(Mais um) um exemplo de "baixa constitucionalidade" e a decorrente ofensa aos direitos fundamentais

Embora o reajuste seja anual e corrija os proventos em função da inflação acumulada e ocorrida nos últimos 12 (doze) meses, o fato é que a inflação é fenômeno que ocorre no dia-a-dia e o governo acompanha a sua evolução MÊS A MÊS, E NÃO ANUALMENTE.

É uma questão metodológica o controlar e acompanhar a inflação mês a mês ou anualmente, mas que tem efeitos perversos nos proventos dos inativos, como se pode verificar na tabela a seguir, na qual se compara o valor dos proventos, mês a mês, efetivamente recebidos, e o efeito da inflação também mensal. Sendo anual a correção dos proventos, ou seja, o fato de receber a correção anual implica que, mês a mês, nos 12 meses que antecedem a tal correção, os proventos são corroídos pela inflação mensal, sem que haja reposição. Há uma apropriação indébita pelo Governo ao não repor as perdas mensais dos proventos por ocasião dos reajustes anuais.

Veja-se, na realidade, qual é o efeito da inflação ao atuar corrosivamente na perda do poder aquisitivo mensal dos proventos e a conseqüência perversa ao final de um período de 12 (doze) meses.

A coluna a contém os meses em que os proventos foram recebidos; a coluna b relaciona os índices de variação mensal do IPCA; a coluna c o número índice acumulado do IPCA no período, tomando-se como base inicial o mês de dezembro de 1998, até julho/2004; a coluna d contém os proventos mensais efetivamente recebidos; a coluna e contém os proventos mensais caso fossem corrigidos mensalmente pela variação do IPCA; a coluna f é a diferença entre os proventos efetivamentes recebidos e aqueles que seriam devidos caso houvesse correção mensal pelo IPCA; a coluna g contém os fatores acumulados do IPCA, tomando-se como data de início nov/1998 (aposentadoria do trabalhador) até julho/2004; a coluna h representa os valores das diferenças mensais apuradas e atualizadas até julho/2004; a coluna i contém os índices efetivos de correção dos proventos e, finalmente, a coluna j os índices efetivos acumulados, iniciando-se em novembro/1998 até julho/2004.

Observe-se o efeito corrosivo da inflação mensal nos proventos: caso a correção dos proventos fosse mensal, mantendo a paridade com a inflação corrigida pelo IPCA, chegar-se–ia em julho/2004 com o mesmo valor de proventos oficialmente corrigidos (a diferença entre o IPCA acumulado, de 1,5965, e o índice acumulado de correção oficial, de 1,5980, de 0,09% (nove centésimos percentuais), deve-se a erros de aproximação nos cálculos).

Ao mesmo tempo, sendo anual a correção dos proventos, conforme mostrado na coluna j, as perdas sofridas, mês a mês, estão evidenciadas na coluna h, chegando a R$ 5.046,37 (cinco mil quarenta e seis reais e trinta e sete centavos). Isso sem levar em conta os juros de mora.

DA PERDA INTERCORRENTE RESULTANTE DA CORREÇÃO ANUAL DOS PROVENTOS

A maneira mais objetiva e direta de explicitar o que se está chamando de perda intercorrente dos proventos pode ser visualizada no gráfico a seguir, onde estão plotados os proventos ao longo dos meses e o respectivo efeito mensal sobre os mesmos em função da inflação.

Consideremos dois períodos sucessivos de 12 meses, cujos proventos fixos são p1 e p2.

Mas, da maneira como são procedidos os reajustes dos benefícios anuais, há, apenas, o cumprimento FORMAL da norma constitucional, DE FORMA INTERCORRENTE, uma vez que, a cada 12 (doze) meses, recupera-se o valor dos proventos, reajustando-o em função da inflação passada, mas simplesmente "esquece-se das perdas mensais que ocorreram nos mesmos últimos 12 meses".

Ou seja, a Lei 8213/91 e as portarias ministeriais que regulam a sua aplicação aparentemente cumprem o "mandado de otimização da eficácia" do Princípio da Irredutibilidade dos Benefícios, porém, de maneira insidiosa e sutil, não o cumprem na sua extensão material, deixando de recompor, aos já parcos benefícios dos proventos, as parcelas que foram, mês a mês, corroídas pela inflação.

