Ilegalidade da cláusula de não devolução da taxa de inscrição em concurso público

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo tratar da ilegalidade da cláusula de não devolução dos valores cobrados para a inscrição em concursos públicos, sobretudo com relação aos direitos administrativo e do consumidor. Foi realizada uma prévia e breve análise sobre os editais veiculados por alguns entes públicos. É necessária uma constante atualização dos estudos acerca das cláusulas veiculadas em editais de concursos públicos, especialmente considerando inexistir uma lei nacional que regule a matéria, o que faz com que cada entidade pública o veicule como melhor lhe aprouver, muitas vezes em contrariedade com o interesse público primário. Dessa forma, a maioria das questões sobre a interpretação das cláusulas editalícias acaba desaguando no Poder Judiciário, o qual, mediante justas liminares, acaba atrasando o trâmite célere da disputa, em prejuízo à legitima expectativa dos concurseiros. Com efeito, e principalmente, nessa época de pandemia da covid-19, muitas empresas organizadoras de certames públicos tem deixado de cumprir o cronograma previsto para a aplicação das provas, sob a alegação de preservação da saúde pública e, lado outro, não tem possibilitado aos candidatos inscritos optar por não aguardar uma nova data para a feitura das avaliações, retendo, dessa forma, o valor despendido pelos cidadãos para a inscrição no concurso. Outrossim, os dados foram coletados mediante pesquisa e revisão bibliográfica de literaturas de grandes expoentes do direito e, sobretudo, do direito administrativo, e produções científicas de pesquisadores das ciências jurídicas. Propõe uma diferente abordagem sobre as cláusulas impostas nos editais de seleções públicas, em benefício dos cidadãos, tendo como foco o direito do consumidor.

Palavras-chave: Concurso público. Edital. Cláusulas abusivas. Direito Administrativo. Direito do Consumidor.

Sumário:1.     INTRODUÇÃO..2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E OS EDITAIS.. 3. A APLICAÇÃO DO CDC AOS CONCURSOS PÚBLICOS.. CONSIDERAÇÕES FINAIS.. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 

---

1.    INTRODUÇÃO

A Administração Pública, dos três poderes da República, de qualquer das esferas federativas, ao praticarem atos administrativos, devem obediência, em especial, aos princípios insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

O principal deles, para os fins deste artigo, é o princípio da legalidade, estandarte do Estado de Direito, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, conforme artigo 5º, inciso II, da Carta Magna.

E lei, nesse contexto, deve ser entendida de forma restrita, como somente aquelas espécies normativas elencadas no artigo 59 da Lex Legum, atos normativos primários, até porque os decretos devem limitar-se a regulamentar a lei (art. 84, inc. IV).

O direito administrativo, didaticamente, é o ramo do direito público que regula a pratica dos atos administrativos em geral, sejam eles oriundos de qualquer dos poderes estatais, quando no desempenho de função administrativa, conforme artigo 1º, § 1º, da Lei Federal nº 9.784/99.

De outro vértice, o direito do consumidor, didaticamente, é o ramo do direito privado que regula as relações de consumo, sejam elas praticadas no âmbito público ou no privado. Nada obstante, possui normas de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Cidadã, o que faz com que ele também possa ser considerado como ramo do direito público, nada obstante tal discussão não possua o condão de diminuir ou elevar sua importância na sociedade de consumo, ou de massas.

Dentro do direito do consumidor, podem ser citadas as Leis Federais nº 8.078/90 e 8.987/95, que regulam as relações de consumo e a prestação de serviços públicos por concessionários, permissionários ou autorizatários.

Importante salientar essa característica didática ou metodológica na separação em ramos do direito. Em verdade o direito, assim como o poder do Estado, é uno, e essa ramificação não se opera na realidade. Existem elementos de uma área do direito dentro da de outros, principalmente quanto ao direito administrativo e o direito consumerista.

Outrossim, o Brasil adotou o sistema da civil law (origem romano-germânica), cuja derivação desse sistema é o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, e por isso possui como característica ter uma vasta legislação para tratar de todos os assuntos, diferenciando-se dos países adotantes da commom law (origem inglesa), a qual, por sua vez, tem como característica o baixo volume de legislações e códigos, tratando boa parte de seu ordenamento jurídico por meio da jurisprudência construída por seu Poder Judiciário e guiados por um sistema de precedentes normativos vinculantes (stare decisis).

