Análise do tipo penal do crime de estupro e o ECA

Introdução

Inicialmente, cumpre esclarecer que não há de se falar em crime sem que haja alguma ofensa a algum bem jurídico tutelado, isto é, em respeito ao princípio da legalidade, o fato praticado por alguém deve estar incriminado em uma norma penal. No caso do tipo penal em tela, muitas minucias o circundam e neste trabalho procurou elucidar o tema de uma maneira mais detalhada.

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1. Objeto Material e Bem Jurídico Tutelado

Descrito no Código Penal, especificamente no capítulo dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, o estupro de vulnerável visa a proteção, da expressão tanto da dignidade sexual, que na visão de Grego são os objetos jurídicos tutelados. (GRECO, 2011, p. 534)

Nesse tipo penal, embora seja claro o avanço sexual daquele tido como vulnerável, tal fato não legitima o estupro. A propósito: “O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumido como incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual”. No mesmo lapso, Nucci afirma que o interesse protegido pela norma penal recai sobre a liberdade sexual (NUCCI, 2009).

O agente material do delito, como na visão de Nucci “é bem, de natureza corpórea ou incorpórea, sobre o qual recai a conduta criminosa” no delito em quadro, aponta-se ser a pessoa vulnerável (NUCCI, 2009).

Nos mesmos termos Greco bem apresenta o objeto material do crime de estupro de vulnerável como sendo:

A criança, ou seja, aquele que ainda não completou os 12 (doze) anos, nos termos preconizados pelo caput do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e do adolescente menor de 14 (catorze) anos, bem como a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não pode oferecer resistência (GRECO, 2011, p.535).

Assim, não resta dúvida da importância da norma penal para proteger o indivíduo vulnerável que é a criança, a qual precisa ser resguardada por toda a sociedade de um crime brutal como o que está sendo estudado no presente trabalho, o qual é capaz de gerar repulsa na maioria das pessoas.

1.1 Elementos Objetivos e Subjetivos

Segundo preleciona Nucci são elementos objetivos do tipo: “Ter (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executa) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa á obtenção de prazer) com menor de 14 anos [...]” (NUCCI, 2009, p. 826).

Fernando Capez preleciona que “conjunção carnal é cópula vagínica, ou seja a introdução do pênis na cavidade da mulher: ato libidinoso compreende-se, nesse conceito, outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. São coitos anormais (por exemplo, a cópula oral, anal)” (CAPEZ, 2011).

Para elucidar a questão aqui trazida, Miirabete assevera sabiamente:

[...]entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num único artigo condutas distintas, a de ter conjunção carnal e a de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, ou outra pessoa vulnerável [...] Inclina-se, porem, boa parte da doutrina reconhecer a existência de tipos mistos alternativos nos crimes de estupro (art. 213) e de estupro de vulnerável (art. 217-A) e, assim, segundo essa orientação, a prática de uma ou de ambas as condutas típicas, ainda que de forma reiterada no mesmo contexto fático, configura sempre crime único. (MIIRABETE, 2010).

Segundo Nucci, buscar saciar a lascívia configura o elemento subjetivo do tipo. Neste adágio Mirabete corrobora ao lecionar que:

No estupro de vulnerável, o dolo é a vontade de ter conjunção carnal ou de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa vulnerável nos termos do parágrafo 1º do art. 217. É necessária a consciência dessa condição de vulnerabilidade do sujeito passivo. A dúvida do agente quanto à idade ou à enfermidade ou doença mental da vítima é abrangida pelo dolo eventual. O erro, porém, quanto a essas condições exclui o dolo, podendo se configurar outro crime (arts. 213, 215). Não se exige o elemento subjetivo do injusto consistente na finalidade de satisfazer a lascívia, configurando-se o crime quando a motivação ou o fim último é outro. (MIIRABETE, 2010, p. 412).

Diante disso, fica claro a necessidade de o agente que tenha praticado o crime saiba da condição de vulnerabilidade desta, sob pena de configurar erro de tipo. No mais, na maioria dos casos, o sujeito sabe da vulnerabilidade da vítima, de sua inocência e falta de malícia e, por incrível que pareça, são esses fatos que chama sua atenção e o levam a praticar o delito.

