A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Matérias de Ordem Pública. 3. Pedidos Implícitos. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

RESUMO: O trabalho aborda o princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional, à vista, também, dos princípios da adstrição e da congruência, na abordagem das matérias de ordem pública e dos pedidos implícitos contidos na demanda posta em juízo.

PALAVRAS-CHAVE: demanda; iniciativa; imparcialidade; dispositivo; adstrição; congruência; pedidos implícitos; matérias de ordem pública.

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Introdução

A inafastabilidade do controle jurisdicional, como garantia formal ao direito de ação, de nada valeria se o sistema não assegurasse a independência dos juízes, a fim de preservar a sua imparcialidade ^[01], significando afirmar, ainda, que não se devem imiscuir onde não foram provocados a atuar, além de dispensar a igualdade de tratamento para os envolvidos no processo (isonomia).

A imparcialidade decorre da exigência de igualdade no tratamento dispensado às partes na relação processual. Juiz parcial não é juiz, porquanto não dispensa tratamento equânime a cada uma das partes. A imparcialidade significa sua impessoalidade.

No entanto, não se pode confundir juiz imparcial com juiz neutro. Existe a distinção, porquanto o juiz será imparcial, enquanto não tiver interesse no julgamento. Interesse no julgamento é todo o interesse próprio do juiz, ou de pessoa que viva sob sua responsabilidade. A neutralidade é um dado subjetivo que liga o juiz-cidadão-social e sua visão geral de mundo, no seio da comunidade e da ciência. Enquanto a imparcialidade busca ressalvar o juiz do comprometimento com a parte (atitude omissiva), a neutralidade, ao contrário, leva a comportamento comprometido (atitude comissiva) ^[02].

Teresa Arruda Alvim Wambier ^[03], ao se referir à neutralidade do juiz, afasta-a daquela relacionada à sua passividade:

De fato, não raramente deve o juiz agir ( positivamente) para restabelecer o equilíbrio entre as partes, para que estas possam litigar em condições de real igualdade. Fala-se em neutralidade no sentido de não envolvimento e conseqüentemente não favorecimento de uma das partes, em especial, em detrimento da outra.

Pensamos, pois, que é ilegítimo qualquer exercício de criatividade do juiz, sem que este seja absolutamente neutro. Qualquer comprometimento que tiver com o interesse de uma das partes envolvidas, seja pessoal, seja ideológico, torna ilegítima a criação de norma para solucionar aquele caso.

Aquele que pretende ser parcial deve, portanto, integrar o Poder Legislativo ou a Administração Pública, pois a função do juiz é a de aplicar as soluções previstas no ordenamento jurídico, assumindo necessariamente princípios (valores) que neste ordenamento estão contidos.

O juiz, no ato típico de proferir decisões, permeia a interpretação e a aplicação da lei com valores que possui, seus pré-conceitos, sua formação moral e filosófica, hauridos da sociedade em que vive, adaptando as normas à realidade de seu tempo.

A imparcialidade não significa o desinteresse pelo desfecho do processo, devendo o juiz realizar as atividades indispensáveis de controle e de regulação, imprimindo rapidez no desenvolvimento do processo, impondo prazos e isenções, além de determinar a realização de provas, para o escopo da jurisdição (político, jurídico e social).

A imparcialidade do juiz é um pressuposto processual, prevendo o sistema a nulidade do julgamento por juiz impedido, possibilitando ao prejudicado o manuseio de ação rescisória (art. 485, II, CPC), para rescindir a sentença.

Emerge do princípio da imparcialidade o princípio dispositivo em sentido substancial, a ser respeitado, deixando exclusivamente às partes a iniciativa de instaurar o processo e determinar-lhe o conteúdo. A propósito, a res iudicanda inclui a alegação dos fatos essenciais à determinação da causa petendi. ^[04]

No entanto, não se pode desconhecer que existem determinadas situações que o próprio ordenamento jurídico admite que o órgão jurisdicional atue " ex officio", no curso da relação processual, sem que caracterize a sua imparcialidade, conhecendo e decidindo matérias denominadas de ordem pública e pedidos implícitos, como se pretende demonstrar.

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2. Das matérias de ordem pública

No início da década passada, foi editada a Lei nº 8.078, de 11.09.1990, conhecido como Código de Defesa do Consumidor, estando disposto em seu artigo 1º que "o presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias".

Recentemente, foi editada a Lei nº 10.406/2002, o novo Código Civil Brasileiro, com vigência a partir de 13.01.2003, sendo previsto no artigo 2035, § único, que "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".

No âmbito do Direito Processual Civil, importantíssimas modificações também ocorreram no artigo 461, inclusive com a introdução do artigo 461-A, consagrando-se o Princípio da Efetividade da Jurisdição, no campo material, autorizando atividades jurisdicionais, além dos limites tradicionalmente impostos pelos art. 2º, 128, 460 e 463, do CPC, em consonância com os cânones do Princípio Democrático de Direito.