Mesmo com o Estado brasileiro flertando com o sistema de precedentes atualmente (como no caso das súmulas vinculantes, criadas com a EC nº 45/2004, e o efeito vinculante das decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal), ainda é inegável a importância e presença de normas produzidas pelo Poder Legislativo, nada obstante, tem-se defendido na doutrina a superação da ideia de legalidade para a ideia de legitimidade e juridicidade, as quais abrangem não só as leis aprovadas pelo parlamento, mas também os princípios que regem o ordenamento jurídico como um todo. Por essa razão, o papel dos estudiosos do direito, a communis opinio doctorum, traduzido principalmente no trabalho dos doutrinadores e cientistas jurídicos, é de extrema relevância. Pela natureza de modificação mais vagarosa da civil law (como se pode perceber no caso brasileiro, já passados vários meses da pandemia de coronavírus, o Congresso Nacional ainda discute leis sanitárias, as quais já deveriam ter sido aprovadas, como, por exemplo, se deve ser obrigatório ou não a renegociação com os consumidores de pacotes de serviços contratados com empresas privadas), esses trabalhos dos juristas são de suma importância para manutenção da efetividade e atualidade das normas jurídicas, inclusive para buscar seu aperfeiçoamento.

Por seu corolário, então, emerge com destaque a figura das relações de consumo, em particular com os concessionários, delegatários e contratados pela administração pública para prestação serviços públicos.

Nesse diapasão, os entes públicos devem observar e garantir a efetividade do princípio da defesa do consumidor, expressamente mencionado no artigo 170, inciso, V, da Lei das Leis, além da obrigação do Poder Público prestar serviço público adequado, nas sendas do artigo 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição de Outubro e artigo 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95.

Contudo, ressalta-se novamente não existir uma lei nacional que regre as relações travadas nos concursos públicos, fato que torna ainda maior a necessidade de respeito aos princípios constitucionais expressos e implícitos aplicáveis a administração pública.

Os entes estatais não podem olvidar, sobretudo, que a administração pública não é um fim em si mesmo, mas existe principalmente para servir aos administrados, sob pena de alcançarmos o totalitarismo, que é “um sistema político ou uma forma de governo que proíbe partidos de oposição, que restringe a oposição individual ao Estado e às suas alegações e que exerce um elevado grau de controle na vida pública e privada dos cidadãos. É considerado a forma mais extrema e completa de autoritarismo”, conforme definição extraída do Wikipédia.

Portanto, tendo como alicerce o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, mormente garantindo aos consumidores a prestação de serviço adequado pelo Estado, seja direta ou indiretamente, em regime de concessão, permissão ou autorização.

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a imprescindibilidade da existência e efetivo cumprimento das normas constitucionais, singularmente na sociedade de massa, onde a maioria dos negócios jurídicos assume a roupagem de contrato de adesão, como sói serem os editais de concursos públicos, consoante a ideia defendida neste trabalho.

---

2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E OS EDITAIS

É corrente na doutrina a definição do princípio da legalidade como aquele para o qual o particular pode fazer tudo o que a lei não proibir, e a administração pública somente pode fazer o que a lei determinar (atos vinculados) ou autorizar (atos discricionários).

Pela relevância do tema, transcreve-se a lição de um dos maiores administrativistas brasileiros, o saudoso Hely[1]:

Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

De forma semelhante, escreve o Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual[2]

O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica. (g. n.)

Destarte, e principalmente no âmbito dos concursos públicos, onde não há regramento legal, a administração pública, seja de forma direta, seja por meio de algum particular contratado, deve obedecer ao princípio da legalidade, extraindo da Constituição e da legislação correlata as normas que devem basilar as regras editalícias, abstendo-se de criar restrições que não sejam oriundas do regime jurídico administrativo, sob pena de abrir caminho ao controle externo de legalidade.

Ora, como se pode observar, a Constituição Federal de 1988, expressamente, previu a obrigatoriedade de obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o último incluído pela Emenda Constitucional nº 19/1998, cuja ideia central é a de instituir uma administração pública gerencial.

Outrossim, a Lei de Processo Administrativo Federal prescreveu serem de observância obrigatória pela Administração Pública os princípios da “legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, conforme seu artigo 2º.

