Considerações sobre o desvio de poder nas alterações dos contratos administrativos
Considerações sobre o desvio de poder nas alterações dos contratos administrativos
Paulo Halfeld Furtado de Mendonça|Pascoal Roberto Veneroso|Rosemary Santos Reis
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Em que hipóteses e condições podem os contratos administrativos ser alterados? Quais as conseqüências do desvio desse poder discricionário concedido à Administração de forma exclusiva?
1. INTRODUÇÃO
Em que hipóteses e condições podem os contratos administrativos ser alterados? Quais as conseqüências do desvio desse poder discricionário concedido à Administração de forma exclusiva?
Essas e outras questões foram objeto de estudo para a elaboração deste Trabalho de Graduação. Com efeito, as alterações dos contratos administrativos constituem um tema, para nós, bastante atraente. Tendo nossa curiosidade suscitada a partir de experiências profissionais pessoais, fomos, desde o início, levados a pensar em desenvolver um tema relacionado ao Direito Administrativo e à prática das relações contratuais.
Tendo em vista o interesse público inerente aos contratos administrativos e a freqüência com que as alterações contratuais são praticadas, resolvemos nos inclinar mais aprofundadamente na matéria, a fim de investigar o fundo do Direito aplicável à questão. As constantes denúncias de irregularidades praticadas na administração pública constituíram um incentivo à descoberta e à pesquisa científica ora apresentada.
Assim, resolvemos apresentar nosso trabalho em três partes principais, além da presente introdução e da conclusão: uma primeira, onde abordamos algumas generalidades, como os princípios aplicáveis aos contratos administrativos, assim como breves considerações a respeito da discricionariedade e da vinculação e uma introdução aos contratos administrativos. Em seguida, uma segunda parte, onde focalizamos especificamente o objeto de nosso trabalho: as alterações contratuais. Finalmente, uma terceira parte, onde estudamos a incidência do desvio de poder ou de finalidade no trato das alterações contratuais.
Essa nossa divisão se justifica pelo fato de ser necessária, antes da apresentação do tema proposto propriamente dito, uma visão do contexto onde se inserem as alterações contratuais. Daí porque apresentamos uma revisão dos princípios de direito administrativo aplicáveis aos contratos e uma recordação sintética da teoria dos contratos administrativos.
A segunda parte constitui o centro de gravidade de nosso estudo. É em torno dela que baseamos nossos interesses. Procuramos distinguir as modalidades e hipóteses de alteração contratual, sem esquecer de mencionar a evolução legislativa a respeito.
Finalmente, a terceira parte, Do Desvio de Poder, constitui um dos principais motivos pelos quais nossa atenção foi chamada para o tema das alterações contratuais. Com efeito, foi observando os desvios praticados pela Administração, em alguns casos, que tivemos o desejo de aprofundar nossos conhecimentos teóricos sobre o tema em questão. Nosso objetivo não foi outro senão o de melhor identificar o desvio e verificar suas causas e conseqüências para as alterações contratuais.
O Direito é algo que evolui constantemente. Daí a necessidade de o jurista se atualizar permanentemente. Evidentemente, pois, as soluções encontradas não são exaustivas, nem perfeitas e acabadas. O resultado apresentado constitui, um esforço de nossa parte para a construção de um Direito das Alterações dos Contratos Administrativos mais equânime com a realidade e com as aspirações sociais.
2. GENERALIDADES
2.1. Princípios do Direito Administrativo Aplicáveis aos Contratos Administrativos
De forma geral, a Lei Magna, em seu artigo 37, estabelece os princípios que norteiam os atos da Administração:
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte..."
A doutrina é unânime [01] ao ressaltar que, embora o artigo 37 da Constituição Federal tenha feito alusão a apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, há vários outros princípios que merecem atenção. [02]
Com efeito, o Direito Administrativo rege-se essencialmente pelos seus princípios. Não há um "Código Administrativo". Da lição de Hely temos:
"(...)por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais." [03]
Uma vez que a Licitação e os Contratos Administrativos constituem atos regidos pelo Direito Administrativo, submetem-se logicamente aos princípios do Direito Administrativo. Porém há também princípios próprios que devem ser observados nesse campo do Direito Administrativo.
A própria Lei de Licitações e Contratos – 8.666/93 em seu artigo 3º, identifica estes princípios:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."
Sem nos distanciar dos demais princípios do Direito Administrativo e da Lei das Licitações e Contratos, nos interessam mais de perto, para o desenvolvimento deste trabalho, os princípios da legalidade, da moralidade e da finalidade.
2.1.1. Princípio da Legalidade
Princípio da legalidade é preceito constitucional. [04] É essencial ao Estado de Direito. Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador público está completamente submetido à lei. "O Princípio da Legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a Lei determina". [05]
Assim observa Hely Lopes Meirelles:
"A Legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". [06]
Conclui-se que o princípio da legalidade impõe que a administração atue nos estritos termos da lei, não concebendo outra forma de ação senão aquela que, na sua totalidade, se traduza na concretização da vontade legal.
2.1.2. Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade significa que "...a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade dos princípios éticos". [07]
Na obra de Lúcia Valle Figueiredo, encontramos a lição de Hariou que, referindo-se à moralidade administrativa, nos ensina que:
"(...) sua existência provém de tudo que, possuindo uma conduta, pratica, forçosamente, a distinção do bem e do mal. Como a Administração tem uma conduta, ela pratica esta distinção ao mesmo tempo que aquela do justo e injusto, do lícito e do ilícito, do honorável e do desonorável, do conveniente e do inconveniente. A moralidade administrativa é freqüentemente mais exigente que a legalidade. Veremos que a instituição do excesso do poder, graças à qual são anulados muitos atos da Administração, é fundada tanto na noção de moralidade administrativa quanto na legalidade, de tal sorte que a Administração é ligada, em certa medida, pela moral jurídica, particularmente no que concerne ao desvio de poder". [08]
Também encontramos a lição de Hariou na obra de Hely Lopes Meirelles: "A moral comum, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum". [09]
Lúcia Valle Figueiredo, no seu livro nos traz a lição de Welter:
"A moralidade administrativa, que nos propomos estudar, não se confunde com a moralidade comum; ela é composta de regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas, não só pela distinção entre o bem e o mal; mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa
O Princípio da Moralidade administrativa obriga o administrador público a observar não apenas a lei que condiciona sua atuação, mas também outras regras éticas, extraídas do sistema normativo. Acha-se protegido no artigo 5º, LXXIII, que prevê o cabimento de ação popular para anulação de "... ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente...." [11]
Tem-se que a moralidade do ato administrativo juntamente com sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima.
2.1.3. Princípio da Finalidade
O princípio da finalidade é inseparável do princípio da legalidade, pois corresponde à aplicação da lei com o objetivo em vista do qual foi editada. Por isso pode-se dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei, e sim, desvirtuá-la. Isso chama-se desvio de poder ou desvio de finalidade. [12] Os atos praticados com esta mácula são nulos. [13]
Dentre os doutrinadores, há unanimidade quanto à definição do princípio da finalidade como sendo o princípio que impõe à Administração a prática de atos, visando sempre o interesse público. [14]
Ensina Diógenes Gasparini que o princípio da finalidade determina que o interesse público seja o objetivo a ser perseguido por todos os atos da administração. Portanto não pode a Administração preocupar-se com o atendimento de interesses privados, o que o Professor Gasparini chama de "desvio genérico". O "desvio específico" ocorre quando se utiliza um instrumental jurídico com o fim específico, para se atingir outro fim diverso daquele. Exemplifica o doutrinador: utiliza-se da emissão de Carteira de Identidade, que existe para dar segurança, objetivando outro fim, qual seja, o aumento de arrecadação. O ato manchado pelo desvio de poder é nulo. [15]
Já a lição de Hely apresenta o princípio da finalidade como sinônimo do princípio da impessoalidade. Para o doutrinador,
"(...) o princípio da finalidade impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal". [16]
O administrador, ao praticar um ato administrativo, pelo princípio da finalidade, está obrigado a sempre perseguir o interesse público.
Assim, podemos concluir que os princípios do direito administrativo não podem ser considerados de forma estanque. Na verdade eles se permeiam. Portanto o ato administrativo deverá atender a todos estes princípios. Não basta que o ato seja legal. Se o administrador, acobertado pelo princípio da legalidade, praticar um ato não observando a moralidade, dentre outros princípios, esse ato estará viciado.
2.2. Vinculação e Discricionariedade
Embora o ato administrativo [17] seja regrado pelos princípios da legalidade, moralidade e finalidade, entre outros, seria absolutamente impossível que a legalidade viesse disciplinar toda a ação administrativa. Se isso ocorresse, tiraríamos do administrador público toda a capacidade de iniciativa, toda a motivação e criatividade.
E ele, que está na atuação, poderia se sentir sem estímulo uma vez que todas as suas ações já estariam ditadas pela norma. Por isso, e pela aplicação das alterações dos contratos administrativos, se faz imperiosa uma breve apresentação do que seja discricionariedade e vinculação, no âmbito dos atos administrativos.
Quando se trata de ato administrativo vinculado, a lei prescreve detalhadamente quando e como a Administração deve agir, sem qualquer margem de subjetividade. O administrador fica vinculado à lei. Nesses termos, o ato pode vir a ser revisto pelo judiciário, se estiver em desconformidade com ela.
Já no ato administrativo discricionário, a lei confere ao administrador público certa margem de liberdade para decidir sobre o melhor meio a ser utilizado a fim de satisfazer o interesse público. Aqui, há margem para uma avaliação subjetiva, pelo administrador público, de como atingir o bem comum. [18]
O fundamento da discricionariedade administrativa encontra-se no fato de que a lei não tem como prever todas as possibilidades que ocorrem na vida real e que reclamam providências do administrador público. Assim, a lei permite uma liberdade de decisão para que o bem comum seja atingido. [19]
De todo o exposto, pode-se concluir que a lei confere ao administrador público certa liberdade para decidir sobre alguns assuntos, diante do caso concreto, porém sempre objetivando o interesse público e respeitando os limites dela.
2.3. Dos Contratos Administrativos
A utilização dos contratos [20] administrativos é relativamente recente. Ainda no início do século XX, quando a Administração Pública contratava com o particular, sujeitava-se ao regime de direito privado, colocando-se na mesma posição do contratado, isso devido às fortes concepções privativistas do século XIX. [21] Portanto a Administração não podia efetuar alteração unilateral do contrato, ainda que por clamor do interesse público. [22]
Um pouco de história pode ser útil para a compreensão de como surgiu a teoria da alteração unilateral do contrato administrativo. Nesse passo, a história dos contratos administrativos nos revela que, no início do século XX, era usual as cidades possuírem iluminação a gás. Todavia, nessa época, a eletricidade já despontava como nova tecnologia, mostrando as suas vantagens.
Na França, a Prefeitura de Bordeaux pretendia alterar o contrato com a concessionária do Serviço de Iluminação Pública da cidade. Esta alteração consistia na substituição da iluminação a gás pela iluminação elétrica. O contrato fora pactuado sob o regime de direito privado. Assim, qualquer alteração deveria ser consensual.
Porém havia interesse da Prefeitura de Bordeaux em implantar a tecnologia da eletricidade para a iluminação pública. De outra parte, havia a resistência da concessionária em substituir o gás pela eletricidade. A lide, que ficou conhecida como "querela do gás e da eletricidade", foi julgada pelo Conselho de Estado Francês, em 1902. No acórdão, ficou estabelecida a possibilidade de as cláusulas contratuais serem alteradas unilateralmente pelo Poder Público. Naquela oportunidade, nascia um contrato diferenciado daquele do direito privado, onde as cláusulas exorbitantes são a regra, vindo a ser chamado de "contrato administrativo". [23]
No Brasil, o Decreto nº 4536 de 28/01/1922 que organizou o Código de Contabilidade Pública da União de 1922, [24] em seu art. 76, já dizia que:
"(...) os contratos administrativos regulam-se pelos mesmos princípios gerais que regem os contratos de direito comum, no que concerne ao acordo das vontades e ao objeto, observadas, porém, quanto à sua estipulação, a aprovação e execução das normas prescritas no presente capítulo".
Posteriormente, o Decreto-Lei 200, de 25/02/1967, hoje revogado, no Título XII, tratou das normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações. Foi omisso. Nos artigos de 125 a 144, desse título, encontrava-se a palavra contrato. Todavia não houve, por parte do legislador, preocupação em conceituá-lo.
Foi com o advento do Decreto-Lei 2300/86 que o contrato administrativo veio assim disciplinado, em seu art. 44: "Os contratos administrativos de que trata este Decreto-lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente disposições de direito privado".
Para Alice Gonzáles Borges, [25] o Decreto–Lei 2300/86 inovou ao apresentar normas gerais,
"(...) sobretudo, aquelas que dizem respeito ao regime especial dos contratos administrativos. Essa é, a nosso ver, a mais importante contribuição do Decreto-Lei 2300/86, trazida para o direito positivo brasileiro, até então praticamente omisso na matéria".
A Constituição Federal, promulgada em 1988, foi a primeira a fazer referência ao contrato administrativo, como contrato diferenciado dos do direito privado. [26] Assim temos no inciso XXI de seu artigo 37, in verbis:
"(...)-ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
A Carta Magna também reservou exclusividade ao legislador federal para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos, conforme inciso XXVII do art. 22.
Por sua vez, a Lei nº 8666/93, que rege atualmente a matéria, no parágrafo único de seu artigo segundo, define o contrato administrativo como sendo:
"(...) todo e qualquer ajuste [27] entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada." [28]
A doutrina de Hely Lopes Meirelles ensina que:
"...contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração."
