União estável e direitos sucessórios à luz do Direito Civil-Constitucional

Publicado em 04/2006. Elaborado em 12/2005.

O texto faz análise da evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa durante o século XX sobre o concubinato, desde sua rejeição pelo ordenamento jurídico até seu reconhecimento como entidade familiar.

1. INTRODUÇÃO

O Concubinato, apesar de sempre ter se revelado como uma realidade social ^[01], tardou a ter seus efeitos reconhecidos pelo direito brasileiro. Isso se deve ao fato de nosso ordenamento jurídico, desde seus primeiros diplomas legais, ver no casamento a única forma possível de constituição da família ^[02], mostrando-se sempre inflexível quanto ao reconhecimento de efeitos positivos advindos das relações concubinárias, mesmo as constituídas sem impedimentos matrimoniais, denominadas de concubinatos puros. Tal descompasso entre a realidade de muitas famílias brasileiras e o regramento jurídico deu ensejo a muitos conflitos e injustiças.

Neste contexto, ao matrimônio era destinada toda a regulamentação que se produzia, estando, portanto, qualquer outra forma de agrupamento familiar excluída de proteção. Por esta razão, o Código Civil de 1916 fazia menção apenas ao concubinato adulterino, tratando-o como estranho ao Direito.

Deste modo, os homens e mulheres que viviam uma relação estável e duradoura, sem o vínculo formal do matrimônio não faziam jus aos direitos que eram conferidos às pessoas casadas, dentre estes, os direitos sucessórios. Como as relações de concubinato não eram consideradas entidades aptas a constituir uma família, os concubinos estavam privados dos efeitos da sucessão hereditária.

Entretanto, a sociedade, inconformada com tal tratamento discriminatório, sempre provocou os Poderes Legislativo e Judiciário apresentando esta realidade que, mesmo sendo antiga, passou a ser cada vez mais constante, principalmente em razão da proibição da dissolubilidade do casamento.

Diante desses fatos, ao longo dos anos, principalmente a partir da segunda metade do século XX, pôde ser verificada uma evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa, passando a ser conferidos direitos àqueles que viviam sob o regime de concubinato.

O ápice de tal evolução se deu com a Constituição Federal de 1988, que elevou o concubinato puro, agora denominado de União Estável, ao patamar de entidade familiar, assim como a família oriunda do casamento. Esta inovação constitucional representou a plena passagem do concubinato para o âmbito do Direito de Família. Somente a partir desta nova concepção puderam ser atribuídos aos companheiros os direitos sucessórios, através da legislação infraconstitucional.

No presente escrito, inicialmente, será feita uma análise da evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa que se operou durante o século XX, acarretando mudanças no tratamento do Concubinato, observando as fases por que este passou desde sua rejeição pelo ordenamento jurídico até seu reconhecimento como entidade familiar. Procederemos, ainda, a uma análise acerca do atual conceito de União Estável, tendo como base a interpretação à luz do Direito Civil-constitucional.

A seguir, será analisada, especificamente, a evolução da tutela sucessória dos companheiros no ordenamento jurídico brasileiro, apontando os principais marcos legislativos. No capítulo seguinte será feita uma comparação entre os direitos sucessórios atribuídos pela legislação aos cônjuges e aos companheiros, identificando as principais diferenças e distorções existentes.

Por fim, será feita uma reflexão acerca da previsão de estatutos sucessórios diferenciados para cônjuges e companheiros, apontando os principais posicionamentos doutrinários favoráveis e contrários à constitucionalidade desta previsão.

2. EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO CONFERIDO AO CONCUBINATO NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 Fases do Concubinato

O Código Civil de 1916 reconhecia apenas as famílias que se formassem a partir do vínculo do casamento como aptas a produzir efeitos jurídicos. Assim, nem mesmo as relações denominadas de concubinatos puros, isto é, as relações não formalizadas constituídas por um homem e uma mulher que não possuíam impedimentos para o casamento, eram validadas pelo nosso ordenamento jurídico.

O referido diploma legal consagrava uma visão paternalista e patrimonialista de família, atribuindo ao homem a chefia da sociedade conjugal e o pátrio poder, e a mulher, ao casar, se já não o era, tornava-se relativamente incapaz ^[03].

A família matrimonializada, principal célula formadora da sociedade, recebia especial proteção, e, por isso, se justificava a impossibilidade de dissolução do vínculo matrimonial. Por isso também se justificava o não reconhecimento das relações extramatrimoniais, mesmo que não concorrentes com o casamento. Sobre este tema, destacamos as lições do prof. Gustavo Tepedino:

A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, ainda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil de 1916 à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal. ^[04]

Contudo, ao longo de século XX, esta postura de total rejeição às relações concubinárias foi sendo, aos poucos, flexibilizada pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador com vistas a evitar injustiças, principalmente, em relação às concubinas. O ápice de tal evolução se deu com a elevação das uniões estáveis ao status de entidade familiar pela Constituição Federal de 1988.

Faremos, agora, uma análise pormenorizada desta evolução do tratamento das relações não matrimonializadas que se operou ao longo do século XX, dividida em três principais fases, dispostas a seguir.

1ª Fase) Rejeição ao Concubinato:

Nesta primeira fase, que perdurou durante as primeiras décadas do século XX, em virtude da concepção de que o matrimônio era o único meio para a formação da família, o Concubinato era tratado como algo estranho ao Direito, incapaz de produzir efeitos jurídicos lícitos. O Código Civil de 1916, indubitavelmente, representou o principal marco legislativo caracterizador desta fase de rejeição.

O Código Civil de 1916 trazia uma série de dispositivos que objetivavam evitar qualquer possibilidade de favorecimento à concubina, a elencar: o art. 1.177, que proibia a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice; o art. 1.474, que impossibilitava a instituição como beneficiário de seguro de vida pessoa que seja legalmente proibida de se beneficiar por doação; o art. 1.719, inciso III, que vedava a nomeação de concubina de testador casado como herdeira ou legatária em um testamento e o art. 183, inciso VII, que proibia o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu. O único efeito positivo previsto no Código Civil de 1916 se refere à possibilidade de reconhecimento de filhos, quando ao tempo da concepção, pai e mãe se encontravam em regime de concubinato, conforme art. 363, inciso I. Assim, não havia qualquer possibilidade de atribuição de direitos sucessórios aos concubinos, pois tais direitos somente nasceriam se existisse relação matrimonial.

Tal tratamento dispensado às relações concubinárias puras não se coadunava com a realidade vivida pela maioria da população, tendo em vista que muitas famílias brasileiras eram formadas por homens e mulheres que não haviam se submetido às formalidades do casamento civil ^[05].

Desta maneira, principalmente a partir dos anos 50, a doutrina começou a traçar distinções no tratamento dado ao concubinato puro e o concubinato impuro, este último dividido em adulterino e incestuoso, buscando dar ao primeiro um tratamento mais brando, com o fim de conferir certa proteção aos concubinos.

Assim, ao fim desta primeira fase, constata-se que a doutrina e a jurisprudência, em geral, passaram a reconhecer a produção de efeitos jurídicos pelo concubinato puro (não contemporâneo à relação matrimonial), a partir, porém, do direito obrigacional e não do direito de família, com base na idéia da sociedade de fato, que dava ensejo à divisão de aqüestos. Com esta mudança no tratamento buscava-se impedir situações flagrantemente injustas, em que se vislumbrava claramente o enriquecimento sem causa, principalmente em desfavor das concubinas.

Nos casos em que não se conseguia fazer prova da existência de uma sociedade de fato entre os concubinos, parte da jurisprudência passou a conceder indenizações às companheiras em virtude dos serviços prestados ao longo da relação concubinária. Sobre esta mudança no entendimento da doutrina e da jurisprudência, trazemos as irretocáveis lições do prof. Gustavo Tepedino:

Assim é que se estabeleceu, através de reiteradas decisões pretorianas, florescidas pontualmente a partir dos anos 30 e consolidadas nos anos 60, no âmbito inclusive do Supremo Tribunal Federal, que os bens adquiridos na constância do concubinato deveriam ser partilhados, desde que demonstrado o esforço direto ou mesmo indireto do outro concubino, assegurando-se, por outro lado, uma indenização judicial a título de serviços prestados, nas hipóteses em que não se conseguia demonstrar o concurso do esforço comum necessário à repartiçaõ dos bens. (...) ^[06]

Ainda acerca desta mudança, destacamos os ensinamentos do prof. Luiz Edson Fachin:

Sociedade de fato e não sociedade conjugal: o concubinato não era família, e a questão processual se decompunha no Juízo Cível. Nele, submetido ao procedimento ordinário, o direito da mulher passava pela ordália do ônus probatório, especialmente no que tocava ao esforço comum. Rompida aquela sociedade de fato, e não provado que tinha contribuído com seu esforço para a aquisição do patrimônio, segundo os tribunais, a mulher tem direito à indenização por serviços prestados. Esse entendimento paradoxal e retrógrado ainda permanece mesmo após a Constituição de 1988, apesar de ter representado, num certo estágio, uma expressão admissível de vedação ao enriquecimento sem causa. ^[07]

Para ilustrar o posicionamento da doutrina dominante à esta época, transcrevemos parte do famoso voto do Min. Hahnemann Guimarães, no Rec. Extr. nº 7.182/47, julgado em agosto de 1947:

A ordem jurídica ignora, avisadamente, a existência do concubinato, da união livre, não lhe atribui conseqüências (rectius típicas do direito de família). São situações que não têm relevância jurídica, mas isto não impediria, que se entendessem devidos à concubina honorários pela prestação de serviços. ^[08]

As reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer sociedades de fato formadas pelos concubinos para impedir a ocorrência de enriquecimento sem causa por um dos companheiros no momento do término da vida em comum deram origem à Súmula 380, que dizia: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum."

2ª Fase) Introdução paulatina do Concubinato no âmbito do Direito de Família:

Esta segunda fase representou uma mudança muito importante no tratamento dispensado ao concubinato, pois o legislador e, gradualmente, a jurisprudência passaram a considerá-lo não mais apenas do ponto de vista do Direito Obrigacional, tendo-se, ao contrário, em conta as relações de afeto e de solidariedade levadas a cabo pelos companheiros. ^[09]

Mostra-se oportuno expor vários direitos que foram gradativamente atribuídos pela legislação aos companheiros nesta segunda fase.

Inicialmente, algumas leis trouxeram previsão de indenização à concubina em caso de morte do concubino por acidente de trabalho, desde que este não fosse casado e a tivesse incluído com beneficiária. O Decreto.-lei nº 7.036/44, por exemplo, trazia essa previsão em seu art. 21, parágrafo único. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também se firmou neste sentido, dando origem à Súmula 35, que estabelece que "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio".