Importante, pois, investigar elementos de definição de norma de ordem pública e sua repercussão na atividade jurisdicional.

Paulo Dourado de Gusmão ^[05] ao se referir a direito coercitivo, ou impositivo, afirma que "é aquele obrigatório, inderrogável pelas partes, constituindo um limite à autonomia da vontade", mais especificamente, na liberdade de contratar, constituindo-se tanto por normas de direito privado, tuteladoras de interesse social (ex: direito de família), quanto de normas absolutas de direito público (exemplo: licitação), que não admitem ampliação.

O direito cogente apresenta-se através de normas preceptivas e proibitivas; as preceptivas ordenam uma ação, impõe a prática de ato, determinam o regime jurídico, obrigações etc, de forma imperativa (exemplos: a maioridade; a prescrição; a decadência etc), enquanto que as proibitivas são as que vedam determinada ação, ato jurídico (exemplo: casamento entre ascendentes e descendentes; doação integral dos bens, sem reserva). As conseqüências da não observância das normas são as de que os efeitos dos atos praticados não são reconhecidos juridicamente.

Paralelamente, coexiste o direito dispositivo, que é formado por normas de natureza supletiva, que também é aplicado, imperativamente, desde que as partes não se manifestem de forma diversa, alterando, integrando ou interpretendo suas vontades, no negócio jurídico, isto é, auxiliam ou suprem a vontade (exemplos: art.1639 CC; 1640 CC).

Maria Helena Diniz ^[06] esclarece que:

as normas dispositivas são supletivas quando suprem a falta de manifestação de vontade das partes; só se aplicam, então, na ausência da declaração de vontade dos interessados. Se estes nada estipularem, em determinadas circunstâncias, a norma o faz em lugar deles", servindo de exemplo: Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo estipulação em contrário (art.327, 1ª parte, CC).

Certo é que a distinção entre normas coercitivas e dispositivas nem sempre se apresenta sem dificuldades, pois há possibilidade de as normas de direito privado e as de direito público serem derrogáveis pelas partes, nos casos de nulidades sanáveis. No entanto, as disposições ou convenções que violarem os preceitos de direito cogente são fulminadas de nulidade, porque prevalece o interesse geral (ex: normas de proteção da personalidade, da família), enquanto que no direito dispositivo prevalece a vontade das partes, a individualidade.

Dentre as normas coercitivas, Paulo Dourado Gusmão ^[07] destaca as normas de ordem pública.

Normas de ordem pública são as que disciplinam instituições jurídicas fundamentais e tradicionais, bem como as que garantem a segurança das relações jurídicas e protegem os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz ou pelas partes por deverem ter certa duração. São normas de "ordem pública" as de direito público, as que organizam a família, as que disciplinam a capacidade, a incapacidade, nome, prescrição, nulidade de atos etc.

Como visto, as normas que dispõem sobre a conduta dos indivíduos ou da organização da sociedade coercitivamente, formam o direito cogente, de observância obrigatória, não sendo passíveis de derrogação, ou a subtração das suas conseqüências pelas partes. Em suma, as normas cogentes estabelecem limites à autonomia da vontade, pela imposição ou proibição da livre manifestação.

Carvalho Santos ^[08] reconhece que as normas de ordem pública estabelecem limite à liberdade contratual, destacando que essas normas se devem à predominância, em certas situações, do interesse público sobre o interesse particular.

Onde quer que se vislumbre, portanto, um interesse de ordem pública,desaparece a liberdade de ação das partes contratantes, que se devem cingir às determinações legais. A liberdade tem seus limites, não resta dúvida, e de acordo com os princípios sociais que dominam o direito hodierno, justificam-se todas essas restrições impostas no interesse da coletividade, ou da ordem pública, sem que, por isso, deixem de ser considerados contratos os atos jurídicos praticados sob o império dessa coação legal".

Clóvis Beviláqua ^[09] define leis de ordem pública "as que, em um Estado, estabelecem os princípios cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos do direito".

Na classificação das normas jurídicas, quanto à imperatividade, Maria Helena Diniz identifica as de imperatividade absoluta e as de imperatividade relativa.

As normas de imperatividade absoluta, ou impositivas, também chamadas absolutas, são as que ordenam ou proíbem alguma coisa (obrigação de fazer ou de não fazer) de modo absoluto; as que determinam, em certas circunstâncias, a ação, a abstenção ou o estado das pessoas, sem admitir qualquer iniciativa, vinculando o destinatário a um único esquema de conduta.

As normas imperativas podem ser afirmativas ou negativas. Exemplos: art. 1245 CC: "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante a transcrição do título traslativo no Registro de Imóveis"; art. 426 CC: "Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva".

Miguel Reale ^[10] também expressa seu entendimento acerca das normas de ordem pública, destacando que não raramente trazem confusões, porque são confundidas com regras de Direito Público.

Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível (sic) de alteração pela vontade dos obrigados. Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os chamados interesses de ordem pública, não é lícito às partes contratantes disporem de maneira diversa.

Orlando Gomes ^[11] ao se referir à distinção entre normas de direito privado e de direito público afirma que não se podem dispensar os princípios de ordem pública, para uma classificação mais rigorosa, por serem da maior repercussão social.

Os princípios de ordem pública não chegam a constituir direito público, por faltar participação estatal direta na relação criada, que se estabelece toda entre particulares. São, pois, princípios de direito privado. Mas, tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo. São, pois, os princípios de direito privado que atuam na tutela do bem coletivo. Seu campo de ação é o direito privado, porque instituem a normação das relações entre pessoas singulares; mas sua repercussão na vida coletiva e a imperatividade do comando estatal que os acompanha imprime-lhes fundada analogia com o direito público, inderrogáveis pela vontade das partes, e cujos efeitos são insuscetíveis de renúncia.

E, no mesmo sentido, segue o magistério de Luis Recaséns Siches ^[12]:

Las normas taxativas son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarlas ni absolutamente ni relativamente, en vista al fin determinado que los sujetos se propongan alcanzar; porque la realización de este fin está cabalmente disciplinada por la norma misma. Si suele decir en este contexto que las normas de interés público no pueden ser cambiadas por los pactos de los particulares.

Em síntese, a noção de "normas de ordem pública" decorre de intervenção, de caráter geral, das políticas públicas do Estado ^[13], no sentido de alcançar todos os indivíduos, cujos destinatários não as podem descumprir, embora não se possa deixar de registrar que tanto ordem pública como interesse geral são expressões extremamente fluídas e imprecisas.

Tanto é assim que as normas nem sempre deixam inteiramente à vontade os interessados para configurarem relações jurídicas; por vezes, preestabelecem-nas de modo claro e irremovível; outras vezes, criam alguns tipos de relações jurídicas, dentre as quais se pode escolher o que convém. Numa situação, a cogência é absoluta; noutra, a cogência é relativa, de imperatividade relativa - não ordenam nem proíbem de modo absoluto, pois permitem ação ou abstenção, ou suprem manifestação de vontade não existente -, pois a escolha entre os tipos de relações jurídicas fica ao critério da vontade preferir uma ou outra, respeitados os limites, conforme identificado por Pontes de Miranda: ^[14]

(a) Sempre que a regra jurídica estabelece a impotência da vontade para a configuração de negócio jurídico, ou faz em termos de vedação, ou em termos de insuficiência, ou em termos só de deficiência. Acolá, o negócio jurídico não pode ser obtido (é o caso dos jogos proibidos); ali, outro elemento volitivo, ligado ao elemento insuficiente, obtê-lo-á, ou poderia obtê-lo; aqui, o negócio jurídico perfez-se, deficitariamente.

Sempre que a regra jurídica não exclui o negócio jurídico (=não no diz não-existente ou não o diz negócio extrajurídico), negócio jurídico há, ainda que deficiente o suporte fático. A deficiência pode concernir aos sujeitos (deficiência subjetiva), ou ao objeto, ou às vontades, ou a outro elemento do suporte fático, como a forma e o assentimento de terceiro.

(b) As regras jurídicas cogentes, quanto às conseqüências da sua violação, dividem-se em: a) regras cogentes repelintes ou pré-excludentes, regras que negam existência ao fato jurídico, inclusive ao negócio jurídico, b) regras cogentes nulificantes, ou que dão ensejo à nulidade do ato jurídico, inclusive negócio jurídico, c) regras cogentes anulativas, que têm como conseqüências a anulabilidade, d) regras cogentes não-invalidantes, que são aquelas de que resultam conseqüências que não são a de inexistência, nem a de não-validade (reparação do dano, caducidade de algum direito, medidas disciplinares, óbices ao exercício de algum direito, rescindibilidade). As regras jurídicas b) e c) são as regras jurídicas cogentes invalidantes.

a) As regras jurídicas cogentes pré-excludentes repelem do mundo jurídico suportes fáticos que tentem penetrar; não se transforma esses em fatos jurídicos, porque as regras jurídicas, que incidiram sobre eles e os fariam fatos jurídicos, precisamente lhe negam existência no mundo jurídico, ou, referindo-se a outra regras jurídicas, não deixam que elas incidam sobre o suporte fático. Às vezes, a razão está em insuficiência do suporte fático, porém ali a atitude do sistema jurídico ocorre mais enérgica.

b) As regras jurídicas cogentes nulificantes param na negação que contêm, antes do plano da existência: admitem que exista o negócio jurídico, porém nulamente. As leges perfectae, conceito que se tira do texto de ULPIANO (Frag., I § 2), seriam as regras jurídicas nulificantes, mas a nullitas era o mesmo que a inexistência; e o texto de ULPIANO precisa de maior estudo. Nem sempre se pode traduzir por nulo o nullus do direito romano, porque nullus era inexistente.

c) As regras jurídicas cogentes anulantes são as que permitem a propositura da desconstituição do negócio jurídico, ou do ato jurídico; não repelem do mundo jurídico o suporte fático, nem nulificam ao to jurídico.

