A cassação da aposentadoria do militar como consequência de fato praticado após a passagem para a inatividade

1. Introdução

O presente artigo visa discutir a temática acerca da cassação da aposentadoria do militar inativo aplicada em razão de fato ocorrido após a sua passagem para a inatividade. A razão da produção desse trabalho diz respeito às questões veiculadas na ADI nº 5746/PR. No presente me atenho ao ponto que discute a possibilidade da cassação da aposentadoria do militar inativo por fato ocorrido posteriormente à sua aposentadoria.  Inicialmente, e, visando bem situar o tema, abordaremos a questão relativa à cassação da aposentadoria dos servidores públicos civis em razão de decisão decorrente de procedimento administrativo, de Ação Penal e de Ação de Improbidade Administrativa. Ao final será apresentado o ponto relativo à possibilidade ou não da cassação da aposentadoria do servidor militar inativo, por falta cometida quando já estava na inatividade expondo os aspectos e implicações, e indo um pouco além, avanço até mesmo especulando em relação à interpretação que merece ser dada ao ponto impugnado na ADI em questão.

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2. A ADI nº 5746/PR (resumo da quaestio iuris: extraído do site do STF)

A ADI nº 5746/PR foi ajuizada pela Associação Nacional das Entidades Representativas dos Militares Estaduais e Bombeiros Militares do Brasil (ANERMB) contra norma do Estado do Paraná que determina a perda da condição de segurado do Regime Próprio de Previdência do militar da reserva remunerada ou reformado excluído da corporação, após processo administrativo disciplinar (PAD).

A ANERMB argumenta que a parte final do artigo 40, inciso II, da Lei 12.398/1998[1] teria vício formal de constitucionalidade (formal e material).

A inconstitucionalidade formal, segundo se alega, diz respeito ao descumprimento do disposto no art. 42, § 1º c/c Art.142, § 3º, X da CF, uma vez que a aposentadoria do militar é um direito que deve ser tratado em lei estadual específica[2], ao passo que no caso da lei atacada o tratamento é veiculado em lei que trata de forma comum  tanto os militares como os servidores civis, não diferenciando os regimes distintos[3].

A inconstitucionalidade material, tem como fundamento argumentativo a questão do caráter contributivo do regime próprio de previdência e a ausência de vínculo entre as esferas administrativas e previdenciária, de forma que, à percepção dos proventos de aposentadoria é um reflexo dessa relação, aduz assim por consequência, que não há vínculo jurídico entre a condição de militar e o recebimento dos proventos, uma vez que  

o fato de o militar ter efetuado contribuições à PARANAPREVIDÊNCIA (instituição que faz a gestão do regime de previdência próprio do estado) durante toda carreira lhe confere, além do direito adquirido à percepção dos proventos, o status constitucional de segurado do mesmo regime. Para tanto cita o julgado no AgR no ARE 663127 [3].

Afirma também em relação a esse aspecto que, que a norma viola as garantias individuais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, além de infirmar a natureza contributiva do regime previdenciário. Diante dessas considerações, pede assim a declaração de inconstitucionalidade dos termos “da reserva remunerada ou reformado” da parte final do artigo 40, inciso II, da Lei 12.398/1998.

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3. Delimitando o tema

Como visto, a referida ADI ataca a possibilidade da cassação da aposentadoria do militar inativo (reserva remunerada ou reformado) independentemente do momento do fato gerador determinante dessa cassação (quer tenha ocorrido antes, ou, posteriormente a passagem para a inatividade). O presente trabalho, se debruçará somente quanto a cassação da aposentadoria do militar inativo em razão de fato gerador ocorrido posteriormente a passagem para a inatividade.    

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4. A cassação da aposentadoria do servidor público civil por decisão administrativa em razão da prática de “falta” na atividade: disposição legal

De acordo com a lei nº 8.112/90, está prevista a penalidade disciplinar de cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Para que essa sanção disciplinar possa ser aplicada o servidor inativo tem que ter praticado ainda na atividade falta punível com demissão. Eis o dispositivo em questão:

Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

De acordo como o art. 132 a demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.

Além dessas hipóteses, estão previstas no art. 117 outras condutas que possibilitam a demissão, que são as seguintes: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; e, XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

Como se verifica na referida lei, que é reproduzida nos demais estatutos dos servidores civis dos outros entes federativos, a conditio sine qua non, para que tal sanção possa vir a ser aplicada é que a prática da falta punível com demissão tenha ocorrido quando o servidor ainda estava na atividade, mesmo que posteriormente venha a se aposentar. É o que veremos adiante.

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5. A cassação da aposentadoria do servidor público civil por decisão administrativa em razão da prática de “falta” na atividade: controvérsia doutrinária

Para os que entendem que a aposentadoria não constitui causa de impedimento ao Estado de responsabilizar o agente público pelo ilícito cometido enquanto em atividade, sustentam tal posição a partir do seguinte argumento: em caso de cometimento de falta na atividade, ensejadora de demissão, se o devido processo legal, tivesse sido instaurado e finalizado antes da aposentadoria, certamente tal ato não teria ocorrido. Portanto não há que falar que a percepção dos respectivos proventos constitui direito adquirido ou de ato jurídico perfeito. Este é o pensamento de Carvalho Filho [5]:

“O ato de aposentadoria do servidor público pode estar contaminado de vício de legalidade, como ocorre com qualquer ato administrativo. Quando tal ocorrer, o caso é de invalidação do ato, devendo o servidor retornar à atividade. A cassação da aposentadoria, porém, tem natureza diversa. Cuida-se de penalidade por falta gravíssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetível, por exemplo, de pena de demissão, o servidor não faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo. [...] não há direito adquirido do ex-servidor ao benefício da aposentadoria, se tiver dado ensejo, enquanto em atividade, à pena de demissão. Por isso, [é] inteiramente cabível a cassação da aposentadoria. Na verdade, até mesmo a aposentadoria compulsória de magistrado, que tem natureza punitiva, está sujeita à cassação se decisão superveniente a decretar em razão da condenação à perda do cargo. Semelhante decisão tende a evitar que a aposentadoria (que devemos lembrar – enseja remuneração) sirva como escudo para escamotear infrações gravíssimas cometidas pelo ex-servidor anteriormente, sem que se lhes aplique a necessária e justa punição”.