Além disso, ainda no tocante a direitos previdenciários, a concubina passou a ser considerada dependente do concubino morto, conforme previsão da Lei 4.297/63 (art. 3º, alínea d) e do Decreto 77.077/76 (art. 13, I), que exigiam uma convivência por período não inferior a cinco anos para a concessão destes direitos. A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos admitia ainda a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, dando origem à Súmula 159.

A lei 6.015/73, a Lei dos Registros Públicos, cujo art. 57, §§ 2º e 3º, com a redação dada pela Lei nº 6.216, de 30 de junho de 1975, autorizou que a companheira adotasse o sobrenome do companheiro, desde que tivessem decorridos, no mínimo, cinco anos de convivência comum ou o casal tivesse filhos, e existisse ainda impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil de qualquer dos companheiros. Ressalta-se que esta foi a primeira lei a utilizar a nomenclatura "companheiro", e não mais a expressão "concubino", pois esta, por si só, já carregava um conteúdo depreciativo ^[10].

Quanto aos contratos de locação urbana, a Lei nº 6.649/79 e, posteriormente, a Lei nº 8.245/91, conferiram ao companheiro sobrevivente o direito de prosseguir com o contrato celebrado pelo companheiro falecido.

Em relação aos filhos ilegítimos, a Lei nº 7.250, de 14 de novembro de 1984, alterando o art. 1º, § 2º, da Lei 883/49, autorizou o seu reconhecimento pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos, na vigência, portanto, de um casamento formalmente válido.

Tendo em vista o exposto, pode-se dizer que, nessa segunda fase, o Concubinato começou a ser tratado como instituto do Direito de Família, em razão da atribuição aos companheiros de direitos típicos das relações familiares, deixando de lado os institutos do Direito Obrigacional.

3ª fase) Proteção constitucional das Uniões Estáveis:

Esta terceira fase teve origem a partir da Constituição Federal de 1988, que trouxe previsão expressa no sentido de reconhecer as relações não fundadas no casamento, agora denominadas de Uniões Estáveis, como entidades familiares. Diz o art. 226, da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

De acordo com este dispositivo, nota-se que a família continua a ser a base da sociedade e gozar de especial proteção do Estado. Contudo, esta proteção não mais se limita às famílias oriundas do casamento. A Constituição Federal inovou, trazendo uma concepção plural de família, que compreende não apenas a família matrimonializada, mas também as uniões estáveis e as famílias monoparentais ^[11].

Esta mudança de tratamento decorreu da mudança axiológica que se operou com a eleição da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento da República (art. 1º, III, CF88). Assim, passa-se a privilegiar o bem estar da pessoa humana, a promoção de sua felicidade, deixando-se em segundo plano as estruturas formais. A família passa a ser protegida, não mais como uma estrutura autônoma e superior, mas em razão de sua função social, que não é outra senão o desenvolvimento pessoal de seus integrantes, e não mais em razão da existência de um vínculo formal ^[12].

Esta terceira fase é apontada pelos autores como a passagem definitiva das uniões estáveis para o campo do Direito de Família, o que implica a mudança da ratio do instituto, determinando que a ele sejam aplicadas as regras do Direito de Família, dentre elas, os direitos sucessórios, que foram introduzidos pela legislação especial posterior à Constituição Federal de 1988. ^[13]

2.1 O atual conceito de União Estável na perspectiva do Direito Civil-constitucional

A Constituição Federal de 1988 introduziu uma nova ordem de valores no âmbito do Direito de Família brasileiro. Ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento da República em seu art. 1º, III, a Constituição Federal mudou a perspectiva de proteção da família.

Antes desta mudança, a proteção da família se justificava na medida em que representava uma instituição de fundamental importância para a manutenção de uma sociedade capitalista. Entretanto, com a mudança de valores introduzida pela Carta Constitucional, principalmente através do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, as entidades familiares somente serão protegidas se desempenharem o papel de desenvolvimento da personalidade de seus membros. Destacam-se as lições de Pietro Perlingieri:

Os direitos atribuídos aos componentes da família garantem, tutelam e promovem diretamente exigências próprias da pessoa e não de um distinto organismo, expressão de um interesse coletivo superior, fundamento de direitos e deveres. A família não é titular de um "interesse familiar" superindividual, de tipo público ou corporativo. ^[14]

Essa mudança axiológica justifica o reconhecimento dado pela Carta Constitucional às entidades familiares não oriundas do casamento, a União Estável (art. 226, § 3º) e as Famílias Monoparentais (art. 226, § 4º). A doutrina discute se este elenco de entidades familiares trazidos pela Constituição Federal representa um rol taxativo, havendo posições nos dois sentidos. Contudo, não trataremos de tal questão, pois não constitui o foco do presente trabalho.

A alteração no conceito de família positivada na Carta Constitucional de 1988 se insere dentro de um fenômeno maior, denominado de "Constitucionalização do Direito Civil". Este fenômeno começou a se delinear desde a primeira metade do século XX a partir da perda do monopólio da regulamentação das relações privadas pelo Código Civil para a legislação especial, ocorrendo, posteriormente, a introdução de princípios típicos de direito privado no âmbito das Cartas Constitucionais. Essa mudança, portanto, impõe uma nova leitura dos institutos do Direito Civil à luz da Constituição. São essas as lições do prof. Gustavo Tepedino:

O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividades da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar a nova ordem constitucional. ^[15] (grifo nosso)

Assim, em razão do Princípio da Supremacia da Constituição, é imperioso que as normas regulamentadoras do instituto da União Estável, sejam as previstas na legislação especial, sejam as previstas no Código Civil, sejam relidas à luz dos princípios constitucionais, como os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade e da Proteção da Família.

Desta feita, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não podem mais ser concebidas interpretações que privilegiem uma entidade familiar em detrimento das demais, pois a todas entidades familiares é garantida a especial proteção do Estado (art, 226, caput, CF88).

De fato, cada entidade familiar prevista na Constituição Federal possui peculiaridades e regulamentação próprias, mas a lei não pode dispensar tratamento discriminatório em relação a qualquer das entidades familiares, pois, caso contrário, estaria violando o comando constitucional supracitado ^[16].

Todavia, em que pese as grandes mudanças promovidas pela Carta Constitucional no conceito de família, o Código Civil de 2002 não absorveu estas modificações, mantendo a mesma ideologia contida no Código Civil de 1916. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República, que justifica a proteção de todas as entidades familiares, não foi consagrado pelo novo Código Civil. ^[17] Foi mantida a mesma disciplina matrimonialista, o casamento continuou sendo tratado como o único meio legítimo para a constituição da família.

Isto justifica o silêncio do Código Civil de 2002 acerca das famílias monoparentais, e a disciplina discriminatória dispensada às uniões estáveis, como pode ser observado através de vários dispositivos do referido diploma, tais como o art. 12, parágrafo único e art. 25 ^[18].

No que se refere aos direitos sucessórios, o atual Código Civil também previu regras claramente mais benéficas para as pessoas casadas, deixando os companheiros em situação muito delicada, como será observado em capítulo posterior.

3. EVOLUÇÃO DA TUTELA SUCESSÓRIA DOS COMPANHEIROS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 Os direitos sucessórios na Lei 8.971/94

O Código Civil de 1916, como já exposto, não reconhecia a produção de efeitos jurídicos positivos pelas relações concubinárias, portanto, não havia que se falar em direitos sucessórios de concubinos. A única referência existente constava do art. 1.719, III do referido Código, que vedava a nomeação de concubina de testador casado como herdeira testamentária ou legatária. Assim, se o testador fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, poderia nomear sua concubina como sua herdeira ou legatária.

O art. 1.720 do Código Civil de 1916 proibia ainda que fossem beneficiadas as pessoas proibidas de herdar elencadas no art. 1719 através de nomeação de interposta pessoa como herdeira ou legatária. Todavia, o STF mitigou esta vedação, o que deu origem à Súmula 447, que diz: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".

Tendo em vista esses fatos, a doutrina majoritária entende que os direitos à sucessão legítima dos companheiros foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro apenas a partir da entrada em vigor da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que trata dos direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão. Isto porque, apesar de a Constituição Federal de 1988 ter elevado a União Estável ao status de entidade familiar, os direitos sucessórios dos cônjuges não poderiam ser automaticamente estendidos aos companheiros, dependendo para tanto de regulamentação infraconstitucional ^[19].

Todavia, é oportuno destacar que mesmo antes do advento da Lei 8.971/94 houve pronunciamentos na jurisprudência no sentido de atribuir direitos à sucessão causa mortis àqueles que viviam sob o regime da União Estável. Este entendimento era seguido por autores e juízes que defendiam a auto-aplicabilidade do art. 226, §3º, estendendo automaticamente para os companheiros os direitos garantidos aos cônjuges. A exemplo desta orientação jurisprudencial minoritária destacamos trecho de um voto proferido pela Desembargadora Maria Berenice Dias:

(...) o reconhecimento da ocorrência deste fenômeno, por si só evidencia independer de qualquer regramento infraconstitucional a imediata eficácia da norma constitucional. O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e deveres das relações decorrentes do casamento, sua dissolução, as obrigações alimentares, bem como as conseqüências no âmbito sucessório, autoriza a imediata aplicação destes institutos com referência às nominadas uniões estáveis, proclamadas pela Carta Magna como entidades familiares, dentro das disposições que trata da família, à qual outorga especial proteção. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 8ª Câmara, AC nº 590.069.308, Rel. Des. Maria Berenice Dias, acórdão de 07.05.98, DJU de 29-06-1998) ^[20]

Finalmente, com a entrada em vigor da Lei 8.971/94, não houve mais dúvidas quanto à introdução em nosso ordenamento jurídico de efeitos sucessórios na União Estável. A Lei 8.971/94 prevê:

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;

II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III – na falta de descendentes ou ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

As pessoas a que se refere o art. 2º, previstas no art. 1º também da Lei 8.971/94, são as solteiras, as separadas judicialmente, as divorciadas e as viúvas. Estão, portanto, excluídas dos benefícios dessa Lei as pessoas casadas mas separadas de fato que constituam nova relação afetiva estável e duradoura. Além disso, o art. 1º desta lei exige ainda que os companheiros comprovem que a união durou por, no mínimo, cinco anos, podendo este prazo ser reduzido quando houver prole.