Já para Maria Silvia Zanella Di Pietro "contrato administrativo é o ajuste que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público". [30]
No ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, encontramos o conceito de contrato administrativo da seguinte forma:
"(...) é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado."
Para J. Cretella Júnior, contrato administrativo é "todo acordo oposto de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de Direito Público, exorbitante e derrogatório do direito comum." [32]
Finalmente, no entendimento de Marçal Justen Filho, "a parte final do parágrafo único da lei 8666/93 possui um vício insuperável". Ao utilizar a expressão "... estipulação de obrigações recíprocas...", o legislador não foi feliz, pois confundiu o modo de formação do negócio jurídico com sua eficácia. Para haver um contrato, é indispensável existir a vontade de duas partes. [33]
Os conceitos acima expostos e o art. 54 da Lei 8666 deixam claro que os contratos administrativos possuem características próprias que os distinguem dos demais. Todavia os princípios da teoria geral dos contratos aplicam-se supletivamente. [34] Assim temos: [35] em primeiro lugar, que a Administração Pública figura como contratante; em segundo lugar, como conseqüência do princípio da preponderância do interesse público sobre o particular, que a Administração Pública sempre está em condição de supremacia, impondo as condições do contrato e podendo até alterá-lo unilateralmente. Isso porque, nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes ou extravagantes são a regra (art. 58 da Lei 8666).
Em seguida, há a necessidade de instrumento convocatório, o edital, para a licitação, procedimento este que antecede o contrato. A dispensa ou inexigibilidade de licitação são exceções.
Finalmente, temos que o contrato administrativo é formal. Excepcionalmente, porém, admite-se a oralidade para contratos de pequeno valor (art. 60, parágrafo único da Lei 8666).
Há, ainda, relevante questão a ser considerada: Para J. Cretella Júnior [36]e Themístocles Cavalcanti, [37] na teoria do contrato administrativo, está a fronteira mais indefinida entre o Direito Privado e o Direito Público. Essa situação fronteiriça dificulta e cria divergências doutrinárias em saber se todo contrato firmado com a Administração é contrato administrativo. [38] Há autores que não enfrentam esse problema nas obras pesquisadas, [39] mas, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, [40] há pelo menos três correntes:
1."(...) a que nega a existência de contrato administrativo." Segundo esta corrente, o contrato administrativo não observa princípios tais como o da igualdade das partes (uma vez que a Administração Pública está sempre em condição de superioridade), o da autonomia da vontade (só cabe ao particular concordar com as condições propostas, e a Administração, por estar vinculada ao princípio da legalidade, submete-se à vontade da lei) e o pacta sunt servanda (a Administração pode alterar unilateralmente o contrato). Nesse sentido, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. [41]
2."(...) a que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos." Nesse sentido, Carlos Ari Sundfeld.
Em sua obra, Sundfeld ensina que todos os contratos firmados com a Administração estão, a cada instante de seu desenvolvimento, submetidos ao regime do direito administrativo. [42]
3."(...) a que aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum." Nesse sentido, André de Laubadère, [43]Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Toshio Mukai, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Odete Medauar, [44] Carlos S. de Barros Júnor, [45] Ivan Barbosa Rigolin, Marco Túlio Bottino [46] e Nelson Schiesari. [47]
Para Celso Antônio, [48] há que se distinguir duas espécies de contrato de que a Administração participa:
a) contratos de Direito Privado da Administração: Possuem conteúdo e efeitos regidos unicamente pelo Direito Privado. Como exemplo, temos a compra e venda de um imóvel, o contrato de locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública.
b) contratos administrativos: regem-se pelo Direito Administrativo. Nesse caso, admite-se aplicação supletiva do Direito Privado naquilo que não contrariar os princípios administrativistas. Como exemplo, cita Celso Antônio: "a concessão de serviço público, o contrato de obra pública e a concessão de uso do bem público".
Ensina ainda Celso Antônio:
"(...) Uns e outros estão parificados pelo menos quanto às condições e formalidades para estipulação e aprovação, disciplinadas pelo Direito Administrativo, do que, resultam, caso violadas as normas pertinentes, vícios específicos a estas figuras; vale dizer: caracterizados de acordo com os princípios e normas do Direito Administrativo." [49]
Os chamados, por Celso Antônio Bandeira de Mello, de contrato de Direito Privado da Administração e contrato administrativo equivalem, respectivamente, na lição [50] de Hely, [51] a contrato semipúblico e contrato administrativo típico.
Da lição de Toshio Mukai, [52]
"(...) verifica-se que os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado não podem ser contratos de direito privado puro, pela incidência sobre eles de tantas disposições e normas gerais típicas de direito público. Daí confirmar-se que a Administração Pública celebra tão só contratos de direito público: contratos administrativos puros e contratos administrativos de figuração privada"
A posição mais acertada, segundo o nosso entendimento, está com a terceira corrente. Embora a Administração, em uma licitação, já apresente no edital a minuta do contrato cabendo à parte somente apresentar o preço, sendo até por isto chamado o contrato administrativo de contrato de adesão, [53] aquele contrato só vai se aperfeiçoar se o particular concordar com seus termos, havendo um verdadeiro acordo de vontades.
3. DAS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS
Na teoria geral dos contratos do direito privado, encontramos o princípio da força vinculante. [54] Segundo esse princípio, uma vez em conformidade com o ordenamento jurídico, o contrato faz lei entre as partes: pacta sunt servanda. Assim o contrato celebrado somente poderia ser modificado pelo consenso das partes. Todavia, hoje, esse princípio não é mais absoluto. [55]
Mas o que gerou essa transformação de pensamento?
A primeira guerra mundial trouxe grandes reflexos negativos para a economia. Em decorrência disso, muitos contratos celebrados ficaram extremamente onerosos para uma das partes. Assim, foi reavivada uma antiga cláusula, rebus sic stantibus, que teve origem no direito canônico. [56] Segundo essa cláusula, que inspirou a Teoria da Imprevisão, [57] o contrato pode sofrer uma revisão judicial, em circunstâncias especiais em que acontecimentos imprevistos e extraordinários tornem extremamente oneroso o adimplemento das obrigações assumidas por uma das partes. Portanto, no contrato de direito privado, a revisão unilateral é exceção e sempre depende de intervenção do judiciário. [58]
É certo que, nos contratos administrativos, assim como nos particulares, as alterações podem ser unilaterais ou consensuais. A diferença entre os dois tipos de contrato surge, porém, no momento em que os princípios do direito administrativo e a lei garantem prerrogativas e impõem limites à Administração. Essa situação resulta em uma diferença de tratamento jurídico entre contratos administrativos e contratos entre particulares.
No que concerne às alterações contratuais, objeto de nosso estudo, a Administração Pública possui a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato. [59] Trata-se do famoso "jus variandi", [60] que faz com que o contratado esteja obrigado a aceitar a alteração, ainda que garantido o equilíbrio econômico-financeiro [61] do contrato.
Examinemos agora o tratamento legislativo das alterações contratuais no Brasil.
O antigo Decreto-Lei Nº 200 de 25 de fevereiro de 1967 tratou das normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações nos artigos 125 a 144. Não fez referência a alterações contratuais.
As alterações dos contratos administrativos foram tratadas pela primeira vez, de maneira abrangente, como norma geral para a Administração Pública, no direito positivo brasileiro, pelo Decreto-Lei 2300/86. [62]
Hoje, as alterações contratuais estão regulamentadas pelo art. 65 da Lei 8666/93 e suas alterações. Cumpre observar a semelhança existente entre o art. 55 da legislação anterior e o art. 65 da atual. Para bem facilitar essa visualização, apresentamos, a seguir, uma "justaposição" dos dois artigos. Assim, o que estiver escrito em preto é comum às duas legislações. O que estiver escrito em vermelho [63] é exclusivo do texto do Decreto-Lei 2300, já revogado, e o que estiver escrito em verde pertence ao texto da Lei 8666/93, vigente.
"Art. 55 65. Os contratos regidos por este Decreto-lei esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por este Decreto-lei; esta lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução ou da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial; atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção de equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato., na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I – (Vetado.);
II – as supressões resultantes de acordo celebrado ente os contratantes.
___ Redação do § 2º do art. 65 alterada pela Lei nº 9.648, de 25.5.1998 DOU de 28.5.1998).
§ 2º § 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no parágrafo anterior. § 1º deste artigo.
§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 4º No caso de acréscimo de obras, serviços ou compras, os aditamentos contratuais poderão ultrapassar os limites previstos no § 1º deste artigo, desde que não haja alteração do objeto do contrato.
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a assinatura do contrato data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7º (Vetado).
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento".
Na nossa pesquisa, encontramos obras antigas comentando as legislações anteriores, obras atuais comentando a legislação vigente. Poucos autores apresentam estudo comparativo entre as duas legislações. Assim, com o apoio de Sidney Martins e Toshio Mukai, procuraremos fazer um cotejamento dos dois diplomas legais, que tratam das alterações dos contratos administrativos, o anterior e o vigente.
A primeira alteração relevante está no inciso II, alínea "C". Primeiramente, o licitante terá a garantia da atualização do valor inicial. Observa-se também significativa restrição imposta pela nova lei: fica vedada a antecipação de pagamento sem a correspondente contraprestação, quando da modificação da forma de pagamento. [64]
Na alínea "d" do inciso II, a nova Lei trouxe restrições para a manutenção da equação do equilíbrio econômico-financeiro, estabelecendo as hipóteses de admissibilidade dele.
A Lei 8666/93, no § 1º, apenas acrescentou a palavra "atualizado", em consonância com a alteração da alínea "c" do inciso II, já comentada acima. Assim, o valor inicial do contrato será sempre corrigido face à desvalorização da moeda, quando couber, o que significa uma garantia para o contratado.
Modificação importante trouxe o § 2º do novo diploma legal, estabelecendo limites rígidos para os acréscimos ou supressões do § 1º, disposição que encerra as polêmicas referentes ao § 4º do art. 55º do Decreto-Lei nº 2300/86. [65]
Os §§ 4º e 5º da nova Lei trazem garantias para o contratado. No §4º, a garantia consiste no pagamento ao contratado pela Administração, do custo dos materiais adquiridos e postos no local de trabalho e eventuais indenizações. No § 5º, a alteração mais significativa está na data a partir da qual é efetuada a revisão do contrato. Antes, a data considerada era a da assinatura do contrato. Hoje, é a da apresentação da proposta. [66] Nesse caso, a garantia é a de que, mesmo havendo um lapso significativo de tempo entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato, o valor da proposta, naquela data é que definirá o equilíbrio econômico-financeiro.
O § 8º trouxe medida simplificadora do procedimento administrativo, tratando apenas de casos de reajuste, atualizações, compensações ou penalizações financeiras [67].
Da análise acima, percebe-se que o poder discricionário do administrador público foi substancialmente reduzido [68] com a vigência da Lei 8666/93. A mesma Lei também tornou mais justas as condições das alterações do contrato e, com isso, criou condições de estabilidade que favorecem a Administração na obtenção de melhores propostas e conseqüentes contratos mais vantajosos, o que também vem ao encontro do interesse público.
Na Itália, a Corte de Cassação afastou a tese do poder discricionário de modificação unilateral do contrato, como poder geral independente de previsão legal explícita. [69]
A tarefa imperativa, neste momento, é efetuarmos análise das alterações contratuais à luz do vigente estatuto das licitações públicas e dos contratos administrativos.
3.1. Das Alterações Unilaterais
Nas alterações contratuais entre particulares, a não ser com acordo das partes, há necessidade de intervenção do judiciário. Já nas alterações unilaterais dos contratos administrativos, a Administração Pública impõe ao particular a alteração sem a necessidade de recorrer ao judiciário. Trata-se da aplicação de cláusula exorbitante. [70]
Assim, nos contratos administrativos, a existência de cláusulas exorbitantes é a regra. Dentre as várias existentes, interessa-nos mais de perto a mencionada no inciso I do art. 58 da Lei 8666, onde temos:
"Art, 58 – O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado."
Pode-se, pois, notar que a Lei 8666, no inciso I de seu art. 58, ao autorizar a alteração unilateral, [71] já impõe limites de uma maneira genérica. Temos, pois, a adequação às finalidades de interesse público e o respeito aos direitos do contratado, o que, a nosso ver, restringe-se ao equilíbrio econômico e financeiro. [72] A alteração em desrespeito a esses limites pode configurar abuso de poder, ficando o contratado com o direito de interpelar a Administração pelas vias administrativa e judicial.
Para Toshio Mukai, o poder que Administração tem para alterar unilateralmente o contrato, repousa no princípio da continuidade do serviço público. [73]
Segundo as alíneas "a" e "b" do inciso I do art. 65, as alterações contratuais unilaterais [74] podem ser consideradas como sendo de duas espécies diferentes: alterações qualitativas e alterações quantitativas, respectivamente.
3.1.1. Alterações Unilaterais Qualitativas
Da lição de Marçal, [75] temos que as alterações qualitativas referem-se àquelas onde"a melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada." Essas alterações só devem ocorrer nos contratos de longo prazo ou nos de maior complexidade.