Quanto ao tema, o Advogado Federal Ronny Charles observou que, na linha do quanto aqui defendido,[3]

Vinculação ao instrumento convocatório: em função de tal princípio, impõe-se o respeito às normas previamente estabelecidas como regramento do certame. O desacato à regra editalícia pode tornar o procedimento inválido, pela presunção de prejuízo à competitividade e à isonomia. De qualquer forma, o edital não é “lei entre os licitantes”, ele é regra de competição que precisa, obrigatoriamente, adequar-se aos ditames legais e aos princípios administrativos. (g. n.)

Dessa forma, não cabe a administração pública criar regras editalícias a seu bel prazer, em desrespeito aos participantes da disputa, como se o edital fosse a lei suprema e irrefutável do tema, acima da Constituição da República e dos princípios gerais do direito.

Voltando aos ensinamentos do professor Hely, este afirmou igualmente que é certo que[4]

Os concursos não tem forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas ou seu edital, desde que conformes com a Constituição Federal e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração (RE 480.129-DF). (g. n.)

Portanto, é pacífico o entendimento da doutrina no sentido de que as regras do edital devem dupla obediência: uma a Constituição e outra a lei.

Contudo, pode-se observar que a maioria dos editais de concursos públicos contem regras, especialmente em relação ao valor da inscrição, no sentido de que estas não serão restituídas em hipótese alguma, desconsiderando até mesmo motivos de caso fortuito ou força maior, conforme dicção do artigo 393 do Código Civil de 2002, ferindo-se, nesse sentido, vários princípios administrativos, como legalidade e razoabilidade/proporcionalidade.

Por seu turno, também restam violadas as regras do pacta sunt servanda e da vinculação da proposta (art. 21, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93), pois a realização das provas em data à definir pode colidir com outros compromissos dos candidatos.

Assim, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório é sempre invocado pela administração pública e seus delegados para justificar suas arbitrariedades. Entretanto, olvidam que a alteração das cláusulas contratuais exige nova publicação e reabertura do prazo de inscrição, conforme a Lei de Licitações determina, mediante aplicação analógica, fato praticamente nunca observado pelas bancas de concurso, em violação também ao princípio da competitividade, já que uma certa data pode não ser condizente com os interesses do cidadão, mas outra, pode possibilitar a sua participação, a depender de seus compromissos.       

Dessa forma, é inconcebível a administração pública utilizar-se das normas de direito administrativo somente quando lhe for conveniente.

Aliás, por esse motivo que o professor Mazza, na linha do mestre Hely, ensina que[5]

Desse modo, levando em conta seu significado para o Direito Administrativo, o art. 5º, II, da CF deve ser assim compreendido: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de ato administrativo. (g. n.)

Portanto, fácil perceber que os editais de certames não devem prever regras restritivas ao arrepio do ordenamento jurídico, especialmente aquelas que limitam a possibilidade dos candidatos desistirem de prosseguir na disputa quando houver alteração de alguma regra editalícia, principalmente a data das provas.

Nesse sentido, brilhante observação feita em sentença pelo juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, nada obstante, posteriormente, reformada pela 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça em grau de apelação, verbis:

Os réus argumentaram que o edital apenas foi publicado em julho de 2.020 (quando a curva epidemiológica estava em níveis alarmantes), em razão do déficit de agentes de polícia. É óbvio que o déficit de servidores públicos justifica a publicação do edital. Todavia, se a administração já tem à disposição dados que impedirá a realização do certame, em que pese o déficit, não há razoabilidade na decisão administrativa que publica edital, em especial em concurso desta magnitude e relevância que, historicamente, atrai milhares de candidatos. Em setembro de 2.020, após a finalização da data prevista para o pagamento da taxa de inscrição, quando a curva epidemiológica está em desaceleração, em condições melhores quando comparada com o mês de julho de 2.020, o concurso é suspenso em razão do considerável número de candidatos inscritos, fato já conhecido quando da publicação do edital. Além da publicação do edital no auge da pandemia, as provas somente foram suspensas após o final do prazo para pagamento das taxas de inscrição e, em momento em que o próprio Distrito Federal está a flexibilizar atividades econômicas que podem causar aglomeração de pessoas. O que se observa, como já registrado anteriormente, é a ausência plena de planejamento para o referido concurso público, tanto que o edital foi publicado no pior cenário da pandemia e a suspensão das provas ocorre apenas após o prazo final previsto para o pagamento da taxa de inscrição (Ação Popular nº 0706162-46.2020.8.07.0018).