Os incisos I e II do art. 2º, transcrito acima, atraíram para os companheiros regra idêntica a que já era prevista para os cônjuges no art. 1.611, § 1º do Código Civil de 1916. Assim como no caso dos cônjuges, tal regra tinha por objetivo amparar os companheiros, pois estes não teriam direito à propriedade dos bens da herança se houvessem herdeiros de classes superiores (descendentes ou ascendentes), e por isso a eles foi atribuído o direito de usufruto sobre uma quota-parte dos bens do de cujus. ^[21]

A doutrina majoritária aponta a impropriedade técnica contida nos incisos I e II do art. 2º da Lei 8.971/94, a mesma impropriedade presente no § 1º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, pois o legislador ao se referir a "filhos", disse menos do que deveria, devendo o termo ser interpretado ampliativamente como "descendentes". Seguindo este entendimento, expomos as palavras do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Assim, logicamente, a presença de netos do de cujus no momento da abertura da sucessão afasta o sobrevivente da sucessão na propriedade dos bens deixados (supondo-se, é claro, a pré-morte dos filhos do falecido), mas não o impede de se tornar usufrutuário na quarta parte do patrimônio deixado. Assim, a referência à existência ou não de filhos, constante dos incisos I e II, do art. 2º, da Lei 8.971/94, deve ser interpretada ampliativamente, para o fim de alcançar todo e qualquer descendente do falecido, e não apenas os filhos. A lei disse menos do que queria, cabendo ao intérprete dar a correta interpretação. Vê-se que o próprio inc. III, do art. 2º, da referida lei, menciona descendentes, inexistindo motivo justificado para o companheiro deixar de ser usufrutuário em parte do patrimônio deixado em decorrência da existência de netos, bisnetos etc., e não de filhos, dada inclusive a proximidade de gerações ^[22].

De acordo com a redação do art. 2º, I e II da lei em apreço, o direito de usufruto do companheiro se extingue com a morte ou com a constituição de nova união. Esta expressão "nova união" deve ser interpretada extensivamente, no sentido de abarcar a constituição de uma nova união estável, assim como a de um vínculo matrimonial ^[23].

O art. 2º, III, da Lei 8.971/94, por sua vez, prevê hipótese em que o companheiro se tornará herdeiro único dos bens do falecido, o que ocorre quando este não deixa descendentes ou ascendentes.

O art. 1.603 do Código Civil, que trazia a ordem de vocação hereditária dos herdeiros, não incluía o companheiro neste rol, uma vez que a união estável ainda não era tratada como entidade familiar e estava privada de produzir efeitos sucessórios. Este artigo trazia a seguinte previsão:

Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes;

II – aos ascendentes;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais;

V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.

Após a análise do art. 1.603 do Código Civil de 1916, constata-se que o art. 2º, III da Lei 8.971/94 modificou a ordem de vocação hereditária anteriormente prevista, incluindo o companheiro na mesma posição em que se encontrava o cônjuge, ou seja, após os descendentes e ascendentes, porém antes dos colaterais e dos Municípios, Distrito Federal e ou União. Este é o entendimento prevalecente na doutrina ^[24].

Alguns autores, porém, como por exemplo Mário Roberto Carvalho de Faria ^[25], não se mostraram favoráveis à inclusão do companheiro na mesma ordem de vocação hereditária em que se encontrava o cônjuge. Esta última corrente minoritária defende a supremacia do casamento frente à união estável, não sendo assim possível atribuir direitos iguais a companheiros e cônjuges. Para estes autores, então, a companheira deveria ocupar a quarta ordem de vocação hereditária, imediatamente após o cônjuge.

Também há entendimentos divergentes na doutrina quanto ao companheiro ter se tornado ou não herdeiro necessário a partir da previsão do art. 2º da lei em referência, pois a Lei 8.971/94 não trazia previsão como a do art. 1.725 do Código Civil de 1916, que permite a exclusão do cônjuge ou dos parentes colaterais da sucessão ^[26].

O festejado prof. Luiz Edson Fachin ^[27] posiciona-se no sentido de o companheiro ter sido contemplado como herdeiro necessário, não podendo ser excluído da sucessão pela vontade do morto, mas apenas nos casos de indignidade ou deserdação. Este autor, entretanto, defende, que não se pode atribuir tal direito ao companheiro sem atribuí-lo também aos cônjuges. Assim, por razões de justiça, entende o mencionado autor que tenha ocorrido a revogação tácita do art. 1.725 do Código Civil de 1916, tendo também o cônjuge se tornado herdeiro legítimo forçado.

Para outra parte da doutrina, contudo, o companheiro, ao adquirir direitos à sucessão hereditária a partir de 1994, encontra-se no elenco dos herdeiros facultativos, assim como o cônjuge, conforme previsão do art. 1.725 do Código Civil de 1.916, pois, caso contrário, estariam sendo conferidos aos companheiros mais direitos do que os previstos para os cônjuges e tal distinção não é permitida ^[28]. Este também é o entendimento que predomina na jurisprudência brasileira.

Para ilustar este último entendimento, transcrevemos trecho de ementa de um acórdão do STJ:

Agravo Regimental – Agravo de Instrumento – Sucessão testamentária – Lei 8.971/94 (...)

1 – Pretende-se a agravante, em verdade, é que se desconsidere o testamento deixado por seu companheiro, ao argumento de que com a Lei 8.971/94, a sucessão seria legítima e não testamentária. Contudo, tal não sucede posto que o referido diploma legal não institui a companheira como herdeira necessária, mas apenas a inclui na ordem da sucessão legítima, ao lado do cônjuge sobrevivente. (STJ, 3ª Turma, AGA nº 169771/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 22/09/1998, unânime, DJU de 09-11-1998) ^[29]

Convém destacar que apesar de o inciso III do art. 2º da Lei 8.971/94 se referir à expressão "totalidade da herança", isto não significa que o de cujus não possa dispor de sua quota disponível através de testamento. Entendimento em sentido contrário desvirtuaria princípios básicos de Direito Sucessório, principalmente a possibilidade de o autor da herança dispor livremente sobre a metade dos bens que compõem seu patrimônio ^[30].

2.2 Os direitos sucessórios na Lei 9.278/96

A Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que teve como objetivo regular o § 3º do art. 226, trouxe várias inovações no tocante aos direitos dos companheiros, dentre elas, a seguinte previsão a respeito dos direitos sucessórios dos companheiros em seu art. 7º, parágrafo único:

Art. 7º Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei deverá ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. (grifei)

Mesmo antes da edição da Lei 9.278/96, houve manifestações na doutrina, defendendo a extensão àqueles que viviam sob o regime da união estável da aplicação do direito real de habitação dos cônjuges previsto no art. 1.611, § 2º do Código Civil de 1916, para que fosse dispensado tratamento igual às duas entidades familiares ^[31]. Contudo, tal tese não foi aceita no âmbito doutrinário e jurisprudencial, devido à inexistência de expressa previsão legal. Somente após a edição da Lei 9.278/96, os companheiros supérstites, efetivamente, passaram a ser contemplados com o direito real de habitação sobre o imóvel em que residiam.

Assim como a Lei 8.971/94, esta nova lei que também veio a regular as uniões estáveis também não se manteve imune às críticas. Primeiramente, houve ferozes críticas quanto à má técnica legislativa, visto que foram editadas duas leis para tratar do mesmo instituto em curto lapso temporal, ocasionado dúvidas quanto à derrogação ou ab-rogação da lei anterior pela posterior. ^[32]

Além disso, no tocante aos direitos sucessórios, houve críticas sobre o aspecto formal, pois o parágrafo único do art. 7º, que trata do direito real de habitação do companheiro em nada tem a ver com a matéria regulada pelo caput do mesmo artigo ^[33].

A Lei 9.278/96 não traz em seu texto qualquer menção quanto à revogação de dispositivos específicos da Lei 8.971/94, pois prevê apenas genericamente que ficam revogadas as disposições em contrário em seu art. 11. Logo, não se operou a revogação expressa.

Quanto à revogação tácita, a Lei de Introdução ao Código Civil estabelece, em seu art. 2º, § 1º, que aquela ocorre de duas formas: a) quando a lei nova se mostra incompatível com a lei anterior; ou b) quando a lei nova regule inteiramente a matéria tratada pela lei anterior. Apesar de as leis em referência tratarem do mesmo tema, qual seja a União Estável, a lei de 1996 não regula inteiramente a matéria tratada pela lei de 1994, tampouco aquela se lei se mostra totalmente incompatível com esta. Houve, portanto, uma relação de complementação entre as duas leis. A respeito deste tema de direito intertemporal, destacamos as impressões do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

É importante notar que, malgrado a Lei 9.278/96 tenha sido aprovada com o objetivo de regular o preceito constitucional contido no art. 226, § 3º, conforme consta de sua ementa, as disposições constantes do texto legal nem de longe abrangeram todos os pontos já tratados em leis anteriores, e, especialmente, na Lei 8.971/94. ^[34]

Ressalta-se, todavia, que houve pronunciamentos em sentido diverso, entendendo pela ab-rogação da Lei 9.278/96 pela Lei 8.971/94, a exemplo de Paulo Roberto de Azevedo Freitas, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

9) A Lei 9.278/96 surge após um ano e cinco meses de controvertida existência da lei 8.971/94, para, declaradamente, regular o § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988.

10) Os termos da emenda da lei 9.278/96 desenganadamente lhe dão o caráter de "lei regulamentadora da união estável".

11) Ora, se esta é a lei regulamentadora integral do instituto, não se pode entender que ela deixou qualquer espaço para sobrevivência da esdrúxula Lei 8.971/94, nem em matéria de efeitos sucessórios. Conseqüentemente, ocorreu uma ab-rogação com fulcro na LICC, art. 2º, § 1º, última parte, eis que regula inteiramente a matéria. ^[35]

Contudo, entende-se majoritariamente que não houve a ab-rogação da Lei 8.971/94 a partir da entrada em vigor da Lei 9.278/96. Mas surgiram discussões na doutrina acerca da existência de incompatibilidades entre alguns dispositivos específicos das duas leis, o que acarretaria a derrogação da primeira pela segunda. No âmbito desses debates, há controvérsias sobre se o art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96 teria derrogado o art. 2º da lei 8.971/94, pois ambos os dispositivos tratam do direito sucessório dos companheiros.