As regras jurídicas cogentes não-invalidantes deixam existir e valer o negócio jurídico, mas a violação acarreta pena (minus quam perfecta lex) ou outra conseqüência (leges imperfectae). Aqui surge o problema da rescindibilidade que tantas vezes temos discutido. O rescindível existe, e vale.Tem-se a chave para abrir, para cindir; enquanto não se rescinde, o negócio jurídico lá está, - é e vale. Não é nulo, nem anulável. (destaquei)

Não basta, apenas, a afirmação de que a norma é de ordem pública para vingar a sua obrigatoriedade; é indispensável identificar quais os efeitos previstos para o seu descumprimento, no ordenamento jurídico, conforme se pode aprender com Pontes de Miranda ^[15].

As normas devem ser examinadas em sua função e em seu alcance, se não cabe, desde logo, por serem cogentes, outras que como tais foram apontadas, o argumento a contrario. Às vezes, a regra jurídica, em lugar de aludir a manifestação de vontade, alude à possibilidade de se excluírem os efeitos; ou de algum ou alguns serem incluídos; ou a serem tais e tais, se não se dispôs diferentemente. As maiores dificuldades de interpretação surgem quando o legislador usou de expressões que mais serviram ao direito cogente, ou ao direito interpretativo, ou são próprias do direito cogente, ou do direito interpretativo.

Portanto, sendo descumpridas as normas cogentes pré-excludentes (por exemplo, a usura ou agiotagem) ou as nulificantes (por exemplo, incapacidade absoluta) a conseqüência é a da inexistência e da nulidade absoluta do ato praticado, respectivamente.

O que se apresenta plausível de sustentar, para o exercício da atividade jurisdicional "ex officio", é que o juiz, quando enfrentar situações jurídicas que envolvam normas de ordem pública – assim identificáveis as de efeito pré-excludentes ou nulificantes –, está autorizado a aplicá-las, porque prevalece, no caso, o interesse do Estado ^[16], sendo insuscetível a invocação do Princípio Dispositivo, eis que está presente o controle difuso da nulidade absoluta dos negócios e das cláusulas viciadas ^[17].

E Arlete Inês Aurelli ^[18] expressa o que se entende por matéria de ordem pública.

Entende-se como sendo matéria de ordem pública aquela cujo vício não atinge só o puro interesse particular das partes, e sim o interesse de toda a coletividade, de toda a ordem jurídica, ou seja, o interesse público. É justamente por isso que pode e deve ser conhecida independentemente da alegação das partes. As nulidades absolutas de índole processual se incluem no rol das matérias de ordem pública.

Ainda, Sálvio de Figueiredo Teixeira ^[19] confirma que "as nulidades absolutas são questões de ordem pública porque a violação do modelo legal atinge não apenas o interesse da parte, mas também, e sobretudo, o interesse público, a ordem jurídica".

A imperatividade absoluta de algumas normas é justificada pela necessidade de proteção de determinadas relações sociais ou estados da vida social que não podem ficar exclusivamente ao arbítrio individual, pela perspectiva de acarretarem prejuízos para a sociedade ^[20].

Portanto, as situações onde o juiz pode exercer a atividade jurisdicional "ex officio" ^[21] estão permeadas no direito, tanto na esfera privada, quanto na esfera pública, com destaque para a decretação das nulidades previstas no artigo 166 do Código Civil, no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, no artigo 267, § 3º, do CPC ^[22], no artigo 301, § 4º, CPC, no reconhecimento dos juros legais (art. 293, CPC), nas prestações periódicas (art.290, CPC), nas objeções de direito material (pagamento, decadência), na conversão do pedido de concordata preventiva em falência, na fungibilidade de demandas (art. 920, CPC), na inscrição de hipoteca judiciária (art. 466, CPC) etc, desde que seja instaurada a demanda, para fazer vingar o comando imperativo da norma estatal.

Não há que se falar em invasão do Princípio Dispositivo – de matérias de interesse privado -, eis que, em matéria de ordem pública, prevalece o interesse geral.

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3. Dos Pedidos Implícitos

Se, por um lado, existe o ônus de o autor da demanda formular pedido certo e determinado (art. 286, do CPC), contraditoriamente a regra de interpretação estrita do pedido, prevista no artigo 293 do CPC, ampliou o conhecimento do objeto litigioso posto em juízo, ao considerar compreendido "no principal os juros legais", denominado de "pedido implícito", a contrario sensu das ampliações já autorizadas pelos artigos 289 e 290 do CPC.

