Algumas considerações acerca da audiência preliminar (art. 331, CPC)

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é tecer algumas considerações acerca da alteração efetuada pela Lei nº 8.952/94 no artigo 331 do Código de Processo Civil, que trouxe sérias influências para o procedimento ordinário, inserindo a audiência preliminar ao final da fase postulatória, compondo-se este ato procedimental de três elementos que constituem sua base: a conciliação, o saneamento e o ordenamento da instrução.

Passou-se a ter, então, uma audiência prévia com o desígnio principal de tentar a composição amigável das partes e/ou preparar o feito para a fase instrutória, fixando os pontos controvertidos, decidindo as questões processuais pendentes, determinando as provas a serem produzidas e, se necessário, designando audiência de instrução e julgamento.

O intuito de realizar a conciliação, como forma de composição de litígios, configura a tendência das legislações modernas que trazem incutidas o princípio da celeridade, o que proporciona uma grande agilidade à realização da Justiça, resguardando as partes litigantes dos desgastes que possam advir com o trâmite do processo.

Ocorre, porém, que no dia-a-dia a aplicação deste novo instituto tem-se constituído um grande equívoco, com utilização diversa daquela que objetiva a audiência de conciliação, havendo aqueles que chegam a criticar veementemente a realização desta audiência, sob o entendimento de que é inócua e procrastinadora da prestação jurisdicional, o que, no nosso entender, e isso se perceberá ao longo deste trabalho, é uma reflexão desvirtuada.

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2. REDAÇÃO DO NOVO ARTIGO 331 DO CPC

O artigo 331 do Código de Processo Civil está localizado no Título VIII - Do Procedimento Ordinário, Capítulo V - Do Julgamento Conforme o Estado do Processo, na Seção III - Do Saneamento do Processo.

Dentro deste contexto, temos que a audiência preliminar(1) é ato do procedimento ordinário, devendo ser realizada nos processos que já principiam em rito ordinário e também naqueles em que o procedimento especial se converte em ordinário, como no caso da ação de consignação em pagamento, ação de depósito, as possessórias e etc.

Estabelece o referido dispositivo legal:

"Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.

§ 1º. Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 2º. Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário".

Como se denota, o objetivo do legislador não foi somente propiciar oportunidade exclusiva à conciliação. Existem outros objetivos a serem alcançados nessa fase processual, onde a composição da lide é apenas uma de suas etapas.

Assim, não ocorrendo a conciliação, o juiz, antes da audiência de instrução e julgamento, organizará o feito de molde a evitar discussões desnecessárias, que freqüentemente implicam na protelação do julgamento do processo de conhecimento, definindo, ainda, os limites dentro dos quais o feito deverá ser examinado.

Percebe-se que o legislador teve em mira agilizar o procedimento, propiciando aos litigantes a autocomposição e, à falta de conciliação, devido a intransigência das partes, a fixação(2), de modo objetivo, dos pontos controvertidos(3) da causa, libertando-a de qualquer discussão impertinente e irrelevante para o seu desfecho, estreitando, assim, os lindes do debate e do julgamento como convém ao processo civil moderno(4).

Após a efetivação desse ato (fixação dos pontos controvertidos), o magistrado reunirá condições para deferir as provas úteis e indeferir as incabíveis. Deferida a produção de provas orais, é necessária a designação de audiência de instrução e julgamento. Caso a prova deferida seja apenas documental ou pericial, não haverá, em princípio, necessidade de designar-se audiência de instrução, salvo para eventuais esclarecimentos do perito ou tomada de depoimento pessoal das partes.

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3. SANEAMENTO DO PROCESSO

Como último ato da audiência preliminar, é no saneamento do processo que deverão ser decididas as questões processuais pendentes como, por exemplo, as relativas à litispendência, à coisa julgada, ou à legitimidade ad causam, bem como todas as questões remanescentes que obstem a decisão de mérito e não tenham sido decididas de plano.

Como ato integrante e imprescindível do procedimento ordinário, o saneamento deverá ser pronunciado oralmente, durante a realização da audiência preliminar, sob pena de nulidade do processo, em vez de consubstanciar-se num ato escrito do juiz, conforme era anteriormente estabelecido na legislação.

