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O controle jurisdicional do ato administrativo discricionário à luz do princípio da juridicidade

O controle jurisdicional do ato administrativo discricionário à luz do princípio da juridicidade

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"A justiça não se enfraquece, quando o poder lhe desatende. O Poder é que se suicida, quando não se curva à Justiça".

(Rui Barbosa)


RESUMO

A presente monografia tem por finalidade analisar os limites do controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, sobretudo ante a introdução, na doutrina, do princípio da juridicidade como uma nova face do princípio da legalidade, norteador do atuar do gestor público. Trata-se de um tema que, embora já tenha sido tratado por diversos administrativistas, apresenta-se atual diante do enfoque dado pelo presente estudo: as modificações ocorridas no conteúdo do princípio da legalidade diante de sua evolução no atual Estado Democrático de Direito. Com efeito, vislumbra-se uma ampliação no conteúdo da legalidade que não mais só prescreve a necessidade de obediência à lei em sentido estrito, mas também a todo o ordenamento jurídico. Tal fato acarreta algumas conseqüências no âmbito do exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários os quais passam a ser tratados sob o enfoque dos princípios que regem o direito. Os questionamentos acerca da possibilidade da discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando há indícios de violação a princípios administrativos, ou quais os limites que deve o julgador observar quando do exercício do controle dos atos administrativos discricionários serão abordados durante o desenvolvimento do presente trabalho. Para tanto, partir-se-á da noção de Administração Pública e função administrativa abordada no capítulo primeiro, para posteriormente tecer considerações no capítulo segundo acerca do ato administrativo, seu conceito, atributos, elementos, e vícios. No capítulo terceiro será enfocada a discricionariedade administrativa e sua relação com o princípio da legalidade e da juridicidade. Por último, será esclarecido do capítulo quarto os limites do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, bem como será abordada a temática do controle principiológico da Administração Pública.

Palavras-chave: Administração Pública. Função Administrativa. Ato Administrativo. Discricionariedade. Princípio da Juridicidade. Controle Jurisdicional.


INTRODUÇÃO

A idéia de controle estatal é inerente à própria noção de Estado Democrático de Direito. A Administração Pública, enquanto atividade estatal voltada para a realização do interesse público, porque trata da gestão de interesses alheios, deve ser controlada através de instrumentos adequados para evitar a ocorrência de arbitrariedades, ilegalidades e lesões a direitos individuais.

Com efeito, a atividade administrativa encontra-se subordinada ao império da lei, isto é, o administrador público, quando da prática de seus atos, deve sempre agir em observância aos ditames legais. Trata-se do chamado princípio da legalidade. Enquanto no direito privado pode o particular fazer tudo aquilo que a lei não proíba, no âmbito do direito público o gestor só poderá fazer aquilo que a lei o autorize, de tal forma que o ato praticado pelo administrador que vise fim diverso daquele previsto, implicitamente ou explicitamente, na regra de competência será nulo, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, alínea "e" da Lei 4.717/65.

Nesse sentido, o presente trabalho tratará do controle da Administração Pública. O objeto de estudo ficará restrito, no entanto, ao controle dos atos administrativos discricionários realizados pelo Judiciário.

A necessidade da presente abordagem se dá na medida em que há muitos escritos acerca do tema, existindo, entretanto, uma névoa quando se penetra no âmbito do controle dos atos administrativos discricionários, razão pela qual o tema permanece atual.

Com efeito, a Administração Pública, quando da realização de sua atividade, pratica atos os quais podem ser vinculados ou discricionários. Atos vinculados são aqueles cujo conteúdo encontra-se previamente definido na lei, não havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe ao mesmo somente executar aquilo que a lei prescreve. Já os atos discricionários são aqueles cuja lei deixa a critério do administrador a escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada à realização de determinada finalidade. Isto é feito através da emissão de valores acerca da oportunidade e da conveniência da prática de determinado ato – é o que se chama de mérito administrativo.

É pacífico o entendimento de que é possível que os atos administrativos discricionários possam ser controlados pelo Judiciário no que tange à sua legalidade e à sua legitimidade. A divergência se dá, no entanto, quando se fala da extensão desse controle, sobretudo a partir da introdução de uma nova concepção do princípio da legalidade, que passa a abranger não só a conformidade com a lei, mas também com os princípios norteadores do ordenamento jurídico, caracterizando o que muitos doutrinadores tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lúcia Antunes Rocha vêm chamando de princípio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mérito administrativo.

A problemática que se propõe a tratar, portanto, diz respeito à dificuldade existente para se traçar limites quando do exercício do controle judicial dos atos administrativos discricionários, principalmente quando da verificação de sua conformidade com o princípio da juridicidade, de forma que este controle não implique numa invasão da esfera de competência do administrador pelo órgão judicante, tendo em vista, por outro lado, a importância da sua realização como forma de conter possíveis arbitrariedades no exercício da discricionariedade administrativa.

Diante disso, o seguinte questionamento será esclarecido: pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando há indícios de violação a princípios administrativos?

Ainda, outra questão a ser suscitada é até que ponto pode o julgador penetrar na esfera volitiva do administrador para verificar a legitimidade de seu ato sem que isto configure invasão de sua competência?

Para esclarecer tais questões utilizar-se-á dos ensinamentos da doutrina bem como também da jurisprudência pátria.

Inicialmente abordar-se-á no capítulo primeiro o conceito de Administração Pública e de função administrativa de forma a esclarecer em que consiste esta atividade desempenhada pelo Estado.

No capítulo segundo procurar-se-á analisar o ato administrativo, seus atributos, seus elementos e a sua forma de extinção, destacando-se os vícios que podem afetar a sua validade.

A discricionariedade administrativa será analisada no capítulo terceiro, no qual será feita a distinção entre ato vinculado e ato discricionário, explicar-se-á os fundamentos da discricionariedade, sua natureza jurídica, seus limites e a caracterização do mérito administrativo. Por sua vez, também será feito um histórico da evolução do princípio da legalidade no Estado Moderno de forma a se chegar à concepção do princípio da juridicidade, enfocando a sua influência sobre o ato administrativo discricionário.

