Justiça penal negociada

1 Introdução

O modelo atual do sistema de justiça penal no Brasil está longe de atender, de forma satisfatória, às necessidades sociais no que tange a transmitir segurança e efetividade em suas decisões, promover a recuperação dos infratores ou prevenir crimes. A crise no sistema de justiça brasileira desencadeou longo debate acerca da necessidade de sua reformulação, a fim de que sejam atenuados os diversos problemas decorrentes do crescente número de demandas, da morosidade, do alto custo do sistema penal (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensorias Públicas etc), entre outros.

Em face do exposto, as soluções alternativas a essa crise ganharam maior visibilidade, razão pela qual a negociação na justiça penal inevitavelmente vem ganhando maior expansão no Brasil, fenômeno que se alicerça em uma tendência a nível mundial.

Dentre estes instrumentos negociais, destaca-se o instituto da colaboração premiada, que é um meio de obtenção de prova no combate ao crime organizado no Brasil, cuja eficácia deve ser aferida, a fim de seja analisado se de fato a sociedade está sendo beneficiada com a referida negociação.

2 Resultados e Discussão

2.1 O sistema de justiça e a negociação penal

Embora a negociação ainda seja novidade no Brasil, sabe-se que esse sistema já existe nos países de tradição common law há bastante tempo.

Sobre essa negociação no âmbito penal, corrobora Cunha (2020, p.128):

É evidente que os instrumentos negociais, há tempos presentes no processo cível, cumprem expectativas dos indivíduos e agentes político-econômicos, porque abreviam o tempo para a solução do conflito, e atendem um prático cálculo de utilidade social. O consenso entre as partes se estabelece em um ambiente de coparticipação racional, mediante vantagens recíprocas que concorrem para uma aceitabilidade no cumprimento da medida mais efetiva, sentimento que eleva o senso de autorresponsabilidade e comprometimento com o acordo, atributos que reforçam a confiança no seu cumprimento integral.

Inicialmente, portanto, faz-se necessário delimitarmos o conceito e analisarmos a distinção entre consenso e negociação. O termo consenso ou acordo, originário do direito civil e comercial, representa o ponto comum entre as partes na realização do negócio jurídico, por isso assumem uma significação mais contratualista. Esse termo, quando emprestado à esfera penal, busca atribuir maior autonomia às partes no desfecho da lide processual. Embora a maioria dos doutrinadores não faça distinção entre o conceito de justiça consensual ou justiça negociada, essa diferenciação é importante, pois relaciona-se com o nível de participação nos termos do acordo.

Segundo Leite (2009, p.32), apesar de o consenso ser um modelo mais unilateral, ao passo que a negociação traduz maior bilateralidade, é importante dizer que ambos possuem como objetivo principal evitar o processo. Ademais, salienta a referida autora:

Trata-se, enfim, de um acordo com interferências sobre o processo e o procedimento. A diferença entre consenso e negociação pode ser admitida no sentido de esses termos representarem diferentes graus de autonomia da vontade conferida às partes. A negociação seria a forma mais extrema de solução consensual do processo. A justiça negociada, portanto, a nosso ver, expressa uma das manifestações do consenso no âmbito do processo penal, tendo no plea bargaining americano o seu exemplo por excelência.

Importante esclarecer, ainda, que, segundo Oliveira (2020, p.69), não podemos dizer que o consenso ou a negociação sejam modelos processuais, mas, sim, meios que orientam as reformas e as relações entre os sujeitos processuais na prevenção do direito penal.

Sobre a harmonização de diferentes modelos no sistema penal, defende Leite (2009, p.15-16):

O sistema de justiça penal e as práticas consensuais não têm de se excluir mutuamente, pois há compatibilidade entre eles. A convivência de mais de um modelo de controle social na reação ao crime é possível (e necessária), tornando-se legítima por meio da constitucionalização de tais práticas. Deve-se estabelecer, no mesmo texto, o princípio da necessidade de processo para a privação de liberdade e admitir a exceção, representada pelas vias consensuais para as infrações de menor ofensividade.

Logo, verifica-se que uma das principais finalidades da negociação penal, objeto do presente estudo, é evitar o processo, sem, contudo, descuidar da proteção aos direitos e às garantias processuais.