Cândido Rangel Dinamarco leciona que "Um dos significados da remodelação do art. 331 do Código de Processo Civil foi a modificação no modo como se saneia o processo. Saneá-lo ainda agora por escrito nos autos, como antes se fazia, seria violar essa regra de ordem pública instituidora da audiência preliminar. Inexiste, no direito positivo brasileiro vigente, o saneamento mediante pronunciamento escrito nos autos, fora de audiência".(5)

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4. ALCANCE DA EXPRESSÃO DIREITOS DISPONÍVEIS

Uma questão que anteriormente suscitou controvérsias, mas que atualmente já está pacificada, diz respeito a possibilidade da designação de audiência preliminar quando a causa versar sobre direitos indisponíveis(6). Essa discussão decorreu da expressão "direitos disponíveis"(7), constante da redação do artigo em análise, parecendo, à primeira vista, que a realização da referida audiência somente seria admitida nessas hipóteses, limitando o seu campo de atuação.

Humberto Theodoro Júnior(8) afirma que a audiência só se realizará quando a causa envolver direito disponível, ficando excluídas as ações de estado, as ações sobre bens públicos, entre outras. No mesmo caminho, Raimundo Gomes de Barros, in Alterações no Código de Processo Civil, 2ª edição, Recife, 1995, pág. 57.

Porém, os mestres Nelson Nery Júnior, Cândido Rangel Dinamarco e Luiz Rodrigues Wambier nos dão a solução que entendemos ser a mais adequada. O primeiro afirma que "como não há óbice para a transação parcial nas causas de direitos indisponíveis e, tendo em conta que é nessa audiência preliminar que o juiz tentará conciliar as partes, fixará os pontos controvertidos sobre os quais versará a prova, saneará o processo e designará audiência de instrução e julgamento, é ela sempre de designação obrigatória, sob pena de nulidade.

"Quando se tratar de causa de direito absolutamente indisponível, vedada a transação, mesmo assim, deverá ser designada obrigatoriamente, dispensado comparecimento pessoal das partes, sendo suficiente a presença de seus advogados. Isto porque outros atos, além da tentativa de conciliação, deverão ser praticados na audiência preliminar".(9)

O segundo autor mencionado salienta que "foi menos feliz a redação do art. 331, caput, ao dar a (falsa) impressão de excluir a audiência preliminar em relação às causas versando direitos indisponíveis. A exclusão da conciliação quanto a essas causas na audiência de instrução e julgamento está corretíssima. Corretíssima também a sua exclusão na audiência preliminar (exclusão da conciliação). Mas suprimir a própria audiência, na qual tantas outras providências importantíssimas toma o juiz, é diferenciar o procedimento ordinário, que teria uma estrutura no tocante a causas marcadas pela disponibilidade e outra estrutura para os casos de direitos indisponíveis".(10)

Por fim, o terceiro jurista entende que "Da forma como foi redigido o novo dispositivo legal, é possível entender, à primeira vista, que causas que versem sobre direito indisponível, porque insuscetíveis de transação, estariam fora do espectro de abrangência da nova sistemática. O saneamento do processo e a fixação dos pontos controvertidos, outros dois objetos da nova audiência, nesses casos, deveriam realizar-se nos mesmos moldes em que isso ocorria na sistemática anterior".(11)

Desta forma, quando se tratar de direitos indisponíveis é perfeitamente possível realizar acordos, mormente quando a pretensão gira em torno de sua mensuração econômica. Quando a lei estabeleceu que a audiência preliminar seria realizada nos casos em que a causa versar sobre direitos disponíveis, "quis, na verdade dizer, que a audiência deve ocorrer quando houver possibilidade de se fazer acordo, e não, necessariamente, quando os direitos em jogo forem disponíveis"(12). Exemplo evidente está nas ações que envolvam prestação de natureza alimentar, portanto indisponíveis, mas perfeitamente alcançáveis pela composição de interesses.

O mesmo se pode dizer de ação de investigação de paternidade, em que o suposto pai ao encontrar o autor da ação se vê imediatamente compelido a reconhecê-lo como filho, esternando seu desejo de pôr fim ao processo desde logo. Não há necessidade de aguardar a audiência de instrução e julgamento, com resultado da perícia, para que o reconhecimento da paternidade seja efetivado.

Na verdade, os direitos indisponíveis e disponíveis apresentam diferenciação no que tange a um espectro maior ou menor de rigidez no tratamento legal, ora mais, ora menos acentuada. Há muitos exemplos de direitos absolutamente irrenunciáveis - indisponíveis, portanto - mas que, nem por isso, ficam fora do alcance de eventual tentativa de composição extrajudicial dos interesses em litígio.