Em sentido semelhante, de decisão proferida no contexto da pandemia do coronavirus quanto à condutas arbitrárias da administração pública em sede de concurso público, a 11ª Vara Federal de Curitiba assentou que

Nos termos do Edital nº 002/2020 (na redação do Edital n.º 16/2020)  a prova preambular objetiva e a prova de conhecimentos específicos foram marcadas para o dia 21.02.2021 às 13:30 horas. Na madrugada do dia 21 de fevereiro, a UFPR comunicou a suspensão da  aplicação de todas as provas previstas e o seu adiamento para outra data a ser oportunamente informada. Não merece ser acolhido o argumento da UFPR de que houve força maior. Isso porque todas as situações elencadas pela ré - urgência no provimento dos cargos policiais do Estado do Paraná; pandemia de Covid-19 e grande número de inscritos - eram de seu conhecimento há mais de seis meses. Em 12.03.2020, quando a UFPR firmou o contrato 16.378.179-4 com o Estado do Paraná, teve conhecimento do quadro de pessoal deficitário da Polícia Civil. Nesse mesmo mês (março de 2020), a Organização Mundial da Saúde reconheceu a Covid-19 como pandemia, momento em que passaram a ser exigidas medidas de biossegurança para a prevenção e o enfrentamento da doença. Finalmente, as inscrições para o concurso encerraram-se em 02.06.2020, data em que a banca examinadora já sabia do número dos candidatos. A existência de local adequado e de pessoal suficiente para a aplicação das provas deveria ter ocorrido, pelo menos, até três dias antes da aplicação das provas, conforme item 23.6 do Edital (Procedimento de Juizado Especial Cível nº 5011150-55.2021.4.04.7000)

Outrossim, em sede de recurso de apelação, a 1ª Turma Recursal do Paraná, nos autos 5011150-55.2021.4.04.7000, assentou, para fins de afastar a condenação do ente público em danos morais que "não há como dizer que houve abalo, ofensa ou deterioração de algum direito fundamental inerente à personalidade do candidato que seja comparável a uma difamação, abalo de crédito, lesão corporal ou outra situação que represente, por si só, dano moral indenizável, especialmente considerando a necessária resiliência psicológica própria de quem almeja exercer cargo na carreira policial, que, por sua natureza ligada ao risco da atividade de segurança, demanda o enfrentamento de situações diárias muito mais estressantes que o simples adiamento de uma prova teórica."

Ademais, avançando, a mesma Turma asseverou que "as verbas para satisfação dessa indenização serão assumidas pela autarquia de ensino, atividade social essencial ao interesse público sujeita a autonomia orçamentária sustentada por toda a sociedade, que, por isso, justificam a cautela na despesa a fim de evitar a inviabilização da sua atividade principal, que, repita-se, não é explorada pela finalidade lucrativa".

Ora, não há como concordar com o julgado proferido pelo 2º grau dos juizados especiais federais do Paraná. Primeiramente, não é porque o candidato prestará concurso para carreiras policiais que ele deve ser obrigado a suportar um dano superior ao de quem preste um concurso, por exemplo, para a Magistratura, sob pena de violação da isonomia e da legalidade (art. 5º, caput, e inciso II, da CF), eis que configura exigência não prevista em lei (obrigação de suportar danos morais).

De seu turno, o fato de o ente responsável ser uma autarquia de ensino, ou uma fundação pública, não legitima a prática de atos atentatórios aos direitos dos cidadãos, visto que o interesse da máquina estatal (secundário) não se confunde com o interesse da coletividade (primário), que de certo não é aturar o desrespeito a seus direitos constitucionais.

De outro vértice, sempre que o julgador quer minimizar o desgaste psicológico alheio, utiliza a expressão "mero", "mero aborrecimento", "mero adiamento", com isso contribuindo para tornar letra morta os dispositivos legais que reconhecem a indenização por dano moral. Sigamos adiante!

Noutra quadra, conforme muito bem assentou o juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cabo Frio/RJ nos autos de ação civil pública nº 0008703-57.2015.8.19.0011, não é o fato de estarmos em pandemia que houve alteração de fundamentos basilares da República.

Não por outra razão o Supremo Tribunal Federal vem proclamando, verbi gratia, que só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público (Súmula Vinculante n. 44).