Em sentido contrário temos o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conforme trabalho publicado no site Conjur, que entre outros argumentos defende o seguinte [6]:

“Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprado” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício”.

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6. A cassação da aposentadoria do servidor público civil por decisão administrativa em razão da prática de “falta” na atividade: controvérsia dos Tribunais

6.1. A posição dos Tribunais: pela cassação da aposentadoria

No âmbito do STF o tema resta pacificado, no sentido da possibilidade da cassação da aposentadoria do servidor inativo, desde que a falta tenha sido cometida quando o servidor ainda estava na atividade.

Em 02 de fevereiro de 2018 o ministro Edson Fachin, negou seguimento (julgou inviável) ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 33778, afirmando que apesar do caráter contributivo do benefício previdenciário, é de ser mantida a pena de cassação de aposentadoria imposta a um servidor público federal, uma vez que  os fatos que ensejaram a cassação da aposentadoria se deram no exercício do cargo. Portanto, nesses casos, a condição de inativo não impede a instauração de processo administrativo para apuração de falta funcional.

São diversos os julgados, sempre nesse mesmo sentido, como o que segue adiante:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. 1. Pena de cassação de aposentadoria aplicada a ex-Auditor da Receita Federal do Brasil, em razão da prática de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei 8.112/1990). 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV c/c 134 da Lei 8.112/1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. 3. Nos termos do art. 201, § 9°, da Constituição Federal, ‘para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei’. 4. Recurso desprovido. (RMS 34499 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09- 2017) (g.n)

No âmbito do STJ, também é pacífico o entendimento de que é perfeitamente possível a cassação de aposentadoria de servidor, com o respectivo cancelamento da condição de segurado se previsto em legislação específica, desde que tal fato tenha ocorrido quando o servidor estava na ativa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ INATIVO. PAD. INFRAÇÕES COMETIDAS NA ATIVIDADE. CONVERSÃO DA PENA DE EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. POSSIBILIDADE.  CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DE SEGURADO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL AUTORIZADORA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DO ATO DE CESSAÇÃO DE SEUS PROVENTOS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. Insurge-se o recorrente contra a exclusão da folha de pagamento de inativos do Estado, com o consequente cancelamento do registro de sua reserva remunerada pelo Tribunal de Contas Estadual, bem como contra a ocorrência de cerceamento de defesa em razão de não ter sido notificado da cessação de seus proventos. 2. A jurisprudência desta Corte entende que se as faltas praticadas por servidor da ativa, posteriormente aposentado, forem devidamente apuradas em regular processo administrativo, não há óbice legal na conversão da pena de exclusão em cassação de reserva remunerada. 3. A Lei Estadual n. 12.398/98 (Cria o Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná), dispõe, em seu art. 40, parágrafo único, que o cancelamento da inscrição de segurado dar-se-á "pela perda de sua condição de servidor público estadual ativo, inativo, militar da ativa, da reserva remunerada ou reformado". Assim, se a legislação estadual prevê a possibilidade de cancelamento da inscrição de segurado, não há direito líquido e certo a ser amparado quanto ao ponto, mormente porque, os atos que ensejaram o cancelamento da inscrição foram praticados pelo recorrente quando o mesmo se encontrava na ativa. 4. Por outro lado, extrai-se dos autos que o ora recorrente não foi notificado para apresentar defesa contra a exclusão do quadro de Inativos, consubstanciado na edição da Resolução 2900/07, nem mesmo por ocasião do cancelamento do registro da reserva remunerada pelo Tribunal de Contas Estadual, tornando-se evidente o cerceamento de defesa. 5. Cumpre registrar que apesar da alegação de cerceamento de defesa não ter sido trazida nas razões iniciais do mandamus, mas somente por ocasião do presente recurso, a mesma pode ser conhecida de ofício, visto tratar-se de matéria de ordem pública, como bem registrou o voto vencido. Nesse sentido: RMS 19240/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJe 9/6/08. Ademais, a jurisprudência desta Corte entende que nos processos perante o Tribunal de Contas, deve-se assegurar o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, nos termos da Súmula Vinculante 3/STF. 6. Tendo em vista a ocorrência de cerceamento de defesa em ato que resultou em revogação de benefício, a segurança deve ser concedida parcialmente  para anular o ato coator (Portaria 2900/07) que excluiu o ora recorrente do quadro de Inativos da Policia Militar do Paraná, tornando nulo, por consequência, o Acórdão 628/08 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, a fim de que a Administração oportunize prazo para defesa. 7. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS 33.494/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 22/05/2012) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEFERIMENTO DE APOSENTADORIA AO SERVIDOR. POSSIBILIDADE. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, cristalizado no enunciado da Súmula 211/STJ, segundo o qual a mera oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão objurgado. Precedentes. 2. Não sendo observado prazo razoável para a conclusão do processo administrativo disciplinar, não há falar em ilegalidade, à luz de uma interpretação sistêmica da Lei nº 8.112/90, do deferimento de aposentadoria ao servidor. Com efeito, reconhecida ao final do processo disciplinar a prática pelo servidor de infração passível de demissão, poderá a Administração cassar sua aposentadoria, nos termos do artigo 134 da Lei nº 8.112/90. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 916.290/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010). (g.n)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. DEMISSÃO. NÃO-CABIMENTO. CONVERSÃO DA PENA DISCIPLINAR EM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. O impetrante, enquanto servidor da ativa, foi submetido a regular processo disciplinar, que culminou na aplicação de pena de demissão que, posteriormente, foi anulada por incabível, pois, quando de sua publicação, já se encontrava aposentado por invalidez. 2. Diante do fato de que, em tese, já foi devidamente observado o devido processo legal e os princípios da ampla defesa e do contraditório, considerando que as faltas praticadas foram apuradas em processo disciplinar, não há óbice legal para que ocorra a simples conversão da pena de demissão em cassação de aposentadoria 3. Segurança denegada. Agravo regimental julgado prejudicado. (MS 12.269/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 246) (g.n)