1.2 Sujeito Ativo

Diante da novel legislação trazida pela Lei 12.015/09, o estupro deixa de ser exclusividade do sexo masculino e passa a ser vista, também, a possibilidade da execução pelo sexo feminino. Nesse sentido, ensina Greco.

Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição (GRECO, 2011, p. 535).

E valido ressaltar que o homem e a mulher podem figurar no polo ativo do crime de estupro, sendo necessário a oposição de gêneros para a configuração do primeiro núcleo do verbo do tipo penal, qual seja, a conjunção carnal. Contudo, a prática de qualquer outro ato libidinoso independe de oposição de sexos, podendo ser o sujeito ativo e o passivo do mesmo gênero (Mirabete, 2010, p. 409).

1.3 Sujeito Passivo

Mais uma vez o artigo 217-A restaura a personificação nos requisitos do vulnerável, independentemente de seu gênero, quer masculino quer feminino, como aduz sujeito passivo do estupro vulnerável é “A pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência)” (NUCCI, 2009, p. 826).

É de extrema importância esclarecer que não há o tipo penal de estupro de vulnerável quando o menor completar 14 (quatorze) anos, nesse caso os fatos vão se amoldar em outro tipo penal.

1.4 Liberdade Sexual

A liberdade sexual, como o próprio nome sugere, significa o poder discricionário que cada indivíduo possui de escolher seu parceiro sexual e exercer de maneira saudável sua sexualidade na sociedade, sendo que tal direito é protegido por lei penal. Assim, no caso de esse direito ser violado o indivíduo que transgrediu a proteção da norma será punido pelo ordenamento jurídico.

Ressalto que o ser humano tem direito de aceitar ou não o ato da prática sexual, direito o qual a própria lei, em regra, não pode negar ou limitar. Contudo, em algumas situações, esse direito é mitigado, como por exemplo aos menores de 14 (quatorze) anos, pois mesmo com o consentimento destes a prática sexual é considerada crime.

Portanto, todos nascem como o seu direito à liberdade sexual, porém esse direito é limitado pelo consentimento e idade em algumas situações. Nesse sentido, valioso o entendimento de Bitencourt:

O sexo é um dos mais importantes atributos da natureza humana, capaz de nos levar às alturas. […] No entanto, o exercício da sexualidade somente atinge esse nível de sublimação e nos causa essa extraordinária sensação de felicidade quando é consentido, desejado e reciprocamente querido […]. Mas o exercício da sexualidade, enfatizando, tem essa capacidade transformadora somente quando é movido pela liberdade consciente de escolha, de manifestação do instinto sexual de cada um e de todos, respeitando, acima de tudo, a liberdade, a personalidade e a dignidade humanas (BITENCOURT, 2016, p. 46).

Diante disso, não há ofensa individual mais grave do que a perpetrada em face desse direito. Portanto, nada mais proporcional que uma repreensão muito justa, dura e firme a esse ato, criminando e punindo severamente quem transgredi essa norma. Sem dúvidas que o Estupro é um dos crimes mais antigos e conhecidos e faz muitas pessoas sentirem medo e repulsa, principalmente crianças, jovens e mulheres.

Em estudo recente do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, estima-se que 527.000,00 (quinhentos e vinte e sete mil) pessoas são estupradas no Brasil e, por incrível que pareça, apenas 10% (dez por cento) chegam ao conhecimento da Polícia. No mais, outro dado interessante, é que 89% (oitenta e nove por cento) são do sexo feminino e de baixo grau de instrução; 70%, do total, são crianças e adolescentes; 24,1% dos agressores das crianças são os próprios pais ou padrastos, e 32,2% são amigos ou conhecidos da vítima; 60,5% dos estupros com vítimas adultas são por desconhecidos (IPEA, 2017).

1.5 Do objeto Material

O crime do art. 217-A tem como objeto material a pessoa vulnerável o bem jurídico é a sua dignidade. Assim, há semelhança entre o objeto material e o sujeito passivo do crime, pois aquele que é titular do bem jurídico que será atingido pelo ato criminoso. Assim, entende-se que o sujeito passivo em relação ao delito de estupro de vulnerável é aquela pessoa a qual possui uma condição vulnerável esculpida no tipo penal (BITENCOURT, 2016).