Por fim, no capítulo quarto será discutido o tema do controle da Administração Pública pelo Judiciário, seu conceito, suas origens, seus limites, os sistemas de controle existentes, bem como a importância dos princípios na realização desse controle.

Cumpre salientar ainda que a proposta não é esgotar o tema ora tratado, mas apresentar esclarecimentos no sentido de delimitar até que ponto o julgador poderá exercer o controle dos atos administrativos discricionários, tendo em vista a concepção do princípio da juridicidade, sem violar esferas de competência, ou seja, observando o princípio da separação das funções típicas de Estado concebido por Montesquieu.


CAPÍTULO I

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 Estado e Administração Pública

A idéia de que o homem só se realiza como ser social, isto é, enquanto inserido no âmbito da sociedade, faz parte da doutrina aristotélica conforme assinala Paulo Bonavides [01]. Hugo Grotius, acompanhando essa mesma linha de raciocínio cita um appetitus societatis, no sentido de que a sociedade, para este autor, seria um fato natural – destacando-se uma "vocação inata do homem para a vida social". [02]

Não obstante, a vida social nem sempre se desenvolve harmoniosamente, posto que nela divergem interesses individuais, surgindo conflitos que necessitam ser regulados. O Estado aparece não só com a incumbência de dirimir tais conflitos, ditando regras de convivência, como também para assumir diversas atividades voltadas para a satisfação das necessidades coletivas.

A doutrina não é pacífica no que diz respeito à formulação de um conceito de Estado. Paulo Bonavides, ao discorrer acerca dos elementos constitutivos do Estado, afirma que de todos os conceitos por ele analisados, o que lhe afigura melhor é o conceito formulado por Duguit. Este distingue os elementos do Estado entre aqueles de ordem formal e de ordem material. O elemento de ordem formal seria o poder político, que segundo Duguit surge do domínio dos mais fortes sobre os mais fracos. E o de ordem material seria não só o elemento humano, ou seja, o povo, a população, a nação; como também o território onde se encontra fixado o elemento humano e sobre o qual exerce o Estado a sua soberania, o seu poder.

A idéia de submissão dos mais fracos pelos mais fortes é mais adiante contestada pelo autor quando este afirma que, ao adotá-la, estar-se-ia excluindo a possibilidade da existência de um "Estado eventualmente acima das classes sociais e dotado de características neutrais que pudessem em determinadas circunstâncias convertê-lo no juiz ou disciplinador correto e insuspeito de arrogantes interesses rivais". [03] Dessa forma, aponta outra definição, concebida por Jellinek que se adequaria mais aos fins propostos: Estado "é a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando". [04]

O poder exercido pelo Estado é uno e indivisível. No entanto, o exercício desse poder poderá ser feito por diversos órgãos que o compõem. É clássica a lição de Montesquieu, em sua obra L’Ésprit des Lois, para quem o exercício do Poder concentrado nas mãos de um só indivíduo conduz ao arbítrio e à tirania. Com efeito, visando evitar tais malefícios, este teórico concebe a necessidade de haver uma separação das funções do Estado:

[...] é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! a própria virtude tem necessidade de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder. [...] Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Se ele tivesse confundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se ele estiver confundido com o poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as questões dos particulares. [05]

Desta forma, conforme se infere da lição trazida a lume por Montesquieu, o poder estatal necessita ser limitado através da separação das funções do Estado que serão exercidas por diferentes órgãos. Desenvolvendo essa linha de raciocínio, o citado filósofo distingue três funções do Estado: a legislativa, a jurisdicional e a executiva (administrativa).

A propósito, a teoria da separação das funções do Estado remonta a Aristóteles, na sua obra Política. Este idealizou as bases daquilo que posteriormente veio ser tratado por Montesquieu: afirmava a necessidade de que as funções do Estado fossem desempenhadas por órgãos distintos e alertava para o perigo da concentração do exercício destas por um só órgão. [06]

As idéias de Montesquieu foram concebidas em um momento histórico em que a burguesia desejava conter o poder exercido pelo Monarca, que o tinha totalmente concentrado em suas mãos.

De fato, percebe-se ao se analisar a evolução do Estado que, de início, durante a Antiguidade Clássica, todo poder estatal se concentrava nas mãos do soberano, cuja vontade se confundia com o direito [07]. O chamado Estado Absolutista tinha como característica principal a reunião de poderes nas mãos do Monarca, que concentrava em si a prática das funções estatais. A esse respeito, tornou-se célebre a frase L’État c’est moi (O Estado sou eu) atribuída a Luiz XIV, rei da França. Com as revoluções, esse quadro foi sofrendo mudanças e aos poucos, operou-se uma desconcentração do Poder. Inicialmente, com a separação do Parlamento, fazendo surgir a figura de um órgão com função legislativa. Outro marco importante na busca por uma maior tutela dos direitos individuais foi a separação entre o Fisco e o soberano, que ocorreu na Inglaterra, onde o primeiro passou a ser juridicamente responsável, diferentemente do último que não respondia por suas ações, já que vigorava a máxima The King can do no wrong, ou seja, "O Rei não erra".

Por sua vez, não bastava a separação das funções executivas e legislativas para garantia de maior liberdade aos súditos, era preciso que a função jurisdicional fosse exercida por um órgão imparcial e independente. Tal feito se tornou possível somente em 1701, com o Act of settlement, através do qual foi proibida a demissão livre de funcionários da justiça e assegurada a estabilidade da competência funcional. [08]

Hoje, na realidade, não se percebe uma separação absoluta das funções estatais. Embora cada órgão esteja incumbido da prática de funções típicas, próprias deles, esses eventualmente também praticam atos que dizem respeito a outras funções, são as chamadas funções atípicas. A doutrina afirma que há somente uma preponderância de funções, ou seja, o Judiciário possui como função preponderante a solução de conflitos através do exercício da jurisdição; ao Legislativo, por sua vez, compete elaborar as normas e ao Executivo compete a aplicação dessas normas para a execução das políticas públicas.