No âmbito do TJRS, colhemos os seguintes julgados, no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INSPETOR DE POLÍCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LEI Nº 7.366/80. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. 2. É viável a instauração de PAD contra servidor inativo para apuração de fatos ocorridos quando da atividade, cabendo, sendo o caso, a cassação da aposentadoria. Inocorrência de afronta ao direito adquirido. Precedentes do STF. 3. A aplicação da pena de cassação de aposentadoria após procedimento administrativo disciplinar e em consonância com os permissivos legais do respectivo estatuto não implica, in abstractu, enriquecimento ilícito da administração ou mesmo violação dos princípios da proporcionalidade, segurança jurídica e dignidade da pessoa humana. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70076294016, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 28/03/2018) (g.n)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. Preliminares: 1. (...). 2 (...). 3. As Portarias de Instauração dos processos administrativos disciplinares descrevem adequadamente as tipificações legais imputadas ao servidor, inexistindo qualquer ilegalidade, porquanto houve a devida ciência dos fatos que lhe foram imputados, possibilitando o exercício da ampla defesa. 4. Rejeitada tese de afronta ao devido processo legal administrativo e corolários, ampla defesa e contraditório durante os procedimentos administrativos disciplinares (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal). 5. Não há falar em impossibilidade de cassação da aposentadoria por falta cometida no exercício do cargo, sendo possível que a sanção disciplinar incida mesmo quando o servidor já se encontre inativado. 6. Descabida a alegação de ato jurídico perfeito ou direito adquirido, bem assim de afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, uma vez que há previsão legal para que haja a cassação da aposentadoria. Art. 195 da Lei Estadual nº 10.098/94. AFASTARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70063119424, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/11/2015). (g.n)

6.2. A posição dos Tribunais: pela impossibilidade da cassação da aposentadoria

No âmbito do TJSP, relativamente ao tema da cassação da aposentadoria colhemos os seguintes trechos dos julgados na parte que interessa:

[...] sendo vedado à Corte Especializada decretar a cassação dos proventos de inatividade do servidor, uma vez que essa espécie de pena não encontra previsão legal no ordenamento jurídico aplicável aos militares estaduais. [...] a perda da patente apenas faz com que o militar deixe de possuir responsabilidades e prerrogativas referentes ao posto ou à graduação e, em que pese o respeito ao entendimento diverso, não tem como consequência imediata a demissão do militar ou a cassação de seus proventos, vez que estes não são vantagens conferidas pela patente, mas direito adquirido após o cumprimento do tempo de serviço e do preenchimento das regras legais atinentes à matéria. (TJ/SP. Apelação nº 0001016-92.2015.8.26.0024. Relator: Des. Paulo Barcellos Gatti. 4ª Câmara de Direito Público. Julgamento: 04/07/2016. Publicação: 03/08/2016). 

Não se pode olvidar, ademais, que os proventos de aposentadoria têm caráter alimentar e a cassação do benefício, por causa alheia à legislação previdenciária aplicável, importa em relegar o servidor à situação de absoluta indigência, privando-o dos recursos indispensáveis à sua sobrevivência, justamente no momento em que normalmente já não ostenta plenas condições de trabalho. (TJ/SP. Mandado de Segurança nº 2091987-98.2014.8.26.0000. Relator: Des. Paulo Dimas Mascaretti. Órgão Especial, Julgamento: 28/01/2015. Publicação: 18/03/2015).

Por sua vez, do TJPE, colhemos o seguinte julgado:

 [...] Com efeito, se os Impetrantes já se encontravam na reserva remunerada, por imposição dos Princípios do Direito Adquirido e do Ato Jurídico Perfeito hão de continuar percebendo seus proventos, já que lei e muito menos ato administrativo algum possui o condão de afetar a segurança das relações jurídicas e a estabilidade dos direitos subjetivos. 9. Segurança parcial e unanimemente concedida, para determinar o restabelecimento do pagamento dos proventos dos Impetrantes [...]. (TJ/PE. Mandado de Segurança nº 0005765-31.2005.8.17.0000 (127012-6). Relator: Des. Bartolomeu Bueno. Julgamento: 13/03/2006. Publicação: 23/05/2006).

No âmbito do TJPR, colhemos o seguinte julgado:

 [...] penalidade de cassação de aposentadoria não é consequência automática da ruptura do vínculo funcional. Os proventos do inativo não são vantagens conferidas pela patente, mas sim pelo direito auferido pelo cumprimento de tempo de serviço e contribuição pelo servidor. (TJ/PR. Ação Civil de Improbidade Administrativa: 9896628 PR 989662-8. Relator: Des. Denise Kruger Pereira, 7ª Câmara Cível. Julgamento: 14/05/2013. Publicação: 28/07/2013).

