Status legal da eutanásia e ortotanásia no Brasil

Resumo: O envelhecimento da população é um fenômeno mundial, resultante de transformações sociais e avanços científicos, sobretudo no campo da medicina. Todavia, o crescimento da expectativa de vida é acompanhado do aumento de doenças crônicas e incapacitantes, como a esclerose múltipla e a doença de Alzheimer. Neste contexto, o desejo de evitar o sofrimento tem suscitado debates sobre a autonomia do paciente para tomar decisões sobre a sua própria morte. Na maior parte do mundo, a eutanásia é ilegal. Alguns países legalizaram a prática, equiparando-a à morte natural, sem consequências penais aos envolvidos. Em outros, o assunto tem sido intensamente discutido. No Brasil, a eutanásia é ilícita e a ortotanásia, embora permitida, não é regulamentada. Este estudo pretende formular uma síntese do tratamento legal dispensado a estes institutos em âmbito nacional. Também examinaremos projetos legislativos, o debate público e doutrinário acerca do tema.

Palavras-chave: Bioética. Eutanásia. Ortotanásia. Direito a morrer. Autonomia pessoal. Livre-arbítrio.

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Introdução

O cientista e filósofo Francis Bacon (1561-1626) foi o primeiro autor na história moderna a usar a nomenclatura “eutanásia”. De acordo com DOWBIGGIN (2005, p. 23): “Bacon emprega o termo em sua concepção etimológica, isto é, para significar uma morte fácil através da mitigação da dor”.

O tema tem atingido o público através de grandes polêmicas judiciais, em processos famosos como o de Terri Schiavo (nos Estados Unidos da América), Eluana Englaro (na Itália) e, mais recentemente, no caso María José Carrasco (na Espanha). A legalização em alguns países, como a Holanda e Bélgica, fez com que a eutanásia passasse a ser constantemente debatida por parlamentares a nível global (MORATO, 2019).

A grande controvérsia desta discussão é se o procedimento de eutanásia deve ser aceito e incorporado ao ordenamento legal. O debate perpassa conceitos jurídicos, éticos, espirituais e culturais da sociedade civilizada.

Antes de examinar o tratamento legal dado a estes institutos no Brasil, perpassaremos o conceito de eutanásia em seu sentido amplo. Na literatura médica, é possível encontrar uma vasta gama de subdivisões e espécies da eutanásia (eutanásia ativa, eutanásia passiva, eutanásia voluntária, eutanásia não-voluntária, eutanásia involuntária, etc.). Todavia, para a análise proposta, não será necessária a exposição de todas essas ramificações, mas sim a correta compreensão das dimensões fundamentais de eutanásia e ortotanásia.

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Eutanásia: um conceito amplo

A eutanásia vem das palavras gregas: "eu" (bom, verdadeiro) e "thanatos” (morte). Desta junção, colhe-se a essência do instituto: "boa morte" (CHAO et al, 2002, p. 130).

Um estudo do Comitê de Ética Médica da Câmara dos Lordes (1993, p. 3), designado pelo parlamento para discutir o assunto, conceituou a eutanásia como “uma intervenção deliberada, empreendida com a intenção expressa de acabar com uma vida, para aliviar o sofrimento intratável”.

Neste sentido, sem prejuízo de outras classificações, o termo “eutanásia” pode ser usado de maneira genérica para se referir ao suicídio assistido, à eutanásia voluntária ativa, à eutanásia não-voluntária e à eutanásia passiva (ABREU, 2015, p. 2). Também é utilizado para referir-se à mistanásia (do grego, junção de mis ‘miserável’ + thanatos ‘morte’), também chamada de “eutanásia social”, que atinge “à grande massa de doentes e deficientes que não chegam à condição de pacientes, visto que estes não têm acesso efetivo ao sistema de saúde” (MASSA, 2019).

Entre as diversas classificações possíveis, a que mais nos interessa é a distinção entre eutanásia ativa, eutanásia passiva e ortotanásia.