A teoria da separação das funções do Estado não só buscava conter o poder absoluto do Monarca, de forma a garantir as liberdades individuais, como também promover uma maior especialidade do órgão na realização de determinada função, contribuindo para uma maior eficiência do Estado.

Nesse contexto de distinção das funções do Estado, bem como de aparecimento do chamado Estado Liberal, surge a Administração Pública, nos moldes hodiernamente concebidos. Esta consiste num conjunto de órgãos do Estado, inserida no âmbito do Executivo – embora o Judiciário e o Legislativo também exerçam funções administrativas como veremos mais adiante –, com a incumbência de concretizar a vontade contida na lei, além de planejar e executar as políticas governamentais, sempre buscando o interesse público.

1.2 Função Administrativa

Para uma melhor compreensão acerca do conceito de Administração Pública, faz-se necessário não só delimitar a amplitude da sua definição, como também caracterizar o que vem a ser a função administrativa exercida pelo Estado.

Muitos doutrinadores comentam da dificuldade de conceituação da função administrativa, por esta não apresentar contornos bem definidos [09] e por compreender uma grande heterogeneidade de atividades. [10] A esse respeito, Odete Medauar ensina que:

Sempre houve dificuldade de fixar com precisão o conceito de Administração Pública. Diz-se mesmo que a Administração se deixa descrever, mas não se deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas atuações. [11]

Para empreender tal tarefa, muitos daqueles procuraram distinguir as três funções do Estado – legislativa, jurisdicional e administrativa – a partir da adoção de alguns critérios.

Conforme já salientado, a separação das funções do Estado constitui medida salutar que visa limitar o poder pelo próprio poder. Assim, repartem-se as competências entre os diversos órgãos do Poder do Estado e lhe conferem prerrogativas para que atuem de maneira independente sem que um se sobreponha ao outro. É o que se chama checks and balance, ou "sistema de freios e contrapesos", que permite a existência de uma espécie de controle que um órgão pode exercer sobre o outro sem, contudo, estar imune a este mesmo controle.

Embora exista uma separação de funções, esta não é absoluta conforme já dito alhures. Os diversos órgãos do poder, além de praticarem funções típicas insertas no âmbito de sua competência, também podem eventualmente exercer outras funções ditas atípicas. A esse respeito, Themístocles Brandão Cavalcanti tece os seguintes argumentos:

Essas três funções não correspondem mais exatamente aos atos praticados pelos três poderes, de momento que qualquer deles pode praticar atos que se revistam de qualquer dos característicos dessas três funções. É o que acontece com o poder normativo, hoje exercido até pelos Tribunais, como ocorre igualmente com os atos administrativos, e com o poder decisório, embora com característicos peculiares quando não exercidas essas funções pelo órgão especificamente destinado a exercê-las. [12]

Dessa maneira, o Legislativo além da sua função típica de legislar, também pratica atos administrativos quando nomeia servidores, aplica-lhes sanções, realiza licitações, etc., bem como exercita também função jurisdicional, uma vez que é competente para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, alguns agentes políticos elencados no artigo 52 da Constituição Federal. Por sua vez, o Judiciário além de exercer atividade jurisdicional de composição de conflitos, também pratica atos administrativos, pois é competente para realizar concursos para prover seus cargos públicos, nomear servidores, conceder férias, licença, realizar licitações, como também pratica atividade legislativa através da elaboração de seus regimentos internos. E o Executivo, não diferentemente, pratica função atípica quando edita medidas provisórias.

1.2.1 Definição do vocábulo Administração Pública

Cada doutrinador procurou delimitar, através de conceitos, e levando em consideração critérios distintivos, as funções desempenhadas pelo Estado, com o fim de conceber uma definição satisfatória para o vocábulo Administração Pública.

Hely Lopes Meireles afirma que, em sentido amplo, administrar é gerir interesses e bens, de acordo com a lei e a moral. No âmbito da Administração Pública, os bens e os interesses geridos pertencem à coletividade, portanto, são públicos. [13]

Acrescenta este autor que, no âmbito do direito público, Administração Pública irá englobar não só as pessoas e os órgãos governamentais que a compõem, como também a atividade desempenhada por eles. Esta conceituação trata da reunião de critérios subjetivos e objetivos distinguidos por outros doutrinadores.

A Constituição Federal ora utiliza o vocábulo "administração pública" para designar as pessoas e os órgãos que a compõem (artigo 37, caput, início), ora o utiliza no sentido de atividade administrativa (artigo 37, caput, in fine).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que a utilização do citado vocábulo pode se dar em sentido subjetivo, formal ou orgânico, compreendendo as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de desempenhar a função administrativa; como também pode se dar em sentido objetivo, material ou funcional para designar a atividade administrativa desempenhada predominantemente pelo Executivo. [14]

Por fim, a mesma doutrinadora cita ainda outro critério distintivo: a Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito. Desta forma, em sentido amplo, subjetivamente ela compreenderia não só os órgãos governamentais – cujas atividades precípuas decorrem de atribuições formais da Constituição e compreendem, exempli gratìa,a tomada de decisões políticas, a fixação de diretrizes de políticas a serem desenvolvidas em prol da coletividade – como também os órgãos administrativos, que se distinguem dos primeiros por desenvolver atividades mais simples com o objetivo de concretizar as diretrizes traçadas pelo primeiro (atividade administrativa). E objetivamente, ela compreende tanto a função política como a função administrativa.

Em sentido estrito, a Administração Pública só compreenderia subjetivamente os órgãos administrativos e objetivamente tão somente a atividade administrativa.

Odete Medauar, embora sob denominação distinta, também aborda a conceituação de Administração Pública levando em consideração dois aspectos: o funcional e o organizacional.

Para esta estudiosa, Administração Pública, no sentido funcional:

[...] significa um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população, como, por exemplo: ensino público, calçamento de ruas, coleta de lixo. [15]

E no sentido organizacional:

[...] Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo. Nesse enfoque predomina a visão de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado à realização de tais atividades; pensa-se, por exemplo, em ministérios, secretarias, departamentos coordenadorias, etc. [16]

Verifica-se, portanto, da análise dos conceitos introduzidos pelos doutrinadores do Direito Administrativo, que o vocábulo Administração Pública tanto serve para designar os órgãos e agentes públicos que a compõem, como também serve para designar a atividade desempenhada por estes últimos no exercício de suas funções.