Interessante notar que, em se tratando de quaisquer tributos cobrados pelo Estado, em havendo recolhimento em atraso, incontinenti são cobradas as respectivas atualizações monetárias, via imposição da taxa SELIC. Muito justo, aliás, se fosse um critério adotado sempre, em mão dupla, não só no momento de cobrar, mas também no de pagar.

O citado Mestre Ingo Sarlet, ao analisar a questão da vinculação do legislador aos direitos fundamentais, assevera que:

Se, por um lado, apenas o legislador se encontra autorizado a estabelecer restrições aos direitos fundamentais, por outro, ele próprio encontra-se vinculado a eles, podendo mesmo afirmar-se que o art. 5.º, § 1.º, da CF traz em seu bojo uma inequívoca proibição de leis contrárias aos direitos fundamentais, gerando a sindicabilidade não apenas do ato de edição normativa, mas também de seu resultado, atividade, por sua vez, atribuída à Jurisdição Constitucional. Isto significa, em última ratio, que a lei não pode mais definir autonomamente (isto é, de forma independente da Constituição) o conteúdo dos direitos fundamentais, o qual, pelo contrário, deverá ser extraído exclusivamente das próprias normas constitucionais que os consagram.

Desta forma, não há nenhuma dúvida de que não se está cumprindo com as normas consagradoras dos direitos fundamentais, quando se permite a edição de leis e atos normativos que, ao invés de promover e garantir tais direitos, são omissos em regular situações nas quais, inequivocamente, tais direitos são violados de forma permanente.

Continuando com suas considerações, o citado jurista esclarece que:

(...) o efeito vinculante , dos direitos fundamentais alcança não apenas cada pessoa jurídica de direito público mas também as pessoas jurídicas de direito privado que, nas suas relações com os particulares, dispõem de atribuições de natureza pública, assim como pessoas jurídicas de direito público na sua atuação na esfera privada. Neste contexto, assume relevo a lição de Vieira de Andrade, para quem o critério decisivo reside na "existência (ou inexistência), na relação jurídica em causa, de entidades com poderes públicos, com privilégios ou prerrogativas de autoridade."

(...)

No que diz com a relação entre os órgãos da administração e os direitos fundamentais, no qual vigora o princípio da constitucionalidade imediata da administração, a vinculação aos direitos fundamentais significa que os órgãos administrativos devem executar apenas as leis que àqueles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais"

(..)

No caso em questão, não basta o Poder Executivo cumprir o que estabelece a Lei 8.213/91 quanto à recuperação permanente do poder aquisitivo dos proventos da aposentadoria; é necessário, também, que se preocupe com as perdas intercorrentes que sabe existir (já que as regula com perfeição quando se trata de cobrar tributos) e que deterioram de maneira impiedosa os parcos proventos dos aposentados.

A lição da doutrina parece que foi buscar inspiração nos procedimentos do Poder Executivo no tratamento dado aos reajustes dos proventos da aposentadoria.

Clássica é a lição de Celso Antonio Bandeira de Melo [3]:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofender não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais...

Como bem ressalta o insigne Mestre Ingo Sarlet, "a não-observância destes postulados poderá, por outro lado, levar à invalidação judicial dos atos administrativos contrários aos direitos fundamentais", ou seja, cabe ao Poder Judiciário exercer a fiscalização dos atos da administração pública ofensores aos direitos fundamentais, lembrando ainda, que tal fiscalização, "no caso da administração, é mais ampla que em relação ao legislador, já que este dispõe de liberdade de ação e, portanto, de margem de arbítrio bem maior".

O NEOCONSTITUCIONALISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Entre várias acepções da expressão neoconstitucionalismo uma delas é utilizada para se referir o modelo jurídico que representa o Estado Constitucional de Direito de alguns países europeus, desenvolvido após a 2.ª Guerra Mundial, notadamente em países como Itália, Alemanha e Espanha [4].

Este movimento doutrinário designado por neoconstitucionalismo, na expressão de Fioravanti, citado por Ariza, "representan el intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo." [5]

A expressão denota a direção deste movimento doutrinário, ou seja, a busca de novos modelos jurídicos para representar os Estados surgidos após os adventos das guerras mundiais, uma vez que as configurações do Estado Liberal Burguês e do Estado Social mostraram-se esgotadas em suas possibilidades de dar respostas efetivas às novas necessidades sociais.

Tais movimentos refletiram-se no espírito do constituinte de 1988, de forma que a Constituição Brasileira é, nas palavras do Prof. Lenio LUIZ Streck [6], "densa de valores, compromissária e voltada para a transformação das estruturas econômicas e sociais".