Mesmo diante do breve panorama traçado, percebe-se que a adoção do modelo de justiça penal negociada não exclui o modelo de justiça tradicional. Em verdade, num Estado Democrática de Direito devem os dois modelos coexistirem, a fim de que o sistema de justiça penal possua alternativas ao processo para os casos em que a infração seja de menor potencial ofensivo ou se refira a determinados tipos penais, observando-se, em ambos os casos, a adequação ao modelo adotado, sempre em respeito aos direitos e garantias individuais. Vale salientar, ainda, que a denunciação de determinados crimes praticados por organizações criminosas não seria possível sem uma prévia negociação, dada a complexidade na desestruturação desse delito.

2.2 A evolução jurídica da colaboração premiada no Brasil

Inicialmente, importa destacar que, apesar da recente normatização, a colaboração (delação) premiada já era mencionada desde as Ordenações Filipinas, em 1603. Nesse sentido, assevera Melo (2020, p.320):

Três institutos previstos nas Ordenações foram assimilados pelo Código Penal Brasileiro, a saber: o excesso na legítima defesa, a delação premiada e o erro e tipo. Interessa-nos, neste momento, a delação premiada. [...] Tal como ocorre na legislação brasileira, o dispositivo permitia a delação premiada antes mesmo que o fato fosse de conhecimento do rei. O perdão para o agente estava intimamente relacionado com o resultado positivo da delação, ou seja, o perdão estava condicionado à efetividade das declarações pelo interessado ao imperador.

Além disso, rememora o referido autor que José da Silva Xavier, comumente denominado de “Tiradentes” foi enforcado e esquartejado, no dia 21.04.1792, em razão de ter sido delatado por Joaquim Silvério dos Reis. Além desses, constam muitos exemplos na História, como a crucificação de Jesus Cristo, a morte de Lampião, entre outros, o que nem sempre contribuiu para atrair simpatia ao referido instituto, dado o seu aspecto de traição em benefício próprio.

Mais recentemente, em razão do crescente aumento da criminalidade, do terrorismo apregoado pelas facções criminosas, do tráfico ilícito de drogas, de pessoas e de animais, entre outros, o Estado se viu pressionado a dar respostas mais ágeis e efetivas à sociedade. Para tanto, foi editada no ordenamento jurídico brasileiro, inicialmente, a Lei nº.8.072/1990, que trata dos crimes hediondos, inovando em seu art.8º, parágrafo único, acerca da possibilidade de redução, de um a dois terços, da pena prevista no art.288, do Código Penal, quando o participante e o associado delatarem o bando ou a quadrilha, favorecendo, em razão disso, o seu desmantelamento. Assim, afirma a doutrina de Couto (2018, p.27) que este foi o marco inaugural do instituto da colaboração premiada no Brasil, embora tenha sido pouca debatida com a sociedade, uma vez que foi dada maior celeridade em sua aprovação.

Somente após cinco anos, surgiu o primeiro texto normativo específico com a edição da Lei nº.9.034/1995 (posteriormente alterada pela Lei nº.10.217/2001), dispondo sobre os meios para prevenção e repressão das ações delitivas praticadas por organizações criminosas, sem, no entanto, defini-las e tipificá-las.

No ano seguinte, merece destaque a edição da Lei nº.9.807/1999, que trata dos programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, bem como sobre a proteção de pessoas que tenham colaborado com as investigações ou o processo penal. Nesse último caso, embora o legislador tenha ampliado o texto sobre a colaboração, não se pode dizer que houve uma sistematização do instituto, pois a citada lei tratou de forma apenas genérica.

Em 2011, foi a editada a Lei nº.12.694/2012, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, equivocadamente apelidado de “juiz sem rosto”.

Vale ressaltar, ainda, que a promulgação da Convenção de Palermo, em 12 de março de 2004, pelo Decreto nº.5.015/2004, buscou a uniformização transnacional de diversos termos, com o fim de promover a cooperação entre os Estados para prevenir e combater a criminalidade organizada.

Nesse contexto, entendeu o STF, ao julgar o Recurso ordinário de habeas corpus 130.738/DF (Brasil, 2016), que a Convenção de Palermo não poderia suprir a ausência de tipificação. Ainda assim, podemos dizer que a Convenção de Palermo contribuiu para o disciplinamento, mais completo e específico, das organizações criminosas com a edição da “Nova Lei de Combate ao Crime Organizado” (Lei nº.12.850/2013), que, além de redefinir o conceito de organização criminosa, alterando-o para associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, tipificou como crime a conduta de fazer parte de organização criminosa, bem como dispôs sobre a investigação, os meios de obtenção de prova, as infrações e o procedimento criminal. Ressalte-se que a referida lei revogou a Lei nº.9.034/1995, sem, no entanto, segundo a doutrina dominante, ter revogado integralmente a Lei nº.12.694/2012, notadamente na matéria pertinente à instauração do órgão colegiado para julgamento dos crimes em primeiro grau.