1.2.2 O novo papel do Estado

Após a análise dos diversos conceitos utilizados pela doutrina para individualizar o que vem a ser a Administração Pública, buscar-se-á identificar os critérios utilizados para caracterizar a função administrativa praticada pelo Estado.

Não se trata de tarefa fácil a ser desenvolvida, conforme já dito anteriormente, principalmente devido às mudanças nos paradigmas das atividades desempenhadas pelo Estado nas últimas décadas.

O Estado do Bem-Estar Social, que se revelou bastante fortalecido e amplo durante as primeiras décadas do século XX, abrangendo os múltiplos aspectos da vida social de seus governados, entra em crise por ser incapaz de gerir todos estes setores e por se revelar bastante dispendioso. O novo modelo de Estado que surge procura limitar as atividades do Estado ao mínimo necessário, partindo da idéia central que o Estado deve tão somente se limitar a desempenhar as suas chamadas atividades típicas, importando numa redefinição do papel do Estado. Este não deve mais interferir diretamente na economia, como ocorria outrora, através do exercício de atividades econômicas diretamente pelo Estado. A grande questão a ser esclarecida, entretanto, é quando o Estado deve deixar de atuar, e a partir de que ponto deve o mercado agir por si próprio.

No âmbito da Administração Pública, estas transformações refletem uma necessidade de implementação de reformas administrativas. Com o aumento das atividades desempenhadas pelo Estado no início do século XX, as atividades administrativas também se agigantaram, resultando numa gama enorme de atribuições a serem por ela desenvolvidas.

Não obstante, o modelo de Administração Pública adotado no país – o modelo burocrático – revelou-se insuficiente para atender às necessidades coletivas. Além de ser bastante lento e custoso, também dava ensejo à corrupção. Acerca do tema, Odete Medauar ressalta que:

A importância da Administração se revela pelo tratamento amplo que hoje recebe nas Constituições, inclusive a brasileira. Revela-se, ainda, pela preocupação, quase universal, em modernizá-la, para que tenha eficiência, atue sem corrupção, não desperdice recursos públicos e respeite o indivíduo, tratando-o como cidadão, portador de direitos, não como súdito que recebe favor.

[...]

Algumas idéias de fundo devem nortear a reforma administrativa: Administração a serviço do público; Administração eficiente, ágil, rápida, para atender adequadamente às necessidades da população, o que facilitará o combate à corrupção; economicidade e Administração de resultados; predomínio da publicidade sobre o segredo. [17]

Trata-se de uma evolução da administração pública burocrática para a administração pública gerencial, tratada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto para quem

Em conseqüência dessa mudança, o Estado não administra nem, como no passado remoto, para o Rei e para seus áulicos, nem, como no passado recente, para o próprio Estado e sua nomenclatura: muda de enfoque e passa a administrar para o cidadão, e apenas para ele, os interesses públicos que lhe são confiados pela ordem jurídica. [18]

No Brasil, dita reforma administrativa foi iniciada através da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, sobre a qual Sérgio Ferraz tece os seguintes comentários:

A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98, conhecida como "Emenda da Reforma Administrativa", trouxe profundas modificações na Administração Pública brasileira. O propósito fundamental dessa reforma era a substituição do antigo modelo burocrático, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual são abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituição, não pode ser ignorado pelo intérprete e aplicador da lei. [19]

Infere-se ainda do comentário supra colacionado que se busca, com a adoção do modelo gerencial, priorizar a eficiência em detrimento das formalidades. Daí resulta a afirmação de que o fim precípuo da Administração Pública é prover as necessidades públicas, de forma eficiente, pautada na moralidade, impessoalidade, publicidade, economicidade, e, sobretudo, na legalidade. Tais são alguns dos diversos princípios enumerados pela doutrina e pela Carta Magna como regedores da atividade administrativa estatal.

1.2.3 Critérios para identificação da função administrativa do Estado

Muitos doutrinadores apontam diversos critérios para caracterizar as funções executiva (administrativa), legislativa e jurisdicional do Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello propõe a redução destes a dois: um orgânico ou subjetivo e um critério objetivo. [20]

O critério orgânico ou subjetivo identifica a função através do órgão que a exerce. Mais adiante, aponta este autor que tal critério se mostra insatisfatório, pois nem sempre o órgão desempenha somente uma função, já que só há uma preponderância de função a ser por ele desempenhada.

Já o critério objetivo, este se subdivide em: material ou substancial e formal. Segundo define o mencionado doutrinador, o critério objetivo material ou substancial, defendido por Guido Zanobini [21], "busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela". [22] Desta forma, a função administrativa se distinguiria da função legislativa por esta primeira ser prática enquanto que esta última visa à expedição de atos gerais e abstratos, e a função jurisdicional teria como característica fundamental a resolução de conflitos jurídicos. Também é alvo de críticas este critério, pois "em Direito, uma coisa é o que é por força da qualificação que o próprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmente residente na essência do objeto". [23]

Com efeito, o critério objetivo material não é suficiente para identificar o regulamento, que é um ato administrativo, embora possua características de ato legislativo, pois é geral, abstrato e preventivo. Segundo Régis Fernandes de Oliveira, "tal critério peca pela casuística que pretende fazer e por não ser jurídico. Tantos sejam os caracteres distintivos que sejam apontados, teremos u’a maior ou menor dimensão da função administrativa". [24] E mais adiante acrescenta que: "Não importa, pois, analisar a atividade administrativa pelo seu conteúdo intrínseco, mas pela posição que tem no sistema normativo". [25] Dessa forma, a delimitação das funções do Estado ficaria dependente de critérios que cada autor utilizasse, de acordo com as características intrínsecas do ato, o que demonstra a falibilidade da adoção desta teoria.