A Administração Pública, segundo Luis Carlos Alcoforado, ao efetuar a especificação do objeto do contrato, procura precisá-lo com a máxima clareza, atendendo ao conceito de projeto básico do inciso IX do art. 6º da Lei 8666/93. Todavia há situações em que, no curso da execução da obra ou serviço, por imposição técnica, surge a necessidade de reformulação dos projetos ou especificações. A Administração, sem a concordância do contratado, pode proceder unilateralmente à alteração, cabendo ao contratado o direito de manifestar-se opinando sobre a inviabilidade técnica da alteração pretendida. [76]
A Lei não impõe, de forma expressa, limites para as alterações qualitativas. Todavia há que se considerar que o objeto do contrato não pode ser alterado. As alterações devem ser pautadas dentro dos limites razoáveis e indispensáveis a fim de atender ao interesse público. A justificativa técnica e a motivação se fazem indispensáveis. Eventual descaracterização do objeto implicaria na caracterização de desrespeito aos princípios da igualdade, da competitividade entre os licitantes e da obrigatoriedade da licitação. [77]
Assim, os limites do § 1º não são aplicáveis, pois, como ensina Leon, [78] referindo-se às duas alíneas do inciso I do art. 65 da Lei 8666, "são duas normas com endereçamento distinto e natureza profundamente desigual. Basta lerem-se atentamente os dois dispositivos. "Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus": "Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir." [79] Também nesse sentido, posicionou-se Marçal Justen Filho. [80] Já Toshio Mukai, [81] por analogia, não admite se ultrapasse o limite de 50% fixado na alínea b, para os acréscimos, em razão de reforma de edifício ou construção.
Por sua vez, Alice Maria Gonzalez Borges [82] sustenta, fundamentada no art. 65, §2º da Lei, que os limites estabelecidos no §1º do mesmo artigo valem para todas as alterações contratuais, independente de serem qualitativas ou quantitativas. Na mesma palestra, Maria Alice, ao comentar as alterações qualitativas admite, apoiada em Hely Lopes Meirelles, [83] que, se delas resultar acréscimo de valor, este poderá ultrapassar os dos limites do § 1º, desde que "correspondam à real e efetiva necessidade ditada pelo interesse público, em tal montante." [84] Já Carlos Ari Sundfeld sustenta que a alteração qualitativa (melhor adequação técnica aos seus objetivos) deve resguardar o direito do contratado de que o contrato não sofrerá variações para mais ou para menos além de um limite máximo (art. 65, §1º). Sustenta também Sundfeld que os limites do § 1º devem ser observados para obstar fraude à licitação. [85]
Percebe-se que as alterações unilaterais qualitativas conferem ao administrador público um grande poder discricionário, uma vez que significativa parte da doutrina sugere que os limites do § 1º não são aplicáveis. Os limites a serem observados são a não alteração do objeto, o atendimento ao interesse público, a razoabilidade, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e o fato do contratado não ser obrigado a realizar prestações em quantidades por demais distintas da inicialmente prevista. [86] Todavia, a nosso ver, esses limites possuem significativo caráter de subjetividade.
3.1.2. Alterações Unilaterais Quantitativas
A alínea "b" do inciso I do art. 65 da Lei 8666/93 trata das alterações unilaterais quantitativas. O parâmetro utilizado para mensurar estas alterações é o valor inicial do contrato atualizado [87]. As variações são as constantes no § 1º, quais sejam: o contratado é obrigado a aceitar variações de até 25% do valor inicial corrigido do contrato para acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras. Para o caso de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para seus acréscimos. [88]
Para Marçal Justen Filho, há uma dificuldade na utilização, como parâmetro, pela Lei, do valor corrigido, do contrato e não a prestação propriamente dita. A dificuldade existe em estimar alteração do valor do contrato face à alteração de quantidades, no contrato de preço global. Neste caso, a Lei, em seu § 3º remete para a área negocial, saindo da órbita da prerrogativa unilateral da Administração. [89]
Para Luis Carlos Alcoforado, a alteração das quantidades do objeto do contrato não é relevante. Importante é cotejar as alterações do valor do contrato devidamente atualizado com os limites da Lei. [90] Todavia, observa-se que a alteração do valor do contrato é diretamente proporcional à da variação das quantidades do objeto. Assim, em que pese a opinião de Alcoforado, percebe-se que há relevância na alteração das quantidades.
A Lei, em seu § 1º do art. 65, ao determinar que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, as alterações que se fizerem até o limite de 25% (vinte e cinco por cento), desconsidera a economia de escala. Um acréscimo de 25% no valor corrigido do contrato pode implicar em uma redução no preço unitário, não aproveitado pela Administração, assim como, uma redução de 25% naquele valor pode majorar o preço unitário, onerando o contratado. Para Marçal, o particular tem o direito de exigir elevação no preço unitário, no caso de redução de quantidades, desde que comprove essa elevação. Na mesma linha, a Administração pode impor uma redução no preço unitário, havendo economia de escala. [91] Em sentido contrário, Citadini [92] e Cretella [93] entendem que os preços unitários não poderão ter aumento real, ou seja, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições, as alterações contratuais.
Na nossa ótica, a posição defendida por Marçal é mais justa, pois melhor atenderia aos interesses tanto da Administração, quanto de seu contratado. Todavia, a posição defendida por Citadini e Cretella possui maior facilidade de aplicação, especialmente recomendada para as Administrações que não estão capacitadas para aplicar a posição de Marçal.
Faz-se necessário observar que as alterações que impliquem em reduções maiores do que o limite estabelecido de 25% (vinte e cinco por cento) podem ocorrer, desde que resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Nesse caso, a alteração será bilateral, fruto da vontade das partes. [94] Alterações acima dos limites podem dar ensejo à rescisão contratual (art.78-XIII, c/c art. 79, II e III). [95]
A alteração do valor do contrato não altera a modalidade de licitação que deu origem àquele contrato. [96]
Para Cretella "pode haver alteração do objeto do contrato e, desde que seja aprovado, motivadamente, pela maior autoridade da Administração promotora, a conduta da Administração é legal..." [97]
Sem embargo da opinião de Cretella, junto com Maria Luiza Machado Granziera, Perônio Braz e Robertônio Pessoa, [98] entendemos que o objeto do contrato foi, através de uma licitação, adjudicado ao contratado. A descaracterização desse objeto fere os princípios da obrigatoriedade da licitação, da competitividade e igualdade entre os licitantes [99].
Para Petrônio:
"As modificações do projeto ou das especificações, porém, pelas relações que assentam com o valor do contrato, não podem ser radicais de modo a dar nova feição à obra ou ao serviço, burlando o processo de licitação. As modificações não podem configurar atos de desvio de poder, objetivando uma eventual ação punitiva contra o licitante vencedor do certame licitatório, de tal modo que venham a impossibilitar, por parte do contatado, o cumprimento da obrigação".
As alterações unilaterais quantitativas possuem limites máximos impostos pela Lei, o que não ocorre, segundo a maioria da doutrina, com as alterações unilaterais qualitativas. Portanto, embora significativa, a discricionariedade do administrador público, neste caso, é menor.
3.2. Das Alterações Bilaterais
A Lei das Licitações no inciso II do art. 65 determina as hipóteses que permitem a alteração nos contratos administrativos por acordo entre as partes. Destacamos as situações [101] nas quais os contratos podem ser alterados por anuência mútua:
- substituição de garantia;
- mudança no regime de execução do contrato ou do modo de fornecimento, por inviabilidade técnica de execução nos moldes originais;
- alteração na forma de pagamento originalmente pactuada;
- desequilíbrio econômico-financeiro;
- supressão contratual superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato da obra, serviço ou compra, ou superior a 50% (cinqüenta por cento), no caso de reforma de prédio ou de equipamentos.
É importante notar que as alterações previstas no inciso II do art. 65 são, obrigatoriamente, "numerus clausus". Assim é a lição de Maria Alice Gonzalez Borges. Continua ainda a autora:
"A autonomia da vontade para a celebração de contratos e sua correspondente modificação não podem ter a mesma extensão dos contratos privados em geral. Do contrário, poderiam estar sendo desrespeitados os interesses de quantos poderiam ter concorrido à licitação, se soubessem de antemão serem aquelas as condições contratuais afinal ajustadas". [102]
Embora estejamos tratando das alterações contratuais por acordo das partes, há hipóteses em que a alteração se impõe mesmo que não seja desejada por uma das partes. É o caso da alínea "b" do inciso II do art. 65 da Lei 8666. Em outras hipóteses, a alteração pode ser recusada tanto pelo contratado, quanto pela Administração contratante. É o caso da alínea "a". [103] Mas vejamos cada uma dessas hipóteses separadamente.
3.2.1. Substituição de Garantia
Há obras onde a alteração da garantia não é abordada. [104] Há outras onde a abordagem é feita de forma singela. [105] Mas, de modo geral, a Administração pode exigir prestação de garantia [106] de execução, nos contratos de obras, serviços e compras, desde que prevista no edital. Essa exigência é facultativa e analisada caso a caso (art. 56, "Caput"). O Contratado, por sua vez, poderá optar por uma das modalidades de garantia determinadas no § 1º do art.56: 1- caução em dinheiro ou título da dívida pública; 2- seguro garantia; 3-fiança bancária. O Tribunal de Contas da União decidiu que a limitação da modalidade de garantia a ser prestada pela contratada é ilegal, produzindo a anulação da licitação. [107]
Ao contrário do direito privado, em que o credor pode recusar qualquer modificação na garantia, no contrato administrativo, o contratado pode pleitear [108] a substituição. [109] A Administração poderá aceitá-la quando houver conveniência (vantagem, interesse, proveito) [110] e a nova garantia seja uma das modalidades previstas na Lei. Isto constitui uma limitação, pois as partes, mesmo de comum acordo, não podem estabelecer garantia diversa daquelas previstas na Lei. [111]
A substituição da garantia é obrigatória quando a existente é extinta ou sofre desfalque. Assim, a Administração deve exigir nova garantia. Analogamente, quando o contrato sofre uma redução e a garantia corresponde a um percentual do contrato, o contratado pode pleitear uma redução correspondente à do contrato. [112]
Na substituição da garantia, a nosso ver, o administrador público não tem um grande poder discricionário, estando razoavelmente vinculado à obrigação de alterar a garantia, desde que atendidos os requisitos legais, por pedido do contratado ou por obrigação.
3.2.2. Mudança no Regime de Execução do Contrato por Inviabilidade Técnica da Obra ou do Serviço ou da Forma de Fornecimento, nos Moldes Originais.
A alínea "b", do inciso II, prevê a modificação no regime de execução da obra ou do serviço ou da forma de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. Essa mudança no regime de execução durante o transcorrer do contrato decorre da inviabilidade técnica e deve ser necessária (indispensável, essencial, inevitável, fatal). [113]
Apesar de o projeto básico ser condição para a licitação, [114] comprovado cientificamente que a alteração [115] contratual se faz imperativa por ser aquela que melhor atende ao interesse público, a Administração terá o dever de promovê-la. [116] Não se trata de faculdade das partes em aceitar ou não a alteração. Se há inviabilidade técnica nos moldes do contrato, a alteração terá que ser feita. Assemelha-se, na verdade, à imposição por força das circunstâncias. [117] Temos que, tanto para Leon, quanto para Alcoforado, na hipótese de divergência entre as partes e comprovada cientificamente a necessidade da alteração, em processo administrativo, resguardados a ampla defesa e o contraditório, a Administração poderá impor unilateralmente a alteração, visando resguardar o interesse público. [118] Em sentido contrário, entendem Marçal, Petrônio Braz, [119] Wolgran Junqueira Ferreira [120] e Maria Alice Gonzáles Borges [121] que a alteração não poderá ser imposta unilateralmente, pois implica em substancial alteração do contrato, uma vez que o regime de execução é cláusula essencial do contrato. Caso a alteração afete o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, este deverá ser revisto. [122]
Se o prosseguimento do contrato é prejudicado pela impossibilidade técnica, a sua alteração se impõe por força das circunstâncias. Caso a contratada não tenha condições de atender a Administração dentro da alteração pretendida, o contrato deverá ser rescindido, havendo o pagamento de perdas e danos a ela, se cabível, e contratada outra que seja capaz de cumprir o objeto pretendido pela Administração. [123]
Conforme nos ensina Citadini, [124] a inviabilidade técnica da execução nos termos pactuados ocorre, na maioria das vezes, por deficiência da própria Administração, quer por falta de conhecimento, quer por avaliação deficiente ou por contratação inadequada.
Entende-se que, na mudança do regime de execução, face à discricionariedade existente, é fácil encontrar uma válvula para irregularidades praticadas pelo Administrador, muitas vezes em conluio com a contratada.
Há obras onde a mudança no regime de execução do contrato ou forma de fornecimento por inviabilidade técnica não é comentada. [125] Em outras, o comentário é superficial. [126]
3.2.3. Alteração na Forma de Pagamento Originalmente Pactuada
A Constituição Federal, no inciso XXI do art. 37, dispõe que, nas contratações administrativas, devem, obrigatoriamente, constar "...cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta." [127] Portanto faz-se imperativa a interpretação restritiva da alínea "c" do inciso II do art. 65, que autoriza a alteração contratual, pela imposição de circunstâncias supervenientes, sob pena de inconstitucionalidade. [128]
Um exemplo hipotético pode bem ajudar na compreensão da questão: Existe uma região em cidade separada por um rio. Esta região é ligada por uma ponte que se mostra insuficiente para atender a demanda. Assim, a Administração contrata a construção de uma nova, a ser construída em 6 meses. Após a assinatura do contrato, a ponte existente apresenta problemas e passa a funcionar precariamente. A Administração solicita à contratada que verifique a possibilidade técnica de máxima redução do prazo de execução. Esta responde com a possibilidade de reduzir o prazo de seis para três meses. Então, cada etapa construída na metade do tempo resultaria no respectivo pagamento, mantendo-se assim o equilíbrio econômico-financeiro.