Milton Paulo de Carvalho ^[23] define pedidos implícitos como sendo "os que, embora por sua natureza pudessem constituir pedidos autônomos, a lei considera-os compreendidos no pedido simples ou qualificado,

ou presume neles compreendidos como decorrência objetiva da sucumbência processual", destacando nessa ordem o reembolso das despesas (custas, indenização de viagem, diárias de testemunhas, remuneração do assistente técnico) ao vencedor, o pagamento de honorários de advogado (art. 20, CPC), as prestações vincendas à época da propositura da demanda (art. 290, CPC), os juros legais, e por construção pretoriana, a correção monetária e os alimentos em dissolução de sociedade conjugal.

No mesmo sentido, posiciona-se Dinamarco ^[24], considerando que "a regra de interpretação estrita do pedido recebe ressalvas legais e sistemáticas relativas aos chamados pedidos implícitos". Identifica como pedidos implícitos os juros legais, as prestações periódicas, a correção monetária, as despesas do processo e com advogado e "a tutela jurisdicional relacionada com as obrigações de fazer ou de não fazer (art. 461, caput, e §§)".

Em que pese o amplo entendimento doutrinário e jurisprudencial de que os juros legais, prestações de trato sucessivo, a correção monetária, as despesas processuais com a demanda e os honorários advocatícios são pedidos implícitos, há necessidade de uma reflexão mais detida sobre o tema (se realmente se tratam de "pedidos implícitos").

Os juros legais, que podem ser de mora e compensatórios, de acordo com os artigos 406 do CC, 670, 869, 833,1762, do CC, respectivamente, não estando aí contemplados os juros remuneratórios e nem os de mora convencionais, são verdadeiros acessórios da obrigação principal. Portanto, poderiam ser objeto de pedidos autônomos, através de ações acessórias (de alimentos, de guarda de filhos etc), nos termos do artigo 108 do CPC. Decorrem de relação jurídica substancial.

Quanto às prestações periódicas, ou de trato sucessivo, originam-se da mesma causa de pedir, sendo passíveis de pedidos autônomos, também através de ações próprias. É o caso de cobrança de alugueres, de taxas de condomínio etc. Decorrem também de relações jurídicas de direito substancial.

A correção monetária nada mais é do que a recomposição do poder aquisitivo da moeda corroída pela inflação. Portanto, no valor da obrigação principal insere-se o quantum de correção monetária. A correção monetária é representativa da obrigação principal. Não se trata de acessório, que poderia ser objeto de ação acessória, nos moldes do artigo 108 do CPC, embora possa ser objeto de pedido autônomo. Decorre também de relação jurídica de direito substancial. Mas, tendo em vista que são vários os índices praticados de correção monetária, no País, aqui deve prevalecer o índice legal, previsto no Decreto nº 1544/95, que adotou o INPC-IGP-DI. A correção monetária defluente de índices convencionais não deve ser conhecida "ex officio".

As despesas de processo, as de honorários de advogado e as matérias relativas à efetividade das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa são decorrentes de relação jurídico-processual, nos termos dos artigos 20 e 461, caput, e §§, e 461-A e §§, do CPC.

Como já visto, o pedido é decorrente de relação de direito substancial, requerendo a correspondente causa de pedir, onde ficam evidenciadas as condições da ação. Assim, os juros legais, a correção monetária oficial e as prestações periódicas seriam passíveis de pedidos de prestação jurisdicional. Entretanto, as despesas do processo e as de honorários advocatícios não são tecnicamente pedidos, porque não têm relação com o direito substantivo, razão pela qual não fazem parte da pretensão formulada; são decorrentes dela, quer em face da sucumbência, quer em face da necessidade de o Estado coagir indiretamente o demandado para dar efetividade à tutela concedida na sentença, nas hipóteses das matérias previstas no artigo 461, do CPC

Portanto, é equivocado qualificar esses fatos processuais como "pedidos implícitos", que de implícitos nada têm, pois não estão subentendidos em outro de natureza substancial, os quais têm realmente núcleo próprio. O que não discrepa é que esses "pedidos implícitos" são passíveis de conhecimento, tão-só porque existe previsão legal para que o juiz possa pronunciá-los, independente de pedido explícito do demandante.

E se o juiz pode praticar a atividade "ex-officio" é porque a norma é de ordem pública, cogente, obrigatória, sob pena de a omissão caracterizar error in procedendo, capaz de viciar a prestação jurisdicional.

Portanto, é imprópria a qualificação de "pedidos implícitos", quando a norma processual, de ordem pública, dispensa a formulação do pedido pelo demandante. Aliás, com propriedade Dinamarco ^[25] registra esse entendimento.