No âmbito do TJMMG, colhemos os seguintes julgados:

Apelação Criminal nº 251.653-2/00 (Processo nº 791/00 - Comarca de Miradouro/MG. A reforma do militar estadual constitui um ato jurídico perfeito, e seus proventos, como direito adquirido, amparado pelo art. 5º, inciso XXXVI, c/c art. 60, § 4º da Constituição Federal, integram, inalienável, seu patrimônio. (TJM/MG. Apelação Criminal nº 251.653-2/00. Relator: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira. Julgamento: 19/08/2004. Publicação: 14/09/2004).

EMENTA: PROCESSO DE PERDA DE GRADUAÇÃO - CONDENAÇÃO SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS - DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA COM CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - GRAVIDADE DA CONDUTA E REPERCUSSÃO NEGATIVA À CORPORAÇÃO - PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO - INATIVIDADE - DIREITO ADQUIRIDO - PROVENTOS MANTIDOS. (TJM/MG. Representação para perda da graduação. Processo nº 0002155-04.2013.9.13.0000. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Julgamento: 04/12/2013. Publicação: 13/12/2013.)

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7. A cassação dos proventos do servidor público civil em razão da prática de fato cuja ocorrência se deu quando já aposentado.

Não há previsão de cassação de aposentadoria como penalidade disciplinar em relação ao aposentado que tenha praticada fato contrário aos superiores interesses da administração pública quando já se encontrava na inatividade. Como visto acima, até mesmo em relação àqueles que admitem a cassação de aposentadoria, seja em sede doutrinária ou jurisprudencial, a condição para tanto é que o fato tenha sido praticado quando o servidor ainda estava na atividade. Por consequência lógica, fora dessa hipótese não cabe falar em tal penalidade.

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8. A cassação da aposentadoria em decorrência de efeito secundário (extrapenal específico) da condenação penal 

Embora o presente trabalho não tenha o propósito de discutir a questão da perda dos proventos de aposentadoria em virtude de provimento jurisdicional, entendemos por merecida, uma rápida pincelada.

Na doutrina colhemos, entendendo no sentido da impossibilidade da sanção cassação de aposentadoria como efeito específico da condenação penal, temos o magistério da lavra de Nucci [7]:

“A aposentadoria, que é o direito à inatividade remunerada, não é abrangida pelo disposto no art. 92. A condenação criminal, portanto, somente afeta o servidor ativo ocupante efetivo de cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Caso já tenha passado à inatividade, não mais estando em exercício, não pode ser afetado por condenação criminal, ainda que esta advenha de fato cometido quando ainda estava ativo. Se for cabível, a medida de cassação da aposentadoria deve dar-se na órbita administrativa, não sendo atribuição do juiz criminal”.

O artigo 92 do CP, I prevê como consequência extrapenal específica e não automática da condenação à perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, e, nos demais casos quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos.

Apesar da clareza da redação, o TJSP entendeu por aplicar ao arrepio da lei, a perda da aposentadoria como efeito extrapenal específico da condenação.  Tal demanda chegou ao STJ, por meio do REsp 1416477/SP, que reformou a decisão, com fundamento em dois pontos: a falta de previsão legal, e, a impossibilidade de se ampliar as hipóteses legais em prejuízo do condenado.  Eis a ementa:

RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. 1. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO AGRAVO. SÚMULAS N.S 292 E 528 DO STF. 2. INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. DENÚNCIA INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE RELATIVA QUE NÃO SE RECONHECE. SÚMULA N. 330 DO STJ. 3. CRIME COMETIDO NA ATIVIDADE. POSTERIOR APOSENTADORIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. ART. 92, I, ALÍNEA "A", DO CP. ROL TAXATIVO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. 4. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.1. (...). 2. (...). 3. Condenado por crime funcional praticado em atividade, anteriormente à aposentaria, que se deu no curso da ação penal, não é possível declarar a perda do cargo e da função pública de servidor inativo, como efeito específico da condenação. A cassação da aposentadoria, com lastro no art. 92, I, alínea "a", do Código Penal, é ilegítima, tendo em vista a falta de previsão legal e a impossibilidade de ampliar essas hipóteses em prejuízo do condenado. 3. Agravo não conhecido e recurso especial parcialmente procedente.
(REsp 1416477/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). (g.n)

Ora, considerando que o cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, e que, a aposentadoria implica na vacância do cargo público (Art. 3º e art. 33, VII, da Lei nº 8.112/1990), a conclusão não poderia ser outra: o aposentado não ocupa cargo público, portanto, não há como perder o que não têm.

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9. A cassação da aposentadoria em decorrência de decisão condenatória de perda da função pública em Ação de Improbidade Administrativa

Tal questão já foi tratada no âmbito do STJ, nos dois sentidos, ou seja, tanto pela sua possibilidade como pela sua impossibilidade da cassação da aposentadoria em razão de condenação em ação de improbidade administrativa.