Eutanásia ativa e passiva

A eutanásia ativa é a forma mais comum e mais controvertida de eutanásia. De acordo com a Enciclopédia Stanford (1996), ela se dá quando o médico atua diretamente na morte do paciente, situação que tipicamente envolve a administração intravenosa de uma substância letal. Neste sentido, o médico deve proporcionar a morte ao solicitante através de meios dignos e indolores, desde que seja dado o consentimento prévio e expresso do paciente.

Já eutanásia passiva, tal como a ativa, tem por objetivo colocar fim aos sofrimentos, promovendo a morte através de uma conduta omissiva. A distinção está no meio empregado, suspendendo-se as condutas médicas que ainda eram cabíveis, e que, aplicadas, poderiam beneficiar o paciente.

A eutanásia é alvo de veemente contestação, sobretudo entre os setores mais conservadores da sociedade. Alguns críticos argumentam que a prática não respeita a inviolabilidade do direito à vida, e que seria, portanto, uma ofensa aos direitos fundamentais e inadmissível à luz do diploma constitucional (TAVARES, 2006, p. 50).

Há também argumentos de natureza religiosa, alicerçados na vontade divina, como aduz o arcebispo Dom Manuel Delson (2018): “Obviamente que tal reflexo da cultura de morte emana da perda de fé que assola o homem moderno. Pretende-se viver como se Deus não existisse, e como se Ele não fosse mais o fundamento da existência humana.”

Por fim, alguns censores da eutanásia expressam o temor de que ela possa ser utilizada de maneira precipitada ou arbitrária por familiares de pacientes debilitados, ou mesmo que seja irresponsavelmente estendida a crianças, pessoas com incapacidades mentais ou portadores de doenças não terminais (HON, 2017, p. 5).

Ortotanásia

De acordo com André Mendes do Espírito Santo (2009, p. 9), “a ortotanásia tem seu nome proveniente de radicais gregos: orthos (reto, correto) e thanatos (morte). Indica, assim, a morte a seu tempo, ou a morte no tempo correto, nem antes nem depois da hora”.

A ortotanásia se difere da eutanásia passiva (SANTOS, 2015). José Roberto Goldim (2004, p. 1) assevera que a ortotanásia não antecipa o fim, mas aceita a mortalidade no tempo certo, fornecendo os cuidados necessários e meios regulares para que o paciente não sofra. Neste sentido, enquanto na eutanásia passiva são omitidos procedimentos objetivando-se a morte do paciente, a ortotanásia consiste na utilização de condutas médicas restritivas, sem a intenção de matar, mas de não prolongar o sofrimento físico.

Desta forma, a prática decorre da “decisão de não estender artificialmente o processo de vida além dos padrões naturais” (NUCCI, 2017). Para Maria Elisa Villas-Bôas (2008, p. 61) “o desejo não é matar, mas sim evitar prolongar indevidamente a situação de esgotamento físico – o que caracteriza a ortotanásia”.

Se comparada à eutanásia, a ortotanásia encontra menos objeções nos setores conservadores da sociedade, uma vez que até mesmo religiões (como a Católica, através da Carta Encíclica Evangelium vitae de 1995) já reconheceram a ideia de proporcionar um curso natural à vida, sem postergá-la excessivamente por meio de intervenções artificiais.

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Status legal da eutanásia no Brasil

O sistema normativo penal brasileiro não tem legislação específica no que tange à eutanásia. Ante a ausência de um tipo penal particular, a prática pode ser eventualmente enquadrada como auxílio ao suicídio, homicídio praticado por motivo piedoso ou até mesmo como omissão de socorro.

O primeiro código criminal brasileiro, de 1830, previa o crime de auxílio ao suicídio, caracterizado no artigo 196: “Ajudar alguém a suicidar-se ou fornecer-lhe meios para esse fim”, cuja punição era de prisão por dois a seis anos.

Mais adiante, o diploma penal de 1890, em seu artigo 299, alterou para quatro anos a pena máxima concernente ao crime de assistência em suicídio. Já o Código Penal de 1940, atualmente em vigência, restaurou a previsão de pena de reclusão de dois a seis anos ao agente que “induzir ou instigar alguém a suicidar-se”, conforme o artigo 122.