Mas, ao mesmo tempo, (con)vivemos com uma tradição positivista que cria uma série de barreiras, principalmente na interpretação das leis e na concretização material dos direitos fundamentais.

Nas palavras do Mestre Lenio Luiz Streck [7]:

O positivismo abre espaço para a discricionariedade judicial, que tanto pode dar-se na análise da lei como da Constituição. Desse modo, o que deve ser considerado como superado no positivismo – nas suas mais variadas formas – é a análise que deve ser feita não apenas sobre a vigência da lei, mas sobre a sua validade substancial. E isto faz a diferença, exatamente porque é na diferença – que é ontológica – entre texto e norma e entre vigência e validade, que se encontra o ponto de superação da lei plenipotenciária, "blindada" pelas posturas positivistas contra os valores substanciais da Constituição e da intervenção da jurisdição constitucional.

Até parece que esta percuciente observação foi feita a partir da análise acima descrita sobre a sistemática de reajustes dos proventos dos inativos e pensionistas da Previdência Social.

A tradição positivista centra-se em posições que o citado professor [8] identifica como sendo:

a) norma em vez de valor;

b) subsunção em vez de ponderação;

c) independência do direito ordinário em vez de onipresença da Constituição;

d) autonomia do legislador democrático dentro do marco da Constituição em vez da onipotência judicial apoiada na Constituição.

No caso delineado acima exposto, há a preponderância do texto da lei, em vez da busca efetiva do valor da dignidade da pessoa humana, ínsita numa lei que objetiva manter o poder aquisitivo dos inativos da Previdência Social.

Da mesma forma, não há que se falar em ponderação, uma vez que a lei está sendo aplicada tal como foi elaborada, não dando margem para se efetuar uma ponderação de valores ou de princípios na sua efetivação.

A independência do direito ordinário ao invés da onipresença da Constituição é notória: a lei é regulada e aplicada independentemente de se ponderar ou de se avaliar os seus efeitos concretos na vida dos trabalhadores aposentados. Ou seja, a principiologia constitucional não vincula o direito ordinário e muito menos condiciona a sua aplicação.

O legislador ordinário atua dentro dos parâmetros fixados pela Constituição, com a autonomia inerente à independência dos poderes; entretanto para uma efetividade material da Constituição é inegável que a jurisdição constitucional impõe-se como marco necessário para a efetiva concretização dos direitos fundamentais.

Para superar as trincheiras do positivismo, o professor [9] elenca três frentes de discussão doutrinária nas quais o neopositivismo desenvolve seu novo instrumental jurídico: na teoria das fontes, na teoria da norma e no plano da interpretação.

Na teoria das fontes, com o entendimento de que a lei já não é a única fonte do direito, uma vez que a Constituição aparece como tal e auto-aplicativa. Na teoria da norma, com o surgimento dos princípios com o seu valor normativo de ordem superior com reflexos na própria teoria das fontes. E, em especial, no plano da interpretação, onde o neoconstitucionalismo propicia o que se tem convencionado chamar de "revolução copernicana", em virtude da profundidade das novas técnicas de interpretação, contrapostas às da hermenêutica clássica, característica do positivismo jurídico, ou seja, um novo paradigma hermenêutico-interpretativo em contraposição ás clássicas estruturas rígidas e indissolúveis entre norma e texto e entre vigência e validade.

Em apertada síntese, a superação do positivismo ocorre com o que a doutrina chama de "constitucionalização do ordenamento jurídico" que, nas palavras de Riccardo Guastini [10]:

"...propongo entender um proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente "impregnado" por las normas constitucionales. Um ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudência y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales."

A Constituição do Brasil de 1988 apresenta esta característica de "invasora" do ordenamento jurídico,com vistas à criação de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I), mediante o desenvolvimento de um amplo conjunto de medidas de intervenção na ordem social cuja finalidade é a de garantir o pleno desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, dentro de um processo de respeito à ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (art. 170, caput).

Nas palavras de Lenio Luiz Streck [11]

"Ou seja, de um direito meramente reprodutor da realidade, passa-se a um direito com potencialidade de transformar a sociedade, como, aliás, consta no texto da Constituição do Brasil. O direito, nos quadros do Estado Democrático (e Social) de Direito, é sempre "um instrumento de mudança social. O direito é produzido pela estrutura econômica mas, também, interagindo em relação a ela, nela produz alterações. A economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia. (Cfe Grau, O direito posto, op. cit. p. 59)"

Significa dizer que a Constituição do Brasil de 1988 tem um elevado potencial de transformação da sociedade, de forma a garantir o desenvolvimento nacional e, ao mesmo tempo, erradicar a pobreza e a marginalização em que ainda vivem milhões de brasileiros.