Nessa senda, inclusive, a Suprema Corte, por maioria, julgou inconstitucional a proibição de tatuagens a candidatos a cargo público estabelecida em leis e editais de concurso público. Foi dado provimento ao Recurso Extraordinário n. 898.450, com repercussão geral reconhecida, em que um candidato a soldado da Polícia Militar de São Paulo foi eliminado por ter tatuagem na perna. “Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais, em razão de conteúdo que viole valores constitucionais”, foi a tese de repercussão geral fixada.

Porém, nesse precedente, o tribunal considerou que nem por lei se poderia criar uma restrição de tal jaez, pois que haveria ofensa ao princípio da proporcionalidade, já que a restrição não se justificaria para os fins a que se destina (averiguar a idoneidade do candidato), isto é, não passaria pelos três testes do princípio da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).

Finalmente, importante salientar no ponto que a Suprema Corte definiu, em sede de repercussão geral (RE nº 662.405-AL), que a responsabilidade da organizadora do certame, em caso de existência de índicios de fraude, é primária e direta em relação à do poder público, que é subsidiária. Vejamos a ementar do acórdão em realce:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ANULAÇÃO DO CONCURSO POR ATO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM FACE DE INDÍCIOS DE FRAUDE NO CERTAME. DIREITO À INDENIZAÇÃO DE CANDIDATO PELOS DANOS MATERIAIS RELATIVOS ÀS DESPESAS DE INSCRIÇÃO E DESLOCAMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE DIRETA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO ORGANIZADORA DO CERTAME. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 

Por conseguinte, consideramos ilegítima a restrição da devolução da valor da inscrição aos candidatos que não quiserem prosseguir na concorrência submetida à novas condições, vez que violadora do princípio magno da indisponibilidade do interesse público.

---

3. A APLICAÇÃO DO CDC AOS CONCURSOS PÚBLICOS

Doravante, trataremos agora da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos concursos públicos, que nada mais são que serviços públicos prestados no interesse público.

Primeiramente, convém assinalar o que diz o CDC. Eis seu artigo 2º, verbis:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (g. n.)          

Consequentemente, conforme expressa disposição legal, as pessoas jurídicas de direito público, quando prestem serviços no mercado de consumo, são consideradas fornecedores para os fins do Código do Consumidor.

Outrossim, conforme o artigo 1º, § 2º, inciso II, da Lei Federal nº 13.460/2017, a qual estatui normas básicas para participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública, estipula que a aplicação desta Lei não afasta a necessidade de cumprimento do disposto na Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada relação de consumo.

Ab initio, cabe trazer a baila o conceito de serviço público proposto pelo administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello e adotado na obra dos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, os quais consideram serviço público unicamente a prestação direta à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos, de utilidades ou comodidades materiais voltadas à satisfação de suas necessidades ou meros interesses. (Direito Administrativo Descomplicado. 29ª Ed. Metódo. 2021. Pág. 804)

Nesse diapasão, conforme anota o professor Fabrício Bolzan[6],

Nesse sentido, sem dúvidas o usuário do serviço público se enquadra no conceito de consumidor em sentido estrito. Como exemplo, basta pensar no serviço de energia elétrica, ao qual somos destinatário final (...) O STJ desempenha um papel interessante e de equilíbrio na aplicação da interação entre Direito Público e Direito do Consumidor. Essa posição intermediária do STJ, entendendo que se aplica o CDC ao serviço público desde que uti singuli e remunerado por tarifa, é um bom exemplo para um tribunal que tem que se deparar com matéria de ordem pública e de direito privado e, muitas vezes, equacionar o meio-termo fazendo o diálogo entre as fontes e tentando buscar a melhor aplicação possível ao caso concreto. (g. n.)                                   

Prosseguindo, fato é que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a Lei Federal n. 8.078/90 quando o serviço público for uti singuli e remunerado por tarifa ou preço público.

Nesse espírito, a Advogada da União Nathália Stivalle Gomes anota que[7]

O Poder Público, diretamente, por seu permissionário ou concessionário, quando presta serviço público remunerado mediante tarifa ou preço público, é fornecedor enquadrado pelo CDC e deve prestá-lo de forma adequada e eficiente.                                           

Ora, a maioria dos certames são prestados individualmente somente a quem se interessar, e remunerados por tarifa, visto que o preço da inscrição geralmente é feito por estimativa de custos, mediante pesquisa de mercado em procedimento licitatório, e não por lei em sentido estrito.