Nesse sentido, Melo (2020, p.255), dispôs:

A Lei 12.850/2013 nada mais é do que a cristalização dos anseios da sociedade, que não mais suportava a impunidade reinante para os criminosos de colarinho branco. A colaboração premiada, como instrumento de apuração dos fatos e autoria dos delinquentes, aponta efetivamente para a utilidade social do conteúdo da norma como valor cultural imprescindível para o desenvolvimento da nação.

Diante do imbróglio legislativo sobre o disciplinamento da colaboração (delação) premiada, muitas discussões e inquietações continuavam latentes sobre a operacionalização do referido instituto. Por esse motivo, a Lei nº.13.964/2019, apelidada de “Pacote Anticrime”, dispôs sobre diversas lacunas existentes referentes a aspectos da negociação.

Neste azo, embora alguns autores prefiram utilizar os termos colaboração e delação como sinônimos, a fim de facilitar a semântica do ponto de vista social, preferimos adotar no presente estudo apenas colaboração premiada, por denotar sentido mais amplo e em conformidade com a legislação em vigor. Ademais, nesse sentido, enuncia Lima (2020, p.793):

[...] O imputado, no curso da persecutio criminis, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo, por exemplo, informações acerca da localização do produto o crime, caso em que é tido como mero colaborador. Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar outras pessoas. É nessa hipótese que se fala em delação premiada (ou chamamento de corréu). Só há falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se simples testemunho. A colaboração premiada funciona, portanto, como o gênero, do qual a delação premiada seria espécie.

Nesse desiderato, podemos dizer que a natureza jurídica do acordo de colaboração premiada, disposto no art.3º-A da LCO, introduzido pelo Pacote Anticrime (Lei nº.13.964/2019), é de verdadeiro negócio jurídico processual personalíssimo e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos.

Antes mesmo da edição da supracitada lei, o Pleno do Supremo Tribunal Federal já havia decidido, no mesmo sentido, em 2015, quando do julgamento do Habeas Corpus nº.127.483/PR (Brasil, 2015), quando asseverou que a colaboração premiada, sendo negócio jurídico processual, não poderia ser impugnada por terceiros, ainda que venham a ser mencionados no processo.

Além disso, torna-se imperioso observar que a colaboração premiada também consiste em técnica de defesa, conforme acertadamente expôs Cabette; Sannini (2020, p.57):

[...] a colaboração premiada também se destaca como uma verdadeira estratégia de defesa em relação aos investigados/acusados. Com efeito, resta evidente a sua natureza dúplice, que não se resume a mero instrumento persecutório do Estado-Investigação e Estado-Acusação, consistindo, outrossim, em um meio de defesa ou de investigação defensiva.

As tratativas entre órgão acusador e acusado devem ser pautadas pelo sigilo e dever de lealdade. Mesmo antes de o Pacote Anticrime ter acrescentado os arts.3º-B e 3º-C na LCO, disciplinando a fase de negociações no acordo, a doutrina já indicava a necessidade de formalização da tratativa por intermédio de um “termo de confidencialidade”, como uma espécie de pré-contrato em que se estabelecesse também sobre a não utilização das informações probatórias sem a devida finalização do acordo, em razão de a colaboração também representar um meio de defesa do acusado.

Nesse aspecto, em razão de o dever de sigilo da colaboração premiada ser uma medida de proteção à figura do colaborador, Nucci (2020, p.165) justifica:

Em matéria de sigilo, as operações dos últimos anos, majoritariamente, podem ser consideradas uma catástrofe. A imprensa chegava a saber da colaboração – e publicava – antes de o delator se apresentar para formalizar a proposta de acordo. Tudo o que era ligado à delação era de conhecimento público, via vazamento, que ninguém assumia, mas que não respeitava a lei.

Assim, conforme disposto na Lei nº.12.850/2013, em seu art.3°-B, o início das negociações ocorre com o recebimento da proposta, pelo acusador ou acusado, tendo como efeitos a obrigatoriedade da regra de sigilo e confidencialidade pelas partes, bem como a boa-fé, premissas necessárias para a celebração do negócio jurídico em questão.