Para tanto, e sob os auspícios do chamado neoconstitucionalismo, é impensável que tais objetivos sejam alcançados sem superar as "velhas teses do positivismo acerca da interpretação" [12] na quais destacam-se a liberdade do Poder Legislativo e a discricionariedade do Poder Executivo na imposição e interpretação de leis desatreladas dos princípios constitucionais que regem o ordenamento jurídico.

Significa, como enfatiza Lenio Luiz Streck [13]:

"Dito de outro modo, a superação do positivismo – exegético e dedutivista – pelo neoconstitucionalismo implica um salto sobre as concepções hermenêuticas que entendem o processo interpretativo como parte de um processo em que o intérprete "extrai o exato sentido da norma" (sic), como se fosse possível,isolar a norma de sua concretização, sem considerar, ademais, que esse tipo de entendimento – característico do paradigma de direito formal burguês – ignora a parametricidade constitucional!" Ora, não há pura interpretação; não há hermenêutica "pura". Hermenêutica é faticidade; é vida; é existência, é realidade. É condição de ser no mundo. A interpretação não se autonomiza da aplicação. Por isto, Gadamer supera as "três subtilitas" pela applicatio, cujo resultado é a coisa mesma (Sache selbst), o caso em sua singularidade, enfim, "o caso decidendo". "

Desta forma, se a Constituição estabelece o Princípio da Irredutibilidade dos Benefícios, art. 7.º, IV, in fine c/c art. 201, § 4.º, tal princípio vincula os Poderes da República, na imposição de leis pelo Poder Legislativo, na sua aplicação pelo Poder Executivo e na sua interpretação pelo Poder Judiciário, devendo este Poder, por força do que lhe impõe a Constituição, afastar do ordenamento jurídico qualquer legislação e/ou normas administrativas emanadas de sua aplicação que afrontem este princípio norteador que traz em sua essência o princípio basilar de Justiça.

Ao se propor o reajuste dos proventos dos inativos e pensionistas da Previdência Social nos termos do art. 41 da Lei 8.213/91, mediante reajustes anuais, na mesma época do reajuste do salário mínimo, ao mesmo tempo em que se reconhece o efeito deletério, mês a mês, da inflação nos setores da economia, ignorando-o na perda mensal do poder aquisitivo dos proventos dos inativos e pensionistas da Previdência Social, os Poderes Executivo e Legislativo, de mãos dadas, afrontam diretamente a Constituição, violando o Princípio da Irredutibilidade dos Benefícios.

Enquanto os preços estão livres e ditados pelas forças do mercado (os agentes econômicos se defendem, de inúmeras formas, da perda do poder aquisitivo do capital), os inativos e os pensionistas ficam totalmente na dependência daqueles que receberam a outorga do poder do povo para, respeitando a Lei Maior, lhes fazer justiça.

Mas, desafortunadamente, o que vem ocorrendo é que a "baixa constitucionalidade" resulta numa "baixa compreensão e aplicação" da Constituição.

E se não houver uma mudança de paradigma no entendimento, por parte dos atores políticos e jurídicos, do significado da nossa Constituição dificilmente iremos superar a visão liberal-burguesa-positivista-normativista-individualista que (ainda) mantém refém da pobreza e da marginalização uma parte considerável da população brasileira.

Notas

1. STRECK, Lenio Luiz. Págs. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216/220.
2. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 352.
3. BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Elementos de Direito Administrativo. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 817/818.
4. ARIZA, Santiago Sastre. La Ciência Jurídica ante ao Neoconstitucionalismo. In CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 239.
5. FIORAVANTI, M. Constitución. De la antigüedad a nuestros dias [1999], trad. M. Martinez Neira, Trotta, Madrid, 2001, p 163, apud ARIZA, Santiago Sastre. La Ciência Jurídica ante ao Neoconstitucionalismo. In CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 239.
6. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 18.
7. STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. in ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 157/158.
8. Idem, p. 159.
9. Idem, ibidem.
10. GUASTINI, Riccardo. La "Constitucionalización" del Ordenamiento Jurídico: el caso Italiano. In CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.49.
11. STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 161.
12. Idem, ibidem.
13. Idem, ibidem.