Até por esse motivo, soa estranho os editais fazerem constar como “taxa” de inscrição, quando, na maioria das vezes, são tarifas ou preços públicos.

Conforme entendimento antigo do STF, preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias (Súmula n. 545).

De outro vértice, para o Código Tributário Nacional, as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 77).

Nessa linha, o professor Roberto Caparroz diferencia taxa de tarifa, nos seguintes termos:[8]

a) Taxas: são receitas derivadas, obtidas em razão do poder de tributar do Estado, cobradas quando do exercício do poder de polícia ou da prestação de serviços públicos, utilizados ou colocados à disposição do contribuinte, em regime de direito público, com pagamento compulsório por força de matriz legal. Exemplo: taxa de coleta de lixo, taxa de fiscalização de estabelecimentos etc.

b) Tarifas (também tratadas, em provas, como sinônimo de preço público): são receitas originárias, provenientes da atuação do Estado ou de terceiros (concessionárias de serviços públicos, por exemplo), quando da exploração de atividade econômica em regime de direito privado. São de pagamento facultativo, pois a relação entre as partes instaura-se mediante manifestação de vontade, por contrato. Exemplos: tarifa de consumo de água, energia elétrica etc. (g. n.)                 

De forma análoga, a Defensora Pública Federal Fernanda Marques Cornélio assinala que[9]

Assim, o preço público é cobrado pela utilização de um serviço facultativo (não compulsório), livremente contratado pelo usuário, colocado a sua disposição pela administração pública ou quem lhe faça as vezes. Por exemplo, o serviço de telefonia. Já a taxa de serviço é compulsória, visto que a lei assim a define e o serviço é posto a disposição do usuário (contribuinte), estando em efetivo funcionamento. Exemplo, o serviço de coleta domiciliar de lixo. (g. n.)

Portanto, não há como classificar o valor da inscrição no concurso público como taxa, por não decorrer do poder de polícia e não ser compulsória, livremente contratada pelos usuários, tampouco instituída por lei, consoante o princípio da legalidade tributária previsto no artigo 150, inciso I, da Lex Mater, cabendo, dessa forma, a aplicação da legislação consumerista, além de não existir utilização potencial de um concurso público.

Dessa forma escreve a Advogada Flávia Teixeira Ortega, citando José Geraldo Brito Filomeno[10],

Importante salientar-se, desde logo, que aí não se inserem os 'tributos', em geral, ou 'taxas' e 'contribuições de melhoria', especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária. Não há que se confundir, por outro lado, referidos tributos com as 'tarifas' estas, sim, inseridas no contexto de 'serviços' prestados diretamente pelo Poder Público, ou então mediante sua concessão ou permissão pela iniciativa privada. O que se pretende dizer é que o 'contribuinte' não se confunde com 'consumidor', já que no primeiro caso o que subsiste é uma relação de Direito Tributário, inserida a prestação de serviços públicos, genérica e universalmente considerada, na atividade precípua do Estado, ou seja, a persecução do bem comum. (g. n.)

Nessa esteira, o Código do Consumidor prescreve que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (art. 22).

Não por outro razão que o guardião da Constituição entendeu, na ADI n. 800/RS, que “o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas de preço público, consequentemente, não está sujeito ao princípio da legalidade estrita”.

De forma semelhante, o Tribunal da Cidadania, por meio da Súmula n. 412, proclamou que “a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”, afastando o regime de direito público dessa relação de consumo, cujo prazo prescricional é o quinquenal, conforme o Decreto n. 20.910/1932.

Nada obstante, cabe fazer uma emenda quanto a alguns respeitáveis entendimentos contrários.

Com efeito, Cláudia Lima Marques chama a atenção para o fato de que o regime dos contratos concluídos com a administração é especial, mesmo se regido por leis civis, não perde a relação seu caráter dito de verticalidade, reservando-se à administração faculdades que quebram o equilíbrio do contrato.[11]

De seu turno, Marçal aduz que o regime de Direito Administrativo prepondera sobre o Direito do Consumidor nas hipóteses em que haja regulamentação divergente e incompatível com o princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. Invoca, no caso, a aplicação do princípio da proporcionalidade, enquanto reconhece a utilização da disciplina prevista no CDC quando se tratar de disciplinas uniformes.[12]

Quanto ao tema, conclui de forma lapidar a Juíza Federal Tani Maria Wurster[13]:

Dada a complexidade de bens jurídicos a serem protegidos segundo o modelo de Estado proposto pela Constituição Federal, é insuficiente afirmar que o Código de Defesa do Consumidor se aplica, indistintamente e automaticamente, em face da prestação de serviços públicos.