Em 02/10/2010, no REsp nº 1.186.123/SP, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, a Segunda Turma decidiu no sentido da impossibilidade da cassação da aposentadoria em razão de condenação em ação de improbidade administrativa.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.123 - SP (2010/0052911-8) RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE: JOSÉ MEZA ADVOGADO: JOÃO CARLOS RIZOLLI E OUTRO(S) RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO: MUNICÍPIO DE RUBIÁCEA ADVOGADO: SÉRGIO ANTÔNIO BERNARDI EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. MEDIDA QUE EXTRAPOLA O TÍTULO EXECUTIVO. DESCABIDO EFEITO RETROATIVO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. 1. Cuidam os autos de execução de sentença que condenou o ora recorrente pela prática de improbidade administrativa, especificamente por ter participado, na qualidade de servidor público municipal, de licitações irregulares realizadas em 1994. Foram-lhe cominadas as seguintes sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição temporária de contratar com o Poder Público e multa. 2. O Juízo da execução determinou a cassação da aposentadoria, ao fundamento de que se trata de conseqüência da perda da função pública municipal. O Tribunal de Justiça, por maioria, manteve a decisão. 3. O direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo, e sua extinção não é decorrência lógica da perda da função pública posteriormente decretada. 4. A cassação do referido benefício previdenciário não consta no título executivo nem constitui sanção prevista na Lei 8.429/1992. Ademais, é incontroverso nos autos o fato de que a aposentadoria ocorreu após a conduta ímproba, porém antes do ajuizamento da Ação Civil Pública. 5. A sentença que determina a perda da função pública é condenatória e com efeitos ex nunc, não podendo produzir efeitos retroativos ao decisum, tampouco ao ajuizamento da ação que acarretou a sanção. A propósito, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992, "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória". 6. Forçosa é a conclusão de que, in casu, a cassação da aposentadoria ultrapassa os limites do título executivo, sem prejuízo de seu eventual cabimento como penalidade administrativa disciplinar, com base no estatuto funcional ao qual estiver submetido o recorrente. 7. Recurso Especial provido. (REsp 1.186.123/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2010, DJe 04/02/2011) (g.n)

Como se verifica no julgado, apesar de não admitir a possibilidade da conversão da penalidade de perda da função pública em cassação de aposentadoria, , apresenta a ressalva da possibilidade da cassação da aposentadoria, desde que em sede de penalidade administrativa disciplinar e que a falta praticada tenha ocorrido quando o servidor se encontrava na atividade

Posteriormente, a Segunda Turma, em julgados da mesma relatoria do Ministro Herman Benjamin, passou a admitir a possibilidade da conversão da penalidade de perda da função pública em cassação de aposentadoria, desde que a falta praticada tenha ocorrida quando o servidor se encontrava na atividade, conforme se verifica adiante:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Eraldo de Araújo Sobral contra ato do Ministro de Estado da Previdência Social, consubstanciado na Portaria 330/2013, que cassou sua aposentadoria em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa. 2. A Lei 8.429/92 não comina, expressamente, a pena de cassação de aposentadoria a agente público condenado pela prática de atos de improbidade em sentença transitada em julgado. Todavia, é consequência lógica da condenação à pena de demissão pela conduta ímproba infligir a cassação de aposentadoria a servidor aposentado no curso de Ação de Improbidade. 3. O art. 134 da Lei 8.112/90 determina a cassação da aposentadoria do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão. 4. Segurança denegada. (MS 20.444/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 11/3/2014). (g.n)

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCABÍVEL AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. 1. (...) 2. (...) 3. (...)  4. A ausência de previsão expressa da pena de cassação de aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa não constitui óbice à sua aplicação na hipótese de servidor aposentado, condenado judicialmente pela prática de atos de improbidade administrativa. 5. Trata-se de consequência lógica da condenação à perda da função pública, pela conduta ímproba, infligir a cassação da aposentadoria ao servidor aposentado no curso da Ação de Improbidade. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 826.114/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/4/2016, DJe 25/5/2016). (g.n)

Como se percebe no destaque, a condição para que a cassação da aposentadoria por ato improbo, em decorrência de condenação em ação de improbidade administrativa, é que o fato tenha sido praticado pelo servidor quando em atividade.

No âmbito do TJSC, conforme esposado por ocasião do julgamento da Ação Ordinária 0069763-59.2012.8.24.0023, o entendimento é no sentido da impossibilidade da conversão da penalidade de perda da função pública em cassação de aposentadoria.

 “ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR QUE TEVE A SUA APOSENTADORIA CASSADA EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DO CARGO DETERMINADA EM AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE. PENALIDADES DE NATUREZAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, QUE CAUSE PREJUÍZO À PARTE, ÀS PENALIDADES DA LEI N. 8.429/1992. SERVIDOR QUE, AO PASSAR PARA A INATIVIDADE, TEM O SEU VÍNCULO FUNCIONAL ROMPIDO. Condenação da autarquia previdenciária ao pagamento das prestações vencidas e não adimplidas. incidência, na hipótese, do art. 1º-f da lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela lei n. 11.960/2009, a partir da citação (art. 219 do CPC). ônus da sucumbência. inversão. antecipação dos efeitos da tutela. possibilidade. requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. sentença reformada. recurso provido.

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10. A cassação da aposentadoria do militar em razão da prática de falta na atividade

No âmbito do STJ, prevalece o entendimento de que a legitimidade do ato que cassa a aposentadoria e consequentemente cessa o pagamento dos proventos respectivos do policial militar excluído das fileiras da corporação militar exige a confluência de duas situações: que o “fato ferrador” da sanção tenha sido praticado pelo praticado militar aposentado quando estava na ativa; e, que tenha sido assegurado ao aposentado o direito ao contraditório e a ampla defesa no processo administrativo instaurado especificamente para a cassação da aposentadoria. Eis as transcrições nas partes que interessam:

RMS 33.494/PR, 1ª Turma, DJe 22/05/2012:

1. Insurge-se o recorrente contra a exclusão da folha de pagamento de inativos do Estado, com o consequente cancelamento do registro de sua reserva remunerada pelo Tribunal de Contas Estadual, bem como contra a ocorrência de cerceamento de defesa em razão de não ter sido notificado da cessação de seus proventos. 2. A jurisprudência desta Corte entende que se as faltas praticadas por servidor da ativa, posteriormente aposentado, forem devidamente apuradas em regular processo administrativo, não há óbice legal na conversão da pena de exclusão em cassação de reserva remunerada. 3. A Lei Estadual n. 12.398/98 (Cria o Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná), dispõe, em seu art. 40, parágrafo único, que o cancelamento da inscrição de segurado dar-se-á "pela perda de sua condição de servidor público estadual ativo, inativo, militar da ativa, da reserva remunerada ou reformado". Assim, se a legislação estadual prevê a possibilidade de cancelamento da inscrição de segurado, não há direito líquido e certo a ser amparado quanto ao ponto, mormente porque, os atos que ensejaram o cancelamento da inscrição foram praticados pelo recorrente quando o mesmo se encontrava na ativa. 4. Por outro lado, extrai-se dos autos que o ora recorrente não foi notificado para apresentar defesa contra a exclusão do quadro de Inativos, consubstanciado na edição da Resolução 2900/07, nem mesmo por ocasião do cancelamento do registro da reserva remunerada pelo Tribunal de Contas Estadual, tornando-se evidente o cerceamento de defesa. 5. Cumpre registrar que apesar da alegação de cerceamento de defesa não ter sido trazida nas razões iniciais do mandamus, mas somente por ocasião do presente recurso, a mesma pode ser conhecida de ofício, visto tratar-se de matéria de ordem pública, como bem registrou o voto vencido. Nesse sentido: RMS 19240/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJe 9/6/08. Ademais, a jurisprudência desta Corte entende que nos processos perante o Tribunal de Contas, deve-se assegurar o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, nos termos da Súmula Vinculante 3/STF. 6. Tendo em vista a ocorrência de cerceamento de defesa em ato que resultou em revogação de benefício, a segurança deve ser concedida parcialmente  para anular o ato coator (Portaria 2900/07) que excluiu o ora recorrente do quadro de Inativos da Policia Militar do Paraná, tornando nulo, por consequência, o Acórdão 628/08 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, a fim de que a Administração oportunize prazo para defesa. 7. Recurso ordinário parcialmente provido. (g.n)

AREsp nº 963.197-PE, 2ª Turma, DJe 26/10/2016:

1 – (...); 2 - O Código Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco (lei 11.817/2000), em seus artigos 8º e 15, prevê: Art. 8º Estão sujeitos ao regime disciplinar, estabelecido neste Código, os militares na ativa, na reserva remunerada e reformados; Art. 15. O militar estadual passa a estar subordinado ao regime disciplinar deste Código a partir da data que, oficialmente, se der sua inclusão na Corporação Militar Estadual. Parágrafo único. Quanto aos militares estaduais da reserva remunerada e reformados, ressalvadas as peculiaridades de convocação, somente se desobrigam do regime disciplinar por ocasião do óbito; 3 - Por sua vez, o Estatuto dos Policiais Militares deste Estado (lei 6.783/1974) preconiza em seu art. 48, §3º que às praças reformadas poderá ser aplicado o Conselho de Disciplina; 4 - Como decorrência lógico-jurídica da exclusão das fileiras da Corporação, o art. 114, §3º do mesmo diploma legal estatui que "a praça excluída a bem da disciplina não terá direito a qualquer remuneração ou indenização e sua situação militar será definida pela Lei do Serviço Militar"; 5 - Está-se a ver, portanto, que a legislação estadual prevê expressamente a possibilidade de cessação do pagamento dos proventos de inatividade no caso de exclusão a bem da disciplina; 6 - Ademais, a jurisprudência do STJ é clara, no sentido de que, se a legislação estadual previr a possibilidade de cancelamento da inscrição de segurado, não há direito a ser amparado, já que os atos que ensejaram o cancelamento da inscrição foram praticados pelo recorrente quando ele se encontrava na ativa; 7 - Agravo de instrumento improvido. Prejudicado o agravo regimental. (g.n)

AgRg no REsp 1398779 / SP, 6ª TURMA, DJe 13/09/2016:

 PENAL MILITAR. SÚMULAS 280 E 284/STF.  AFASTAMENTO.  PERDA DA GRADUAÇÃO. CASSAÇÃO DE PROVENTOS DA RESERVA REMUNERADA. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA. ANALOGIA. UTILIZAÇÃO. ILEGALIDADE 1. Nas razões do recurso especial apontou-se expressamente a ofensa ao art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.   E, também, evidenciou-se   a   desnecessidade   de interpretação de direito local, uma vez que esta já está delineada no acórdão recorrido, restando aferir se a conclusão adotada pelo Tribunal de origem afrontaria o dispositivo de lei federal indicado. Afastamento das Súmulas 284 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2.  O  Tribunal  a quo entendeu que, apesar de não haver previsão de perda  dos  proventos  da  reserva  remunerada,  em  razão de delito cometido  durante  a atividade, na legislação específica de regência dos  militares  do Estado de São Paulo, considerou ser possível, por analogia,  a  aplicação da medida, como consectário da decretação da perda da graduação, em razão de o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis  do  Estado  de  São  Paulo  prever  a  pena  de  cassação  da aposentadoria  se  ficar  provado  que o inativo praticou, quando em atividade,  falta grave para a qual é cominada a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público. 3.  Em se tratando de norma punitiva, a interpretação deve ser restritiva, não se admitindo a analogia in malam partem, como bem sustentou a defesa nas razões do recurso especial. Precedentes desta Corte Superior. 4.  Embora pudesse a Corte estadual declarar a perda da graduação, não poderia ter determinado a perda dos proventos da reserva remunerada, em razão de ausência previsão legal específica quanto a esse último ponto. 5.  Agravo regimental provido para dar parcial provimento ao recurso especial, decotando a parte do acórdão recorrido em que se determinou a cassação dos proventos da reserva remunerada. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para dar parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr.  Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. (g.n)