Pois bem, o crime de estupro de vulnerável tem, portanto, o bem jurídico protegido a dignidade sexual do menor de 14 (quatorze) anos e daquele indivíduo que é enfermo ou possui deficiência mental capaz de dificultar seu discernimento à prática sexual ou que por alguma razão não possa oferecer resistência.

Conclui-se que a normatividade que repreende os crimes sexuais de uma maneira geral buscar proteger não apenas a dignidade no aspecto da liberdade sexual, como também o desenvolvimento saudável da sexualidade das pessoas que se enquadram como vulneráveis. Assim, ensina Bitencort.

a evolução e o desenvolvimento normal de sua personalidade, para que, na fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual; para que tenha, em outros termos, serenidade e base psicossocial não desvirtuada por eventual trauma sofrido na adolescência, podendo decidir livremente sobre sua sexualidade futura, inclusive quanto à sua opção sexual (BITENCOURT, 2016).

Ademais, o próprio legislador, na exposição de motivos para criação da Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009 destaca que:

E m se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais (BRASIL, 2009).

Todavia, apesar da imensa vontade em proteger os vulneráveis, trazer à tona os parâmetros para elucidar os requisitos de escolha em relação aos valores e bens fundamentais de uma sociedade e tarefa muito complicada, exigindo, portanto, um estudo muito aprofundado e detalhado, pois nos dias atuais a compreensão dos valores humanos por toda a sociedade é algo indispensável.

1.6 Definição de criança de acordo com o ECA

O artigo 2º da Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e Adolescente, considera criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade (Brasil, 1990). Assim, nesse ciclo da vida a infância é repleta de brincadeiras, fantasias e aprendizados, onde as potencialidades do ser começam a ser desfrutadas pela sua condição de cidadão.

Para Veronese, cidadão é, por definição,

Todo aquele que tem seus direitos fundamentais protegidos e aplicados, ou seja, aquele que tem condições de atender a todas as suas necessidades básicas, sem as quais seria impossível viver, desenvolver-se e atualizar suas potencialidades enquanto ser humano, isto posto, pode-se dizer que cidadão é quem tem plenas condições de manter a sua própria dignidade. (VERONESE, 2007, p.131).

Diante disso, percebe-se que tanto a criança quanto o adolescente são dignos de respeito e, ainda, são sujeitos de direitos, amplamente protegidos por todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Interessante salientar que a Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente descreve que criança é todo aquele ser humano menor de 18 (dezoito) anos de idade, salvo nos casos especiais que a legislação aplicável o fazer atingir a maioridade com menos anos. (ONU, 2010). O documento em questão não utiliza a nomenclatura adolescente, mas somente criança até os 18 (dezoito) anos de idade incompletos e, consequentemente, adulto é aquele que tem idade superior.

1.7 Do tipo de ação penal nos crimes sexuais contra pessoas vulneráveis.

Como se sabe, Ação Penal é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto. Quando da pratica da infração penal, surge para o Estado o Direito de punir ou “ius puniendi” que deve ser exercido obedecendo ao devido processo legal e, atualmente, o direito a punição é limitado frente a dignidade da pessoa humana.

Na verdade, o direito de punir do Estado, portanto, é exercido por meio da Ação Penal que, em outras palavras, é um litígio existente entre o direito da sociedade e o direito de liberdade do indigitado autor da infração penal. No sistema inquisitivo, por exemplo, o Juiz poderia iniciar o processo de ofício, podendo o mesmo exercer as funções de acusar, defender e julgar, não existindo separação entre tais atividades, além do mais sendo o processo sigiloso, não podendo o acusado exercer o contraditório nem a ampla defesa. (LOPES, 2012).

Com o surgimento do Estado Moderno, mormente o Estado de Direito, bem como, do sistema acusatório, houve a imperiosa necessidade de separação das funções Estatais, surgindo então a ação penal que daria início a persecução penal em Juízo. No Brasil, não é diferente, sendo necessário para o início da persecução penal, em Juízo, a necessidade da Ação Penal que atualmente encontra sua divisão em Pública e Privada, podendo aquela ser incondicionada ou condicionada a representação do ofendido e está subdivida em Ação Penal Privada exclusiva, personalíssima e subsidiária. (MANZANO, 2010).