Já o critério objetivo formal, apontado como adequado por Celso Antônio, é aquele "que se apega essencialmente em características ‘de direito’, portanto, em atributos especificadamente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda". [26] Com base neste critério, define as funções do Estado:

[...] função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e imediatamente na Constituição.

Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de "coisa julgada", atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. [27]

Infere-se destas conceituações trazidas a lume, que as funções do Estado diferem entre si de acordo com seus efeitos jurídicos: a sentença produz efeitos jurídicos de coisa julgada, a lei possui efeitos jurídicos na medida que inova totalmente a ordem jurídica, e o ato executivo possui os atributos de presunção de verdade e a possibilidade de autotutela. [28]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em escólio aos ensinamentos de Renato Alessi, também propõe uma distinção das funções exercidas pelo Estado. Aponta, inicialmente, como característica comum às três funções o fato delas importarem numa produção de modificações em relação a situações jurídicas anteriores. Não obstante, afirma que elas distinguem-se entre si na medida que caracteriza o ato legislativo como um ato de produção jurídica primário, o jurisdicional como um ato de produção jurídica subsidiário e a administração como ato de produção jurídica complementar.

O ato legislativo é ato de produção jurídica primário, "porque fundado única e diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário". [29] Por sua vez, a jurisdição constitui ato subsidiário ao ato legislativo, e assim como nesse, "também o órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem". [30] Já a administração se diz ato complementar, pois consiste na aplicação da lei: "nessa função, o órgão estatal atua como parte das relações a que os atos se referem, tal como ocorre nas relações de direito privado", embora, mais adiante, afirme a doutrinadora que existe nessa atuação certa posição de superioridade da Administração já que tem o poder de interferir e modificar situações unilateralmente em nome do interesse público.

Regis Fernandes de Oliveira, por seu turno, após analisar diversas conceituações sugeridas por doutrinadores administrativistas, bem como expor os critérios por ele adotados, tece algumas conclusões que merecem ser citadas por sintetizarem tudo aquilo que já foi exposto até aqui:

1. O Estado, tão logo instituído juridicamente, tem de desenvolver atividades para a execução de suas finalidades, que estão contidas no ordenamento jurídico.

2. Pode o Estado exercer atividade administrativa através de órgãos por ele criados e aos quais outorga parte de seu poder, para o atingimento de seus próprios fins.

3. Na função administrativa o Estado participa das relações, como parte delas, tendo interesse naquilo que pratica.

4. A posição do Estado é de superioridade. [...] [31]

Por fim, propõe uma definição para o que chama de função administrativa:

Função administrativa é a atividade exercida pelo Estado ou por quem esteja fazendo suas vezes, como parte interessada numa relação jurídica estabelecida sob a lei ou diretamente realizada através de decretos expedidos por autorização constitucional, para a execução das finalidades estabelecidas no ordenamento jurídico. [32]

Embora constitua tarefa árdua estabelecer uma escorreita definição da função administrativa praticada pelo Estado, diante das múltiplas tarefas que este possui, percebe-se ser possível estabelecer certas características, como as já expostas, que permitem estabelecer uma distinção e conseqüentemente identificar os atos praticados no exercício da função administrativa.


CAPÍTULO II

DO ATO ADMINISTRATIVO

2.1 Noções introdutórias

Na legislação brasileira não há um conceito para ato administrativo. Em decorrência disto, também não há uma uniformização de conceitos entre os doutrinadores. Cada um leva em consideração critérios os quais consideram mais adequados para oferecer uma definição satisfatória. Celso Antônio Bandeira de Mello salienta que tal discrepância é plenamente aceitável:

De fato, nada há que obrigue, do ponto de vista lógico, a uma coincidência de opiniões sobre a qualidade ou o número dos traços de afinidade que devam ser compartilhados pelos atos designáveis por tal nome; isto é: pelo nome "ato administrativo". [33]

Desta forma, reconhece o citado doutrinador que, dependendo dos elementos levados em consideração para se examinar quais atos se enquadram na categoria dos ditos atos administrativos, serão obtidas diversas noções acerca do tema.

Procurar-se-á analisar as definições elaboradas por diversos doutrinadores a fim de proporcionar um melhor entendimento, bem como delimitar o objeto de estudo deste trabalho monográfico. Para isto, é imprescindível situar o ato administrativo dentro da teoria geral do ato jurídico, estabelecendo as distinções necessárias.

De acordo com a teoria tridimensional do direito formulada pelo jurista Miguel Reale, o direito deve ser analisado tendo como base três elementos que o compõe: fato, norma e valor. A todo instante ocorrem eventos os quais tanto podem ter origem na natureza como podem ser fruto da ação humana. Denominamos tais eventos fatos naturais ou fatos humanos. O direito, ao considerar relevante um fato, pode atribuir-lhe determinada conseqüência jurídica. Dessa forma, a doutrina civilista assim conceitua o fato jurídico:

[...] a expressão fatos jurídicos, em seu sentido amplo, engloba todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou decorrentes de fatos naturais, capazes de ter influência na órbita do direito, por criarem, ou transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relações jurídicas. [34]

Desta forma, fato jurídico constitui todo fato o qual é valorado pela norma jurídica. Maria Sylvia Zanella Di Pietro [35] classifica como fato administrativo todo fato jurídico que produza efeitos no campo do direito administrativo. E complementa, aduzindo que, se o fato não produz efeito jurídico, mas é praticado no âmbito da Administração Pública, então será chamado fato da administração.

Dentre os fatos jurídicos, aqueles praticados pelo homem são denominados atos jurídicos. Os atos jurídicos podem ser praticados com a intenção de alcançar determinados efeitos jurídicos (e nesse caso são denominados negócios jurídicos) ou podem ser praticados sem o intuito de produção de efeitos jurídicos, embora produzam, os quais são denominados atos jurídicos em sentido estrito. Essa distinção, embora bastante importante no âmbito do Direito Civil, não possui aplicação no âmbito do Direito Administrativo:

No direito administrativo, onde a Administração Pública não dispõe de autonomia da vontade, porque está obrigada a cumprir a vontade da lei, o conceito de negócio jurídico não pode ser utilizado com relação ao ato administrativo unilateral. [36]

Celso Antônio Bandeira de Mello [37] critica esta forma de distinção entre fato jurídico e ato jurídico, pois afirma que existem fatos jurídicos objetivos que não decorrem da natureza nem da vontade humana, como por exemplo, a prescrição e a decadência que ocorre mediante o decurso do tempo e a omissão do titular do direito. Outrossim, aponta ainda a existência de atos jurídicos administrativos que não derivam de ato humano, como por exemplo, um semáforo utilizado para ordenar o fluxo de trânsito.