Parte da doutrina se posicionou no sentido da derrogação dos direitos à sucessão hereditária previstos na Lei 8.971/94, ficando os direitos sucessórios dos companheiros limitados, portanto, ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96. Seguiram esta esteira de raciocínio os Promotores do Estado do Rio de Janeiro, no XXI Encontro de Trabalho do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, afirmando que " o direito sucessório do companheiro está restrito à habitação, não abrangendo herança na propriedade, nem usufruto". ^[36]

Outros autores e juízes, por outro lado, defenderam a inconstitucionalidade da previsão do art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, visto que ao ser conferido ao companheiro o direito real de habitação, além do direito de usufruto ou parte da herança, foram atribuídos àqueles que vivem sob união estável mais direitos do que aqueles previstos para as pessoas casadas, pois estas, independentemente do regime de bens de seus casamentos, não poderiam cumular o direito de usufruto e o direito real de habitação.

Esta corrente doutrinária e jurisprudencial baseia sua argumentação na existência de uma precedência do casamento em relação à união estável, especialmente devido à previsão do art. 226, § 3º, in fine, da Constituição Federal de 1988.

Outra corrente, também baseada na superioridade do casamento em relação à união estável, defendeu a extensão do benefício do direito real de habitação aos casados, independentemente do regime de bens a que se submetessem. Segundo este entendimento, todas as vantagens oferecidas à união estável, caso não previstas para o casamento, devem ser estendidas a este ^[37].

Há, porém, autores que defendem que o companheiro supérstite terá direito ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, bem como terá direito de usufruto sobre parte dos bens do de cujus ou direito à parte da propriedade da herança, conforme previsão da Lei 8.971/94, art. 2º, incs. I, II e III respectivamente. Este é o posicionamento esposado pela profª. Ana Luiza Maia Nevares:

Dessa maneira, verifica-se que a Lei 9.278/96 não revogou a Lei 8.971/94 em relação aos direitos sucessórios conferidos aos companheiros. Ambas podem coexistir perfeitamente. A primeira estabelecendo o direito de usufruto legal ou a propriedade plena dos bens do de cujus ao companheiro sobrevivente e a segunda concedendo ao mesmo o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. ^[38]

É importante destacar que a Lei 9.278/96, em seu art. 1º, introduziu um novo conceito de união estável, mais amplo e flexível, alterando o conceito anterior trazido pela Lei 8.971/94. A nova lei não mais fixou prazo para o reconhecimento de uma relação entre um homem e uma mulher como sendo uma união estável, e ainda, trouxe a possibilidade de pessoas separadas de fatos constituírem uniões estáveis. Prevê o art. 1º, da Lei 9.278/96:

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

A extinção do direito real de habitação se dá com a morte do companheiro, ou com a constituição por este de nova união estável ou casamento, ou, ainda, com a ocorrência de alguma das hipóteses que ensejam a extinção do usufruto (Código Civil de 1916, art. 748 e Código Civil de 2002, art. 1.416). O companheiro pode, igualmente, renunciar ao direito real de habitação, por se tratar de direito sucessório.

2.3 Os direitos sucessórios no Código Civil de 2002

Os direitos à sucessão hereditária dos companheiros vêm regulados no Código Civil de 2002 no art. 1.790, que dispõe:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O dispositivo transcrito acima foi inserido no Projeto de Código Civil através da Emenda n. 358, de autoria do Senador Nélson Carneiro, pois o Projeto original não trazia referência à existência de direitos sucessórios no âmbito das uniões não matrimonializadas ^[39], uma vez que o início da tramitação do referido Projeto se deu antes da Constituição Federal de 1988, a partir de quando as uniões estáveis foram reconhecidas como entidades familiares.

Este art. 1790 foi alvo de muitas críticas, de ordem formal e material, por parte da doutrina. Inicialmente, houve críticas quanto à topografia do dispositivo, uma vez que se localiza no Capítulo denominado "Disposições Gerais", do Título "Da sucessão em geral", e não no capítulo que trata da ordem de vocação hereditária. Ocorreu, portanto, evidente equívoco por parte do legislador ^[40].

Quanto ao aspecto substancial do dispositivo em epígrafe, a primeira crítica feita foi em relação à previsão do caput do artigo, que prescreve que a sucessão do companheiro se limita aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável. Esta previsão coloca os companheiros em posição bastante prejudicada em relação às pessoas casadas e pode ocasionar grandes injustiças. Acerca deste tema, destacamos a abordagem do prof. Sílvio Rodrigues:

No entanto, ao regular o direito sucessório entre companheiros, em vez de fazer as adaptações e consertos que a doutrina já propugnava, especialmente, nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou o viúvo, o Código Civil coloca os partícipes de união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório dos cônjuges. (...) Diante desse surpreendente preceito, redigido de forma inequívoca, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o direito sucessório do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. (...) Sendo assim, se durante a união estável dos companheiros, não houve aquisição, a título oneroso, de nenhum bem, não haverá possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimônio, que foi formado antes de constituir união estável. ^[41]

Ao estabelecer que a sucessão do companheiro se restringe aos bens adquiridos onerosamente durante a duração da união estável, o legislador confundiu os institutos da meação e da herança, aquele, instituto de Direito de Família e este, de Direito das Sucessões. Nos dizeres do prof. Zeno Veloso:

A sucessão do companheiro, para começar, limita-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é meeiro, conforme o artigo 1.725, inspirado no artigo 5º da Lei 9.278/96, e que diz: "Na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".

Não se deve confundir meação com direito hereditário. A meação decorre de uma relação patrimonial – condomínio, comunhão – existente em vida dos interessados, e é estabelecida por lei ou pela vontade das partes. A sucessão hereditária tem origem na morte, e a herança é transmitida aos sucessores conforme as previsões legais (sucessão legítima) ou a vontade do hereditando (sucessão testamentária). ^[42]

Além disso, a partir da redação do art. 1.790, ocorrendo a hipótese de inexistirem descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessíveis, e também não existirem bens adquiridos onerosamente ao longo da vigência da união estável, pode-se chegar à conclusão de que o companheiro não terá direito à sucessão, e os bens do de cujus adquiridos antes da união estável passarão ao Município ou ao Distrito Federal. Contudo, esta interpretação poderá ser afastada a partir da previsão do art. 1844 do Código Civil de 2002, mas isto não exime de críticas o caput do art. 1.790.

Alguns autores, pelos motivos expostos, consideram o caput do art. 1.790 do Código Civil de 2002 inconstitucional, pois diminui a proteção sucessória daqueles que mantêm uniões estáveis frente à legislação especial anterior (Leis 8.971/94 e 9.278/96), já que esta não fazia esta restrição, desrespeitando, assim, o preceito contido no art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, que determina a proteção das uniões estáveis. Posiciona-se assim o prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Deve-se considerar, sobre o tema, que o dispositivo (art. 1.790, NCC) é inconstitucional materialmente, porquanto no lugar de dar especial proteção à família fundada no companheirismo (art. 226, caput e § 3º, da Constituição Federal), ele retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros. ^[43]

Tendo observado esta criticada limitação aos bens que compõem a sucessão na união estável, analisaremos os incisos do art. 1.790 do Código Civil de 2002. O inciso I estabelece que, concorrendo com filhos comuns, o companheiro terá direito a mesma quota-parte atribuída aos filhos. Já o inciso II prevê que, concorrendo apenas com descendentes do falecido, o companheiro terá direito apenas a metade do que couber a cada um que herdar por direito próprio. Observa-se que houve má técnica legislativa, pois o inciso I se refere a filhos e o inciso II menciona descendentes. O inciso I, portanto, deve ser interpretado ampliativamente, abrangendo os descendentes de modo a evitar injustiças na hipótese de não haver filhos comuns e sim netos em comum, por exemplo.

Pode-se perceber que o legislador se omitiu quanto à hipótese freqüente em que o companheiro sobrevivente concorre na sucessão hereditária com descendentes comuns e com descendentes apenas do autor da herança. Para esta ausência de previsão, a doutrina propõe diversas soluções. Os doutrinadores se dividem, alguns defendem a aplicação do inciso I ^[44] e outros, ao contrário, entendem pela incidência do inciso II ^[45].

A profª. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, por sua vez, sugere uma terceira solução híbrida, qual seja, subdividir a herança em duas partes: uma proporcionalmente ao número de descendentes exclusivos, entregando a eles e ao companheiro concorrente quota igual; e outra, atendo-se à quantidade de descendentes comuns na divisão do acervo hereditário, reservando uma ao companheiro viúvo. Mas a soma das quotas recebidas, nessas duas situações, pelo viúvo deverá alcançar ¼ (um quarto) do total da herança ^[46]. Este entendimento, no entanto, é criticado por resultar em difíceis cálculos matemáticos e por provocar discriminação entre os filhos do autor da herança. ^[47]

O inciso III do art. 1.790 estabelece que, concorrendo com outros parentes sucessíveis que não os descendentes, o companheiro terá direito a um terço da herança. O art. 1.839 do Código Civil de 2002, por sua vez, autoriza o chamamento para a sucessão dos colaterias até quarto grau. Por fim, o inciso IV prevê que, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro supérstite terá direito à totalidade da herança.

É importante destacar que, apesar de os incisos III e IV se referirem "totalidade da herança", a doutrina majoritária entende que estes incisos devam ser interpretados em conformidade com o caput do artigo, ou seja, restringem-se apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Em sentido oposto, porém, se manifesta o prof. Carlos Roberto Barbosa Moreira ^[48], que defende que o termo "herança", mencionado nos incisos III e IV do art. 1.790, possui conceito próprio e deve ser interpretado como sendo a totalidade dos bens do autor da herança, pois a partir desta interpretação, afasta-se a possibilidade de bens integrantes da herança se destinarem ao Município ou ao Distrito Federal em detrimento do companheiro, no caso do inciso IV.

A doutrina debate ainda se o companheiro estaria inserido na classe dos herdeiros necessários ou dos herdeiros facultativos, ou seja, se as disposições do art. 1.790 do Código Civil podem ser afastadas por meio de testamento.

Aqueles que defendem que o companheiro se insere no rol dos herdeiros facultativos argumentam que o art. 1.845 do Código Civil, ao elencar quem são os herdeiros necessários, não faz menção à classe dos companheiros, referindo-se apenas aos descendentes, ascendentes e cônjuges ^[49].

Por outro lado, outros autores preconizam que, apesar de não ter sido mencionado expressamente no art. 1845, o companheiro é sim herdeiro necessário, pois o art. 1.850 do Código Civil autoriza apenas que os colaterais sejam excluídos da sucessão por testamento, não sendo, então, permitida a exclusão dos companheiros da sucessão hereditária. Além disso, essa interpretação é a que mais se coaduna com a proteção da entidade familiar formada pela união estável, nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Nesse sentido, são os ensinamentos da profa. Ana Luiza Maia Nevares:

Como é sabido, a união estável é entidade protegida constitucionalmente (CF/88, art. 226, § 3º). Esta proteção é concretizada em inúmeras normas. Dentre elas, estão aquelas que regulam a sucessão legítima, que devem ter como fundamento a pessoa do sucessor, como integrante da comunidade familiar da qual fazia parte o de cujus (CF/88, art. 226, § 8º).