Do exemplo acima, constatamos condições que devem obrigatoriamente ser observadas na alteração da forma de pagamento pactuada: a modificação decorreu de circunstância superveniente, [129] uma vez que o contrato já estava assinado. A alteração foi aceita pelas partes. Com a alteração, como ensina Marçal, o contrato não pode ficar mais vantajoso, o que, se acontecesse, implicaria em vício da licitação, pois, nessa nova condição, outros poderiam ter interesse no contrato. De outro lado, se o contrato trouxesse mais obrigações para o contratado, este seria prejudicado. [130] Também não pode haver antecipação de pagamentos. Cada parcela é paga com o cumprimento da respectiva prestação. [131]A Lei, no art. 65, II, veda expressamente o pagamento antecipado, sem que haja a correspondente execução da obra, ou do serviço, ou a contraprestação de fornecimento de bens, exceto as compras de pronto pagamento que não ultrapassem o limite de 5% do valor previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23. [132]. A alteração tem que ser motivada, não devendo ocorrer para favorecer, como também para penalizar o contratado. [133]
Antonio Roque Citadini [134] opina no sentido de que, excepcionalmente, adiantamentos podem ocorrer, como em situações de investimentos em equipamentos específicos para a realização do objeto contratual (encomendas), desde que previstos no edital ou em pequenas compras onde há atendimento imediato e integral do objeto contratado.
Para Wolgran Junqueira Ferreira, a alteração na forma de pagamento anteriormente pactuada pode ocorrer por circunstância imprevisível que impeça a Administração de cumprir suas obrigações contratuais no tocante aos pagamentos. [135]
Nessa alteração do contrato, nos parece que o administrador público está significativamente vinculado, pois a Lei impõe condições para a alteração. E mais: não há vantagem para o contratado, uma vez que os pagamentos continuam atrelados ao cronograma e não há a possibilidade de antecipações.
3.2.4. Desequilíbrio Econômico-Financeiro
A alínea "d" do art. 65 da Lei das licitações prevê a alteração do contrato para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração. Deve-se sempre ter em vista a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, [136] na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução, do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito, ou fato de príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Da lição de Maria Luiza Machado Granziera, temos que faz-se necessária a comprovação de que houve efetivamente desequilíbrio-econômico financeiro e de que ele é conseqüência de uma das hipóteses prevista na Lei. [137] Para tanto, importa o conceito de equilíbrio econômico-financeiro.
A tarefa de definir equilíbrio econômico-financeiro [138] já foi desenvolvida por renomados juristas. Assim temos:
Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que:
"(...) equilíbrio econômico-financeira (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá"
Na mesma linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação pecuniária assegurada pela Administração." [140]
Marçal Justen Filho define: "O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente". [141]
O direito à manutenção do equilíbrio econômico e financeiro é uma garantia [142] do contratado, devendo constar como cláusula obrigatória do contrato. [143] Para Toshio Mukai, o equilíbrio econômico-financeiro é uma garantia tanto para o particular contratado, quanto para a Administração contratante. O contratado visa o lucro; a Administração, o atendimento ao interesse público. A ruína do contratado, por força de fatos alheios à vontade de ambas as partes, pode comprometer a continuidade da prestação dos serviços. [144] Para Marçal Justen Filho, a garantia ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos resguarda principalmente a Administração, pois, caso não houvesse a garantia, o particular, ao formular proposta, incluiria um fator de risco, majorando essa proposta. A não ocorrência do risco traria um ônus desnecessário para a Administração. Portanto é mais viável obter propostas menores, garantindo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, somente quando se fizer necessário. [145] Essa garantia possui base constitucional. O inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal tutela o equilíbrio econômico-financeiro, quando diz: "(...) com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta..."
Dessa forma, a Carta Magna dá ao contratado o "status" de colaborador da Administração, sendo a sua ajuda imprescindível para que o interesse público seja alcançado. O particular, como colaborador da Administração, passa a desenvolver uma atividade, de competência e interesse da Administração contratante. Os riscos desse desenvolvimento deveriam ser dessa Administração, caso atuasse sem o contratado colaborador. Assim, pode-se dizer, que a Administração, procedendo à manutenção do equilíbrio do contrato, não está simplesmente assumindo um prejuízo do contratado. [146]
No caso de ruptura do equilíbrio econômico-financeiro, este deve ser restabelecido, conforme as hipóteses previstas na Lei. Passaremos a considerá-las.
a) Causas do Rompimento do Equilíbrio Econômico-Financeiro
Assim como no direito privado, também no direito administrativo, quando se trata de contrato, as partes só respondem por encargos contratuais previstos, ou pelo menos previsíveis, considerando-se as áleas comuns da avença. No contrato privado, surgindo a álea extracontratual, aplica-se a cláusula "rebus sic stantibus". No contrato administrativo, havendo um desequilíbrio proveniente de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajuste, caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, o contrato há que ser revisto, pela aplicação da teoria da imprevisão.
b) Teoria da Imprevisão
Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, encontramos que:
" (...) a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, autoriza a revisão do contrato, para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes." [147]
Para Márcia Walquíria Batista dos Santos, a Teoria da Imprevisão originou-se no direito canônico. É um instituto do direito civil e baseia-se na cláusula "rebus sic standibus", que significa: a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem como eram no momento da celebração.
Segundo a mesma autora, o Conselho de Estado Francês foi o primeiro a aplicar a Teoria da Imprevisão nos contratos administrativos. Durante a 1ª Guerra Mundial, uma empresa concessionária de serviço público, distribuidora de gás, serviço onde o carvão era matéria prima, não suportou a elevação dos custos desse insumo, ficando impossibilitada de continuar oferecendo os mesmos serviços pelos preços anteriormente praticados. O Conselho de Estado decidiu que a empresa concessionária não poderia paralisar o fornecimento de gás, pois isso comprometeria a continuidade do serviço público e que a Administração deveria suportar o ônus, ajudando financeiramente a empresa e mantendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. [148]
No direito brasileiro, a teoria da imprevisão é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência antes de sua disposição legal. Assim observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A teoria do equilíbrio econômico-financeiro está tão arraigada em nosso direito, entre os doutrinadores, que, ainda que não houvesse lei assegurando os direitos do contratado à manutenção desse equilíbrio, esses direitos seriam a ele reconhecidos, tanto pela doutrina como pela jurisprudência. Isto porque essa teoria baseia-se em princípios maiores, que independem de previsão do direito positivo: de um lado, o princípio da eqüidade, que veda que uma das partes experimente lucupletamento ilícito em detrimento da outra; de outro lado, o princípio da razoabilidade, que exige a proporção entre o custo e o benefício; e até, ainda, o princípio da continuidade do contrato administrativo, que é a aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público: se o contrato é necessário para atender aalguma necessidade imperiosa da Administração, a esta incumbe assegurar a sua continuidade, recompondo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato". [149]
Cumpre esclarecer que o realinhamento, recomposição, ou revisão de preços, advindos da aplicação da teoria da imprevisão difere do reajuste de preços e da correção monetária. O realinhamento sempre estará fundamentado em uma das hipóteses previstas na alínea "d" do art. 65 da Lei 8666/93. Visa restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, advindo da álea extraordinária, podendo ocorrer a qualquer momento. [150] O reajuste tem como objetivo retratar a variação do custo da produção, da variação de valor que determinava a composição de preço. Só pode ocorrer após um ano [151] da data da apresentação da proposta, com periodicidade anual, conforme o índice fixado no edital ou no contrato. A correção monetária ou atualização financeira objetiva corrigir monetariamente a prestação, desde a data do adimplemento da obrigação contratual até a data em que foi efetivado o pagamento. Refere-se à desvalorização da moeda. [152]
Vários fatores podem determinar a aplicação da teoria da imprevisão para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, conforme veremos a seguir.
Da lição de Maria Luiza Machado Granziera, [153] temos que, da teoria da imprevisão, pode-se considerar dois desdobramentos: força maior e caso fortuito, e fato do príncipe.
Para Hely Lopes Meireles:
"Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratante óbice intransponível na execução do contrato".
Assim, tanto a força maior, quanto o caso fortuito são considerados como causas de inexecução do contrato, tratados na obra de Hely, no capítulo referente à "Inexecução do Contrato". Todavia a Lei 8666/93 considera dois tratamentos para situações de caso fortuito ou força maior. O primeiro, segundo o inciso XVII do art. 78, conduz à inexecução do contrato. O segundo, que nos interessa mais de perto, possibilita a retomada do contrato, em havendo a possibilidade da manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro. [155]
O fato do príncipe [156] é o ato da Administração Pública que, reflexamente, produz o desequilíbrio econômico do contrato ou obsta sua execução. [157] Portanto o fato do príncipe constitui álea extraordinária e extracontratual, podendo aumentar ou diminuir o ônus sobre o contratado. Exterioriza-se em lei, decreto ou qualquer ato geral do Poder Público que afete o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. [158] Está previsto no § 5º combinado com a alínea "d" do inciso II do art. 65, da Lei 8666/93.
Na nossa ótica, ao cotejar as hipóteses da alínea "d" autorizadoras da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro com os desdobramentos da teoria da imprevisão propostos por Maria Luiza Machado Granziera, fica faltando considerar os fatos previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis.
Logo, temos: fatos previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, que retardem ou impeçam a execução do contrato. São aqueles fatos pertencentes à álea ordinária do contrato, risco próprio do empreendimento, mas que tomam dimensões imprevisíveis que afetem substancialmente o equilíbrio econômico-financeiro. Como exemplo, pode-se citar um contrato de pavimentação asfáltica, por um prazo de um ano. No curso desse prazo, é previsível que o petróleo sofra aumentos e, conseqüentemente, também o asfalto, como seu derivado. Todavia uma guerra no Oriente Médio afeta a cotação do barril de petróleo. Assim aquele aumento previsível passa a ter dimensões imprevisíveis comprometendo o equilíbrio do contrato. Outro exemplo: o Tribunal de Contas do Distrito Federal decidiu que o aumento salarial, concedido aos servidores da empresa contratada, na data-base, não constitui fato imprevisível ou previsível de conseqüências incalculáveis. [159]
A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato só ocorre quando atendida uma das condições da alínea "d", qual seja: fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Essas condições não existiam de forma expressa na legislação anterior, embora adotadas pela doutrina. Assim, nos parece que o legislador, ao trazer para a Lei a posição da doutrina, procurou dar maior vinculação ao administrador público, quando do reequilíbrio do contrato.
3.2.5. Supressão Contratual Acima dos Limites Estabelecidos pela Lei.
A Lei 9648/98 trouxe significativa alteração para o § 2º, possibilitando reduções incidentes sobre o valor do contrato devidamente atualizado [160], acima das estabelecidas no § 1º. Assim, hoje, havendo consenso entre as partes, admite-se supressão acima dos limites estabelecidos no § 1º.
Para Marçal, esta supressão deve ser observada com extremo cuidado diante dos potenciais riscos do desvio de poder.
"Suponha que o agente público pretenda direcionar contratação administrativa. Para tanto, elabora edital com previsão de enormes quantitativos, o que se reflete em exigências severas no âmbito da habilitação. Assim, somente a empresa privilegiada consegue habilitar-se. Firma-se o contrato e, em seguida, produz-se consensualmente a redução aos valores efetivamente visados. Se o edital tivesse previsto tais quantitativos, inúmeros outros licitantes teriam participado da disputa. A redução posterior de quantidades, através de acordo entre as partes, foi o instrumento jurídico que propiciou a fraude". [161]
Com esta alteração da Lei, na nossa ótica, a indenização do § 4º fica estendida às supressões negociais, caso o contratado já tenha adquirido os materiais.
Observa Alcoforado que há casos em que o contratado é obrigado a efetuar encomendas de insumos com antecedência para atender ao contrato, ou armazena materiais fora do local da obra, por diversos motivos. Nesses casos, mesmo com os materiais fora do canteiro da obra, deve ocorrer o devido pagamento, em que pese a determinação do § 4º. [162]
Essa alteração contratual nos parece uma enorme válvula de escape para a prática de irregularidades, conforme o exemplo acima citado da obra de Marçal Justen Filho. O poder discricionário do administrador público é o mais amplo possível.
4. DESVIO DE PODER
4.1. Contexto e Conceito
Vimos que o Administrador Público deve pautar os seus atos dentro dos princípios da legalidade, moralidade e finalidade. O Administrador, quando usa o poder discricionário que a lei lhe confere, não pode se afastar desses princípios e obter um resultado diverso do que a lei estabelece. Ao se afastar do resultado pretendido, estará incorrendo em desvio de poder ou de finalidade.
Há muito vêm ocorrendo denúncias, notoriamente, em largo número e freqüência, de desrespeito aos princípios a que está sujeita a Administração, previstos no art. 37 da Constituição Federal.
Lamentavelmente, torna-se verdadeira a assertiva de Celso Antonio Bandeira de Mello no sentido de que: "(...)desgraçadamente, no Brasil, casos de desvio de poder existem aos bolhões, ao ponto de poder-se imaginar que sejamos expoentes nesta matéria." [163]
O combate à corrupção tornou-se uma bandeira no reclamo de uma cidadania digna.