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, segue a mesma linha, de acordo com o julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PRÁTICA DE CRIME DURANTE A ATIVIDADE. TORTURA. CONDENAÇÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PERDA DO CARGO. EXCLUSÃO DA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.486/02[8], o militar terá cassada sua situação de inatividade quanto houver cometido em atividade falta punível com pena de demissão ou exclusão a bem da disciplina. 2. De forma complementar, o artigo 112, da Lei nº 7.289/84, determina que a exclusão a bem da disciplina será aplicada ao militar quando condenado, por Tribunal Civil ou Militar, à pena restritiva da liberdade superior a 2 (dois) anos ou nos crimes previstos na legislação concernente à segurança do Estado à pena de qualquer duração. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n. 1099615, 20150111433152APC, Relatora Desª. MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2018, publicado no DJe: 5/6/2018). (g.n)

O Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, também tem entendido nesse mesmo sentido:

TJMSP, Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade nº 37/13, DJ 15/01/2014. POLICIAL MILITAR – Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade (RDI) oferecida em razão de condenação com trânsito em julgado à pena de 6 (seis) anos de reclusão pela prática de homicídio – Defesa do representado sustentando que à época dos fatos ele era Subtenente PM, de modo que não detinha posto e patente e não poderia ser considerado indigno com o oficialato – À época do trânsito em julgado da sentença condenatória (condição de procedibilidade da RDI) o Representado já havia sido promovido a 2º Tenente PM quando de sua transferência para a reserva a pedido – Decisão de mérito lastreada em condenação transitada em julgado – Conduta incompatível com o oficialato – Decretação da perda do posto e da patente, com cassação dos proventos, medalhas, láureas e condecorações – Decisão por maioria.

Como se percebe, fazendo uma análise paralela, não faria sentido a possibilidade da cassação da aposentadoria do servidor civil que praticou a falta quando na atividade e igual situação não alcançasse os militares. Por outro lado, já adiantando o nosso entendimento, não faz sentido igualmente, a possibilidade da cassação da aposentadoria do militar inativo por falta praticada quando já na inatividade.

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11. Posto e patente sem percepção de vencimentos, remuneração e /ou proventos (será possível?)

O fato de uma determinada pessoa possuir posto e patente militar não é conditio sine qua non determinante para o usufruto do direito de percepção de vencimentos, remuneração e/ou proventos.

Segundo a Constituição Federal “o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra” [9].

Duas consequências decorrem dessa disposição:

1.A primeira é que se um determinado oficial requerer a sua demissão, o mesmo deixará de ser militar da ativa, deixando, portanto, de ocupar cargo militar [10], mas conservando o seu posto e a sua patente, ainda que não receba qualquer espécie remuneratória decorrente.[11]

2.A segunda, é que se o mesmo não readquirir a condição de militar, sequer poderá vir a perder o posto e a patente em decorrência de pronunciamento administrativo [12].

Ora, aposentadoria não se confunde com posto, patente ou graduação. Portanto, determinado indivíduo pode ostentar posto, patente ou graduação sem que perceba proventos de aposentadoria em razão deles. Cabe distinguir a condição do militar (da reserva remunerada ou reformado) que ostenta posto e patente, e, o ex-militar (o civil) que não teve decretada a perda do posto e patente:

a)o militar da reserva remunerada ou reformado que ostenta posto e patente, além da percepção dos proventos, tem garantido as prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, sendo sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas [13];  

3.o ex-militar (civil) da reserva não remunerada, apesar de não ter direito à percepção dos proventos, nem as prerrogativas, direitos e deveres inerentes ao posto ou patente militar, ainda conserva o referido posto e patente.

Diante de tais considerações é perfeitamente possível que determinada pessoa ostenta posto e patente sem qualquer contraprestação estatal (patrimonial ou honrarias), assim como, não ostentar posto e patente, mas receba a contraprestação patrimonial (proventos).

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12. Outras considerações

Não se sustenta o argumento de que a cassação da aposentadoria do militar ou do servidor civil constitui uma contraprestação custeada por toda a sociedade, portanto pode vir a ser cassada por falta praticada após a passagem para a inatividade.

É verdade que o militar ou servidor civil não foram os únicos a compor o “substrato” que deu suporte a percepção dos proventos, também é verdade que o segurado do RGPS também não foi o único a “construir” com suas contribuições o respectivo substrato a dar suporte a percepção de proventos. Aliás, nesse ponto, os respectivos regimes se aproximam cada vez mais.

Como é sabido, os financiadores da Seguridade Social (onde se insere a Previdência Social) representam toda a sociedade, por meio de receitas provenientes do Poder Público e das contribuições sociais, e outras arrecadações.

Diante do que foi exposto, vamos discorrer acerca do alcance e consequências das decisões administrativas relativamente a possibilidade ou não da cassação da aposentadoria do militar inativo por fato praticado após a sua aposentadoria.

O entendimento de que o militar uma vez aposentado (reserva remunerada ou reforma) passa a ter a garantia de que a sua aposentadoria não pode vir a ser cassada, por falta praticada após a inatividade, ainda que o mesmo tenha perdido o seu posto, patente ou graduação, ao nosso ver é a solução mais coerente, lógica e justa, pois:

I - respalda uma situação que foi consolidada pelo fato do mesmo ter reunido todas as condições para vir a receber tal contraprestação estatal;

II - considera que a perda do posto ou a graduação importa no fato do militar inativo deixar de

III - dá aos militares atingidos um tratamento semelhante aos servidores civis para os quais somente se permite a penalidade de cassação de aposentadoria por “falta” cometida quando em atividade. 