Há também a possibilidade do enfoque da eutanásia a partir do art. 121 do Código Penal, equiparando-a ao crime de homicídio, nos seguintes termos: “Matar alguém. Pena: reclusão, de seis a vinte anos”. Não existe qualquer excludente de ilicitude apta a eximir a punição do agente ativo que realiza esta conduta.

Consta apenas uma atenuante insculpida no § 1° do referido artigo, que prevê a possibilidade de minoração da pena “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima”, ato este chamado pela doutrina penal de “homicídio privilegiado” .

Além da possível interpretação da eutanásia à luz dos artigos 121 e 122, parte da doutrina (DODGE, 2009) fala em crime de omissão de socorro, consubstanciado, no caso, na falta de prestação de assistência à “pessoa inválida ou ferida”, nos termos do art. 135 do código penal. A omissão de socorro tem prevê a sanção de detenção de um a seis meses, ou multa.

Neste diapasão, quem pratica a eutanásia incorrerá criminalmente no artigo 121, parágrafo primeiro, artigo 122 ou no artigo 135, todos do Código Penal vigente, a depender das particularidades do caso concreto.

Desta forma, embora não haja legislação específica para a eutanásia no ordenamento pátrio, Tavares (2008, p. 50) entende que a punição do instituto tem base legal, partindo-se de uma ponderação de princípios onde a inviolabilidade do direito à vida deve preponderar sobre a dignidade: “Assim, de um lado, não se pode validamente exigir, do Estado ou de terceiros, a provocação da morte para atenuar sofrimentos. De outra parte, igualmente não se admite a cessação do prolongamento artificial (por aparelhos) da vida de alguém, que dele dependa. Em uma palavra, a eutanásia é considerada homicídio. Há, aqui, uma prevalência do direito à vida, em detrimento da dignidade”.

É por isso que, ao analisar a legislação existente sobre eutanásia no Brasil, Raquel Dodge (2009, p. 5) conclui pela ilicitude absoluta da prática, não havendo, no ordenamento pátrio, dispositivo legal apto a convalidar o instituto, mesmo nos casos em que há consentimento do paciente: “A eutanásia sempre foi considerada conduta ilícita no Direito brasileiro. É crime, tal o grau de rejeição à sua prática, em coerência com os valores fundamentais que estruturam o ordenamento jurídico do país, notadamente o respeito à vida humana. Por isso, o consentimento do paciente à prática da eutanásia ou a motivação piedosa de quem a pratica não retiram a ilicitude do ato, tampouco exoneram de culpa quem a praticou.”

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Situação legal da ortotanásia no Brasil

No que tange ao status da ortotanásia, Eduardo Cabette (2013, p. 20) preleciona a inocorrência de tipicidade quanto à figura, afastando as figuras do homicídio, do auxílio ao suicídio e da omissão, uma vez que: “Nessas circunstâncias a conduta não se dirige nem causa a morte da vítima, apenas e tão-somente atua na proteção do bem jurídico ‘dignidade da pessoa humana’, de modo que não ostenta qualquer reprovabilidade jurídica.”

Em 2006, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou a Resolução nº 1.805, possibilitando que o médico limite ou suspenda “procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal”. Como discutiremos adiante, a legalidade desta resolução sofreu contestação do Ministério Público Federal, mas posteriormente foi confirmada por sentença judicial em primeira instância.

Desta forma, no Brasil a ortotanásia é permitida e praticada, embora não haja uma legislação clara nesse sentido. Para João Paulo Orsini Martinelli (2015), “em tese, não haveria necessidade de qualquer alteração na legislação, pois os direitos à liberdade e à dignidade humana estão previstos na Constituição Federal e devem ser aplicados na interpretação do Código Penal”.