Conceitualmente, não há lugar para a existência de pedidos implícitos. Simplesmente, a lei e o sistema dispensam o pedido em algumas hipóteses, investindo o juiz do poder de pronunciar-se sobre juros, correção monetária, astreintes etc., ainda quando não hajam sido pedidos pelo demandante. Mais que exceções à regra da interpretação estrita, são ressalvas à proibição de conceder tutela extrapolante ao pedido feito (arts. 128 e 460). Todas elas contam com bom apoio legitimador da tendência universal a deformalizar o processo e da consciência da necessidade de promover a efetividade da tutela jurisdicional e do acesso à justiça (particularmente as exceções relacionadas com as obrigações de fazer ou não-fazer); mas falar em pedido implícito é valer-se arbitrariamente de uma desnecessária ficção legal, porque basta reconhecer que todos esses são casos em que o pedido é dispensável, não havendo por que fingir que ele haja sido deduzido.

Mas seria possível "interpretar" o pedido da demanda e daí entender que o autor pediu mais do que realmente ali consta, à luz do artigo 293, do CPC?

O artigo 293 do CPC estabelece que os pedidos serão interpretados restritivamente, o que significa que o juiz não pode alargar a sua abrangência, através de qualquer regra de interpretação.

O pedido reflete a manifestação da vontade do demandante ^[26], através da petição inicial (art. 282, incisos III e IV, CPC), que também delimita a atividade jurisdicional, para a entrega da prestação do serviço. Portanto, o juiz tem de ater-se ao limite estabelecido pelo autor, quando da formulação da demanda, não sendo legítimo, por ocasião do julgamento, expandi-lo, sob pena de descumprir as molduras legais, previstas nos artigos 128 e 460 do CPC.

Como bem definido por Araken de Assis ^[27]: "Não cabe ao juiz, atrelado à demanda, reescrever aquilo que o autor efetivamente pediu, ou extrair das entrelinhas o que, na verdade, o autor não pediu, embora pudesse tê-lo feito".

A vontade do autor está materializada no pedido expresso. Não há espaço para a interpretação do pedido, no sentido da compreensão de que além do pedido certo e determinado existam outros pedidos, sob pena de surpreender o demandado, por ocasião do julgamento.

Milton Paulo de Carvalho ^[28] ainda destaca que a interpretação do pedido não é de interesse apenas do juiz, mas "o é também do réu, que é o outro sujeito do contraditório", levando-se em conta que o réu também deverá interpretar o pedido para apresentar sua resposta. O réu não pode ser surpreendido pelo provimento de pedido não constante da demanda, tanto que, a entrega de prestação jurisdicional abrangendo "pedidos implícitos", está fundamentada em normas de ordem pública, razão pela qual não causa surpresa aos jurisdicionados, pelo simples fato de serem as normas de domínio público.

Isso não obstante, sem que haja ampliação do pedido formulado na petição inicial, existe a possibilidade de serem providos pedidos verdadeiramente implícitos ^[29], isto é, (a) aqueles decorrentes de efeitos jurídicos que são conseqüentes do pedido formulado, (b) os que integrem virtualmente o objeto litigioso do processo e, ainda, (c) os que sejam pressupostos para a apreciação do pedido expresso. ^[30]

Exemplo clássico de pedido implícito está na formulação do pedido de despejo, por infração de cláusula contratual, dentre as hipóteses identificadas na Lei n. 8245, de 18.10.1991. A locação de imóvel nada mais é do que a cessão do uso e do gozo do bem (posse) ao locatário pelo locador, por prazo determinado ou indeterminado, mediante o pagamento de uma remuneração periódica, denominado aluguel. O locatário passa a ser o legítimo possuidor direto do bem e o locador o possuidor indireto, por força de acordo de vontades (contrato). Em face de inadimplemento no pagamento dos alugueres, pode o locador requerer o despejo do locatário para reaver o seu imóvel, de acordo com o artigo 9º, inciso III c.c. 59 da L.I.

O pedido de despejo tem por objetivo a restituição da posse do imóvel. Ocorre que, existindo uma relação contratual, escrita ou verbal, entre o locador e o locatário, ela deve ser previamente resolvida, antes do decreto do despejo (=reintegração da posse), justamente para retirar a legitimidade da posse por parte do locatário.

Assim, embora o autor formule, na petição inicial, apenas o pedido de despejo, com fundamento em inadimplemento do pagamento dos alugueres, por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, o juiz decretará a resolução do contrato de locação e o respectivo despejo. A resolução do contrato é resposta ao pedido implícito, eis que integra o objeto litigioso do processo (o artigo 62-I, da Lei nº 8.245/91, estabelece que nas ações de despejo fundadas em falta de pagamento de aluguel e dos acessórios da locação, o pedido de rescisão contratual poderá ser cumulado com o de cobrança dos alugueres). Na mesma seara, poderá ocorrer o pedido de resolução do contrato de aluguel, sem o pedido de despejo. Uma vez provida a resolução, poderá ser decretado o despejo (= reintegração da posse do imóvel ao locador), que seria o pedido implícito.

Situação análoga pode ocorrer com pedido de reintegração de posse, em decorrência de contrato de comodato, por infração de cláusula contratual. O pedido de reintegração de posse, com fundamento em esbulho por parte do comodatário, que, uma vez notificado, não restituiu o bem ao seu titular, pressupõe, antes, a rescisão do contrato de comodato.