Assim na busca da proteção plena à pessoa humana (CF/88, art. 1º, III), tendo em vista a família como formação social que só será protegida na medida em que seja um espaço de promoção da pessoa de seus membros, conclui-se que a melhor interpretação é aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessário nos limites estabelecido pelo art. 1.790 do Código Civil de 2002, mantida a quota disponível em toda a sua integridade. ^[50]

Outra controvérsia que surge no âmbito doutrinário diz respeito à revogação ou não das leis 8.971/94 e 9.278/96 pelas disposições do Código Civil de 2002. O Código Civil de 2002 não faz qualquer menção à revogação dessas leis em suas Disposições Transitórias, logo, fica afastada a possibilidade de revogação expressa.

Para a doutrina majoritária, o art. 1790 do Código Civil de 2002 revogou tacitamente o art. 2º da Lei 8.971/94, porque regulou inteiramente a matéria tratada por este dispositivo. Quem, novamente, melhor soluciona a questão é a profª. Ana Luiza Maia Nevares:

Sem dúvida, o art. 1.790 do Código Civil de 2002 regulou toda a matéria contida no art. 2º da Lei 8.971/94, que está, portanto, revogado. Com efeito, o dispositivo do novo Código prevê a sucessão do companheiro em concorrência com outros parentes sucessíveis (CC/02, art. 1.790, I, II e III), tal como ocorre com o art. 2º, incisos I e II da Lei 8.971/94, bem como estabelece que este receberá a totalidade da herança, na ausência de outros sucessores (CC/02, art. 1.790, III), o mesmo se passando com o inciso III do art. 2º, da Lei 8.971/94. ^[51]

O prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no entanto, propõe outra solução para tal questão:

(...) Considerando que o novo Código não revogou expressamente o teor da Lei 8.971/94, bem como inexiste incompatibilidade nessa matéria – exatamente porque o companheiro não será herdeiro do falecido, considerando a falta de bens adquiridos a título oneroso durante a união fundada no companheirismo -, é perfeitamente possível invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do patrimônio deixado pelo de cujus, atendendo aos valores, princípios e normas constitucionais aplicáveis diretamente ao tema em questão ^[52].

A grande controvérsia reside, no entanto, no que diz respeito à manutenção do direito real de habitação da Lei 9.278/96, pois o Código Civil de 2002 não previu este direito para os companheiros, mas apenas e tão-somente para as pessoas casadas, consoante art. 1.831.

O art. 1.831 supracitado reproduz o teor do art. 1.611, § 2º do Código Civil de 1916, trazendo, porém, uma mudança importante: não há mais qualquer restrição quanto ao regime de bens do casamento para que seja deferido o direito real de habitação ao cônjuge supérstite, ao contrário do dispositivo do Código Civil de 1916, que exigia que o regime de bens fosse o da comunhão universal. Entretanto, a despeito de a Lei 9.278/96 estender para os companheiros este direito real de habitação em seu art. 7º, parágrafo único, o Código Civil de 2002 é omisso quanto a esta questão.

A maior parte da doutrina defende, portanto, a não revogação do art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, tendo em vista que não foi trazida pelo Código Civil de 2002 previsão incompatível com aquele dispositivo. Além disso, a manutenção do direito real de habitação para o companheiro sobrevivente se faz necessária por medida de justiça, pois não há razões para que tal benefício seja conferido somente às pessoas unidas pelo vínculo do matrimônio em detrimento dos companheiros, o que violaria o Princípio da Isonomia e a proteção constitucional das uniões estáveis. Entendendo pela manutenção do direito real de habitação na união estável após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, citamos os ensinamentos da ilustre profª. Maria Helena Diniz:

Além disso, urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por força da Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente, pelo disposto nos arts. 1.831 do CC, e 6º da CF (Enunciado n. 117 do STJ, aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002), também terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência de família; mas pelo Código Civil tal direito só é deferido ao cônjuge sobrevivente. Diante da omissão do Código Civil, o art. 7º, parágrafo único daquela Lei estaria vigente por ser norma especial. ^[53]

Pelos fatos mencionados acima, pode ser observado que, em termos de direitos sucessórios dos companheiros, o Código Civil de 2002 representou um grande retrocesso em relação às conquistas obtidas por meio da legislação especial. As leis 8.971/94 e 9.278/96, visando concretizar o comando constitucional de proteção jurídica das uniões estáveis, introduziram importantes direitos, conferindo aos companheiros direitos que os colocaram em situação cada vez mais próxima dos cônjuges, e em algumas hipóteses, em situação até mais benéfica do que estes. O Código Civil de 2002 diminuiu significativamente a proteção sucessória dos companheiros, deixando estes em posição muito inferior em relação aos cônjuges. No capítulo que se segue faremos uma análise comparativa dos direitos sucessórios garantidos a cônjuges e companheiros pela legislação brasileira.

Convém destacar que o Código Civil de 2002 estabeleceu a distinção entre os conceitos de União Estável e Concubinato, para que estes institutos não fossem mais tratados como sinônimos. O art. 1.727, CC02 dispõe que "As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato" e, em contraposição, o art. 1.723 diz que "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família." ^[54]

4. ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE A TUTELA SUCESSÓRIA DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

4.1 Diferenças existentes durante a vigência do Código Civil de 1916

Como já exposto anteriormente, o Código Civil de 1916 reconhecia direitos sucessórios apenas para as pessoas unidas pelo vínculo do matrimônio, estando as uniões não matrimonializadas excluídas dessa proteção. O reconhecimento de direitos sucessórios na união estável ocorreu pela primeira vez em 1994, com a Lei 8.971/94 e após, com a Lei 9.278/96.

Preliminarmente, faremos uma análise dos direitos sucessórios conferidos aos cônjuges pelo Código Civil de 1916, para depois compará-los aos direitos atribuídos aos companheiros pelas leis de 1994 e 1996.

De acordo com o art. 1.603 do Código Civil de 1916, o cônjuge ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, sendo precedido pelos descendentes e ascendentes. Previa o art. 1.611 do mesmo diploma que à falta de descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente teria direito à totalidade da herança, desde que ao tempo da morte do outro não se encontrasse dissolvida a sociedade conjugal.

Apesar de contemplado com a previsão dos dispositivos supramencionados, o cônjuge não figurava no rol dos herdeiros necessários, isto é, o autor da herança poderia afastar os direitos à sucessão de seu cônjuge através de disposição testamentária, consoante art. 1.725 do Código Civil de 1916.

Assim, buscando melhorar a condição do cônjuge sobrevivente, a Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, o Estatuto da Mulher Casada, acrescentou os parágrafos primeiro e segundo ao art. 1.611 do Código Civil de 1916, prevendo, respectivamente, o direito de usufruto e o direito real de habitação para os viúvos.

De acordo com o parágrafo primeiro do art. 1.611 do Código Civil de 1916, o usufruto vidual seria atribuído ao cônjuge do de cujus, enquanto durasse a viuvez, quando o regime de bens do casamento não fosse o da comunhão universal. No caso de haver descendentes, o viúvo ou viúva teria direito ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido, aumentando-se esta fração para a metade no caso de sobreviverem apenas ascendentes do de cujus.

Já o parágrafo segundo do artigo referido acima estabelecia que, em caso de o regime de bens ser o da comunhão universal, em vez de direito ao usufruto dos bens, o viúvo ou a viúva, enquanto permanecessem nesta condição, teriam direito ao real de habitação sobre o imóvel que era destinado à residência da família, desde que fosse esse o único bem daquela natureza a inventariar.

Observando as regras previstas na Lei 8.971/94, nota-se que, à semelhança dos cônjuges, o companheiro também tem direito à totalidade da herança na ausência de descendentes e ascendentes. Além disso, quando concorre com os descendentes do de cujus, companheiro sobrevivente tem direito ao usufruto de ¼ (um quarto) da herança, e, concorrendo apenas com ascendentes do falecido, tem direito ao usufruto de metade da herança. Esta previsão da Lei de 1994 é, portanto, idêntica à previsão do parágrafo primeiro do art. 1.611 do Código Civil de 1916.

A Lei 9.278/96 veio a estender para os companheiros o direito real de habitação que já era garantido para as pessoas casadas, e em seu artigo 7º, parágrafo único. Desse modo, além dos direitos sucessórios garantidos pela Lei 8.971/94, os companheiros supérstites passaram a ter direito ao direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Ressalta-se que a Lei de 1996, que veio a regular o art. 226, § 3º da Carta Magna, não exigiu para a concessão do direito real de habitação que existisse apenas um único bem imóvel a ser inventariado, como exigia o art. 1.611, § 2º retromencionado. Muitos autores defendem, portanto, que a exigência prevista no Código Civil de 1916 de que exista apenas um bem imóvel a inventariar seja observada quando da aplicação do art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96. Nesse sentido, leciona o prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

(...) deve ser considerada implícita a cláusula "desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar", pois do contrário haveria vantagem dos companheiros em relação aos casados, diante da limitação constante da parte final do art. 1.611, § 2º, do Código Civil. Na eventualidade de o falecido deixar patrimônio, integrado por vários imóveis, incluindo aquele que serviu de residência da família, não haverá direito de habitação, diante da moradia do companheiro estar teoricamente garantida com o regime de bens fixado para o casamento, ou com o usufruto legal e, eventualmente, com a sucessão legítima. ^[55]

Todavia, apesar das considerações feitas acima, nota-se que foram conferidos mais direitos aos companheiros do que aos cônjuges, uma vez que àqueles são garantidos o direito de usufruto de uma quota-parte dos bens ou parte ou totalidade da propriedade da herança e também o direito real de habitação sobre o bem imóvel destinado à residência da família. Já quanto aos cônjuges, em nenhuma espécie de regime de bens, não é possível a cumulação destes direitos.

As pessoas casadas sob o regime da comunhão parcial ou da separação de bens, de acordo com a previsão do art. 1.611 e seus parágrafos, não fazem jus ao direito real de habitação sobre o bem imóvel destinado à residência da família. Por outro lado, às pessoas casadas sob o regime da comunhão universal não é garantido o direito de usufruto sobre parte dos bens do falecido.

