Utilização de provas ilícitas pela defesa e o caso Lula

Conforme notório conhecimento cotidiano, operações policiais e condenações judiciárias têm sido comprometidas e expostas a demasiadas críticas perante os meios jornalísticos, boquejando vazamentos de mensagens de textos trocadas pelos integrantes do “jogo processual”.

Referimo-nos a apelidada “vaza-jato”, alcunha atribuída à operação lava jato, a qual logrou êxito em prender políticos e empresários notáveis no cenário brasileiro e mundial, por imputações de corrupção ativa, corrupção passiva, lavagem de dinheiro, fraude a licitações, dentre outros delitos típicos da criminalidade de colarinho branco.

Neste contexto, vazamentos de diálogos perpetrados pelos Procuradores da República integrantes da força-tarefa da mencionada operação com o Magistrado da 13ª Vara Federal de Curitiba tem ocupado as manchetes cotidianas dos últimos meses.

As conversas vazadas entre o polo acusatório e o magistrado responsável por grande parte dos julgamentos advindos das ações penais da Lava Jato exteriorizam um disforme conluio persecutório entre acusação e juiz, o que em tese colocaria em dúvida a legitimidade das decisões emanadas daquele juízo, o qual estaria, a priori, agindo de forma parcial, sugerindo a produção de provas ao órgão acusador, bem como facilitando sua atuação, num excelso juízo persecutório, contrariando princípios como a paridade de armas e a imparcialidade do juízo.

Ante isto, tendo como partida a dúvida levantada ao julgamento promovido por aquele juízo, a defesa do Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva interpôs Recurso de Apelação ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, aduzindo a imparcialidade do Juízo, o conluio entre este e acusação para atacar a defesa técnica, a busca probatória ilegal e, dentre outros, a finalidade política das condutas efetuadas pelo órgão acusatório.

Nestes termos, a defesa requisitou a cópia de todas as mensagens obtidas por meio do aplicativo Telegram referentes, direta ou indiretamente, ao Ex-Presidente Lula, que tenham sido apreendidas no curso da Operação Spoofing, a qual resultou na prisão de Hackers apontados como responsáveis pelos grampos entre os procuradores da força-tarefa, para que fossem utilizadas como prova compartilhada.

Contudo, a Corte Federal, em 03/09/19, sob relatoria do Desembargador João Pedro Gebran Neto, indeferiu o pedido formulado pela defesa, considerando que o conteúdo das interceptações obtidas no curso da operação tratava-se de provas ilícitas, eis que oriundas de interceptações ilegais. Conforme trecho final da decisão proferida:

Por derradeiro, deve ser assinalado que a sentença, cujas apelações pendem de exame nesta Corte, não foi proferida pelo magistrado cuja imparcialidade se procurar arranhar nas notícias jornalísticas, bem como que o exame que se fará decorre recai sobre os argumentos da partes e sobre as provas que estão encartadas nos autos, e não sobre pretensos diálogos interceptados ilegalmente que em nada contribuem para o deslinde do feito.

Por todo esse conjunto de fatores, sobretudo pela ilegalidade da obtenção do material e, por isso, sendo impossível o seu aproveitamento pela sua ilicitude, não há como acolher a pretensão da defesa.

Claro está a pretensão defensiva de utilizar o conteúdo das conversas obtidas referentes ao réu para comprovar a ilegitimidade do julgamento, prospectando-se a anulação deste. Isto é, se a imparcialidade do julgador e os meios probatórios ilícitos ficassem comprovados pelos diálogos extraídos, a anulação das decisões seria inevitável, por motivos de ordem pública.

Entretanto, salta aos olhos a inobservância, por parte da Corte, da possibilidade de utilização de provas ilícitas a favor do acusado, desiderato do Art.5º, inciso LVI da constituição, o qual impera que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícitos, admitindo a doutrina e jurisprudência pátria a utilização destas a favor da defesa, se for o único meio de que dispunha para provar sua inocência.