Destaca-se, ainda, outra hipótese de pedido implícito, quando ocorrer saque de duplicata simulada levada a protesto, por falta de pagamento. O autor pode pedir a nulidade do título, por ausência de causa debendi. Se for provido o pedido de nulidade do título, a sentença poderá contemplar o pedido implícito de cancelamento do protesto, que nada mais é do que o efeito do decreto de nulidade.

Pode-se ainda identificar pedidos implícitos nas seguintes situações: a) pedido de nulidade de escritura de compra e venda de imóvel. Se provido o pedido, poderá ser contemplado o pedido implícito de cancelamento do registro imobiliário; b) pedido de investigação de paternidade. Se provido, poderá ser contemplado o pedido implícito do registro civil de nascimento (inclusão do nome do pai); c) pedido de resolução de compromisso de compra e venda de imóvel. Se provido, poderá ser contemplado com o pedido implícito da reintegração de posse etc.

Por se caracterizar exceção ao princípio da congruência, a prestação jurisdicional de pedidos implícitos não desatende o princípio da imparcialidade.

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4. Conclusões.

Os princípios da imparcialidade e do dispositivo não limitam a atividade "ex officio" do órgão jurisdicional, nas matérias de ordem pública e nos pedidos implícitos;

À vista dos artigos 128 (princípio da adstrição) e 460 (princípio da correspondência) do Código de Processo Civil, as atividades "ex officio" revestem-se de aparente parcialidade, porque representam os limites formais à atuação do órgão jurisdicional;

Em que pese a rigidez do sistema processual, ficaram demonstradas as exceções aos princípios da demanda, da adstrição e da correspondência, pela possibilidade do pronunciamento judicial sobre os pedidos implícitos e as matérias de ordem pública.

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5. Bibliografia

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Notas

⁰¹ No dizer de Ada Pellegrini Grinover, "a imparcialidade do juiz, mais do que um simples atributo da função jurisdicional, é vista hodiernamente como seu caráter essencial; e, em decorrência disso, a imanência do juiz no processo, pela simples jurisdicionalização deste, leva à re-elaboração do princípio do juiz natural, não mais identificado como um atributo do juiz, mas visto como pressuposto para a sua própria existência. Eis, assim, a naturalidade do juiz erigida em qualificação substancial, em núcleo essencial da função jurisdicional". (GRINOVER, A. P. O princípio do juiz natural. O processo em sua unidade II, p.3-4).

⁰² PORTANOVA, Princípios... op. cit., p. 78.

⁰³ WAMBIER, T. A. A. Controle das decisões judiciais...p.106

⁰⁴ CAPPELLETTI, M. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas. Revista de Processo, São Paulo, n. 65, p. 129.

⁰⁵ GUSMÃO, P. D. de. Introdução ao estudo do direito.13.ed, 1.tir, rev. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.122-123.

⁰⁶ DINIZ., M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p 345.

⁰⁷ GUSMÃO, P. D. de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1989.p.122-123.

⁰⁸ SANTOS, J. M. C. Código civil brasileiro interpretado. 8.ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1975. p.11 v. XV.

⁰⁹ BEVILÁQUA, C. Teoria geral do direito civil, 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1929. p.14-15.

¹⁰ REALE, M. Lições preliminares de direito. 20.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1993, p.131.

¹¹ GOMES, O. Instituições de direito civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982,p.17 v. I.

¹² SICHES, L. R. Introducctión al estúdio del derecho, 7.ed. Porrua, México: [s.e], 1985. p.180.

¹³. A expressão política pública designa a atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem marcada separação do Estado e sociedade. O modo de produção capitalista supõe a separação do Estado e da sociedade, no que é reforçado pela dicotomia direito público-direito privado. Daí por que se afirma que toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção na ordem social. Também aí a separação entre Estado e economia, o que confere sentido às afirmações de que ele " intervém" e cumpre papel de " regulação" da economia. (GRAU, E. R. O direito posto e o direito pressuposto. 3.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.21:

¹⁴ MIRANDA, J. C. P. de. Tratado de Direito Privado. Tomo III. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954. p.56-58.

¹⁵ Ibid., p.61.

¹⁶ Ricardo Luis Lorenzetti, ilustre jurista, discorre sobre as normas de intervenção, como garantia subjetiva processual ao consentimento pleno, mister sobre a ordem pública de proteção, ordem pública de coordenação e de direção. (Fundamentos do direito privado. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1998, p.547-556).

¹⁷ TJ-RS. ApCiv. 70003425147. 14ª Cam.Civ. rel. Aymoré Roque Pottes de Mello. J. 25.4.2002.

¹⁸AURELLI, A. I. Argüição de matéria de ordem pública em recurso especial – desnecessidade de prequestionamento. Revista de Processo n. 89, p.267-280.