Assim, percebe-se que, a partir da vigência da Lei 8.971/94 e, especialmente, da Lei 9.278/96, em termos de direitos sucessórios, os companheiros foram colocados em posição mais vantajosa do que as pessoas unidas pelo vínculo matrimonial. Esta constatação foi alvo de muitas críticas, sobretudo, por aqueles que defendiam a supremacia do casamento frente à união estável, como já abordado anteriormente ^[56]. Esta situação, contudo, foi drasticamente alterada com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que alterou sensivelmente os direitos sucessórios dos companheiros, como será analisado no item que se segue.

4.2 Diferenças existentes durante a vigência do Código Civil de 2002

Ao analisarmos os direitos sucessórios previstos para cônjuges e companheiros no Código Civil de 2002, observamos novamente a existência de títulos sucessórios diferenciados entre eles. Contudo, desta vez, a situação se inverteu, pois os companheiros foram colocados em posição muito inferior em relação aos cônjuges em termos de direitos à sucessão hereditária, representando um grande retrocesso frente às conquistas obtidas nos anos anteriores, conforme analisaremos abaixo.

Ao analisarmos os direitos sucessórios atribuídos ao cônjuge pelo Código Civil de 2002, notamos que o art. 1.845 espancou as controvérsias existentes anteriormente, elevando definitivamente o cônjuge à categoria dos herdeiros forçados. Os cônjuges permaneceram na terceira ordem de vocação hereditária, depois dos descendentes e ascendentes, conforme art. 1.829.

Contudo, este mesmo artigo 1.829 incrementou significativamente a situação do cônjuge em relação ao Código Civil de 1916, pois agora este concorre com os descendentes e ascendentes do de cujus na aquisição da propriedade a herança. Sobre esta mudança, destacamos mais uma vez os valiosos ensinamentos do prof. Zeno Veloso:

Porém, o Código Civil de 2002 não erigiu o cônjuge à condição de herdeiro necessário, apenas, mas a de herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Esta posição sucessória reconhecida ao cônjuge sobrevivente é um dos grandes avanços do novo Código Civil (...) ^[57].

Os descendentes ocupam o primeiro lugar na ordem de vocação hereditária, mas os cônjuges herdam concorrentemente, salvo se o regime for o da comunhão universal, o da separação obrigatória de bens ou se, no regime da comunhão parcial, o de cujus não houver deixado bens particulares (art. 1.829, I, CC02). Herdando em concorrência com os descendentes, ao cônjuge cabe quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça, sendo-lhe reservada a quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832, CC02).

Não havendo descendentes mas apenas ascendentes do de cujus, o viúvo herda em concorrência com os ascendentes. Neste caso, concorrendo com ascendente(s) em primeiro grau do falecido, o cônjuge tem direito a receber 1/3 (um terço) da herança; sendo, porém, ascendentes de grau mais elevado, ao cônjuge cabe metade da herança (art. 1.837, CC02). Na falta de descendentes e ascendentes, ao cônjuge supérstite tocará a integridade da herança (art. 1.838, CC02).

Todavia, o Código Civil de 2002 estabelece em seu art. 1.830 que, para serem deferidos os direitos sucessórios ao cônjuge, é necessário que ao tempo da morte do outro, não estivessem separados de fato há mais de dois anos ou separados judicialmente. O artigo ainda ressalva que se a separação não decorreu de culpa do cônjuge sobrevivente, este poderá herdar.

O Código Civil de 2002 não manteve a previsão do usufruto vidual contido no art. 1.611, § 2º do Código anterior, estando, portanto, este revogado. Tal previsão não mais se coadunaria com a nova sistemática introduzida, vez que o cônjuge passou a herdar parte da propriedade plena da herança em concorrência com descendentes e ascendentes. Entretanto, a previsão do direito real de habitação foi confirmada no novo Código, incidindo de mais maneira mais ampla, sobre todo e qualquer regime de bens e não mais apenas sobre o regime da comunhão universal.

Já quanto às pessoas unidas por relação de união estável o quadro é totalmente diverso. Em primeiro lugar, o caput do art. 1.790 do Código Civil de 2002 restringe à sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável. Não existindo bens dessa natureza, o companheiro supérstite nada receberá. ^[58]

Tal limitação representa uma injustificada distinção, que pode gerar grandes injustiças, pois inexistindo bens adquiridos onerosamente ao longo da relação, os bens adquiridos anteriormente à relação ou recebidos gratuitamente serão transmitidos aos Município ou ao Distrito Federal em detrimento do companheiro, que manteve laços afetivos com o falecido. As pessoas unidas pelo vínculo do casamento, ao contrário, recolhem toda a herança, não havendo tal distinção.

Analisando ao art. 1.790, CC02, percebe-se que, ao concorrer com descendentes comuns, o companheiro terá direito a receber a mesma quota que for deferida a cada descendente (inciso I). Destaca-se aqui que não há previsão de qualquer reserva em favor do companheiro sobrevivente, tal qual existe para o cônjuge, na proporção de ¼ (um quarto) da herança no mínimo, conforme art. 1.832, CC02.

Quando concorre com descendentes apenas do autor da herança, o companheiro tem direito a receber somente metade da quota a que corresponder a cada descendente (art. 1.790, II, CC02). Ressalta-se que cônjuge, mesmo quando concorre com descendentes apenas do outro cônjuge, a ele cabe a mesma quota destinada a cada descendente, e não somente a metade, consoante art. 1.829, I, CC02.

De acordo com o art. 1.790, III, CC02, quando o companheiro concorre com outros parentes sucessíveis do autor da herança, terá direito somente a 1/3 (um terço) da herança e, o artigo 1.839, CC02 admite que os colaterais até o quarto grau participam da sucessão. Neste ponto, também se reconhece grande distinção em relação aos direitos conferidos aos cônjuges, uma vez que não existe concorrência entre cônjuges e colaterais, pois os primeiros ocupam o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, enquanto os segundos ocupam a quarta posição. Nesse sentido, destacamos as lições do prof. Sílvio de Salvo Venosa:

No sistema implantado pelo art. 1.790 do novel Código, havendo colaterais sucessíveis, o convivente apenas apenas terá direito a um terço da herança, por força do inciso III. O companheiro ou companheira somente terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. Isso quer dizer que concorrerá na herança, por exemplo, com o vulgarmente chamado tio-avô ou com o primo irmão de seu companheiro falecido, o que digamos, não é uma posição que denote um alcance social, sociológico e jurídico digno de encômios. ^[59]

Por fim, o inciso IV do art. 1.790 estabelece que não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito a receber a totalidade da herança.

Destaca-se, novamente, que há autores, como a profª. Heloísa Helena Barboza, que defendem que aos incisos III e IV do art. 1.790 não se aplica a limitação prevista no caput do artigo, pois estes incisos utilizam a expressão "herança". Nestes casos, a participação sucessória do companheiro não se restringiria apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, pois a expressão "herança" possui conceito próprio ^[60].

A profª. Heloísa Helena Barboza explica que tal diferença existente entre a sistemática dos incisos I e II e a dos incisos III e IV se justifica em razão da proteção que deve ser conferida aos filhos do falecido. Assim, ao concorrer com filhos do autor da herança, seria justo que a participação do companheiro fosse reduzida. Por esta interpretação, também seria afastada a possibilidade de, no caso do inciso IV, os bens não adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável se destinarem ao poder público em detrimento do companheiro ^[61].

Todavia, o entendimento predominante na doutrina é no sentido de que a restrição contida no caput do art. 1.790 (bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável) deva ser observada quando da aplicação de seus incisos. A exemplo, transcrevemos as lições do prof. Zeno Veloso:

A "totalidade da herança", mencionada no inciso IV do artigo 1.790, é da herança a que o companheiro sobrevivente está autorizado a concorrer. Mesmo no caso extremo de o falecido não ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do art. 1.790, o companheiro sobrevivente só vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Se o de cujus possuía outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivência, ou depois, se a título gratuito, e não podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, passarão para o Município ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situados no Território Federal.

(...) O operador do Direito tem de compreender a sucessão dos companheiros diante do comando imperativo, da regra geral do art. 1.790, caput, que subordina todas as demais prescrições a respeito do tema. A não ser que, para escapar da esdrúxula e injusta solução do novo Código Civil, dê-se ao assunto um entendimento que desborde da interpretação – mesmo construtiva -, que é admissível e até louvável, ingressando no campo da criação normativa, o que ao intérprete é vedado, ao próprio juiz é proibido, porque estará tomando o lugar e exercendo função de Legislativo, praticando um excesso, uma usurpação, um abuso de poder. ^[62]

Além das hipóteses elencadas, há ainda no Código Civil de 2002 outra previsão que denota distinção no tratamento sucessório dispensado para os companheiros em relação aos cônjuges. Trata-se do direito real de habitação, previsto no art. 1.831, garantido ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens do casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que este seja o único bem desta natureza a ser inventariado. O art. 1.831, CC02, portanto, não faz qualquer menção às pessoas que vivem sob o regime de união estável.

Quanto à inexistência de previsão de direito real de habitação para os companheiros supérstites no novo Código Civil, muitos autores defendem a manutenção do art. 7º, parágrafo único da Lei 9.279/96, para assegurar a proteção do direito à moradia dos companheiros sobreviventes e afastar o tratamento discriminatório decorrente da previsão do art. 1.831, CC02. Vale mencionar o Enunciado nº 117, proposto pelos professores Gustavo Tepedino, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Ana Luiza Maia Nevares, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado nº 117 – Art. 1.831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não Ter sido revogada a previsão da Lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88. ^[63]

Assim, diante de todo o exposto, constata-se que o Código Civil de 2002 previu estatutos sucessórios diferenciados para cônjuges e companheiros, colocando os últimos em posição de extrema inferioridade no que toca aos direitos sucessórios. No item subseqüente, trataremos, sob o ângulo do Direito Civil-constitucional, desta distinção feita pelo legislador as duas entidades familiares protegidas igualmente pela Constituição Federal.

4.3 Existência de estatutos hereditários diferenciados: constitucional?

Acerca da previsão de estatutos sucessórios diferenciados para cônjuges e companheiros pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência se dividem em duas principais correntes, uma entendendo pela constitucionalidade desta previsão e outra defendendo a inconstitucionalidade, tendo em vista a igualdade de proteção conferida as duas entidades familiares pela Constituição Federal.