Para solucionar o problema, aquele autor propõe que a distinção seja feita levando em consideração que sempre o ato jurídico conterá em seu bojo uma declaração, uma prescrição, enquanto que o fato jurídico não conteria nenhuma declaração ou prescrição, seria apenas um acontecimento ao qual a lei atribui conseqüências no mundo do direito. Sendo assim, a omissão, por não conter nenhuma declaração, mas que gera conseqüências jurídicas, segundo o denominado autor, não constitui ato administrativo, e sim fato administrativo, ainda que a Administração Pública tenha se omitido na prática do ato com o intuito deliberado de produzir os efeitos determinados na lei.

2.2 Fato Administrativo, Ato da Administração e Ato Administrativo

Tecidas considerações acerca da teoria geral do ato jurídico, cabe distinguir o ato administrativo, objeto do presente estudo, do ato da administração e do fato da administração. Com efeito, tal providência se mostra bastante útil na medida que os atos da administração e fatos da administração não gozam de certos atributos os quais serão examinados mais adiante e que dizem respeito ao ato administrativo.

Conforme já salientado alhures, fato administrativo é todo fato jurídico que produz efeitos no âmbito do direito administrativo. Themístocles Brandão Cavalcanti salienta que "fato administrativo é uma ocorrência na esfera administrativa, que não pressupõe a manifestação da vontade, antes constitui um acontecimento verificado sem essa participação, pelo menos imediata". [38] Cita-se como exemplo desse tipo de fato a morte de um servidor público que resulta na vacância do seu cargo.

Já no que tange ao ato da administração, salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que este tem sentido mais amplo que ato administrativo, e constitui "todo ato praticado no exercício da função administrativa". [39] Desta forma, conclui-se que o ato administrativo é espécie do gênero ato da administração.

Outrossim, verifica-se que existem diversos atos que, embora praticados pela Administração Pública, não configuram atos administrativos. A doutrina enumera os seguintes atos da administração: 1) os atos materiais praticados pela Administração Pública como a execução de uma obra, ou a destruição de mercadorias impróprias para o consumo; 2) os atos praticados pela Administração Pública, mas regidos pelo direito privado, tais como a locação, a troca, a permuta, a compra e venda; 3) os atos políticos, cuja prática encontra-se fundamentada diretamente na Constituição Federal e que se revestem de certa margem de discricionariedade, como, por exemplo, a concessão de asilo político, a sanção ou o veto às leis aprovadas pelo Congresso Nacional; 4) os atos normativos praticados pela Administração Pública tais como portarias, resoluções, instruções normativas, cujos efeitos são gerais e abstratos; 5) os atos enunciativos, como certidões, atestados e pareceres e por fim, 6) os contratos. [40]

Celso Antônio Bandeira de Mello ao tratar deste assunto somente enumera como atos da administração os atos políticos, os atos materiais e os atos regidos pelo direito privado. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo [41], discorrendo acerca da classificação dos atos administrativos, incluem nesse rol os chamados atos enunciativos, ressalvando, entretanto, que estes, por não conterem uma manifestação de vontade da Administração Pública, somente são considerados atos administrativos em sentido formal.

No que tange à conceituação de ato administrativo, analisar-se-á noções introduzidas por diversos doutrinadores.

Celso Antônio Bandeira de Mello, define ato administrativo, em sentido amplo, como a:

[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. [42]

Ao definir o ato administrativo como uma declaração, o citado doutrinador entende que o ato administrativo engloba não só os atos que expressam uma vontade, como também aqueles que contém somente um juízo, uma declaração, uma opinião (os já mencionados atos enunciativos). Além disso, esse conceito amplo, abrange também os atos normativos de caráter geral e abstrato.

Por outro lado, ato administrativo em sentido estrito pode ser conceituado como:

Declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. [43]

Analisando ambos os conceitos trazidos a lume, verifica-se que o ato administrativo em sentido estrito possui como características que o diferencia a unilateralidade e a praticidade.

Themístocles Brandão Cavalcanti, ao procurar estabelecer um conceito para ato administrativo, menciona que este pode ser definido tanto no sentido formal como no sentido material. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acompanhando este mesmo entendimento, leciona que "pelo critério subjetivo, orgânico ou formal, ato administrativo é o que ditam os órgãos administrativos". [44] Dessa forma, este critério se mostra visivelmente inadequado para fornecer uma escorreita definição de ato administrativo por excluir o Legislativo e o Judiciário da prática de atos administrativos, além de englobar todos os atos da Administração sem distinção.

Pelo critério material, "ato administrativo é somente aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, seja ele editado pelos órgãos administrativos, ou pelos órgãos judiciais e legislativos". [45]

Por fim, não se pode deixar de mencionar também o conceito dado por Hely Lopes Meirelles, para o qual

[...] ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. [46]

Desta forma, conclui-se que ato administrativo é espécie de ato jurídico submetido a regime jurídico de direito administrativo, possuindo atributos e elementos característicos os quais serão analisados adiante.

2.3 Atributos do Ato Administrativo

Prosseguindo no estudo dos atos administrativos, abordaremos, sucintamente, os atributos ou também chamadas características que os distinguem dos demais atos jurídicos.