¹⁹ TEIXEIRA, S. de F. Prazos e nulidades do processo civil, p.56.

²⁰ DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. p.345.

²¹ A expressão "ex officio " deriva do latim, de op ficium, officium, significando obrigação, dever, tudo que se deve fazer por obrigação, ou realização de um dever, tendo, mais tarde, o significado evoluído para realização de dever funcional. É a soma de atribuições ou deveres impostos à pessoa do juiz em virtude do cargo por ele exercido. É o que se faz por iniciativa própria, sem pedido de alguém, somente porque se está na obrigação ou no dever legal de assim proceder.

²² Teresa Arruda Alvim Wambier insere dentre as nulidades de fundo (absolutas) as condições da ação, os pressupostos processuais positivos de existência e de validade e os pressupostos negativos e as de forma, quando expressamente previstas em lei (art. 243 c.c. 244). (Nulidades..., p.157-159.)

²³ CARVALHO, M. de P. de. O pedido no processo civil. p. 101

²⁴ DINAMARCO, C. R. Instituições de direito processual civil., p. 137. v.II

²⁵ Ibid., p. 137. v.II

²⁶ TJ/PR - Ap. Cível n. 113176-6 - Comarca de São José dos Pinhais - Ac. 21376 - unân. - 1a. Câm. Cív. - Rel: Des. Antonio Prado Filho - j. em 19.03.2002 - Fonte: DJPR, 15.04.2002: Rescisão de contrato. Reintegração de posse. Indenização pela utilização do imóvel. Pedido. Interpretação restritiva. Ao formular o pedido o autor deve incluir tudo o que obter, pois sua interpretação será restritiva (art. 293, 1ª parte, CPC). Em havendo alguma omissão o autor poderá aditar o pedido antes da citação do réu (art. 294, CPC). De acordo com o princípio da oportunidade, formada a relação processual, não poderá mais o autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento dos réus (art. 264, CPC). Recurso não provido.

²⁷ ASSIS, A. Cumulação de ações. p.246-247.

²⁸O pedido no processo civil, ob.cit. p. 113.

²⁹ Decisões que contemplam pedidos implícitos: STJ-REsp nº 1109-MG (registro civil, em investigação de paternidade); TARJ-Apelação 3.690/84, in RT 595/238-239 (condenação ao pagamento dos réus das custas dos serviços de consertos do apartamento dos autores e a removerem as causas das infiltrações); STJ-REsp 11139, em 02.10.91 (admissão do pedido implícito de pensão que deflui logicamente da análise conjuntiva dos autos); STF - RE n. 111.668-4/SP - Ac. unân. da 2a. Turma - j. em 10.12.87 - Rel: Min. Aldir Passarinho (É cabível ter-se como implícito, no pedido formulado na inicial também o de pretenderem os autores a revogação do ato administrativo se o pleito é no sentido de que lhes seja reconhecido direito que teria sido cancelado por aquele ato. Se determinado pedido há de ser tido como implícito na postulação mais ampla, sob pena de esta não poder ser atendida ou quedar inócua, não se há de dizer que o juiz prestou tutela jurisdicional sem que a tenha a parte requerido); TRF - Ap. Cível nº 1.751 - Rio Grande do Norte; Ac. por maioria da 2ª Turma - 5ª Região - j. em 08.08.90 - p. em 30.11.90 -Rel: Juiz Nereu Santos (Sistema Financeiro de Habitação. Pedido de resolução do contrato de financiamento, com conseqüente indenização das prestações pagas. Pedido implícito de manutenção do Plano de Equivalência Salarial. Ausência de julgamento "extra-petita" na sentença que adequou a solução jurídica do problema, adaptando o pedido ao direito. A essência do PES é que o salário-mínimo constitui o limite para atualização do valor das prestações da casa própria); STJ - Rec. Especial n. 68.668 - São Paulo - Ac. 2a. T. - unân. - Rel: Min. Ari Pargendler - j. em 05.02.96 - Fonte: DJU I, 04.03.96, pág. 5396 (Indenização de danos, por efeito de responsabilidade civil do Estado. Interpretação extensiva, sem necessidade de pedido expresso quanto aos danos estéticos. Quando os danos funcionais se refletem esteticamente, a indenização do ato ilícito deve ser ampla, a modo de cobrir também os prejuízos estéticos. Hipótese em que, não tendo o autor limitado o pedido de ressarcimento, a condenação podia abranger os danos estéticos sem necessidade de pedido expresso. Recurso especial não conhecido).

³⁰ Cabe a apreciação do pedido implícito, desde que pressuposto para a apreciação do pedido expresso. Aprovado por maioria. ENUNCIADO 18/I ENCONTRO/SP - PEDIDO implícito - JUIZADO ESPECIAL CÍVEL – Cabimento. In BONIJURIS Jurisprudência - Cd-Rom – 37004.