Embora a prática da ortotanásia seja socialmente aceita e esteja respaldada pela comunidade médica, entendemos que sua expressa previsão em lei como fato atípico (ou lícito), teria o condão de dirimir controvérsias, evitando polêmicas e suspeitas infundadas sobre condutas médicas, tal qual ocorreu no caso da Resolução de 1.805 do CFM, que apresentaremos a seguir.

A ortotanásia e a Resolução nº 1.805/200619 do CFM

Em 2006, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou a Resolução nº 1.805, possibilitando que o médico suspenda “procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal”.

A norma foi questionada pelo Ministério Público Federal, que defendeu que o direito à vida é indisponível, de modo que só pode ser restringido por lei em sentido estrito. Argumentou, ademais, que a resolução teria natureza inconstitucional, tendo em vista que afrontava o direito à vida.

É interessante notar que o próprio MPF pôs em xeque a conduta dos profissionais que praticavam a ortotanásia, ao aduzir, erroneamente, que a prática configurava crime. O parquet conseguiu, em sede de antecipação de tutela, a suspensão liminar do dispositivo, nos autos da ação de n° 2007.34.00.014809-3.

Posteriormente, a Procuradoria Geral da República manifestou-se no sentido de que “a ortotanásia não constitui crime de homicídio, interpretado o Código Penal à luz da Constituição Federal”.

Em dezembro de 2010, o próprio Ministério Público Federal mudou seu entendimento e a liminar suspensiva foi derrubada. Reconheceu-se que a permissão para a interrupção do tratamento a pedido do doente em estado terminal não fere a Lei Maior de 1988. O magistrado acolheu a argumentação do CFM e da PGR, e julgou a demanda como improcedente.

Posteriormente, o CFM publicou um novo Código de Ética Médica, que passou ao largo de temas polêmicos como a ortotanásia. Segundo Luiz Flávio Gomes (2009) “apesar da atualidade da discussão em torno da eutanásia, ortotanásia e morte assistida (suicídio assistido), sobre esses controvertidos temas o novo Código de Ética nada disse.”

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Debate público

Ao contrário do que ocorre na Europa, a eutanásia não ocupa um grande espaço no debate público brasileiro. O tema não teve proeminência, por exemplo, nos pleitos presidenciais pós-democratização. Nas eleições de 2018, pautas como a corrupção, descriminalização o uso da maconha, redução da maioridade penal, casamento das pessoas do mesmo sexo e legalização do aborto dominaram os debates eleitorais (KAWAGUTI, 2014).

Além de não figurar entre os temas mais debatidos no Brasil, a legalização da eutanásia também conta com baixa adesão popular. Em pesquisa de 2007, apenas 36% dos brasileiros se posicionaram a favor da eutanásia. A reprovação da prática é maior entre os que ganham menos e entre os menos escolarizados, mostra a pesquisa (Folha de São Paulo, 2007). Entre os que declaram ter renda salarial mensal de até dois salários mínimos, o índice de aprovação cai para 27%.

Em que pese a não aceitação da eutanásia pelo ordenamento legal vigente, há doutrinadores que defendem vigorosamente o instituto. Neste sentido, PESSINI (2004, p. 14) argumenta que “Aliviar a dor e o sofrimento é considerado um dever médico, mesmo quando as intervenções implicam que a vida pode ser abreviada como consequência”.

Na mesma linha, o penalista Luiz Flávio Gomes (2007) assevera que: "Na nossa opinião (...) desde que esgotados todos os recursos terapêuticos possíveis e desde que cercada a morte de certas condições razoáveis (anuência do paciente, que está em estado terminal, sendo vítima de grande sofrimento, inviabilidade de vida futura atestada por médicos, etc.), a eutanásia (morte ativa), a morte assistida (suicídio auxiliado por terceiro) e a ortotanásia (cessação do tratamento) não podem ser enfocadas como um fato materialmente típico porque não constitui um ato desvalioso, ou seja, contra a dignidade humana, senão, ao contrário, em favor dela.”

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Perspectivas atuais e projetos legislativos

As tentativas de tipificação ou legalização da eutanásia ainda não lograram sucesso plano legiferante. Uma iniciativa de lei no Senado (Projeto n° 125, de 1996) que pretendia “autorizar a prática da morte sem dor em casos específicos”, foi arquivada ao final da legislatura.

