Aplicação do regime diferenciado de contratações públicas durante a pandemia

Com a publicação da Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, foram autorizados pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, bem como adequados os limites de dispensa de licitação, além da ampliação do uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, durante o estado de calamidade pública.

 A MP autoriza a dispensa de licitação, para a Administração Pública de todos os entes federativos, nos seguintes limites: 

a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e

b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

 Ademais, a MP permite que os pagamentos das licitações sejam antecipados, se a antecipação for indispensável para adquirir ou garantir a prestação do serviço, ou, se propiciar uma economia de recursos significativa. Para tanto, a Administração Pública deverá prever a antecipação do pagamento no próprio edital de licitação ou no instrumento de adjudicação direta e, no caso de inexecução do contrato, exigir a devolução integral do valor que foi antecipado.

Porém, a antecipação dos pagamentos é vedada em hipóteses de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Para reduzir os riscos de inadimplemento, a Administração poderá requerer da empresa a comprovação de execução de uma etapa do objeto contratado, para antecipar o valor remanescente. Além disso, está permitida a exigência de garantia, até 30% do valor do objeto contratado, conforme previsto no art. 56 da Lei nº 8.666/1993, bem como a exigência de emissão de título de crédito pela empresa contratada.

A Administração também pode acompanhar, através de um representante designado para tanto, qualquer momento do transporte da mercadoria que está sendo adquirida, bem como exigir a certificação do produto ou do seu fornecedor.

A MP autoriza a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, previsto na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de qualquer obra, serviço, alienação e locação. 

O RDC é uma forma excepcional para as contratações públicas, instituído para procedimentos licitatórios vinculados aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, à Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014 e, ainda, às obras de infraestrutura e contratação de serviços em aeroportos próximos às cidades sede destes eventos. Posteriormente, o RDC foi ampliado para as obras do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC e obras de engenharia vinculadas ao sistema público de ensino e ao Sistema Único de Saúde, entre outras.

Dentre os principais dispositivos do RDC, tem-se a inversão das fases, onde primeiro a Administração seleciona a melhor proposta e depois analisa os documentos para a habilitação, garantindo maior celeridade ao processo, pois a Administração só vai precisar analisar os documentos do proponente vencedor. Ainda, o RDC permite que a Administração não divulgue amplamente o orçamento/valor pela qual ela espera executar a obra, assim, os concorrentes, quando fazem suas propostas, não sabem o que a Administração esperava gastar, pois quando o valor é divulgado os licitantes quase sempre mantém o valor próximo ao esperado, e isso os desvia da possibilidade de fazer uma proposta ainda mais baixa.

Conforme o art. 6º, §3º, da Lei nº 12.462/2011, o orçamento será sigiloso, se não constar no edital, sendo que somente será tornado público após a licitação. Na ocorrência de todas as propostas serem superiores ao orçamento da Administração, pode-se abri-lo ainda na fase de negociação. E se ainda assim não for possível adequar as propostas, pode-se fazer nova licitação, com o orçamento aberto.

No RDC a fase recursal é única, somente no final da licitação o licitante apresentará o recurso, que pode contemplar qualquer situação que aconteceu durante todo o processo, garantindo ainda mais agilidade na contratação. O RDC também prevê a possibilidade de realizar contratações simultâneas, caracterizada pela contratação de vários prestadores para a execução conjunta de um mesmo objeto, conforme o art. 11 da Lei nº 12.462/2011, essa situação pode ocorrer mediante justificativa da Administração, dentro das possibilidades de execução do objeto.

A modalidade de contratação integrada, prevista no RDC, é direcionada para a área da inovação, através da qual, permite que a contratação de projeto básico, do projeto executivo e da execução da obra sejam feitas conjuntamente e, ainda, pela mesma empresa contratada. Ou seja, a empresa elabora os projetos, apresenta-os para a Administração e, após a aprovação, inicia-se a obra. 

No que se refere à remuneração variável e aos contratos de eficiência, estes são mecanismos para condicionar a remuneração do particular nos resultados futuros, dos quais não se tem certeza se ocorrerão ou não, assim, a empresa contratada assume o risco de ter ao menos parte da remuneração percebida condicionada com a apresentação de resultados. É um mecanismo similar ao que o ocorre nas obrigações de fim ou de resultado, porém, cabe a Administração estabelecer esta cláusula contratual com proporcionalidade, uma vez que, se condicionar a maioria da remuneração, ou, toda ela, à apresentação de resultados, poderá afastar interessados. 

O RDC possui regulamentação instituída pelo Decreto 7.581/2011 e apresenta alternativas para tornar os processos licitatórios mais céleres durante este período, onde os serviços e produtos precisam estar à disposição de forma urgente. 

Ainda que o RDC apresente mecanismos para agilizar as contratações públicas, é essencial que o procedimento seja realizado atendendo todos os princípios que regem as atividades da Administração, quais sejam, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. 

Também é necessário atender os princípios específicos das contratações públicas, previstos na Lei nº 8.666/1993, garantindo a observância do princípio  constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Ademais, devem estar presentes a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório e o julgamento objetivo.

O atendimento destes princípios é indispensável para que a contratação seja efetivamente válida, sem vícios e sem nulidades que possam acarretar prejuízos e atrasos para o ente, prejudicando principalmente as pessoas que precisam dos serviços ou produtos, em caráter de urgência. 

As disposições previstas na MP somente terão aplicação durante o estado de calamidade pública.

---

Fontes:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv961.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12462compilado.htm

ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras Públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização. 5. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

JUSTEN FILHO, Marçal; GUIMARÃES, Cesar A. Pereira. O Regime Diferenciado de Contratações públicas (RDC): Comentários à Lei nº 12.462 e ao Decreto nº 7.581 (atualizados pela Lei nº 12.980 e pelo Decreto nº 8.251, de maio de 2014). 3. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014.