Deste modo, a atual redação do art. 331 do CPC nos leva a concluir que é possível a realização de audiências preliminares ainda que a causa verse sobre direitos indisponíveis, desde que passíveis de acordo(13).

Salienta-se, ainda, que as partes ou seus procuradores, se estiverem habilitados a transigir, deverão ser intimados para a audiência. Em se tratando de direito absolutamente indisponível, o comparecimento(14) pessoal das partes é dispensável, sendo suficiente a presença de seus advogados, já que outros atos, além da tentativa de conciliação, deverão ser realizados.

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5. OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Está claro que esta audiência deve ser sempre realizada no procedimento ordinário(15). Sua função não é unicamente a busca da conciliação, pois, como dito anteriormente, outros atos deverão ser praticados nesta etapa processual. Omiti-la significaria preterir um ato indispensável do procedimento.

A partir daí, tem-se que a realização da audiência preliminar, estando ligada à função jurisdicional e, consequentemente, de interesse público, possui caráter obrigatório(16), cuja preterição, seja porque não foi realizada a tentativa de conciliação, dada a indisponibilidade do direito em pauta, seja porque foi proferida a decisão de saneamento fora desta audiência, impõe o reconhecimento de nulidade absoluta do processo(17).

Importante tese sobre o assunto foi a levantada pela Procuradora do Estado de São Paulo, Iara de Toledo Fernandes, quando afirma que a não designação da mencionada audiência não gera nulidade absoluta: "Parece-nos muito mais razoável, e não se poderá acoimar de ausência de cientificidade, enquadrar-se a maculação ao regramento da conciliação do artigo 331, como nulidade relativa. Assim, entendida a nulidade, deverá a parte alegá-la na primeira oportunidade, sob pena de não poder mais fazê-lo se for sucumbente"(18). Para ela, se for atendida a finalidade deste ato, se não houver prejuízo para as partes, sendo realizada nova tentativa de acordo na fase do artigo 447 do Código de Processo Civil, sanada estará a nulidade.

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6. TUTELA ANTECIPADA

Este instituto tem natureza jurídica mandamental, cujo objetivo é entregar ao autor, total ou parcialmente, a pretensão deduzida em juízo, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito de sorte a propiciar sua imediata execução.

Para que a parte possa obter a antecipação da tutela, é indispensável que preencha os requisitos previstos no artigo 273 da Lei Adjetiva Civil, sendo concedida mediante cognição sumária, devendo o juiz certificar-se da probabilidade da existência do direito afirmado em juízo, "sacrificando-se, desta forma, o improvável em favor do provável, à luz dos bens jurídicos envolvidos"(19).

Referida medida pode ser concedida liminarmente ou em qualquer outra fase processual, antes ou depois da citação do réu, mas sempre anteriormente à sentença, conforme a exegese do dispositivo. Entretanto, concluímos, após a realização deste estudo, que na audiência preliminar seria, também, o momento procedimental adequado para a efetivação da antecipação da tutela.

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7. PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Conforme já mencionado, a audiência preliminar, além de ser meio para a efetivação da conciliação, será utilizada, também, para que o juiz fixe os pontos controvertidos e decida as questões processuais pendentes, determinando as provas a serem produzidas e, se necessário, designe audiência de instrução e julgamento.

Mais uma vez, verifica-se que a tese dos mestres Dinamarco e Nery Júnior, no que tange ao fato de ser obrigatória a realização desta audiência, mesmo quando se tratar de direito indisponível, está calcada no dispositivo legal em questão (art. 331 do CPC), já que restando infrutífera a conciliação, sua função passa a ter outra amplitude.

O Ministério Público, agindo como parte ou intervindo na qualidade de fiscal da lei, em todos os casos previstos no art. 82 da Lei Adjetiva Civil deverá ser intimado pessoalmente (art. 84, CPC), sob pena de nulidade (art. 246, CPC), a fim de que, se entender necessário, venha a participar da audiência preliminar, com ampla iniciativa em matéria probatória, nos termos do art. 83 do mesmo diploma legal. Caso contrário, sua função estará prejudicada e sérios prejuízos poderá acarretar às partes.