São, portanto, atributos do ato administrativo: a presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade, e executoriedade. Tais características decorrem do regime de direito público ao qual estão submetidos os atos administrativos, que conferem à Administração Pública determinadas prerrogativas e sujeições em virtude do relevante papel a ser desempenhado por ela: a realização do interesse público. Portanto, a Administração Pública só deve fazer uso de suas prerrogativas quando no desenvolvimento de atividade voltada ao atendimento de seu fim primordial: o interesse público.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro [47] aponta que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, que diz respeito à conformidade do ato com a lei; e presunção de veracidade, que tange aos fatos, os quais alegados pela Administração Pública são tidos como verdadeiros até prova em contrário. Milita em favor dos atos administrativos uma presunção júris tamtum de legitimidade, o que implica na produção de efeitos do ato até que seja decretada sua invalidade. Além disso, cabe àquele que alega a existência de vício em relação ao ato administrativo fazer prova da mácula vertente.

A imperatividade implica na imposição dos atos administrativos a terceiros independentemente da anuência destes, anuência esta que seria necessária para constituição de obrigação caso se tratasse de ato no âmbito do direito privado.

A auto-executoriedade é a prerrogativa que tem a Administração Pública de exigir que seus atos sejam cumpridos independentemente de ter que ingressar em juízo para que se obrigue a execução do ato.

Celso Antônio Bandeira de Mello com muita propriedade distingue o atributo da exigibilidade da imperatividade salientando que nesta

[...] apenas se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A exigibilidade é atributo pela qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário para induzir o administrado a observá-la. [48]

Por sua vez, a exigibilidade difere da executoriedade, pois nesta "a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa" [49] enquanto que na exigibilidade "a Administração se utiliza de meios indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato". [50]

Por fim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enumera ainda outro atributo do ato administrativo: a tipicidade, que decorre diretamente do princípio da legalidade. Segundo ela, para cada ato há uma finalidade específica a ser perseguida pela Administração Pública.

2.4 Elementos do Ato Administrativo

O ato administrativo, assim como o ato jurídico, possui alguns elementos que o compõem e os quais constituem requisitos para sua validade. A doutrina não é pacífica ao enumerá-los, entretanto, a maioria aponta como sendo cinco: sujeito ou competência, forma, finalidade, motivo ou causa e objeto.

O estudo de cada um desses elementos ou requisitos possui importância na medida em que se permite que sejam identificados os vícios presentes em cada um deles que podem invalidar o ato administrativo.

Com efeito, a legislação brasileira reconhece cada um desses elementos ao apontar no artigo 2º da Lei 4.717, de 29/06/1965, a chamada Lei da ação popular, os casos de nulidade dos atos, senão vejamos:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade. [51]

Desta forma, depreende-se que, muito embora alguns doutrinadores apontem outros elementos, estes são os principais.

Celso Antônio Bandeira de Mello [52], ao tratar do assunto, separa os elementos intrínsecos do ato e os elementos extrínsecos. Segundo ele, o emprego da palavra elementos é imprópria: "Com efeito, o termo "elementos" sugere a idéia de "parte componente de um todo". Ocorre que alguns deles, a toda evidência, não podem ser admitidos como "partes" do ato, pois lhe são exteriores, conforme se verá adiante, ao tratarmos destes distintos tópicos." [53] Aponta, desta maneira, o citado autor que somente são elementos do ato, por serem componentes intrínsecos do mesmo o conteúdo e a forma. Os demais seriam tão somente pressupostos do ato. Tal orientação permite chegar à conclusão de que será inexistente o ato quando lhe faltar algum de seus elementos, bem como será inválido o ato quando caracterizado o vício quanto aos seus pressupostos.

Não obstante tal entendimento, analisar-se-á a seguir cada um dos cinco elementos que compõem o ato administrativo, entendidos aqui como requisitos de validade deste tipo de ato.

Vale a pena ainda ressaltar a distinção feita por Régis Fernandes de Oliveira [54] entre perfeição, validade e eficácia do ato. Diz-se perfeito o ato quando completadas todas as etapas necessárias para sua produção. Já a validade diz respeito à sua obediência a todos os requisitos legais necessários. E, por último, a eficácia importa a aptidão do ato para a produção de seus efeitos, não estando submetido a nenhum termo, condição, ou encargo.

2.4.1 Competência

Competência constitui a medida do poder legalmente conferida a alguém, e que o habilita à prática de determinado ato. Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera como elemento do ato não a competência, mas o sujeito, ressaltando ainda que este deve ser capaz e competente para praticar ato administrativo.

A capacidade diz respeito a qualquer ato jurídico, estando inclusive prevista como requisito de validade deste na esfera do direito civil. No direito administrativo, não basta que o sujeito seja capaz, antes de tudo, é necessário que este possua competência legal para a prática do ato. Nas palavras daquela autora, competência é definida "como o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo". [55] Como conseqüência de sua necessidade de estar prevista sempre na lei, a competência será sempre elemento vinculado do ato administrativo.

A competência pode ser atribuída levando-se em conta alguns critérios, tais como: em razão da matéria, do território, do tempo, e do grau hierárquico. No que concerne à matéria, verifica-se a distribuição de competência entre vários Ministérios de acordo com o assunto que o é pertinente: saúde, educação, transportes. No que tange o território, verificamos a competência dos delegados de polícia para punir as infrações praticadas em determinada localidade, dos fiscais de receita para cobrança e fiscalização de impostos. Ainda, com relação ao limite de tempo para o exercício da competência, pode-se citar a título de exemplo, a duração de um mandato ou da investidura no cargo público até o seu término com a demissão, exoneração ou aposentadoria. Por fim, cabe salientar que a distribuição de competência levando em consideração o grau hierárquico geralmente é feita com base no maior ou menor grau de complexidade ou responsabilidade que exige o ato.

A doutrina cita como características da competência o fato desta derivar diretamente da lei, ser inderrogável, posto que é atribuída em razão do interesse público, podendo, no entanto, ser delegada ou avocada, dentro de limites determinados. [56]

Delegação consiste na transferência de parcela de competência de um órgão ou agente que a detém para outro, podendo o primeiro, estabelecer ressalva de exercício da atribuição delegada, podendo, desta forma, exercer a competência ao mesmo tempo que aquele que recebeu a delegação. A delegação é regra no ordenamento jurídico, segundo dispõe o artigo 11 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, só não podendo ocorrer em casos excepcionais, como por exemplo, quando se tratar de competência exclusiva do órgão ou agente.