A primeira corrente mencionada admite que a lei atribua aos cônjuges maiores garantias em relação aos companheiros, pois entende que a Constituição Federal de 1988 ainda consagra a primazia do casamento frente às demais entidades familiares. Os defensores desta corrente utilizam como principal argumento a expressão "facilitar a sua conversão em casamento" contida no art. 226, § 3º, CF88.

Desta maneira, para estes autores, se a lei deve facilitar a conversão das uniões estáveis em casamento, as duas entidades familiares não podem ser equiparadas e podem ser conferidos mais direitos para as pessoas unidas pelo vínculo do matrimônio. De modo a ilustrar este posicionamento, mais uma vez, destacamos os ensinamentos do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Outro aspecto implícito na norma contida no dispositivo constitucional ora comentado é o da prevalência do casamento sobre o companheirismo, pois do contrário estar-se-ia desestimulando a conversão previstas na Constituição Federal. Ou seja, a Constituição Federal fez uma opção clara: o casamento ainda é (e, diga-se en passant, com razão) a espécie de família hierarquicamente superior às demais quanto á outorga de vantagens para os partícipes, em suas relações internas (efeitos intrínsecos da união matrimonial), caso contrário haveria a equiparação entre os dois institutos formadores da família através da união sexual entre o homem e a mulher. Assim, o legislador infraconstitucional não pode reconhecer direitos aos companheiros que, simultaneamente, não sejam reconhecidos aos cônjuges. Do mesmo modo, os benefícios reconhecidos aos cônjuges não podem ser outorgados em maior extensão aos companheiros, sob pena de inconstitucionalidade do ato legislativo, executivo, administrativo ou judicial. No entanto, tal aspecto em nada altera a eficácia plena e a aplicabilidade imediata da norma constitucional a respeito do aspecto de proteção que o Estado deve ministrar a toda e qualquer espécie de família, e não mais apenas àquela formada pelo casamento. ^[64]

Portanto, para este primeiro entendimento, a atribuição de direitos sucessórios nitidamente mais vantajosos para as pessoas casadas está de acordo com o que preconiza a Carta Constitucional.

Em posição intermediária, o prof. Gustavo Tepedino defende que a discussão acerca da "equiparação ou não do casamento à união estável revela uma falsa questão" ^[65], pois antes, faz-se necessário estabelecer a distinção entre casamento na sua concepção de ato jurídico solene e no sentido de entidade familiar.

Este autor, portanto, nos ensina que as normas reguladoras do casamento que estiverem ligadas à sua concepção de ato solene não devem ser estendidas às uniões estáveis, uma vez que estas representam uniões informais, não solenes. Por outro lado, as normas que disciplinam as relações matrimoniais que estejam ligadas ao seu caráter de entidade familiar devem sim ser atribuídas àqueles que vivem em regime de uniões estáveis, pois estas também configuram entidades familiares protegidas pela Constituição Federal. Logo, este autor discorda do entendimento de que existe primazia do casamento frente às demais entidades familiares. ^[66]

O supramencionado doutrinador aponta como normas aplicáveis ao casamento inerentes à sua condição de entidade familiar, dentre outras, as normas referentes à previdência social e à legislação infortunística, ao direito de prosseguir no contrato de locação, à competência das Varas de Família, ao direito de receber pensão alimentícia. ^[67] Assim, estas normas devem ser garantidas também aos conviventes, para que seja respeitado o ditame constitucional que determina a proteção das entidades familiares.

Por outro lado, o prof. Gustavo Tepedino elenca como efeitos jurídicos decorrentes do casamento em razão de sua natureza solene: "1º) o estabelecimento do vínculo de afinidade; 2º) a emancipação do cônjuge menor de idade; 3º) o conferimento de título sucessório; 4º) a disciplina das relações patrimoniais dos cônjuges (regimes matrimoniais); 5º) a imediata submissão dos cônjuges a deveres específicos (fidelidade, mútua assistência)." ^[68] (grifei)

Logo, de acordo com o entendimento deste renomado autor, os direitos sucessórios estão ligados à segurança jurídica que advém da solenidade inerente ao casamento, não sendo, portanto, imediatamente aplicáveis às uniões estáveis. Acerca deste tema em específico, transcrevemos suas lições:

Finalmente, quanto à capacidade sucessória, a união estável, pela seriedade de seus propósitos, autoriza evidentemente aos companheiros a serem beneficiários testamentários, não lhes conferindo, porém, pela ordem de motivos exposta, o título sucessório dos arts. 1.611, §§ 1º e 2º do Código Civil de 1916 e 1.829 do Código Civil de 2002, estes conseqüências típicas e imediatas do casamento. Com o matrimônio, sabe-se com toda a segurança os legitimados à sucessão dos cônjuges. Quanto à união estável, há regras próprias para a sucessão hereditária, conforme o disposto no art. 2º da Lei 8.971/94, art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96 e art. 1.790 do Código Civil de 2002. ^[69]

Portanto, apesar de se basear em fundamento totalmente diverso, para Gustavo Tepedino, a existência de estatutos sucessórios diferenciados para cônjuges e companheiros não fere a Constituição Federal de 1988, assim como a primeira corrente doutrinária citada.

É importante destacar que o entendimento que atualmente predomina no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro é no sentido de que não fere a Constituição Federal a aplicação do art. 1.790 do Código Civil de 2002, conforme ementa de recente julgado da Oitava Câmara Cível que transcrevemos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAÇÃO DO ART. 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. EXISTÊNCIA DE OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS, QUAIS SEJAM, OS COLATERAIS. ARGÜIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O § 3º DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL APENAS DETERMINA QUE A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER É RECONHECIDA, PARA EFEITO DE PROTEÇÃO DO ESTADO, COMO ENTIDADE FAMILIAR, DEVENDO A LEI FACILITAR A SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO, O QUE EVIDENCIA QUE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO SÃO CONCEITOS E REALIDADES JURÍDICAS DISTINTAS, RAZÃO PELA QUAL NÃO CONSTITUI AFRONTA À CONSTITUIÇÃO O TRATAMENTO DADO AO COMPANHEIRO NA NOVA LEGISLAÇÃO CIVILISTA. LIMITAÇÃO DO TEMPO DA UNIÃO ESTÁVEL. SE OS COMPANHEIROS DECLARARAM EM ESCRITURA PÚBLICA QUE VIVIAM MARITALMENTE "HÁ MAIS DE VINTE ANOS CONSECUTIVOS", CABE AO JULGADOR, EM NOME DA PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE, CONSIDERAR COMO INDISCUTÍVEL O PERÍODO DE VINTE ANOS, CABENDO À INTERESSADA A PROVA DO INÍCIO DO TEMPO REAL DE CONVIVÊNCIA, O QUE NÃO OCORREU. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, acórdão de 19.04.2005) ^[70]

Outra corrente, capitaneada pela profª. Ana Luiza Maia Nevares, em sentido oposto defende a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002 ^[71]. Esta autora também utiliza a distinção preconizada pelo prof. Gustavo Tepedino entre casamento como ato jurídico solene e como entidade familiar, contudo a conclusão a que chega é diversa.

A profª. Ana Luiza Maia Nevares defende que o fundamento da proteção das entidades familiares é a dignidade da pessoa humana. Assim, se todas as entidades familiares têm como fim a promoção da dignidade de seus membros, não há que se falar em primazia uma entidade familiar em relação às demais, ou seja, não existe hierarquia axiológica entre as entidades familiares, como é sustentado pela primeira corrente, e acrescenta que é inconstitucional a previsão de tratamento diferenciado em prejuízo de quaisquer destas entidades. Nos dizeres da referida autora:

Dessa maneira, como é possível dizer que o casamento é entidade familiar superior se todos os organismos sociais que constituem a família têm a mesma função, qual seja, promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros?

Admitir a superioridade do casamento significa proteger mais, ou prioritariamente, algumas pessoas em detrimento de outras, simplesmente porque aquelas optaram por constituir uma família a partir da celebração do ato formal do matrimônio.

Esta situação, sem dúvida, enseja uma contrariedade ao ordenamento constitucional, violando o princípio da igualdade, na medida em que estabelece privilégios a alguns indivíduos em prejuízo de outros, de forma injustitifcada. ^[72]

A autora não discorda de que o casamento constitui a forma mais segura de constituição de uma entidade familiar e por isso às pessoas casadas são conferidos alguns direitos peculiares decorrentes desta característica, assim como coloca o prof. Gustavo Tepedino ^[73].

Todavia, ao contrário da conclusão a que chega o prof. Gustavo Tepedino, a autora entende que as normas que regulam os direitos sucessórios dos cônjuges não estão ligadas à segurança jurídica proporcionada pelo ato matrimonial, mas, ao contrário, estão ligados diretamente à convivência familiar e à solidariedade inerente a esta. ^[74] Por essa razão, a previsão de direitos sucessórios mais amplos para as pessoas ligadas pelo vínculo formal se mostra inconstitucional, uma vez que as uniões estáveis também foram elevadas ao status de entidades familiares pela Constituição Federal. Novamente, valem ser transcritas as lições de Ana Luiza Maia Nevares:

Dessa forma, apesar de casamento e união estável encerrarem situações diversas, este fato não é suficiente para que a tutela na sucessão hereditária seja discrepante, conferindo-se mais direitos sucessórios a uma ou outra entidade familiar, pois ambas constituem família, base da sociedade, com especial proteção do Estado (CF/88, art. 226, caput) e é a família o organismo social legitimador do chamamento de determinada pessoa à sucessão, em virtude do dever de solidariedade que informa as relações familiares. ^[75]

Esta última posição exposta, sem dúvida, é a que se revela mais vantajosa para os companheiros e se mostra bastante coerente. Contudo, a doutrina e a jurisprudência ainda se mostram muito resistentes quanto à sua aceitação, pois não se pode negar que apesar de todas as conquistas legislativas alcançadas, as uniões estáveis ainda são alvo de discriminações não apenas pelos juristas, como também pela sociedade. No entanto, em recente julgado, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tribunal nacionalmente conhecimento por suas decisões de vanguarda, declarou o art. 1.790 do Código Civil de 2002 inconstitucional, conforme expomos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. COLATERAIS. EXCLUSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO.

A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais.

A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do Novo Código Civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito.

Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite.

Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o Estado.

Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade.

NEGARAM PROVIMENTO. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, acórdão de 18.11.2004) ^[76]

Em que pese as decisões e posicionamentos doutrinários destacados acima, em virtude do recente nascimento do Código Civil de 2002, ainda teremos que aguardar para conhecer o entendimento que realmente vai prevalecer em nossos tribunais e em nossa doutrina com relação à tutela sucessória dos companheiros.