A corrupção decorre da improbidade administrativa e demonstra-se pelo comportamento ilegal do agente público. Trata-se de ilegalidades que propiciam enriquecimento ilícito ou lesão ao erário. O ato de corrupção independe do agente público ou da esfera governamental em que ele esteja, basta que o agente pratique um ato ilícito atentatório à imagem do Estado. [164]
Vimos que os atos administrativos objetivam o interesse público e a atividade administrativa persegue finalidade prescrita em lei. [165]
"O Administrador Público deve, obedecer à lei em todas as suas manifestações. Mesmo nas atividades discricionárias, o administrador fica sujeito às prescrições legais quanto a competência, finalidade e forma, só decidindo com liberdade na estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativa." [166]
A motivação é, pois, o núcleo para diagnosticar a legalidade do ato "...o ato administrativo exprime a vontade da Administração. Nos motivos, está a razão da decisão." [167] Gaston Jèse afirmou: "motivos são considerações de fato e de direito, que impelem alguém a realizar determinado ato jurídico." [168] (Grifado no original).
O poder administrativo concedido ao agente público tem contornos definidos e forma legal de utilização. Não pode ser utilizado para exercer arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos. O ato da autoridade, para ser irrepreensível, deve coadunar-se com a lei, com a moral e com o interesse público. Sem esses requisitos, o ato administrativo expõe-se à nulidade. [169]
Moralidade e legalidade se complementam, andam juntas. Fábio Medina Osório considera que as ilegalidades cometidas por agentes públicos que atentam também contra o conjunto de princípios constitucionais que regem a administração pública e o desrespeito às leis parecem ser um problema cultural grave da sociedade brasileira, em particular de suas elites, mais especificamente ainda das elites políticas. [170]
Nesse sentido, devemos entender o contexto em que surgiu a Lei 8.429/92, a qual tutela a atividade dos agentes públicos, reprimindo os atos de improbidade administrativa. A lei nasceu logo após o escândalo envolvendo o ex-Presidente Collor e Paulo César Farias.
Na lição de Hely Lopes Meirelles:
"O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites da sua competência, pratica ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público". [171]
Carlos Borges de Castro afirma que
"(...) desvio de poder importa em afastamento do espírito da lei. É detectado a partir do desejo que inspirou o autor do ato administrativo. A autoridade administrativa faz mau uso da sua competência, ou melhor, dela se vale para fim diverso do conferido pela lei." [172]
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "o desvio de poder ocorre quando o agente público pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei." [173]
Conclui-se que o desvio de finalidade ou de poder nas alterações contratuais ocorre sempre que o agente público faz uso do seu poder de alterar as condições do contrato administrativo de forma diversa daquela pretendida pela lei.
Segundo a lição de Carlos Borges de Castro,
"Poder é a faculdade ou a capacidade de determinadas prerrogativas ou funções a serem exercitadas. Essa aptidão para agir é prerrogativa da Administração, a quem em seu nome age dentro dos limites da lei. Quando o administrador agir fora dos parâmetros legais estará incorrendo em abuso, desvio ou excesso de poder." [174]
Nesse sentido, José Cretella Júnior distingue as expressões abuso, desvio e excesso de poder:
"(...) não só no direito universal como no direito brasileiro, os doutrinadores empregam as expressões ‘excesso de poder’, ‘abuso de poder’, ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’ como expressões sinônimas. Observe-se que a expressão ‘abuso de poder’ é constituída de dois termos diferentes, ‘abuso’ e ‘poder’, ligados pelo conectivo preposicional e ambos com sentido técnico que é preciso esclarecer. O vocábulo ‘abuso’ é a primeira parte da expressão, aliás bastante precisa: ultrapassagem, passagem além do uso, uso abusivo. Nesse caso, o agente ‘abusa do poder’ que lhe foi dado. A segunda parte da expressão é ‘poder’, completando, assim, o substantivo ‘abuso’, assim explicado pelos autores: o poder administrativo exerceu-se ultrapassando os fins visados pela lei. ‘Abuso de poder’ é, assim, o uso imoderado da sua competência. Para alguns autores as três expressões ‘desvio de poder’, ‘excesso de poder’ e ‘abuso de poder’ são absolutamente sinônimas, ao passo que, para outros, ‘desvio de poder’ é a simples modalidade do ‘excesso de poder’ ou ‘abuso do poder’." [175]
Segundo Hely Lopes Meirelles,
"(...) o abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O gênero abuso de poder divide-se em excesso de poder e desvio de finalidade ou de poder." [176]
No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala:
"O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites da sua competência; por exemplo, quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência. É o excesso quantitativo." [177]
Da obra de Hely Lopes Meirelles destacamos,
"O desvio de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados por lei ou exigidos pelo interesse público. É uma violação moral da lei, colimando o administrador fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos ou meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal."
"Tais desvios ocorrem, por ex., quando a autoridade administrativa decreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado." [178]
Conclui-se que o abuso de poder ocorre quando o administrador extrapola os limites que a lei lhe impõe. Como espécie do abuso de poder, temos o abuso de autoridade, quando o agente excede quantitativamente aos parâmetros legais. Exemplo clássico ocorre em uma batida policial em que o agente submete o cidadão a um constrangimento ilegal.
O desvio de poder ou de finalidade é outra espécie do gênero abuso do poder e ocorre quando o agente faz uso do poder discricionário com que a lei o contempla de forma diversa, atingindo finalidade não pretendida por ela.
Outro exemplo se pode apontar quando o administrador público provoca uma alteração desnecessária em um contrato administrativo para favorecer o contratante. O administrador escondendo-se sob a máscara da legalidade, escamoteia o propósito e se afasta do interesse público, gerando desvio de poder.
4.2. O Desvio de Poder no Direito Comparado
O Direito Comparado permite o cotejamento dos diferentes sistemas jurídicos permitindo a compreensão do instituto confrontado. [179]
4.2.1. No Direito Francês
O desvio de poder ("d’etourmenent de pouvoir") nasceu na França, a partir do caso LESBASTS e foi sentenciado pelo Conselho de Estado.
Embora a lei de 25/11/1846 autorizasse os Prefeitos a regulamentar a circulação e estacionamento de veículos nas imediações das estações ferroviárias, assegurando ali o livre acesso do público, um prefeito incorreu em desvio de poder quando adotou medidas que assegurassem monopólio em favor de uma única empresa.
Nesse caso, o motivo acobertado pelo Prefeito era garantir o transporte de passageiros para uma única empresa. Aparentemente, a autoridade competente havia praticado um ato que a lei lhe facultava. Mas, quando garantiu exclusividade para uma só empresa, o agente alcançou fim diverso daquele outorgado pela lei. [180]
Os inúmeros julgados do Conselho de Estado francês foram formando, ao longo dos anos, a teoria do desvio de poder. Essa jurisprudência, em uma brilhante criação pretoriana, tomou corpo e conquistou a doutrina, a ponto de irradiar a teoria além fronteiras. [181]
4.2.2. No Direito Italiano
O Conselho de Estado italiano recepcionou a jurisprudência francesa, aplicando o instituto em diversos julgados relativos a desapropriação, depois influenciando a própria doutrina italiana.
Da obra de Carlos Borges de Castro destacamos:
"Casos concretos de "sviamento di potere" tiveram solução à luz da produção gaulesa (cf. Arnando de Vales, La Validitá Degli Atti Amministrativi, l917, citado por CRETELLA JUNIOR: Anulação do Ato Administrativo por Desvio de Poder, l978: 161)"
A teoria do desvio de poder foi largamente aceita na Itália porque lá também existe um Conselho de Estado, ou seja, a Itália é país que adota o sistema de dualidade de jurisdição, o que importa dizer que o "sviamento de potere" escapa da ação jurisdicional. Assim como na França, surgiu na Itália a concepção jurídica de que ocorre desvio de finalidade quando a execução do ato não se faz em consonância com a letra, e ao querer da lei. [183]
O que releva apontar é o alcance do "sviamento di potere", que compreende todos os casos em que o administrador usa o poder discricionário para fins distintos dos cometidos pela lei. [184]
4.2.3. Outros Direitos
O desvio de poder tem suas raízes na França e na Itália, de onde se expandiu para países que adotam o sistema romanístico, no caso da Espanha, onde é chamado de "desviación de poder", ou no sistema do "common law", no caso dos Estados Unidos da América, onde é chamado de "abuse of Discretion". [185]
A teoria do desvio do poder é hoje aceita e consagrada pelos países democráticos, permanecendo a idéia central do desvio de poder: típico vício de legalidade, suficiente para anulação do procedimento administrativo. [186]
4.3. O Desvio de Poder e o Direito Brasileiro
A recepção da teoria do desvio de poder no Brasil iniciou-se timidamente, porém vem gradativamente encontrando suporte na doutrina e na jurisprudência.
Destaca-se que, ao contrário da França e da Itália, onde a teoria do desvio de poder irradiou-se da jurisprudência para a doutrina, no Brasil, a doutrina tem influenciado a jurisprudência. [187]
4.3.1. Na Doutrina
Como vimos acima, na conceituação de desvio de poder, a doutrina brasileira aceita o instituto como capaz de provocar a anulação do ato administrativo, cabendo o seu desfazimento ao Judiciário ou à própria Administração.
Caio Tácito [188] foi o pioneiro no estudo do tema, sofrendo, restrições de Tito Prates da Fonseca [189] e de Brandão Cavalcanti. [190] Basicamente, argumentam que o vício de finalidade não é suficiente para fundamentar a anulação do ato administrativo, só aceitando o instituto para os países que têm a justiça administrativa especializada. [191]
José Cretella Júnior, na sua obra O Desvio de Poder na Administração Pública, nas páginas 188 a 190, destaca que a boa doutrina [192] se alinha à corrente que entende ser possível a anulação do ato administrativo ocorrido com desvio de poder.
4.3.2. Na Legislação
Na opinião de J. Cretella Júnior, [193] a legislação brasileira tem registrado, de maneira implícita, a aceitação da teoria do desvio de poder, observando que existe a tendência de não se empregar corretamente o nomem iuris para evitar uma tomada de posição definitiva e concreta.
J. Cretella Júnior registra que o art. 13, § 9º da lei nº 221, de 21 de novembro de 1894, pode ser considerado um marco no estudo do desvio de poder, no direito administrativo brasileiro:
"Verificando a autoridade judiciária que o ato de resolução em questão é ilegal, o anulará no todo ou em parte, para o fim de assegurar o direito do autor
a)considerando ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não aplicação do direito vigente, a autoridade judiciária fundar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento de atos administrativos, sob o ponto de vista de sua conveniência ou oportunidade;
b)a medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionário somente será havida por ilegal em razão da incompetência da autoridade respectiva ou do excesso do poder."
A Constituição Federal estabelece o remédio do mandado de segurança, possível contra abuso da autoridade ou abuso de poder (art. 5º LXIX); também assegurou a toda pessoa o direito de representação contra abusos de autoridade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV, "a"). Temos também que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." (art. 5º, XXXV).
A Lei 4898, de 09.12.65, que pune criminalmente os abusos de autoridade, prevê explicitamente o desvio de poder:
"Art.
(...)
Art. 4º Constitui também Abuso de autoridade:
(...)
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal.
(...)
Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal." (Grifos nossos).
Assim, a Lei 4898/65 regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativo, civil e penal para os agentes públicos que cometerem abuso de autoridade. A alínea "d" do art. 4º "considera abuso de autoridade o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal." (Grifo nosso)
A Lei 8429, de 2 de junho de 1992, relativa às sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, dispõe implicitamente do desvio de poder:
"A Lei 8429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao Erário (art. 10º) e c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Para as três espécies, independente de outras sanções penais, civis e administrativas, previstas em legislação específica, a lei sujeita o agente público às cominações previstas no art. 12, incisos I, para a primeira espécie, II, para a segunda, e III, para a terceira". [194]
4.3.3. Na Jurisprudência
A Itália e a França mantêm o sistema de dualidade de jurisdição. Nesses países, há uma justiça administrativa, que processa e julga as questões de interesse da Administração.
No Brasil, o Judiciário diz a última palavra (art. 5º XXXV da CF). Aqui prepondera o sistema único de jurisdição, ou seja, uma lei, um juiz. Assim, o reconhecimento do desvio de poder sofre limitações, segundo Carlos Borges de Castro:
"(...) O motivo da limitação está, principalmente, na indispensabilidade de se demonstrar a lesão ou ameaça a direito. Objetivamente: é fundamental a prova, que poderá ser a motivação do ato questionado." [195]
Para lastrear sua opinião, Carlos Borges de Castro se apóia na jurisprudência anotada por Hely Lopes Meirelles (Estudos e Pareceres de Direito Público, l981:108): [196]
"O discricionarismo administrativo não se confunde com o arbítrio, que só o legislador possui dentro dos limites da Constituição"
"Sempre que o Poder Judiciário caracterizar como arbítrio um ato administrativo, lesivo a direito individual, compete-lhe dar a reparação adequada" (STF 314/638).
"O controle judicial do ato administrativo é admitido não apenas para verificar sua conformidade com a lei, mas também o seu aspecto intrínseco, quando se apresente flagrantemente ilegal ou nulo" (TJSP, RT 287/277 e, no mesmo sentido, RT 298/170).
"Tanto quanto os juízes, devem, conseqüentemente as autoridades administrativas motivar suas decisões: trata-se, aí, de indeclinável garantia não só dos particulares, que melhor conhecendo as razões em que se fundam tais pronunciamento, melhor poderão discuti-los, em instâncias superiores, como também, e principalmente, das próprias autoridades administrativas que, apresentando os fundamentos do seu convencimento, não poderão ser acoimadas de arbitrárias, parciais ou desidiosas" (TASP,RT 275/673)
E, também, nas decisões que se extratam a seguir:
"na desclassificação de concorrente, outros aspectos não podem ser consideradas para deles extrair-se a convicção de ilegalidade ou abuso de poder"
"A recusa de inscrição em licitação, desprovida de fundamentação, constitui ato ilegal e abusivo" (TRF, sessão de 7/11/85).