Por outro lado, o entendimento, completamente desprovido de razão, de que o militar aposentado (reserva remunerada ou reforma) não tem o direito adquirido a referida aposentadoria, mas mera fruição dos proventos, de forma que tal condição (aposentadoria e percepção de proventos) sempre poderão vir a ser desconstituídos, teremos as seguintes consequências:

I - admitir que mesmo que tenha cumprido todas os requisitos exigidos para a aposentadoria (inatividade), a cassação da aposentadoria, poderá ocorrer sempre, independentemente da idade ou condição de saúde;

II - também admitir que só pelo fato de ser militar, o aposentado (inativo) estará sempre sujeito a um tratamento extremamente desigual, sem qualquer razão para tanto, em relação aos servidores civis aposentados, pois esses nunca poderão ter cassadas as respectivas aposentadorias, em consequência de “falta” praticada depois de aposentados;

III - na esteira do tratamento odioso dado ao aposentado pelo simples fato de ser militar e poder vir a ter a sua aposentadoria cassada a qualquer tempo, temos ainda a possiblidade de casos particulares que podem agravar ainda mais esse tratamento odioso. Para o momento apresentaremos as seguintes hipóteses:

1. O militar inativo que conta com certa idade e, que vier a ter a sua aposentadoria cassada, dificilmente conseguirá se inserir no mercado de trabalho formal ou informal, o que impedirá a sua inscrição como contribuinte individual para poder um dia vir a se aposentar de acordo com as regras do Regime Geral da Previdência Social;
2. Caso, esse ex-militar consiga se inserir novamente no mercado de trabalho, e se conseguir se aposentar, poderá (dependendo de cada caso) sofrer uma substancial redução no valor dos seus proventos, pois estará limitado ao teto do RGPS, mesmo tendo durante 30 anos ou mais, efetuado contribuições com valor superior ao estabelecido para esse patamar.

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13. Conclusão

Diante do exposto, e na linha do que entendemos, quanto a eventual interpretação mais coerente a ser dada ao dispositivo atacado na ADI nº 5746/PR, a forma mais razoável, lógica e justa, é que se fixe o entendimento que aliás, vem sendo adotado até o momento pelo STF e o STJ, no sentido de que a cassação da aposentadoria, seja do servidor civil, seja do militar, somente possa ser efetivada se o fato gerador (falta punível) tenha sido cometida quando o militar estava na atividade, independentemente de posteriormente tenha passado para a inatividade, afastando assim qualquer possibilidade de cassação de aposentadoria de militar inativo por consequência de fato ocorrido após a sua passagem à condição de inativo.    

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Referências bibliográficas

[1] Art. 40. O cancelamento da inscrição do segurado na PARANAPREVIDÊNCIA dar-se-á:

I – (...);

II - pela perda de sua condição de servidor público estadual ativo, inativo, militar da ativa, da reserva remunerada ou reformado.

[2] O conceito de lei específica, por construção jurisprudencial, diz respeito à lei monotemática, ou seja, aquela que só cuida de um determinado assunto (ADI 4.029/AM, e , ADI 64/RO)

[3] Quanto a esse aspecto, a petição inicial sintetiza tal premissa,  nos seguintes termos “ que é inviável a existência de um regime próprio de previdência social com normas infraconstitucionais que não diferenciem os servidores públicos civis e os militares” e conclui o ponto “vê-se, pela simples análise do dispositivo impugnado, que o Poder Legislativo tratou com indistinção os inativos civis e militares, o que, como visto, é vedado pela ordem constitucional vigente”.

[4] “ADMINISTRATIVO. MILITAR DA RESERVA. PERDA DE PATENTE POR CONDENAÇÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. 1. Tendo adquirido o direito à aposentadoria por meio da contribuição necessária durante o tempo exigido, a exclusão do militar da Corporação, fundada em condenação criminal após a passagem para a inatividade, não tem o condão de suplantar sua aposentação. 2. A legislação estadual de regência não prevê expressamente a possibilidade de cancelamento dos proventos, principalmente porque a aposentadoria, decorrente de contribuição por vários anos à previdência, difere dos vencimentos, que apenas configuram uma contraprestação pelo serviço prestado à Corporação, entendimento já corroborado por esta Corte de Justiça. 3. Não vulneração dos arts. 125, § 4º, da CF; 112, b, III, 114, parágrafo único, e 89, § 2º, da Lei Estadual nº 6.789/74; 199, VI, da Lei Estadual nº 6.123/68; e 2º, I, "a" e "b", do Decreto Estadual nº 3.639/75. 4. Integrativo improvido à unanimidade.” 5. Agravo regimental não provido. 18 (ARE 663127 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 27-02-2013 PUBLIC 28-02-2013).

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. p. 598-599, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

[6] Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário dos servidores (Publicado no site Conjur em 16/04/2015)

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15 ed. p.604, Saraiva, 2015.

[8] Art. 23. Cessa o direito à percepção dos proventos na inatividade na data:

I - do falecimento do militar;

II - da cassação da situação de inatividade.                     

Parágrafo único.  Será cassada a situação de inatividade do militar que houver praticado, quando em atividade falta punível com a demissão ou exclusão a bem da disciplina.  

[9] Art.142, § 3º, VI da CF/88.

[10] Cargo militar é um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo (Art. 20 da Lei nº 6.880/1980).

[11] O oficial militar que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será demitido, mas ainda preserva o seu posto/patente, uma vez que tal perda exige, que o mesmo tenha sido submetido ao procedimento próprio (Art.142, § 3, II, e, VI da CF).

[12] Uma vez que o Conselho de Justificação, segundo pacífica jurisprudência do STF, STJ e STM têm natureza administrativa. E se aplica somente em relação aos militares da ativa, da reserva remunerada e/ou reformados não se estendendo tal possibilidades àqueles que apesar de possuírem posto e patente se encontram na reserva não remunerada (civis).

[13] Art.142, § 3º, I da CF/88.

[14] Como bem definido no art.23, par. único da Lei nº 10.486/02.