CONCLUSÃO

Como pôde ser observado através das idéias expostas no presente escrito, a família sofreu muitas alterações ao longo dos anos, principalmente no decorrer do século XX. A relevância dos vínculos formais foi, pouco a pouco, sendo substituída pela valorização dos vínculos de amor, respeito e afeto. Essas mudanças repercutiram diretamente no tratamento das chamadas relações concubinárias.

Inicialmente, a concepção de que a família, célula-base da sociedade, somente se originava a partir do casamento acarretava a inexistência de tutela jurídica das relações extramatrimoniais. Para evitar a ocorrência de injustiças, a jurisprudência buscava soluções baseadas no Direito Obrigacional para resolver conflitos provenientes de relações concubinárias.

Contudo, gradativamente, começaram a ser produzidas normas que protegiam os concubinos, o que representou o início da entrada das relações de concubinato puro no âmbito do Direito de Família. Todavia, esta incipiente proteção jurídica não garantia ainda aos concubinos quaisquer direitos sucessórios.

O ápice desta evolução no tratamento das relações concubinárias se deu com a Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 226, caput, estabeleceu que a família tem especial proteção do Estado, sem fazer qualquer menção quanto à necessidade de vínculo matrimonial para a efetivação desta proteção. Além disso, no § 3º do referido artigo, elevou as uniões estáveis entre homens e mulheres ao status de entidades familiares, assim como a família oriunda do casamento.

Essa mudança de tratamento evidenciada na Constituição Federal de 1988 decorreu da eleição do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento da República. A partir deste princípio, a família passa a ser vista como um instrumento para o desenvolvimento pessoal de seus membros e a merecer tutela na medida em que cumpra esta função, seja a oriunda através do ato formal do casamento, a união estável ou a família monoparental.

Apesar de as uniões estáveis serem reconhecidas como entidades familiares, a garantia de direitos sucessórios para os companheiros foi introduzida no direito brasileiro somente com a entrada em vigor da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Em 1996, a Lei 9.278, que veio a regulamentar o art. 226, § 3º trouxe outros direitos sucessórios para os conviventes, gerando dúvidas quanto à ab-rogação ou derrogação da lei anterior, porém prevalecendo o entendimento de que as duas lei se complementavam.

Ao observarmos o conteúdo das retromencionadas leis, notamos o intuito do legislador de aproximar a tutela sucessória dos companheiros à tutela que já existia para os cônjuges, atribuindo para aqueles também os direitos de propriedade, de usufruto e direito real de habitação sobre os bens do de cujus.

O Código Civil de 2002, porém, na contramão da evolução do instituto da união estável, representou um grande retrocesso em relação às conquistas obtidas no âmbito da tutela sucessória dos companheiros, pois diminuiu sensivelmente a proteção antes conferida pelas leis 8.971/94 e 9.278/96, como se pode notar, principalmente, a partir da redação do art. 1.790 do referido Código.

Além de diminuir a extensão dos direitos sucessórios daqueles que vivem sob o regime da união estável, o Código Civil de 2002, colocou os companheiros em posição muito inferior em relação às pessoas casadas no que toca à tutela sucessória.

Essa discrepância entre a tutela sucessória de cônjuges e companheiros prevista no Código Civil de 2002 gerou grandes discussões e controvérsias em sede doutrinária e jurisprudencial.

A primeira corrente defende a constitucionalidade da previsão de estatutos sucessórios diferenciados entre cônjuges e companheiros, baseadas no entendimento de que a Constituição Federal, apesar de determinar a proteção das uniões estáveis, não equiparou estas ao casamento, gozando este de primazia em relação àquelas.

A segunda corrente, em posição intermediária, defende a extensão para as uniões estáveis das normas aplicáveis ao casamento relacionadas ao seu caráter de entidade familiar, umas vez que ambos constituem entidades familiares protegidas constitucionalmente. Já as normas que digam respeito à natureza solene do matrimônio não devem ser aplicadas às uniões estáveis, pois estas são caracterizadas pela informalidade. Assim, para esta corrente a previsão de direitos sucessórios diferenciados para cônjuges e companheiros não fere a Constituição Federal, pois está ligada à natureza solene do casamento.

Por fim, a terceira corrente, em sentido oposto, também baseada na inexistência de hierarquia axiológica entre as entidades familiares, defende que a previsão de tutela sucessória diferenciada para cônjuges e conviventes é inconstitucional, pois as normas de direito sucessório estão diretamente ligadas aos vínculos familiares, que existem igualmente nas famílias fundadas no casamento e nas famílias fundadas por uniões estáveis.

A adoção desta última corrente ainda encontra muita resistência no âmbito doutrinário e jurisprudencial, mas destacamos a existência de julgado seguindo esta orientação. Se este entendimento vier a ser adotado por nossos tribunais, os direitos sucessórios dos companheiros ampliarão significativamente, e estaremos caminhando em direção à verdadeira proteção ao instituto da união estável, como determina a Constituição Federal de 1988.

Este assunto é bastante polêmico e atual. Esperamos, com esse estudo, ter acrescentado algo ao debate acerca dos direitos sucessórios no âmbito das uniões estáveis, despertando no leitor o entusiasmo e interesse pelo tema proposto.

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______ Direito das Sucessões. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002.

NOTAS

⁰¹ CAHALI, Francisco José. União Estável e Alimentos entre Companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 8-9.

⁰² BARBOZA, Heloisa Helena. O direito de família brasileiro no final do século XX. A nova família: Problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1997. p. 88.

⁰³ BARBOZA, Heloisa Helena. Op. cit. p. 88.

⁰⁴ TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil- constitucional das Relações Familiares. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 397-398.

⁰⁵ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 374.

⁰⁶ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 376.

⁰⁷ FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 95-96.

⁰⁸ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 374.

⁰⁹TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 377

¹⁰ PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da União Estável. in Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (coord), Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 266.

¹¹ BARBOZA, Heloisa Helena. Op. cit. p. 104.

¹² PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 243.

¹³ NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 16.

¹⁴ PERLINGIERI, Pietro. Op. cit. p. 245.

¹⁵ TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7.

¹⁶ VELOSO, Zeno. Do Direito Sucessório dos Companheiros, in Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (coord), Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 291.

¹⁷ TEPEDINO, Gustavo. O Novo Código Civil: duro golpe na recente experiência constitucional brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 7, Editorial. p. iv.

¹⁸ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 195.

¹⁹ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit. p. 78.

²⁰ BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 07.05.98, DJRS. 29.06.98. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.

²¹ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 439.

²² GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 441.

²³ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 147.

²⁴ Nesse sentido, WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15ª ed. ver. atual. e ampl. Pelo autor de acordo com a jurisprudência e como o novo Código Civil (Lei 10.406/2002), com a colaboração da profª. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 235.

²⁵ FARIA, Mario Roberto Carvalho de. Os direitos sucessórios dos companheiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. p. 94 Apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 427.

²⁶ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 141.

²⁷ FACHIN, Luiz Edson. Op. cit. p. 111-112.

²⁸ PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável, e acordo com o Novo Código Civil. 6ª edição. Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 107.

²⁹ BRASIL Superior Tribunal de Justiça. AGA nº 169771/SP. 3ª Turma. Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 22/09/1998, DJU. 09.11.98. Disponível em <http://www.stj.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.

³⁰ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 140.

³¹ OLIVEIRA, Basílio de. Direito Alimentar e Sucessório entre companheiros. Rio de Janeiro: Destaque, 1997, p. 113.

³² TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil- constitucional das Relações Familiares. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 407.

³³ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 452.

³⁴ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 497

³⁵ FREITAS, Paulo Roberto de Azevedo. O Novo Regime Jurídico da União Estável. A ab-rogação da Lei 8.971/94 pela Lei 9.278/96. Revista de Direito do Tribunal de Justiça de Estado do Rio de Janeiro, v. 30. mar. 1997. p. 47.

³⁶ XXI Encontro de Trabalho dias 23 e 24 de maio de 1996, Cidade de Volta Redonda. Tema: Lei do Concubinato. União Estável. Conclusões publicadas no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro de 30 de maio de 1996, Poder Executivo, ano XXII, nº 102, Parte I.

³⁷ WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 68.

³⁸ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 152-153.

³⁹ VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 284.

⁴⁰ VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 285.

⁴¹ RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Sucessões. 25. ed. v. 7, de acordo com o novo Código Civil, atualizada por Zeno Veloso. São Paulo: Saraiva, 2002. p.117.

⁴² VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 286.

⁴³ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil: Sucessões – Série Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 46.

⁴⁴ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 173.

⁴⁵ VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 288.

⁴⁶ HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil, v. 20. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 64.

⁴⁷ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 18. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 121.

⁴⁸ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. p. 156.

⁴⁹ WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15ª ed. rev. atual. e ampl. pelo autor de acordo com a jurisprudência e como o novo Código Civil (Lei 10.406/2002), com a colaboração da profª. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 249.

⁵⁰ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 175.

⁵¹ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 177.

⁵² GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil: Sucessões – Série Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 45.

⁵³ DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 18. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 117.

⁵⁴ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 393-394.

⁵⁵ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 454. Em sentido oposto, porém, NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 155.

⁵⁶ VELOSO, Zeno. Op. Cit., p. 279-280.

⁵⁷ VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 280.

⁵⁸ NEVARES, Ana Luiza. Op. cit. p. 181.

⁵⁹ VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 126.

⁶⁰ Neste sentido, PEREIRA, Caio Mário da Siva. Instituições de direito civil. v. VI. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p. 156.

⁶¹ Apesar de não ter escrito nenhuma obra contendo este posicionamento, a profa. Heloísa Helena Barboza já o manifestou em diversas ocasiões.

⁶² VELOSO, Zeno. Op. cit. p. 289.

⁶³ NEVARES. Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 177.

⁶⁴ GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 88.

⁶⁵ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 384.

⁶⁶ TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil- constitucional das Relações Familiares. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 405.

⁶⁷ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 387-388.

⁶⁸ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 386.

⁶⁹ TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 393.

⁷⁰ BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande Rio de Janeiro, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em 19.04.2005. Disponível em <http://www.tj.rj.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.

⁷¹ No mesmo sentido, GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Vide Nota 41.

⁷² NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 201.

⁷³ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 202.

⁷⁴ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 214-215.

⁷⁵ NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. cit. p. 238.

⁷⁶ BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, julgado em 18.11.2004. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.

Autor

Fernanda Moreira dos Santos

bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Fernanda Moreira dos. União estável e direitos sucessórios à luz do Direito Civil-Constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1011, 8 abr. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8213. Acesso em: 19 abr. 2024.

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