A Lei 8.078/90 e a Lei 8.987/95, com vistas à regulamentação dos arts. 170, V, e 175 da Constituição Federal, reconheceram pontos de convergência entre a defesa do consumidor e a prestação de serviços públicos.

A compatibilização dos sistemas privado, de defesa do consumidor, e público, da prestação dos serviços públicos, naquilo que são incompatíveis, impõe a utilização do princípio da razoabilidade, a ser verificado caso a caso.

Os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, no entanto, determinam que o regime de Direito Administrativo prepondera sobre o Direito do Consumidor. Neste caso, importante invocar, ainda, os princípios da alteração unilateral das condições da prestação do serviço, da vinculação ao edital no caso de licitação e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro para justificar a posição adotada.

(...) De qualquer sorte, necessário reconhecer pontos de convergência entre os sistemas, como as prescrições protetivas do usuário previstas na legislação extravagante sobre o controle e prestação de serviços públicos e o reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado na hipótese de danos causados àquele. A incidência das prescrições da Lei 8.078/90 se distingue, ainda, segundo o tipo de serviço prestado, se uti singuli ou uti universi, cabendo invocá-las somente no primeiro caso, dado que, no segundo, o custeio dos serviços se dá através do pagamento de tributo, não se reconhecendo nele o conceito de “remuneração” previsto no art. 3º do CDC. (g. n.)

Desse modo, para Wurster, a aplicação da Lei n. 8.078/90 fica restrita aos casos de serviços prestados a usuários determinados, observando-se, prefacialmente, os princípios basilares do direito administrativo.

Por outro lado, mesmo para os autores que consideram que a relação travada entre a administração pública e os consumidores deva reger-se pela supremacia e indisponibilidade do interesse público numa relação verticalizada, não afastam por completo os influxos que tal relação sobre das normas protetivas do consumidor, que são de ordem pública e interesse social.

Ademais, as normas veiculadas nos editais possuem a roupagem de contrato de adesão (art. 54, CDC), colocando, de qualquer sorte, o consumidor como parte vulnerável da relação jurídica, já que não possui a prerrogativa de discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Finalmente, a prática de não possibilitar ao consumidor o reembolso da quantia já paga, quando o certame não se realiza na data prevista, ou somente em caso de anulação, configura cláusula abusiva, sendo nula de pleno direito, conforme determina o artigo 51, incisos II e XI, do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, é razoável afirmar que a "supremacia do interesse público" exige que, nas relações qualificadas por partes desiguais, como sói ser as relações consumeristas e os processos seletivos de agentes públicos, seja dada proeminência às normas de ordem pública e interesse social insertas no Código de Defesa dos Vulneráveis.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve por fim apresentar os diversos argumentos que giram em torno das características dos editais de certames públicos, tendo como ponto de partida o princípio da legalidade e as normas protetivas do consumidor, além da doutrina e da jurisprudência referentes ao assunto.

Com efeito, o ideal é que os editais de concurso público contenham regras que possibilitem aos candidatos desistirem de sua participação, com reembolso da quantia já paga, quando houver alguma modificação no édito que altere a data de aplicação das provas, ou mesmo sua suspensão por tempo indeterminado, e não somente em caso de anulação.

Ademais, a doutrina especializada no assunto entende que nas prestações de serviços públicos devem incidir, em maior ou menor grau, as normas protetivas das relações de consumo, não cabendo afastá-las peremptoriamente.

Nesse diapasão, a Lei Federal n. 8.078/90, a despeito de ser considerada como integrante do ramo do direito privado, contem regras de ordem pública e interesse social com força de princípio, conforme a norma do artigo 170, inciso V, da Constituição da República.

Outrossim, a própria Lei Federal n. 13.460/2017, a qual dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, estipula que sua aplicação nas exclui as normas da Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada a relação de consumo.

Nesse sentido, quando o ente público contrata uma empresa privada para a realização de uma concorrência pública, presta serviço público individualizado, já que somente se submeterá a disputa aquele que se interessar e efetuar o pagamento da contraprestação devida, a qual é impropriamente denominada de taxa, por não ser compulsória, conforme o artigo 77 do Código Tributário Nacional.