Ademais, torna-se importante mencionar que a voluntariedade deve estar presente na iniciativa da propositura ou aceitação do acordo, uma vez que o conceito de voluntariedade é mais abrangente que a espontaneidade. O primeiro termo indica que a manifestação não será eivada de vícios de vontade, como coação, fraude, simulação. O segundo, por sua vez, refere-se a uma interpretação mais restritiva, exigindo-se que a iniciativa partisse apenas do colaborador-acusado, sem interferências do órgão acusador.

Vale ressaltar que a proposta poderá ser sumariamente indeferida pelo órgão acusador, desde que devidamente justificada e cientificado o interessado, situação em que, segundo entendimento de Nucci (2020, p.155), vislumbra-se a possibilidade de ser impetrado ação de mandado de segurança.  Caso não seja indeferida sumariamente, será firmado entre as partes o Termo de Confidencialidade, que vinculará os envolvidos, impedindo o indeferimento posterior, exceto com justa causa. Essa última ocorre em situações em que o colaborador, para não ser incriminado, delata comparsa como líder do grupo, o que depois acaba sendo descoberto.

Caso não seja celebrado o acordo por iniciativa do órgão acusador, ou, ainda, se após a sua celebração, houver a retratação por uma das partes, nenhuma das informações ou provas apresentadas poderão ser utilizadas para qualquer outra finalidade, desde que presente a boa-fé do acusado colaborador.

Importante dizer que as tratativas e os atos de colaboração serão registrados por meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador (art.4º, §13, LCO).  Trata-se, pois, de medida com o fito de garantir maior segurança à coleta de prova.

2.3 A colaboração premiada é eficaz?

Um dos pontos cruciais no presente estudo reside em analisar a eficácia da colaboração premiada no combate ao crime organizado no Brasil, por ser esse aspecto um requisito essencial para que o acusado colaborador possa ser merecedor do prêmio.

Antes de tudo, importa diferenciar os diferentes conceitos, importados da administração à ciência do direito, sobre eficiência, eficácia e efetividade que, embora estejam interligados entre si, possuem diferenças. A eficiência está relacionada ao uso dos recursos disponíveis (tempo, pessoal, material etc), da forma mais produtiva possível, de modo a se obter o melhor desempenho com o menor esforço desprendido. A eficácia, por sua vez, refere-se ao resultado alcançado. Assim, podemos dizer que uma coisa é eficaz quando consegue chegar ao resultado pretendido. Já a efetividade, de forma geral, é a junção dos dois conceitos, quando se pretende conseguir um resultado (eficácia) da forma mais adequada e econômica (eficiência), capaz de gerar um impacto, um indicador do que está sendo feito.

Impende asseverar que no contexto hodierno é oportuno analisar se a colaboração dos acusados é de fato relevante e eficaz para a sociedade, uma vez que o Estado abre mão do jus puniendi em troca de uma benesse maior, que é ver a associação criminosa desfeita e seus líderes responsabilizados. Sobre a necessidade de demonstração do benefício social da colaboração premiada, aduz Nucci (2020, p.154):

[...] um ponto essencial é ter sido firmado em lei que, para se atingir esse negócio jurídico processual (delação premiada), é preciso a demonstração de utilidade (vantagem) e interesse (importante) para a sociedade – e não para qualquer operador do Direito, individualmente considerado.

Nesse sentido, a Lei nº.12.850/2013 preconiza, em seu artigo 4º, os resultados para fins de concessão do prêmio, dentre os quais se destacam: a) identificação dos demais coautores e partícipes e dos crimes por eles praticados; b) o esclarecimento da hierarquia da organização criminosa; d)  a prevenção de crimes decorrentes das atividades da organização criminosa; d) a localização de eventual vítima viva; e e) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito dos crimes praticados pela organização criminosa (Brasil, 2013). Assim, observamos que, para que a colaboração seja considerada eficaz, deverá ocorrer pelo menos um dos resultados elencados. (BRASIL, 2013)

Vale frisar que, para fins de concessão dos benefícios aludidos na LCO, deverão ser verificados pelo menos um dos resultados. Por esse motivo, a constatação deve ser clara e objetiva, sem dubiedades, uma vez que a demonstração da eficácia da colaboração deve ser imprescindível. Além disso, o juiz deverá observar a natureza e as circunstâncias em que a infração foi cometida.

Além disso, aduz Fonseca (2020, p.200) que também devem ser considerados os aspectos restaurativos em razão do acordo de colaboração premiada:

Fica claro que os benefícios para a sociedade superam os custos de firmar a colaboração. Com efeito, o maior custo para a sociedade, ao negociar com um criminoso, resume-se a abrir mão parcialmente do efeito retributivo da pena em prol do efeito restaurativo. Contudo, basta que se leve em conta a ineficiência do sistema prisional brasileiro na ressocialização para se admitir que ao Estado até interessa não impor longas penas privativas de liberdade.