Já o projeto de Lei nº 236/12 do Senado Federal (novo Código Penal) inovou ao trazer, em seu artigo 122, a tipificação da eutanásia, nos seguintes termos: “Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave: Pena – prisão, de dois a quatro anos”

O anteprojeto do Código Penal também prevê (§ 2°) a exclusão de ilicitude em casos de ortotanásia, ou seja, naqueles em que “o autor deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave e irreversível”, desde que haja consentimento do paciente e que a enfermidade seja confirmada por outros dois médicos.

Os projetos de Lei 3002/2008 e 6715/2009, que têm o objetivo de alterar o diploma criminal para inserir a ortotanásia como excludente de ilicitude, tramitam no Congresso Nacional há mais de dez anos, sem movimentações relevantes nos últimos meses.

Em fevereiro de 2018, um projeto de lei de autoria do senador Pedro Chaves (PSC/MS), propôs emendar o texto do Código do Código Penal, acrescendo, a seu artigo Art. 13 (que trata dos crimes de omissão), o seguinte dispositivo: “§ 3º Não se considera omissão penalmente relevante a falta de instituição de suporte de vida ou a não realização de tratamento ou procedimento médico ou odontológico recusados expressamente pelo paciente ou, nos casos em que o paciente não possa expressar sua vontade, por seu representante legal” .

Na prática, a norma pretende isentar penalmente os médicos que pratiquem a eutanásia passiva e a ortotanásia, viabilizando procedimentos omissivos que possam viabilizar abreviar a vida do paciente com uma doença terminal e/ou incurável.

De acordo com o senador, a proposta seria capaz de dirimir os conflitos existentes na relação médico-paciente. Argumenta, ademais que: “(...) tal medida oferecerá maior proteção aos pacientes, os quais, ao conhecerem melhor os seus direitos, poderão participar ativamente das decisões a respeito de seu tratamento. De outro lado, cremos também que o projeto, caso aprovado, será um importante instrumento de amparo à atividade do médico, visto que, ao tornar claras as responsabilidades dos pacientes quanto às suas escolhas terapêuticas, respaldará o médico na hipótese de eventuais questionamentos.”

Mais recentemente, em fevereiro de 2019, o deputado federal Alexandre Padilha (PT-SP), ex-ministro da saúde, apresentou o PL 352/2019 com o mesmo objetivo. A proposição tramita na Câmara dos Deputados.

Ao nosso sentir, a inserção destas espécies no sistema normativo (por exemplo, a criação do tipo penal “eutanásia” e a permissão expressa para a ortotanásia), poderia contribuir para uma leitura mais clara destes institutos, facilitando a aplicação da lei.

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Considerações finais

A temática da eutanásia é polêmica e está longe de ser pacificada. Todavia, com o envelhecimento da população e a busca por uma medicina mais humanizada, este será um tema cada vez mais presente no cotidiano da nossa sociedade.

Embora a eutanásia não esteja expressamente prevista em nosso ordenamento jurídico, a leitura do diploma penal à luz das premissas insculpidas na Constituição de 1988 possibilita a sua caracterização como homicídio ou auxílio ao suicídio. Por isso, o consentimento do paciente ou a motivação piedosa de quem pratica a eutanásia não afastam a ilicitude do ato, tampouco isentam de culpa o agente.

No que concerne à ortotanásia, embora não exista isenção expressa no Código Penal, a melhor doutrina tem entendido pela inocorrência de tipicidade desta figura, à luz do princípio constitucional da dignidade humana. Neste diapasão, a prática tem sido socialmente aceita e praticada pela comunidade médica.

Há alguns projetos de lei que pretendem tipificar a conduta da eutanásia e outros vários com a ideia de explicitar categoricamente a licitude da ortotanásia. Entendemos que a introdução destes institutos na legislação é importante para fornecer mais segurança à relação médico-paciente e contribuir para uma aplicação mais correta e efetiva da lei.

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