Por outro lado, nessa época de pandemia, muitas bancas organizadoras tem deixado de cumprir com o cronograma fixado, suspendendo-o por tempo indeterminado, frustrando a legitima expectativa dos concursandos.

De seu turno, ainda que a suspensão do certame seja medida voltada a proteção da saúde pública, não o é a retenção do valor pago a título de inscrição, obrigando o cidadão a permanecer indefinidamente sujeito ao poder discricionário do Estado.

O que é pior, vários editais são lançados em plena calamidade pública, e somente após o término da data da inscrição, o cronograma é suspenso por tempo indeterminado, em flagrante violação ao princípio da boa-fé, como se o único propósito fosse promover uma arrecadação de recursos privados.

Noutra quadra, referida prática viola o sistema de proteção ao consumidor, deixando-o em situação extremamente desvantajosa, o qual nada pode fazer senão socorrer-se do Poder Judiciário para salvaguarda de seus direitos.

Finalmente, devem-se parabenizar os entes públicos que já cumprem, em suas normatividades administrativas, as regras protetivas das relações de consumo, já que o Estado não é um fim em si mesmo, mas existe justamente para atuar em prol dos administrados, sob pena de cairmos no totalitarismo, além de que o interesse público deve estar afinado com os direitos fundamentais previstos na Constituição.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOLZAN, Fabrício. Código de Defesa do Consumidor aplicado aos serviços públicos. Disponível em: https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/geral/codigo-de-defesa-do-consumidor-aplicado-aos-servicos-publicos#:~:text=O%20acesso%20a%20servi%C3%A7os%20p%C3%BAblicos,C%C3%B3digo%20de%20Defesa%20do%20Consumidor. Acesso em: 22 de jan. 2021.

CAPARROZ, Roberto. Direito Tributário Esquematizado. 3ª Ed. Saraiva. 2019.

CORNÉLIO, Fernanda Marques. Direito Tributário. 8ª Ed. Juspodivm. 2020.

GOMES, Nathália Stivalle. Direito do Consumidor. 4ª Ed. Juspodivm. 2020.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo. Dialética. 2003.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9ª Ed. Saraiva. 2019.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 44ª Ed. Malheiros. 2020.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 33ª Ed. Atlas. 2017.

ORTEGA, Flávia Teixeira. Há incidência do CDC na má prestação de um serviço público? Disponível em < https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/334967930/ha-incidencia-do-cdc-na-ma-prestacao-de-um-servico-publico> Acesso em: 22 de jan. 2021.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 10ª Ed. Juspodivm. 2020.

WURSTER,Tani Maria. Os serviços públicos e Código de Defesa do Consumidor. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 14, setembro 2006. Disponível em:https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao014/Tani_Wurster.htm Acesso em: 22 jan. 2021

---

[1] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2020, pág. 79.

[2] Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. 2017. Pág. 348.

[3] Torres, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 2020, pág. 289.

[4] Op. Cit., p. 465.

[5] Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9ª Ed. Saraiva. 2019. Pág. 113.

[6] Código de Defesa do Consumidor aplicado aos serviços públicos. Disponível em: https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/geral/codigo-de-defesa-do-consumidor-aplicado-aos-servicos-publicos#:~:text=O%20acesso%20a%20servi%C3%A7os%20p%C3%BAblicos,C%C3%B3digo%20de%20Defesa%20do%20Consumidor. Acesso em 22 de jan. 2021.

[7] Gomes, Nathália Stivalle. Direito do Consumidor. 4ª Ed. Juspodivm. 2020. Pág. 105.

[8]Caparroz, Roberto. Direito Tributário Esquematizado. 3ª Ed. Saraiva. 2019. Pág. 121.

[9] Cornélio, Fernanda Marques. Direito Tributário. 8ª Ed. Juspodivm. 2020. Pág. 32.

[10] Há incidência do CDC na má prestação de um serviço público? Disponível em < https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/334967930/ha-incidencia-do-cdc-na-ma-prestacao-de-um-servico-publico> Acesso em: 22 de jan. 2021.

[11] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002. p. 485.

[12] JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo. Dialética. 2003. p. 560.

[13] WURSTER,Tani Maria. Os serviços públicos e Código de Defesa do Consumidor. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 14, setembro 2006. Disponível em:https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao014/Tani_Wurster.htm Acesso em: 22 jan. 2021.