"Detectadas irregularidades no procedimento licitatório, que o maculam com o vício da ilegalidade, impõe-se sua anulação" (TRF-1, sessão de 12/12/91).
"Os julgamentos do Poder Judiciário raramente trazem o emprego da expressão desvio de poder ou desvio de finalidade. Entretanto, implicitamente, uma e outra estão contidas no corpo da decisão; ficam, sobremais, condicionadas às provas de ilegalidade ou de abuso de poder". [197] (Grifo Nosso)
Verifica-se que a Constituição de 1988, em seus artigos 70 a 75, estabelece as competências dos Tribunais de Contas na apreciação das contas anuais dos chefes dos três poderes em âmbito federal, estadual e municipal; das despesas feitas por gestores e responsáveis por bens e valores públicos; da legalidade das licitações e dos contratos administrativos.
As decisões dos Tribunais de Contas, ainda que passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário, fazem coisa julgada administrativa. Nesse sentido, opina Eduardo Botelho Gualazzi: "...qualquer decisão do Tribunal de Contas, no Brasil, que gere situação jurídica individual, é suscetível de ser classificada como coisa julgada administrativa". [198] (Grifado no original).
Por outro lado, diversos julgamentos dos Tribunais brasileiros têm sido apreciados a partir de atos administrativos eivados por desvio de poder. As ações se concentram no campo da desapropriação, funcionalismo, poder de polícia e licitação. [199]
Consultando a jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre as alterações contratuais e sobre o desvio de finalidade, encontramos as seguintes decisões, que mostram como o administrador, utilizando-se do poder discricionário que a lei lhe confere, pratica o ato administrativo viciado:
1)Processo
2) Processo TC 10310/026/94 ata da 34 sessão ordinária da segunda câmara, realizada em 16.09.97- set 97 a egrégia câmara, entendendo que as justificativas apresentadas não regularizaram a falha apontada quanto ao expurgo, não se sustentando o argumento da origem frente às próprias condições contratuais, notadamente face ao disposto no item 10.6, no caderno de encargos anexo ao contrato (folhas 640), bem como diante da ausência da formalização do termo de repactuação, em desacordo com o artigo 15, parágrafo 8, da lei numero 8.880/94 e, ainda, a indevida recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decidiu julgar irregulares os termos de folhas 722/723, 781/782 e 924/926, bem como o demonstrativo dos cálculos de repactuação (folhas 946), remetendo-se copias dos autos a secretaria da habitação, nos termos do inciso XXVII, do artigo 2 da lei complementar numero 709/93, devendo o sr. secretário da pasta, no prazo de 60 dias, informar a este Tribunal sobre as providências adotadas para apuração das responsabilidades; comunicando-se a Assembléia Legislativa, nos termos do inciso XV, do mesmo dispositivo legal; e ao Ministério Público Estadual, nos termos do inciso XII, do artigo 103, da lei complementar número 734/93.
4.4. Dificuldade de Ser Provado o Desvio de Poder
Entende-se que, quando o Administrador Público pratica o desvio de poder, dissimulando o verdadeiro motivo, sob a égide da legalidade, ele o faz de maneira disfarçada, substituindo o interesse público pelo interesse próprio ou de um fornecedor.
O desafio que surge é conseguir se provar que o ato administrativo esta viciado pelo desvio de poder.
Carlos Borges de Castro mostra a dificuldade de provar o desvio de finalidade:
"Na prática, é difícil, na quase totalidade dos fatos, descobrir o motivo real que levou o homem público a agir com desvio de finalidade. Porque, como é obvio, não pretende que a coletividade descubra a razão ou as razões de seu proceder. Nessa medida, é difícil demonstrar, perante o Poder Judiciário, com provas irrefutáveis que se verificou o desvio de finalidade". [200]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no mesmo sentido, afirma:
"A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a sua comprovação, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Por isso mesmo, o desvio de poder comprova-se por meio de indícios; são os sintomas a que se refere Cretella Júnior (1977: 209-210):
a)a motivação insuficiente;
b)a motivação contraditória;
c)a irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato;
d)a contradição do ato com as resultantes dos atos;
e)a camuflagem dos fatos;
f) a inadequação entre os motivos e os efeitos;
g)o excesso de motivação".
O mesmo J. Cretella Júnior [202] com base nas decisões do Conselhos de Estado francês e italiano e na doutrina desses dois países, relaciona os indícios ou sintomas suficientes à anulação do ato administrativo:
"(...) ‘contradição do ato com atos posteriores’; ‘contradição do ato com atos anteriores’; ‘motivação exagerada’; ‘motivação contraditória’; ‘motivação insuficiente’; ‘alteração dos fatos’; ‘ilogicidade manifesta’; ‘manifesta injustiça’; ‘disparidade de tratamento’;‘derrogação de norma interna’; ‘precipitação com que o ato foi editado’; ‘inexistência, de fato, dos motivos apresentados pelo administrador para justificar a posição tomada’; ‘desigualdade de tratamento dispensada aos interessados’; ‘caráter sistemático de certas proibições’; ‘caráter geral atribuído a medida que deveria permanecer particular’; ‘circunstâncias locais que antecederam a edição do ato’; ‘feixe convergente de indícios’."
Existe uma enorme dificuldade na obtenção de provas do desvio de poder. Como o ato administrativo tem presunção de veracidade e legitimidade, o ônus da prova recai sobre aquele que contesta os fatos. O administrador, ao cometer o desvio de poder, encobre sutilmente os reais motivos do ato, dificultando um julgamento objetivo.
No mesmo sentido, Waline:
"Fácil é compreender que quando o administrador usa os poderes discricionários de que é detentor para fim nefando, não será ingênuo que ele vá confessá-lo ou deixar vestígios palpáveis de sua conduta. O administrador disfarça, então, os motivos verdadeiros do ato praticado e apresenta oficialmente um pretexto legal. Trata-se de desmascarar o embuste, o que nem sempre é fácil." [203] (Grifado no original).
Os documentos que instruem o ato administrativo constituem a principal fonte de prova do desvio de poder. São aceitas, porém, com mais reservas, as provas testemunhais e indiciárias. [204]
Não bastasse a dificuldade de se provar o desvio de poder, os tribunais se limitam a julgar a legalidade do ato administrativo, não verificando o mérito. Ocorre que a análise do desvio de poder traz em si uma carga subjetiva, pois tenta-se avaliar a intenção do agente. Esse elemento psicológico situa-se numa área nebulosa de apreciação pelo judiciário. [205]
Extraímos de uma sentença do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, TC – 3553/217/93 – Apartado, trecho que espelha em que circunstâncias ocorreria desvio de finalidade:
"(...) o fato único, pois, de a Resolução ter sido editada após o pleito de 1992, não constitui ofensa à Constituição Federal, nem sequer se caracteriza como índice seguro da ocorrência de desvio de finalidade. Os atos normativos e os administrativos possuem por benefício a presunção de legalidade. Vale dizer, os vícios que lhe possa comprometer a validade jurídica precisam ser demonstrados, só se admitindo a interferência quando presentes, de modo insofismável, os indícios denunciadores do desvio de poder. E no caso concreto, nem uma nem outra situação se coloca de forma objetiva...". (Grifos nossos).
Nos países como a França e a Itália, onde existem tribunais especializados em contencioso administrativo, o desvio de poder é reconhecido pela análise severa dos indícios ou sintomas, que lhes fornecem elementos para as decisões. O desvio de poder é diagnosticado. No Brasil, onde impera a unicidade jurisdicional, o desvio de poder é mais intuído, através de prova indireta, refletida nos indícios aqui e acolá, denunciados pelo prejudicado e apreciadas pelo juiz. [206]
4.5. Efeitos do Ato Executado com Abuso de Poder
A Lei 4717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ação Popular determina que o desvio de finalidade enseja a nulidade do ato administrativo e caracteriza-se quando o "agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência" (art. 2º, "e" e parágrafo único, "e"). Vejamos o teor da Lei:
Da ação popular
"Art.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou da observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles." (Grifos nossos).
Assim, os atos administrativos cometidos com desvio de poder ou de finalidade são nulos, com efeitos "ex-tunc".
A anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. [207]
Segundo o ensinamento de Hely Lopes Meirelles,
"O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito. Em qualquer dessa hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica, quer ocorra inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece do vício de ilegitimidade e se torna possível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação.
A ilegitimidade, como toda fraude à lei, vem quase sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, é preciso que a Administração ou o Judiciário desça ao exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem à prática do ato inquinado de nulidade. Não vai aqui nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo". [208]
Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado. Isso porque o ato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas. Não admite convalidação. [209]
4.6. Alterações nos Contratos Administrativos e a Lei de Responsabilidade Fiscal
A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, regulamentou importantes disposições sobre as finanças públicas no sentido de estabelecer um perfeito equilíbrio orçamentário-financeiro dos Órgãos da Administração Pública, nos âmbitos federal, estadual e municipal.
Os grandes objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal são evitar déficits orçamentários (despesa maior que receita em um período de 12 meses) e reduzir dívidas (déficit orçamentário, não pago, acumulado em sucessivos anos civis).
A Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe algumas implicações para a realização dos processos licitatórios e para as alterações dos contratos administrativos:
A Administração precisa, para gerar novas despesas, estimar o custo dessa iniciativa por três anos, bem como declarar que há dotação suficiente para garantir a atividade pretendida (art. 16, I e II, Lei de Responsabilidade Fiscal). As normas deste artigo constituem condição prévia para empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras.
Se não atenderem àqueles dois requisitos, as novas despesas serão tidas como não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público (art. 15, Lei de Responsabilidade Fiscal).
As despesas devem estar previstas no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual.
Para a Lei de Crimes Fiscais, Lei nº 10.028, sancionada pelo Presidente da República em 20 de outubro de 2000, já publicada, constitui delito contra as finanças públicas a ordenação de despesas não autorizadas (Pena de Reclusão, de 1 a 4 anos).
Outra implicação diz respeito às condições para inscrever as despesas em Restos a Pagar, despesa empenhada, mas não paga até o fim do exercício financeiro, até 31 de dezembro. Assim, nessa data, as despesas do exercício, não pagas precisarão estar, todas elas, amparadas no Ativo Financeiro (contas: Caixa e Bancos). Em outras palavras, as dívidas deixadas para o ano seguinte deverão ter o correspondente dinheiro em caixa para pagá-las.
No derradeiro ano de gestão, as restrições da Lei Fiscal vão ainda mais longe. Nos últimos oito meses (maio a dezembro), não se poderá assumir despesa sem lastro financeiro, mesmo que ela se estenda pelo exercício seguinte (artigo 42, Lei de Responsabilidade Fiscal).
Para o projeto de lei de crimes fiscais, constitui delito contra as finanças públicas a inscrição irregular de despesas em Restos a Pagar (Pena de Reclusão, de 6 meses a 2 anos, Lei 10.028 de 19/10/2000).
As alterações nos contratos administrativos, previstas no art. 65 da Lei de Licitações, também sofrem o impacto da Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que os aumentos decorrentes de alterações no contrato devem ser compensados com o corte de outras despesas ou então com o correspondente aumento das receitas.
Podemos concluir que, com a Lei de Responsabilidade Fiscal, vigente desde maio de 2000, o Administrador terá que se adaptar a uma nova realidade das finanças públicas. A criação e expansão de despesas deverão estar em consonância com o equilíbrio das contas. A negligência, os erros e a falta de planejamento na condução das licitações e dos contratos administrativos ensejarão as punições legais.
5. CONCLUSÃO
As alterações dos contratos administrativos nem sempre mereceram tratamento específico na legislação brasileira. Aliás, o próprio Direito Administrativo é um ramo relativamente novo do Direito, contando hoje com aproximadamente 100 anos.
Foi com o Decreto-Lei 2300/86 que as alterações dos contratos administrativos foram consideradas na legislação brasileira pela primeira vez. Passávamos, assim, radicalmente, do total vazio legislativo à previsão legislativa das hipóteses de admissão das alterações contratuais no negócio jurídico administrativo.
Mas, ao lado da supressão dessa lacuna legal, um novo problema jurídico surgiu: o da interpretação da norma legal. Com efeito, na medida em que o art. 55, em seu inciso II, na alínea "d", dava margem à interpretações amplas da sua aplicação, o legislador viu-se novamente na contingência de interferir no ordenamento jurídico então vigente, através da Lei 8666/93, restringindo a discricionariedade do Administrador. Indubitavelmente, o propósito do legislador foi evitar que o administrador público, sob o manto da legalidade, praticasse o desvio de poder.
Atualmente, as alterações dos contratos administrativos estão reguladas pela Lei 8666/93 e suas modificações posteriores. Esse diploma legal nasceu sob o império de um clima político particular: após a renúncia do ex-Presidente Collor, que vinha sendo submetido a um processo de "impeachment" em virtude de condutas irregulares. Nessa ocasião, havia um grande clamor público para maior controle dos gastos públicos.
Essa atmosfera política influenciou, sem dúvida, a elaboração da Lei 8666/93. Conseqüentemente, não fica difícil deduzir que o poder discricionário do Administrador público foi reduzido, quando se tratava de alteração contratual. Aliás, pode-se dizer, mais genericamente, que se percebe uma tendência crescente de limitação da discricionariedade e conseqüente redução da possibilidade do desvio do poder, estudada na última parte desse trabalho.