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8. CONCLUSÃO

1. A audiência de que trata o art. 331 do CPC é integrante do procedimento ordinário, sendo de designação obrigatória, cuja ausência gera nulidade absoluta.
2. A melhor designação para este ato é audiência preliminar e não audiência de conciliação, como sugere o texto da lei, já que possui outras funções como a decisão acerca das questões processuais pendentes, fixação dos pontos controvertidos, produção de provas e, se necessário, designação de audiência de instrução e julgamento.
3. É nessa oportunidade que também será saneado o feito, deixando de ser um ato solitário do juiz.
4. Deve ser realizada mesmo quando se tratar de causas que versem sobre direitos indisponíveis.
5. Ao invés de ser um ato procrastinatório, como alguns doutrinadores defendem, esta audiência tem como sua efetiva e principal finalidade garantir mais celeridade ao processo.

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NOTAS

(1) - Termo que segundo nosso entendimento é o mais adequado para denominar este ato, tendo em vista que não é só a conciliação que se efetuará nesta fase. Segundo Luiz Rodrigues Wambier, in "Aspectos da Reforma do Código de Processo Civil", texto publicado na Revista de Processo, n. 80, 1995, pág.31, "essa nova audiência não tem apenas essa finalidade conciliatória e, dessa forma, foi infeliz o uso da expressão ´audiência de conciliação´ ".

(2) - O juiz, sem sombra de dúvida, não poderá deixar de decidir em momento posterior, até porque a regra do parágrafo 2º do art. 331 é cogente: "fixará".

(3) - Pontos controvertidos são aqueles afirmados pelo autor, na petição inicial, e expressamente contestados pelo réu, na contestação.

(4) - Restou revogado o art. 451 do CPC, que determinava ao juiz que, no início da audiência de instrução e julgamento, ouvidas as partes, fixasse os pontos controvertidos sobre os quais versará a prova, pois é incompatível com o sistema da audiência preliminar, oportunidade processual em que essa providência, pelo direito vigente, deverá ocorrer.

(5) - Obra citada, pág. 126.

(6) - Direitos Indisponíveis são aqueles que não podem ser objeto de transação plena, decorrendo a indisponibilidade de normas de ordem pública que tutelam direitos e obrigações dos cidadãos e do próprio Estado.

(7) - A disponibilidade caracteriza-se no amplo exercício da autonomia da vontade, podendo as partes admitir a diminuição de direitos e a ampliação de obrigações, considerando tão-somente o interesse particular.

(8) - "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, 18ª edição, Editora Forense, pág. 407.

(9) - "Atualidades Sobre o Processo Civil", A reforma do Código de Processo Civil brasileiro de 1994 e de 1995, 2ª edição revista e ampliada, Editora RT, 1996, pág. 110.

(10) - "A Reforma do Código de Processo Civil", 3ª edição, Editora Malheiros, 1996, pág. 124.

(11) - "Aspectos da Reforma do Código de Processo Civil", publicado na Revista de Processo nº 80, 1995, pág. 34.

(12) - Revista de Processo nº 80, pág. 36.

(13) - Conforme Rogério Lauria Tucci "consubstancia-se a conciliação num negócio jurídico processual acerca de direitos disponíveis ou efeitos patrimoniais de direitos indisponíveis, mediante o qual as partes, provocadas pelo juiz, realizam a autocomposição do litígio, por uma delas submetido à apreciação do Poder Judiciário". (in Reforma do Código de Processo Civil, Editora Saraiva, 1996, pág. 361).

(14) - Trata-se de um ônus processual e não obrigação. Caso a parte não compareça, estando regularmente intimada, ocorrerá a impossibilidade de efetivar-se a tentativa de conciliação.

(15) - Essa audiência se realizará sempre que não for caso de extinção do processo nos termos dos arts. 267 e 269 do CPC ou de julgamento antecipado da lide, a teor do art. 330 do mesmo diploma legal.

(16) - "AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - Art. 331 do Código de Processo Civil - Realização - Obrigatoriedade sob pena de nulidade.

A omissão da designação da audiência de conciliação prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil implica nulidade absoluta do processo." (JTACSP Lex 162, vol. 162, pág. 298).

(17) - "Trata-se de nulidade absoluta, porque se resolve na violação de norma destinada ao bom e correto exercício da jurisdição, função estatal. Permitir sua violação seria afrouxar a imperatividade das leis de ordem pública e, especificamente, frustrar os desígnios modernizadores de que é portadora a legislação reformista". (Cândido Rangel Dinamarco, obra citada, pág. 126/127).

(18) - Revista de Processo nº 81, 1996, pág. 44.

(19) - Luiz Guilherme Marinoni, in Revista de Processo nº 69, pág. 107/108.