Com a Constituição Federal de 1988 a Ação Penal Pública foi colocada como privativa do Ministério Público, iniciando-se por meio da peça denominada “Denúncia” que deve obedecer a requisitos constantes no art. 41 do CPP (BRASIL, 1941).

No que tange aos crimes sexuais que nos interessa no presente trabalho, o Capítulo IV do Código Penal, que antes disciplinava a presunção de violência e algumas formas qualificadas, agora além de disciplinar as causas de aumento de pena para os crimes contra a liberdade sexual, regula também a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Até a edição da Lei nº. 12.015/2009, os crimes antes denominados contra os costumes e atualmente crimes contra a dignidade sexual procediam-se, como regra geral, mediante ação penal privada, ou seja, mediante “queixa-crime”, havendo a necessidade de a vítima contratar advogado para promover em Juízo a persecução penal, não obstante o direito de punir sempre pertencer ao Estado. (CAPEZ, 2011).

Contudo, se a vítima ou seus pais não pudessem prover as despesas do processo sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou de sua família; se o crime fosse cometido com abuso do poder pátrio, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; se da violência empregada, resultava lesão grave ou morte; se resultasse em lesão corporal leve, o crime procedia-se mediante ação penal pública, condicionada à representação, no primeiro caso, e incondicionada nos demais casos.

Com o advento da novel legislação, o artigo 225 do Código Penal sofreu algumas alterações de relevante aspecto, sendo a que mais chama atenção foi a abolição da ação penal privada nos crimes sexuais, passando a ação penal pública condicionada à representação ser a regra geral, sendo a única exceção, que a faz incondicionada, quando a vítima for pessoa vulnerável ou menor de 18 anos. Assim sendo, a nova redação do artigo 225 dispõe que:

Art. 225 - Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (BRASIL, 1940).

Logo, com a inovada legislação qualquer que seja o crime sexual, a titularidade para promover a ação será sempre do Estado, por meio do Órgão Ministerial, que dependerá em alguns casos, da representação da vítima, para exercer o direito de ação. Com a mudança, fica tipificado que, independentemente do tipo de crime sexual, caberá sempre ao Estado para fazer a ação, através do Órgão Ministerial, que em certos casos a vítima faze-a necessário a representação da vítima, vez que essa seja ou tenha o seu representante terá o seu direito de ação.

1.8 Do erro de tipo nos crimes sexuais

Aqui o indivíduo tem uma realidade equivocada dos fatos, ele tem a convicção de estar agindo dentro da norma, porém, erroneamente versando sobre o fato típico, existem formas distintas entre o Erro de Tipo e a falta de informação para o tipo penal, tendo como base que ele desconhece sobre o fato gerador, enquanto o outro deduz a falsa análise.

O artigo 20 do Código Penal Brasileiro relata o seguinte:

Erro sobre elementos do tipo:

Art.20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mais permite a Punição por crime culposo, se previsto em Lei.

Descriminantes putativas

§ 1°É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima.

Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível por crime culposo. (BRASIL, 1940).

Conforme ilustrado na presente norma e na jurisprudência, bem como em todo o ordenamento jurídico, haverá a incidência do Erro Sobre Elementos do Tipo Penal sempre que o agente delituoso desconhecer, equivocar-se ou enganar-se acerca de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa, coisa e etc.). Pois bem, nessa situação ocorre a chamada falsa percepção da realidade, que é assemelhada à ignorância por parte do agente, vez que ele possuía – à época do fato - total desconhecimento sobre essa realidade. (MIRABETE, 2008).

O clássico exemplo da doutrina para exemplificar o Erro sobre os Elementos do Tipo Penal traz o caçador de Javali que dentro de uma mata mais densa e fechada, quando o arbusto começa a mexer ele atira, pois pensa que se trata de um animal, mas atinge, na verdade, seu outro colega de caça.

No que toca ao erro de tipo para o crime de estupro, a circunstância fática acontece quando o sujeito pratica o delito previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal, tendo se enganado em relação a idade da vítima, porém não é qualquer enganação.