Apesar dessa tendência e num movimento, à primeira vista, inverso, a Lei 9648 de 27/05/98, que alterou a Lei das licitações públicas e contratos administrativos trouxe perigoso aumento na discricionariedade do administrador, verdadeiro "cheque em branco" colocado nas suas mãos. Nesse passo, observamos que o Artigo 110 do Anteprojeto de Nova de Lei de Licitações Públicas retoma a tendência observada, de restrição de discricionariedade, pois não contém a alteração trazida ao § 2º da Lei 8666/93 pela Lei 9.648/98.
Do direito comparado, podemos extrair um exemplo de como ainda é grande a atual discricionariedade do Administrador brasileiro. Assim é que, no direito francês, a jurisprudência é no sentido de que as alterações contratuais quantitativas são permitidas até o limite de 15%, enquanto que, no direito brasileiro, o limite é de 25% e 50% para o caso de reforma de construções ou equipamentos.
Outro exemplo de discricionariedade exagerada pode ser encontrado no conceito de Projeto Básico constante no art. 6º inciso IX, da Lei 8666/93. Na prática, o administrador público considera como projeto básico um conjunto de informações insuficientes para bem especificar o objeto da licitação, abusando do sentido da palavra "básico" e se distanciando do sentido dado pela Lei.
Indubitavelmente, não pregamos, aqui, a extinção da possibilidade de alteração dos contratos administrativos. Engessar os contratos poderia significar grande retrocesso, principalmente tratando-se de grandes obras, de longo prazo, em relação às quais eventualmente, o interesse público mude no curso do contrato, alterando projetos técnicos. Nesses casos, as alterações se fazem imperativas.
Acreditamos, porém, que o legislador brasileiro deva privilegiar, quando da realização de um contrato administrativo, a exigência de maior definição do seu objeto. Certamente não é do interesse público a improvisação e o amadorismo na aplicação de recursos públicos. Nesse passo, sugerimos a existência de um projeto executivo, a ser apresentado quando da publicação do edital e que seria utilizado para o desenvolvimento da obra em questão. Essa exigência propiciaria uma fiscalização mais eficiente da confecção da obra, uma vez que as especificações técnicas estariam, desde o início, previstas no contrato. Além disso, os recursos atuais de computação aliados à engenharia permitem criar condições para que projetos sejam desenvolvidos com significativa precisão.
De outro lado, o projeto executivo facilitaria a escolha da proposta mais vantajosa aos interesses públicos, porque mais próxima da realidade conhecida pelas partes. Suponhamos o caso de uma licitação, em que a Administração licite a contratação de objeto com quantidades superestimadas. É fácil imaginar que possíveis licitantes, ao tomarem conhecimento das grandes quantidades, não apresentem sua proposta, estimando não terem condições de atender à demanda pretendida.
Do mesmo modo, outros interessados participarão da licitação. Todavia o preço ofertado será em função da quantidade do pretendido pelo edital, ou seja, em função de quantidades majoradas. E, no desenvolvimento do contrato, por permissão do § 2º, II do art. 65, da Lei 8666/93, a Administração e o contratado poderão, de comum acordo, reduzir as quantidades contratadas para um novo patamar não previsto no edital licitatório que, se inicialmente conhecido, talvez desse ensejo à participação de outros possíveis candidatos ao processo licitatório.
De tudo o que foi exposto, concluímos que as alterações contratuais constituem, na maioria das vezes, fruto da má especificação do objeto do contrato, ou da falta de profissionalismo dos agentes públicos. Afinal, a Administração, deve planejar adequadamente obras, serviços e compras (art. 7, §º 2 e art. 15, § 7º), definindo o seu objeto da melhor forma possível. Atitude contrária significa deixar uma porta permanentemente aberta para o desvio de poder, o que vai contra o interesse público.
É certo que os erros de planejamento devem ser corrigidos para atender o interesse público. Porém a Administração deve apurar se as alterações foram provocadas no propósito de favorecer um fornecedor ou uma empreiteira. Destarte, posicionamo-nos ao lado daqueles que consideram que as alterações contratuais, qualitativas ou quantitativas, devam ser investigadas pela própria Administração.
Comparativamente, no setor privado, as mínimas alterações no orçamento de uma obra são exaustivamente discutidas e sempre reportadas à empresa holding. No caso das empresas multinacionais, são freqüentes as viagens do Controller ou as videoconferências para explicar as alterações orçamentárias. Privilegia-se, pois, a prevenção quanto às alterações contratuais.
A adoção de igual política de rigor com relação às obras públicas poderia dar ensejo a menor índice de desvio de poder e de desperdício de dinheiro público. Atitudes preventivas ganham importância particular quando se trata de interesses públicos, pois sabemos da dificuldade de se provar o desvio de poder, quer seja diante do Tribunal de Contas, quer diante do Judiciário. [210]
Além da dificuldade da prova, destacamos o fato de que tanto as sanções relativas à Lei de Licitações, quanto aquelas referentes à improbidade administrativa e ao abuso de poder são raramente aplicadas, proporcionando a quase certeza da impunidade.
A soma desses fatores tem proporcionado ao Administrador vasto campo de manobra para os desvios de poder. Quiçá a recente Lei de Responsabilidade Fiscal, criada em um momento em que a sociedade brasileira clama por uma Administração Pública correta e transparente, venha colocar freios na iniciativa dos Administradores Públicos quanto à prática do desvio de poder!
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NOTAS
01
José Cretella Júnior, Curso de Direito Administrativo, p. 6; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 56; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 5; Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro, p. 81.02
Princípios da hierarquia, da auto-executoriedade, da continuidade, da presunção da verdade, da indisponibilidade, da especialidade, do poder-dever, da igualdade dos administrados, da tutela administrativa, da autotutela, da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, da razoabilidade, da proporcionalidade, da impessoalidade, da publicidade, do devido processo legal e da ampla defesa, do controle judicial dos atos administrativos, da responsabilidade do Estado por atos administrativos, da eficiência, da segurança jurídica, da continuidade, da igualdade, da proporcionalidade, da motivação e o da finalidade.03
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 82.04
Constituição Federal, art.5º, II.05
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 75.06
Direito Administrativo Brasileiro, p.82.07
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 89.08
Curso de Direito Administrativo, p. 48.09
Direito Administrativo Brasileiro, p. 84.10
Curso de Direito Administrativo, p. 49.11
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 89-90.12
Como será melhor analisado no item 3 desse trabalho.13
Celso Antônio Bandeira de Mello, op.cit., p. 77.14
Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 10; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 77; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 85.14
Direito Administrativo, p. 10.15
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 85.16
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu livro Curso de Direito Administrativo, p. 331 "Ato administrativo em sentido amplo, é a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional."17
Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 386; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 158; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 197; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 174; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 82.18
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 158.19
Na lição de Silvio Rodrigues, em sua obra Direito Civil, vol. 3, p.9, temos que "os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos" O mesmo autor, na mesma obra, no vol. 1, p. 194 a 196, trata das teorias da vontade real, da declaração, da responsabilidade e da confiança. Teorias formadoras do conceito de contrato.20
Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 245.21
Toshio Mukai, Contratos Públicos, p. 5.22
Toshio Mukai, Contratos Públicos, p. 6-8.23
Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à Nova Lei das Licitações Públicas, p.1.24
Normas Gerais no Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos, p.51.25
Ibid., mesma página.26
Toshio Mukai,em sua obra Contratos Públicos, p. 4, diferencia contrato e convênio. No primeiro há um ajuste de interesses opostos. No segundo as vontades convergem para o mesmo objetivo.27
Luis Carlos Alcoforado em sua obra Licitação e Contrato Administrativo, nas páginas 39 e 40, diz que a lei não deve definir institutos. Diz ainda, que se o legislador devesse definir institutos, o local mais apropriado para tal conceito seria no Capítulo III - Dos Contratos. Em sentido contrário, Wálteno Marques da Silva, em sua obra Licitações e Contratos, na página 14 ao comentar o art. 2º da Lei 8666/93 diz "Cuidou o legislador de introduzir o conceito de contrato, sanando, assim, uma omissão do ora revogado Decreto-Lei 2300/86".28
Licitação e Contrato Administrativo, p.172.29
Direito Administrativo, p. 232.30
Curso de Direito Administrativo, p. 539 e 540.31
Das Licitações Públicas, p. 113.32
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 42.33
Segundo Leon Frejda Szklarowsk, www.bbs.elogica.com.br/users/laguimar/anotaçoes/htm em 11/08/2000, p. 4: 1 lei entre as partes - lex inter partes, 2 liberdade de contratar – pacta sunt servanda, 3 forma prescrita ou não proibida em lei, 4 autonomia da vontade, 5 igualdade jurídica entre as partes.34
Ibid., p. 5.35
Das Licitações Públicas, p. 115.36
Themístocles Brandão Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo, vol. I, título III, apud, Nelson Schiesari, Direito Administrativo, p. 169.37
Para Sebastião Baptista Affonso, Revista Licitações & Contratos Nº 13, p. 12. "...o contrato administrativo acaba sendo de adesão, até porque a sua minuta deve acompanhar o edital prévio da licitação, dele fazendo parte integrante, só restando à parte contratada propor o preço, pouco mais havendo para composição do seu texto. (Lei nº 8666/93, arts. 40, § 2167, item III, e 72, § 1º)".38
Benedito de Tolossa Filho e Luciano Massao Saito, Manual de Licitações e Contratos Administrativo; Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos;Themístocles Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo; Wálteno Marques da Silva, Licitações e Contratos; Wolgran Junqueira Ferreira, Licitações e Contratos na Administração Pública, p. 203 cita apenas que a polêmica existe; Petrônio Braz, Processo de Licitação; Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo.39
Direito Administrativo, p. 232.40
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, (1969, v. 1:681-687) apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op.cit., p. 233.41
Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 201.42
Traité Élémentaire de Droit Administratif, 1953, p. 415, apud J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, p. 113.43
Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p.247. A autora classifica os contratos administrativos como: a) contratos administrativos clássicos; b) contratos regidos parcialmente pelo direito privado; c) figuras contratuais recentes, regidas precipuamente pelo direito público. Ex. convênio, contratos de gestão. A nosso ver esta terceira classificação não pertence ao conceito de contrato, conforme nota nº 5.44
Carlos S. de Barros Junior, Contratos Administrativos, p.14.45
Ivan Barbosa Rigolin; Marco Túlio Bottino, Manual Prático das Licitações, p. 80.46
Nelson Schiesari, Direito Administrativo, p. 170.47
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 534.48
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 534.49
A obra Licitação e Contrato Administrativo de Hely Lopes Meirelles, na sua 12ª edição foi atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Célia Marisa Prendes e Maria Lúcia Mazzei de Alencar, uma vez que o autor faleceu em 1990. A Lei 8666/93 e suas alterações, que trouxeram significativas modificações às questões em tela, são posteriores a esse falecimento. Assim, quando citamos o ensinamento, a lição, a obra de Helly Lopes Meirelles, há que considerar que esse mesmo ensinamento, obra, lição, estão permeados pelos entendimentos dos atualizadores.50
Hely Lopes Meirelles, Licitações e Contrato Administrativo, p.176.51
Contratos Públicos, p. 24.52
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 247. Também nesse sentido Sebastião Baptista Affonso, Revista Licitações & Contratos, Nº 13, julho de 1999, p. 12.53
Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3, p. 17.54
Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5º Vol., pág.10.55
Márcia Walquiria Batista dos Santos, Boletim de Licitações e Contratos, março de 1993, p. 83.56
A Teoria da Imprevisão será abordada no item 2.2.4. Desequilíbrio Econômico-Financeiro.57
Toshio Mukai, Contratos Públicos, p. 16.58
Art. 58, I da Lei 8666/93 e suas alterações.59
Hely Lopes Meirelles, Licitações e Contrato Administrativo, p. 180.60
§ 6º do art. 65 da Lei 8666/93.61
O art. 32 do Decreto-Lei 2300/86 não obrigava a inclusão da minuta do contrato como anexo e integrante do respectivo edital. A Lei 8666/93 no inciso III do § 2º do art.40 obriga a inclusão. Assim, segundo Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino, na obra, Manual Prático de Licitações, p. 77, "extinguiu-se a possibilidade, por incrível que pareça tão comum no direito anterior, da surpresa do contrato, ou seja, do contrato contrário à licitação! Acredite: isso era freqüente. O vencedor, adjudicatário, quando convidado a assinar o contrato, era por vezes desagradavelmente surpreendido por um termo que afrontava as condições preestabelecidas, sob as quais concorreu e venceu. E com freqüência, premido pelas necessidades econômicas que todos conhecem, assinava-o a contragosto, até porque a recusa, por mais fundada que fosse, poderia ser tida como injusta e ensejar, em uma Administração intransigente, penalização, com base no disposto no art. 71 do Decreto-Lei 2300".62
Utilizamos as cores do sinal de trânsito. Vermelho que significando pare, utilizamos para a legislação já revogada e o verde que significa siga, para a legislação vigente.63
Sidney Martins, Licitações Breves Anotações ao Novo Estatuto, p. 92.64
Sidney Martins, Licitações Breves Anotações ao Novo Estatuto, p. 92.65
Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p. 97. No mesmo sentido, Wálteno Marques da Silva, Licitações e Contratos, p. 83.66
Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p. 96.67
Diz Luis Carlos Alcoforado, em seu livro Licitação e Contrato Administrativo, p. 316. "Nota-se, contudo, que, a cada vez que se lança sobre a temática da alteração ou mudança dos contratos administrativos, o legislador, mesmo timidamente, aquartela os direitos do particular que contrata com a Administração, de que se reduz a exorbitante margem de discricionariedade".68
Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 254.69
No direito francês, o poder de modificação unilateral existe mesmo na ausência de estipulação expressa nesse sentido no contrato original. É que ele faz parte das "regras gerais aplicáveis aos contratos administrativos" na dicção de uma decisão do Conseil d’ Etat, a mais alta Corte Administrativa na França. Todavia há limites: deve ser observado um motivo de interesse geral. Também devem ser considerados o princípio da intangiblilidade do preço do contrato (o preço do contrato não pode ser unilateralmente revisto: o acordo das partes se impõe) e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Lamy Droit Public des Affaires, p. 992, (tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça).70