Verifica-se, pois, que os custos e os benefícios na negociação penal devem ser analisados, para fins de concessão da barganha formalizada, uma vez que o acordo deve demonstrar relevância e eficácia no que concerne à desarticulação das organizações criminosas, à localização de eventuais vítimas ou à recuperação dos produtos ou proveitos do crime.

Ademais, vale salientar que a recuperação do produto ou proveito econômico decorrente de prática de fato criminoso constitui, segundo o art.91 do CP, efeito da condenação e, portanto, considera-se automático.

Nesse aspecto, Masson (2020, p.174) chama a atenção para o fato de o crime praticado por associações criminosas ser mais complexo e, portanto, justificável:

De mais a mais, razões de ordem prática justificam a adoção da colaboração premiada, a saber: “a) a impossibilidade de se obter outras provas, em virtude da ‘lei do silêncio’ que vige no seio das organizações criminosas; b) a oportunidade de se romper o caráter coeso das organizações criminosas (quebra da afectio societatis), criando uma desagregação da solidariedade interna em face da possibilidade da colaboração premiada”.

Sobre a importância desse resultado, assevera Melo (2020, p.238):

Conforme dados do Banco Mundial, estima-se que, por ano, os países em desenvolvimento percam entre 20 e 40 milhões de dólares à custa da apropriação indevida de capital, suborno e outras práticas ilícitas. Frente a essa triste realidade, a perda de bens e recuperação de ativos inscreve-se como eixo central na abordagem da justiça criminal, do Estado de Direito e da cooperação internacional.

Há, portanto, uma perda de recursos públicos muito expressiva em crimes praticados por organizações criminosas, dada a sua complexidade e a infiltração de agentes corruptos em órgãos e entes públicos. Verifica-se, portanto, o caráter excepcional do cabimento da negociação penal para fins de desarticulação do crime organizado, além da necessidade de efetiva adequação dessa medida.

Assim, podemos dizer que um dos primados básicos para aferição da eficácia do acordo de colaboração premiada seria a sua efetiva colaboração, além da corroboração desta. O reconhecimento do instituto como um instrumento eficaz é de fato um consenso nos órgãos que atuam no combate ao crime organizado. No entanto, a principal crítica ainda reside nos aspectos procedimentais, uma vez que a operação lava jato foi bastante criticada pela modus operandi na condução das negociações.

Nesse sentido, Vasconcelos (2020, p.193) defende que “a utilização da colaboração premiada deve ser restringida para evitar uma inconsequente generalização”. Para o referido autor, deve ser dado um caráter de subsidiariedade, devendo ser aplicado somente quando indispensável.

Por fim, conclui Fonseca (2020, p.197):

Pois bem. É correto afirmar que a colaboração é benéfica para a sociedade, uma vez que, a par de recuperar os recursos desviados, desincentiva as pessoas a se associarem em quadrilha ou comporem organização criminosa para os fins de cometer crimes contra a administração pública e corrupção de um modo geral.

Assim sendo, em face da complexidade na desarticulação do crime organizado, a colaboração premiada, como instrumento da justiça penal negociada, tornou-se um instrumento de grande eficácia para o sistema de justiça brasileira, uma vez que, além de devolver aos cofres públicos os valores subtraídos e responsabilizar os seus agentes, também possui valor dissuasivo, prevenindo novos delitos e promovendo maior Justiça Social.

3 Conclusão

Assim, analisado o contexto da justiça penal negocial, bem como a evolução jurídica e as recentes alterações na Lei de organização criminosa (Lei nº.12.850/2013), trazidas pelo Pacote Anticrime, é possível traçar um panorama da colaboração premiada e verificar que, de fato, trata-se de um instrumento eficaz no combate ao crime organizado no Brasil.

Diante disso, imperioso reconhecer que, apesar de a colaboração premiada encontrar-se em constante aperfeiçoamento, notadamente, quanto aos seus procedimentos, a sua eficácia é notória, dada a reparação aos cofres públicos e a desarticulação de outras organizações criminosas.

Logo, sem a pretensão de esgotar o tema, observamos que a maioria da doutrina já se manifesta favorável ao referido instituto como meio de obtenção de provas, sem, contudo, deixar de reconhecer a relevância de medidas de controle, a fim de que este instituto não se transforme numa porta aberta à arbitrariedade.