A título de exemplo, se o agente adentra em casa de prostituição e, nesta casa noturna, todas as garotas devem, em regra, ter 18 (dezoito) anos. Contudo, ele se interessa por uma prostituta e com ela pratica o ato sexual, porém, posteriormente, descobre que ela tinha na verdade 13 (treze) anos. Quando o pai da garota descobre tal fato, denuncia o ocorrido ao Ministério Público que, oportunamente, oferece denúncia em face do agente pelo crime de estupro de vulnerável

No momento da instrução probatória, o infrator arrola como testemunhas alguns amigos que estava com ele no momento do fato. Ouvidos, todos corroboram para a versão de a garota de programa aparentar mais de 18 (dezoito) anos, além dela ter página em rede social a qual afirma que a garota possui 19 (dezenove) anos. Assim, como todos esses elementos o fato fica questionável.

Diante disso, é claro a grande probabilidade de o agente incorrer em erro de tipo, especificamente sobre a descriminante putativa (§1º, art. 20 do Código Penal). A descriminante putativa, portanto, ocorre sempre que o erro cometido pelo sujeito seja justificado pelas circunstâncias, ou seja, há uma situação que se realmente existisse tornaria a conduta absolutamente legítima.

Em um caso concreto o agente pode ser absolvido sumariamente pelo Juiz, com base no artigo 397 do Código de Processo Penal, pois estará diante de uma causa excludente de culpabilidade do agente.

1.9 Violência e grave ameaça no crime de estupro

Para caracterizar o crime de estupro previsto no 213 do Código Penal, por exemplo, há o emprego de violência pelo agente com o intuito de realizar sua satisfação sexual utilizando de força bruta, ou seja, violência seguida de grave ameaça, capazes de intimidar a vítima de maneira que o infrator consiga realizar o ato da conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

Corrobora ainda neste pensamento Noronha, referindo-se à violência física:

A violência física consiste no emprego de meios materiais que anulam a resistência da vítima, constrangendo-a a conjução carnal. O homem abusa da força e da superioridade física(...) é, via de regra, por todos os atos de agressão á integridade corpórea da ofendida. (NORONHA, 1995, p. 111)

Em outro tempo, o estupro de vulnerável não se presumia o emprego da violência ou grave ameaça como era no antigo art. 224 do diploma legal repressivo. Atualmente, presume-se a violência, sendo que inclusive há a majoração da pena se o ato resultar em morte ou lesão corporal grave, com a pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão

Conforme lei especifica, as vítimas menores de 14 (quatorze) anos são vulneráveis e, portanto, necessitam de amparo e atenção do ordenamento jurídico, o qual busca punir severamente o autor desse crime.

Para a legislação, a prática da conjunção ou outro ato libidinoso diverso praticado com menor de 14 (quatorze) anos torna, independente da vontade alheia ou não, estupro de vulnerável. Ainda que o ato tenha sido com o consentimento do menor, o legislador entende que o menor não possui a maturidade necessária para a prática do ato sexual, sendo que, inclusive, este não tem nem força para impedir o delito do agente.

Esse fato é de grande polêmica no meio jurídico, pois o legislador traz a chamada responsabilidade objetiva sem a discussão do dolo, sendo que a prática delituosa do agente em face da vulnerabilidade do sujeito passivo independe da vontade do menor.

Mirabete em seu Manual de Direito Penal menciona fatos inerentes ao menor de 14 (quatorze) anos ao analisar a possibilidade de exclusão de culpa do agente pela forma objetiva penal:

Não se caracteriza o crime, quando o menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; e corropda; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando o menor não e mais virgem, e leviana, e fácil e namoradeira o apresenta liberdade de costumes (MIRABETE, 2006, p. 478).

Diante disso, fica claro a importância da proteção à criança e adolescente desta prática nefasta que o crime de estupro de vulnerável.

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Conclusão

Evidencia-se, portanto, a complexidade do tema sobre a responsabilização nos crimes desta espécie, pois a aplicação da pena e da culpa nesses casos geram consequências irreversíveis tanto para o sujeito ativo quanto o passivo, sendo que as penas são grandes e os fatos são gravíssimos, os quais precisam ser apurados com extrema cautela, pois o sistema jurídico pátrio confere proteção integral à criança e adolescente