não pode ser negada nas instituições de ensino privado, negar a matrícula de uma pessoa com deficiência constitui crime com punição de dois a cinco anos de reclusão como previsto no artigo 8º da Lei Brasileira de Inclusão 13.146/2015.

Não adianta a realização da matrícula de pessoas com Transtorno do Espectro Autista se as condições oferecidas para a manutenção desse aluno em sala de aula de ensino regular não forem oferecida de forma que atenda as reais necessidades do aluno, devem ser oferecidos métodos para que esse aluno tenha igualdade de condições para seu aprendizado e desenvolvimento social e pessoal.

A inclusão escolar da pessoa portadora de Transtorno do Espectro Autista tem sido vedada, ao passo que a segregação pedagógica contribui para grandes danos psíquicos, sociais e intelectuais, tornando uma relação conflituosa entre aluno e escola.

Se a instituição de ensino de iniciativa privada não promove metodologias necessárias para a manutenção do aluno com deficiência em sala de aula, torna-se inviável a manter esse aluno no ambiente escolar, onde muitos pais acabam tirando seus filhos da escola por falta de estrutura e bom senso dessas instituições.

A instituição de ensino de iniciativa privada ao se negar a agir em conformidade com lei, não promovendo meios necessários para que esse aluno seja mantido em sala de aula ela está automaticamente violando um direito social fundamental para a vida do indivíduo.

O direito de acesso à educação é coberto de fundamentos do mínimo existencial, sendo a prestação desse serviço essencial para vida do indivíduo.

A violação do direito de acesso à educação possibilitará a utilização do remédio constitucional mandado de segurança que está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso LXIX, por se tratar de direito líquido e certo, o mandado de segurança pode ser coletivo ou individual, repressivo ou preventivo.

O mandado de segurança preventivo pode ser utilizado para evitar que um ato ilegal ocorra garantindo preventivamente que seu direito seja cumprido.

O mandado de segurança repressivo pode ser utilizado nos em casos em que o ato ilegal já tenha ocorrido pela autoridade pública ou particular decorrente de delegação do Poder Público, seja por ato omissivo ou comissivo, de forma que esse ato seja reprimido.

O atendimento educacional especializado está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 208, inciso III e por se tratar de direito permanente o prazo para impetrar o mandado de segurança é a qualquer momento, não sendo submetida ao prazo estipulado pelo artigo 23 da lei 12.016 /09 31que disciplina o mandado de segurança.

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4. CONCLUSÃO

Examina-se que o direito ao acesso à educação é um direito social fundamental para a vida do indivíduo, sendo essencial para sua integração na sociedade e seu pleno exercício de cidadania.

Para tanto essa educação oferecida deverá ser de qualidade e oferecida a todos sem qualquer distinção, pois não há como se falar em desenvolvimento humano social quando à educação não é acessível a todos.

O Brasil possui o sistema público e privado de educação, onde o serviço público é mantido e prestado pelo estado e o privado é administrado e mantido por pessoa jurídica de direito privado.

O surgimento da inclusão escolar fez com que as pessoas portadoras de deficiência tivessem seu direito de acesso à educação assegurado, e que as instituições de ensino não pudessem negar a realização da matrícula, sendo estas instituições obrigadas a prover meios necessários para permanência desses indivíduos em sala de aula, e a ajuda necessária para seu desenvolvimento.

O objetivo da inclusão escolar é fazer com que a diversidade seja respeitada entre os cidadãos e que seus direitos não sejam violados, respeitando assim a singularidade de cada indivíduo. Apesar de no Brasil ter ocorrido um grande avanço em relação à inclusão escolar, ainda está longe da sua real efetivação, pois não há uma atuação do poder público para fiscalizar as instituições de ensino para que forneçam o serviço de forma correta, pois incluir sem promover meios para que a pessoa com deficiência tenha igualdade de condições com os demais, não pode ser chamada de inclusão e sim exclusão, aceitar uma pessoa com deficiência em uma instituição de ensino regular sem oferecer meios necessários para sua manutenção no ambiente escolar pode trazer danos irreparáveis não só para vida do deficiente como também de seus familiares.

O que tem se observado é a constante ocorrência da segregação pedagógica onde as instituições de ensino aceitam as pessoas com deficiência por que são obrigadas, porém não oferecem a mínima estrutura para que essa pessoa tenha seu devido acesso ao ambiente escolar, o que torna impossível manter a pessoa com deficiência na escola, um total descaso.

As pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autistas até o ano de 2012 não eram consideradas pessoas com deficiência, após a Lei Berenice Pina 12.764/12 as pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autistas foram consideradas pessoas com deficiência para todos os efeitos legais, essa lei assegura não só o seu direito ao acesso as instituições de ensino regulares, bem como se comprovada a necessidade que a instituição contrate um mediador especializado para ajudar a pessoa portadora do Transtorno do Espectro Autista no ambiente escolar, seja dentro ou fora da sala de aula, este profissional não irá substituir o professor e sim ser uma ponte entre a pessoa com Transtorno do Espectro Autista, o professor e os demais alunos.

As instituições de ensino públicas e privadas devem fornecer esses profissionais para ajudar as pessoas com transtorno do espectro autistas, no caso de instituições de ensino de iniciativa privada o valor da contratação desse profissional não poderá ser repassado aos pais, cabe a própria instituição arcar com essa despesa.

A relação contratual com as instituições de ensino privada é uma relação de consumo, um contrato de adesão, mas apesar de ser uma atividade econômica ela exerce uma função pública, sendo elas submetidas às normas gerais de educação, as leis e a Carta Magna.

A instituição de ensino privada que se nega a contratar um profissional especializado, ela além de oferecendo um serviço defeituoso ela está violando um direito social fundamental, pois quando ela não promove um ambiente que atenda a necessidade do indivíduo deficiente ela está impedindo seu acesso à educação.

E o estado não pode se eximir dessa responsabilidade, pois apesar de serem instituições de ensino privado elas exercem uma função de direito público, e cabe ao poder público fiscalizar de modo que o serviço de educação seja oferecido com qualidade a todos, respeitando as normas educacionais e a própria Constituição.

A garantia do direito de inclusão da pessoa com Transtorno do Espectro Autista é usurpada pelo descumprimento de suas leis tanto pelo poder público como pela sociedade, onde à ausência de políticas públicas dificultam a solidificação dos preceitos constitucionais.

Mesmo com o grande ganho para pessoas com Transtorno do Espectro Autista após a Lei Berenice Piana em 2012 ter assegurado seus direitos, esta lei ainda se mostra insuficiente para que o direito fundamental como acesso à educação seja concretizado, sendo inviável modificar a realidade das pessoas com Transtorno do Espectro Autista e de seus familiares que lutam diariamente para que o direito de inclusão de seus filhos portadores do Transtorno do Espectro Autista seja efetivado, de modo que a pessoa com Transtorno do Espectro Autista deve ser tratada, acompanhado de forma individual, o autismo possui diferentes graus, uma pessoa autista não possui as mesmas estereotipias que outra.

Nesta senda é possível identificar que há urgência para que a aplicabilidade das leis que protegem a pessoa com Transtorno do Espectro Autista seja aplicada de forma real, o poder público precisa garantir que essas pessoas tenham seus direitos respeitados, reconhecer que eles fazem parte da sociedade, não bastando apenas fazer campanhas contra atos discriminatórios e sim fazer valer seus direitos sociais fundamentais mudando esse contexto de exclusão do qual a pessoas com Transtorno do Espectro Autista fazem parte.

Aceitar as diferenças é essencial para constituição de uma sociedade democrática, todas as pessoas têm o direito de participar da constituição de uma sociedade de forma atuante e em condições de igualdade.

As garantias da pessoa com Transtorno do Espectro Autista estão envolvidas diretamente as prestações positivas do poder público, que deve promover o pleno acesso à educação inclusiva sendo em instituições públicas ou privadas estabelecendo uma justiça social.

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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34. ed. Revista ampliada e atualizada. São Paulo: Atlas LTDA, 2017.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. 9. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2011.

TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 11. ed. Revista atualizada e ampliada. São Paulo: Forense LTDA, 2015.

TARTUCE, Flávio. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 11. ed. Revista atualizada e ampliada. São Paulo: Forense LTDA, 2015.

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BRASIL. Lei 13.146 de 06 de julho de 2015. Lei Brasileira de Inclusão. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/13.146.htm. Acesso em: 18 set 2018.

BRASIL. Lei 12.764 de 27 de dezembro de 2012. Lei Berenice Piana. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12.764.htm. Acesso: 11set 2018.

BRASIL (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. Edição Especial. Rideel, 2º semestre 2016.

BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm. Acesso em: 11 set 2018.

BRASIL. Ação de Direta de Inconstitucionalidade n° 5357 de 9 de junho de 2016. Supremo tribunal Federal. Disponível em: https://www.stf.jus/jurisprudência. Acesso em: 18 set 2018.

PINTO, Luciana Vieira Santos Moreira. A garantia da Educação Especial na Rede Privada de Ensino. Disponível em: https://www.egov.ufsc.br/portal/.../garantia-de-educação-especial-na-rede-privada-de-ensino. Acesso em: 10 ago de 2018.