Márcia Walquiria Batista dos Santos na obra Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, p. 149, observa: "...a Administração ao alterar unilateralmente os contratos administrativos, não está obrigada a notificar previamente o contratado. Todavia, seria conveniente fazê-lo, em razão do princípio da transparência dos atos administrativos."71
Toshio Mukai, em sua obra Licitações e Contatos Públicos, na página 95, diz que, no contrato administrativo, há dois tipos de cláusulas: as de serviço ou regulamentadoras, que tratam da execução dos serviços, e as cláusulas econômico-financeiras, que determinam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Somente as primeiras podem ser alteradas unilateralmente pela Administração. No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato Administrativo, p.180.72
Ibid., p. 93.73
Carlos Pinto Coelho Motta, em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, p. 295 ao abordar as alterações contratuais diz "São duas hipóteses básicas: a alteração unilateral (inciso I) pela Administração, e a alteração por acordo entre as partes (inciso II). A primeira acha-se suficientemente comentada pela doutrina...." não abordando a questão.74
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 528.75
Licitação e Contratos Administrativos, p. 318.76
Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.159.77
Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p. 41.78
Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 246.79
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 528.80
Toshio Mukai, apud, Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p. 41.81
Boletim de Licitações e Contratos, fevereiro/95, p. 92.82
Estudos de Direito Público, vol. VI, São Pulo, RT, 1982, p.74/76, apud Ibid., mesma página.83
Ibid., mesma página.84
Licitação e Contrato Administrativo, p. 228.85
Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.159 e Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 229.86
§ 1º do art. 65 da Lei 8666/93.87
Lamy Droit Public des Affaires, p. 992, tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça. No direito francês, o Poder Judiciário tem anulado modificações, ainda que consensuais, que ultrapassem o aumento de 15% do valor inicial do contrato. Esse patamar é respeitado pelos tribunais apesar de seu valor não-imperativo.88
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.528.89
Licitação e Contrato Administrativo, p. 318.90
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.529.91
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Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 242. e Leon Frejda Szklarowsky, Alteração dos Contratos Administrativos, Revista Licitações & Contratos, Nº4, p. 42.95
Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p. 42.96
J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, p 359.97
Revista Licitações & Contratos, Nº 21, p. 7.98
Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.159.99
Petrônio Braz, Processo de Licitação, p.177.100
Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 432.101
Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/95, p. 91.102
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 529.103
Carlos Ari Sudfeld, Licitação e Contrato Administrativo; Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos; J. Cretella Júnior, Das licitações Públicas; Wálteno Marques Silva, Licitações e Contratos; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno.104
Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p.111, Petrônio Braz, Processo de Licitação, p. 179 e Antonio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 432.105
Para Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, p. 198, a exigência de garantia é desnecessária e onerosa para os licitantes. Desnecessária, pois para punir aqueles que não cumprem suas obrigações contratuais há as sanções administrativas, mais justas e eficazes.106
Boletim de Licitações e Contratos, fevereiro/99, p. 105.107
Wolgran Junqueira Ferreira, na obra Licitações e Contratos na Administração Pública, na p. 238 apresenta interessante exemplo: "Pode acontecer que o contratante queira liberar o fiador da garantia fidejussória, substituindo-a pela garantia bancária, deixando o fiador livre para outros negócios. Nesse caso a Administração concordando, pode-se alterar o contrato".108
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 529.109
Leon Fredja Szkalarowsk; Toshio Mukai (Coord.), Curso Avançado de Licitações e Contratos, p. 204.110
Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 319.111
Marçal Justen Filho, op.cit., p. 529-530.112
Leon Frejda Szklarowsky; Toshio Mukai (Coord.), Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, p. 205.113
Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 319.114
Para Petrônio Braz, Processo de Licitação Contrato Administrativo e Sanções Penais, p. 179 "A alteração consentida pela norma na autoriza alteração do valor global do contrato, por não se poder confundir preço com forma de pagamento".115
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 530. e art 6º, IX combinado com Art. 40, § 2º, I da Lei 8666/93.116
Leon Frejda Szklarowsky, Revista L&C, Nº 4, p.42.117
Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 319.118
Petrônio Braz, Processo de Licitação, p. 179.119
Licitações e Contratos na Administração Pública, p.238.120
Boletim de Licitações e Contratos, Fevereiro/95, p. 89.121
Marçal Justen Filho, op.cit., p. 530.122
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 530.123
Antonio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 433.124
Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo; Carlos Pinto Colho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos; Carlos S. de Barros Júnior, Contratos Administrativos; Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo; J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas; Odette Medauar, Direito Administrativo Moderno.125
Toshio Mukai, Licitações e Contratos Públicos, p. 113; Wálteno Marque da Silva, Licitações e Contratos, p. 83.126
Constituição Federal, inciso XXI do art. 37 "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."127
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 530.128
Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p. 321.129
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 531.130
Luis Carlos Alcoforado, op.cit., p.320.131
Parágrafo único do art. 60 da Lei 8666/93.132
Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações, p. 433.133
Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações, p. 433.134
Licitações e Contratos na Administração Pública, p.238.135
Lamy Droit Public des Affaires, p. 992, tradução livre de Martha Halfeld Furtado de Mendonça. No direito francês, o Poder Judiciário tem anulado aquelas modificações, mesmo consensuais, que não levam em consideração o princípio do equilíbrio econômico-financeiro. Isso quer dizer que o contrato não pode sofrer desnaturação ou modificação de uma condição essencial. Uma alteração que desrespeite esse equilíbrio contratual pode resultar na resolução do contrato por falta da Administração. Isso resulta de uma antiga decisão do Conseil d’ Etat, de 23 de junho de 1920.136
Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.162.137
J. Cretella Júnior, em seu livro, Das Licitações Públicas, p.360, observa que a manutenção do equilíbrio econômico financeiro deve ocorrer nas tanto nas alterações unilaterais como nas bilaterais.138
Curso de Direito Administrativo, p.559.139
Direito Administrativo, p. 249.140
Comentários à Lei das Licitações e Contratos Administrativo, p. 531.141
Antônio Roque Citadini em sua obra Comentário e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, p. 348 observa que "O legislador procurou fixar limites precisos para a Administração não se utilizar de prática condenável, porém antes freqüente, em que o contratado era levado à situação financeira antieconômica, por alterações introduzidas pelo órgão contratante, por sua iniciativa ou por ocorrência de fatores imprevistos, comprometedores da execução contratual."142
Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, p.338. No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 559.143
Licitações e Contratos Públicos, p. 112.144
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p 532.145
Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 239.146
Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, p.220.147
Boletim de Licitações e Contratos, março/93, p. 83. No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 237.148
Direito Administrativo na Década de 90 – Estudos Jurídicos em Homenagem ao Prof. Cretella Junior, p. 111.149
Leon Fredja Szklarowsky considera que "não se faz necessário aguardar o prazo de um ano ou qualquer outro prazo, para que a Administração conceda a revisão contratual, porque atenta contra a realidade e a vontade da lei. A revisão é imediata, se os pressupostos de fato ocorrem e não se submetem a qualquer condicionante."150
Em virtude da lei 8.880 de 27 de maio de 1994, que implantou o Plano Real, o reajustamento dos contratos em geral, e mais especificamente o administrativo, somente é permitido após um ano de sua vigência.151
Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, p. 245, no mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 552. e Leon Fredja Szklarowsky, Revista Licitações & Contratos, p.43.152
Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos, Organização: Odete Medauar, p.164.153
Licitação e Contrato Administrativo, p. 222.154
Maria Luiza Machado Granziera, Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos Organização: Odete Medauar, p.165.155
Hely Lopes Meirelles, em seu livro Licitação e Contrato Administrativo, distingue fato do príncipe de fato da administração. No primeiro caso trata-se de ato da Administração Pública em geral que afete o equilíbrio do contrato. No segundo caso esse equilíbrio é afetado por ato da própria Administração Contratante.Exemplifica Hely: a Administração que deixa de liberar o local da obra ou serviço, não expede a ordem de serviços, etc.156
Revista Licitações & Contratos, Nº 4, p.43.157
Hely Lopes Meirelles, op.cit., p. 224.158
Conforme Decisão nº. 1.925/96, apud Toshio Mukai, Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, p. 208.159
Marçal Justen Filho em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 538, refere-se à "...redução de quantitativos". A nosso ver, a colocação não parece a mais acertada, pois o § 1º trata de alterações tendo como referência o valor atualizado do contrato.160
Marçal Justen Filho, op.cit., p. 538.161
Luis Carlos Alcoforado, Licitação e Contrato Administrativo, p.323.162
Celso Antônio Bandeira de Mello, apud Fábio Medina Osório, Improbidade Administrativa, p. 109.163
Fábio Medina Osório, Improbidade Administrativa, p. 109.164
Carlos Borges de Castro, Desvios de Licitação, p. 3.165
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 93.166
J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 95.167
Principios Generales del Derecho Administrativo, vol. III, p. 223, apud J. Cretella Júnior, op. cit., p. 62.168
J. Cretella Júnior, op. cit., p. 93-94.169
Improbidade Administrativa, p. 127.170
Direito Administrativo Brasileiro, p. 97171
Desvios na Licitação, p. 3 – 4.172
Direito Administrativo, p. 221.173
Desvios na Licitação, p. 11.174
Comentários à Constituição 1988, v. II, p. 670 1, apud Carlos Borges de Castro, op. cit.,p. 11-12.175
Direito Administrativo Brasileiro, p. 95.176
Direito Administrativo, p. 221.177
Direito Administrativo, p. 96.178
Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p.18.179
Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p. 17, cita Sanchez Isac, que invoca Marcel Beurdeley, o qual indica o caso Vernes como origem do d’etournement de pouvoir. Neste caso o Prefeito de Trouville exigia dos banhistas a utilização de próprio municipal como vestiário. Castro considera que a decisão da Corte não poderia prosperar porque objetivava o favorecimento dos interesses econômicos municipais.180
J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 122-123.181
Desvio na Licitação, p. 18.182
Nesse sentido: Francesco Dalessio (Istituzione di Diritto Ammnistrativo,1943, v.II:245); Cino Vitta (Diritto Amministrativo, 1948, v.1:426); Oreste Raneletti (Teoria Degli Atti Amministrativo Speciali, 1945:80); Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo, 1950, v. II:142) e Enrico Guicciardi (Giustizia Amministrativa, 1943:55, apud Carlos Borges de Castro, op.cit., p. 18.183
Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p.18.184
Ibid., mesma página e Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 95.185
Hely Lopes Meirelles, op. cit., mesma página.186
J. Cretella Júnior, O Desvio de poder na Administração Pública, p. 183-184.187
Caio Tácito, Desvio de Poder em Matéria Administrativa, 1951, p. 62, apud José Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 185.188
Lições de Direito Administrativo, 1943, p. 349 e Direito Administrativo, 1939, p. 136, apud J. Cretella Júnior., op. cit., p. 186.189
Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed., 1955, vol. IV, p. 495 e Curso de direito Administrativo, 6ª ed., 1961, p.72, apud J. Cretella Júnior., op. cit., p. 186-187.190
J. Cretella Júnior, op. cit., p. 185-186.191
Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 4ª ed., 1968, p.79; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 614; Carlos Medeiros Silva, "Parecer", em Revista de Direito Administrativo, vol. 27, p. 364; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo, 1969, vol. I. pp. 430-431e Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed. Malheiros editor, 1995, p. 96, apud José Cretella Júnior, op. cit., p. 188-190.192
O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 192.193
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 422.194
Desvios na Licitação, p. 19.195
Hely Lopes Meirelles apud Carlos Borges de Castro, op. cit., p. 19-21.196
Carlos Borges de Castro, Desvios na Licitação, p.19-21.197
Eduardo Botelho Gualazzi, apud Carlos Borges de Castro, Desvio na Licitação, p. 21.198
J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 256-257.199
Desvio na licitação, p. 1.200
Direito Administrativo, p. 224.201
O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 92.202
Traité Élementaire de Droit Administratif, 6ª ed., 1952, p. 144, apud J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 88.203
Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, 1953, vol. I, p. 457, apud J. Cretella Jr., O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 87.204
J. Cretella Júnior, op. cit., p. 88.205
J. Cretella Júnior, O Desvio de Poder na Administração Pública, p. 88.206
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 186.207
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 187.208
Manuel Maria Diez, El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 295; 2º TACivSP, Ap.-sum 88.924-SP, j. 5.6.79, rel. Juiz Lair Loureiro, apud Hely Lopes Meirelles, op. cit., p.188.209
É preciso demonstrar, de forma inquestionável, os indícios que demonstrem o desvio de poder. Ora, como o administrador escamoteia sua intenção, acobertado pela presunção de legalidade, essa prova, se torna ainda mais difícil.Autores
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MENDONÇA, Paulo Halfeld Furtado de; VENEROSO, Pascoal Roberto et al. Considerações sobre o desvio de poder nas alterações dos contratos administrativos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 917, 6 jan. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7808. Acesso em: 23 abr. 2024.