Todavia, apreciando tal posicionamento, a relatoria manifestou-se contrária à respeitabilidade deste, alegando que, para que tal prova fosse admitida em juízo seria necessário que esta fosse “incontestável” e que “por si só, e sem necessidade de interpretação, conduziria a um juízo absolutório”.

Segue trecho da manifestação:

Com a devida vênia, a premissa deve passar por temperamentos.

Isso porque à prova a que se pode atribuir tal qualidade seria aquela, em primeiro lugar, incontestável e, em segundo, que por si só e sem necessidade de interpretação ou integração conduziria a um juízo absolutório. A exemplo, cite-se a previsão e as integrações jurisprudenciais que autorizam a revisão dos processos findos, "quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena" (art. 621, III do CPP)

Extrai-se da leitura do trecho retro colacionado que o entendimento do magistrado é de que a prova ilícita aceitável em favor da defesa seria aquela mesma que poderia ser permitida nos casos de revisão criminal por superveniência probatória, as quais não demandariam dilação probatória, dispensando meios impugnatórios de validade e conduziriam, necessariamente, à absolvição.

A nosso sentir, a pretensão de entrever um tipo probatório celestial blindado de lástimas a sua forma e legitimidade, e celestialmente prometido para a absolvição, nos parece demasiadamente lúdica, pelos próprios princípios norteadores da instrução processual e do julgamento das pretensões aduzidas pelas partes.

Neste diapasão, apesar de o princípio da segurança jurídica determinar o mínimo de previsibilidade das decisões jurídicas, esta não exaure a esfera do absurdo, isto é, tal previsibilidade refere-se a negativa de pretensões quiméricas, bem como o assentimento a situações fático-jurídicas que possuam o mínimo de verossimilhança.

Desta forma, não conseguimos vislumbrar, no ordenamento jurídico pátrio, situação em que a prova apresentada, lícita ou ilícita, seja que de espécie for, conduziria precisamente à absolvição do acusado.

Poderíamos vislumbrar, contudo, numa tentativa de encontrar acerto realístico na exigência exposta pela Corte, a hipótese de extinção da punibilidade do agente em decorrência de sua morte, por meio de prova feita pela apresentação de seu óbito documental, situação que geraria, necessariamente, a extinção do feito, por perda do direito de punir.

Porém, não se perfaz ainda de hipótese absolutória do agente, eis que não haveria instrução criminal e análise do mérito, gerando tão somente uma sentença extintiva do feito, reconhecendo a extinção da punibilidade do agente.

Noutro lado, a necessidade de a prova ser “incontestável”, entendemos ser referência a algo pré-constituído, não necessitando de dilação probatória para comprovar sua validade, algo semelhante a não desnecessidade de uma busca da “verdade real” do fato que se pretende provar por meio da prova ilícita obtida.

Sendo assim, a hipótese em tela nos traz duas tratativas diversas acerca da possibilidade e do risco de admitir a prova requerida.

A uma, porque a prova requerida não passou pelo crivo do contraditório, bem como não foi tecnicamente analisada a fim de comprovar sua legitimidade, seja no que se refere aos sujeitos participantes da interlocução, seja no tocante à realidade das condutas desvendadas.

Em segundo lugar, está o risco de admitir uma prova ilícita no processo penal, pela sensibilidade inerente aos direitos formalizados em seus ritos processuais, permitindo-se que arbitrariedades, e inclusive crimes, fossem admitidos em prol da absolvição, propelindo os limites dos direitos fundamentais garantidos ao acusado.

Noutro giro, importante salientar que não se pode ignorar, no caso em tela, a possibilidade de “acerto” entre acusação e judiciário, buscas ilegais e finalidades políticas conduzidas pela acusação, visto que tais atitudes colocam em risco a própria integridade do sistema acusatório, bem como dos cargos personificados pelos atores processuais do caso narrado.

Desta forma, o risco exposto concederia razão ao pedido vislumbrado pela defesa, de suspensão do processo até o julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, mostrando-se razoável ao caso em tela, por preservar as instituições e minimizar os efeitos deletérios das penas impostas, as quais, no atual cenário, mostram-se duvidosas quanto a sua validade.