A avocação é a transferência temporária para superior hierárquico de competência atribuída originariamente a subordinado. Da mesma forma que ocorre com a delegação, não poderá haver avocação caso se trate de competência exclusiva do subordinado. Outrossim, para que ocorra a avocação de competência deve-se fundamentar devidamente a sua necessidade.

Finalmente, cabe ressaltar que quando a competência é exercida além dos limites fixados na lei, caracteriza-se um vício que é denominado pela doutrina excesso de poder. Este constitui uma das formas de abuso de poder (a outra, desvio de poder diz respeito a um vício contido no elemento finalidade do ato).

Ao tratar dos vícios relativos ao sujeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita dentre os vícios que dizem respeito à competência a usurpação de função, o excesso de poder e a função de fato:

A usurpação de função [...] ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função [...]

O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência [...]

A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. [57]

Na hipótese de usurpação de função, além de constituir crime tipificado no artigo 328 do Código Penal, a grande parte da doutrina considera o ato praticado como inexistente. No excesso de poder a autoridade extrapola da sua competência em relação à execução de determinado ato: por exemplo, se a lei determinava pena de suspensão para determinada infração e a autoridade aplica a pena de demissão. Já na função de fato, cabe ressaltar que, com a finalidade de proteger terceiros de boa-fé, adota-se a teoria da aparência, de forma que não serão desconstituídos os atos praticados em relação aos administrados por possuírem a aparência de legalidade.

Quanto à possibilidade de convalidação quando da ocorrência de vício relativo à competência, verifica-se que somente é possível a convalidação no vício de competência com relação à pessoa, desde que não seja competência exclusiva, o que não ocorre quando o vício da competência é com relação à matéria.

2.4.2 Forma

Forma é a maneira pela qual se exterioriza o ato administrativo. Muitos autores, tais como Celso Antônio Bandeira de Mello e Régis Fernandes de Oliveira, ao tratar do tema, preferem denominá-lo formalidade ou formalização. Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz a distinção necessária ao apontar que a forma tanto pode ser tomada numa acepção mais restrita, designando o modo pelo qual se dá a exteriorização do ato, como também numa acepção ampla incluindo no conceito não só a maneira como o ato se exterioriza o ato, mas também "todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade". [58]

Odete Medauar considera que a forma "engloba tanto os modos de expressar a decisão em si, quanto a comunicação e as fazes preparatórias, pois todos dizem respeito à exteriorização do ato, independentemente do conteúdo". [59]

Em âmbito de direito administrativo a forma deve vir predeterminada na lei e geralmente deve ser escrita, por dar maior segurança e certeza jurídica aos administrados. Admite-se, no entanto, excepcionalmente, a existência de ordens não escritas tais como a sinalização de trânsito ou ordens verbais de superior ao seu subordinado. Da mesma forma, a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, disciplina em seu artigo 22: "Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir". Depreende-se disto, portanto, que a forma nem sempre é elemento vinculado.

No entanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro salienta da grande importância que possui a forma no âmbito do direito administrativo:

[...] a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado. [60]

A desobediência à forma exigida em lei para a prática do ato acarreta a invalidade do ato administrativo por ferir garantia dos administrados. No entanto, deve-se avaliar com razoabilidade se o vício em questão é capaz de macular por completo o ato, uma vez que, por vezes, este constitui mera irregularidade perfeitamente sanável e que não acarreta maiores prejuízos à Administração Pública ou aos destinatários daquele ato.

2.4.3 Finalidade

A finalidade é também chamada por Celso Antônio Bandeira de Mello de pressuposto teleológico do ato administrativo. Ela constitui o objetivo que se pretende alcançar com a prática do ato. A maior parte dos doutrinadores considera que o elemento finalidade é sempre vinculado posto que os fins almejados pela prática do ato estão sempre previstos explicitamente ou implicitamente na lei.

É pacífico o entendimento que, em sentido amplo, o fim almejado pela prática de todo ato administrativo é o atendimento a interesse público. Tal acepção é derivada do princípio da impessoalidade consagrado no artigo 37, caput, da Constituição Federal, que veda a concessão de favores a determinado indivíduo, a utilização da máquina administrativa para benefícios de interesses individuais.

Outrossim, cada ato possui uma finalidade específica contida na lei que o concebeu. Ensina-nos Eduardo García de Enterría que:

[...] os poderes administrativos não são abstratos, utilizáveis para qualquer finalidade; são poderes funcionais, outorgados pelo ordenamento em vista de um fim específico, com o quê apartar-se do mesmo obscurece sua fonte de legitimidade. [61]

Em decorrência do que foi dito, a edição de determinado ato visando uma finalidade alheia àquela para qual este foi concebido configura vício do ato administrativo consubstanciado em abuso de poder, na modalidade desvio de poder ou de finalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello aponta duas formas de ocorrência de desvio de poder: "a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (...); b) quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à "categoria" do ato que utilizou".

Exemplo clássico apontado na doutrina de desvio de finalidade e de ocorrência bastante comum no dia a dia da Administração Pública é a remoção ex officio de servidor público para outra localidade a título de punição ou perseguição política, quando se sabe que esse tipo de remoção deve se fundamentar na necessidade do serviço público.

2.4.4 Motivo ou Causa

Neste item, cabe tecer algumas considerações sobre diferentes concepções terminológicas adotadas pelos doutrinadores. Alguns consideram motivo e causa sinônimos, já outros preferem estabelecer uma distinção entre ambos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello e Regis Fernandes de Oliveira, motivo é o pressuposto de fato que autoriza a prática do ato enquanto que a causa diz respeito à adequação entre o motivo e o objeto (conteúdo) do ato.

Odete Medauar conceitua motivo como "as circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo". [62] Partilha este mesmo entendimento a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Já Celso Antônio Bandeira de Mello distingue motivo do ato de motivo legal, afirmando que o primeiro diz respeito à situação material que serviu de suporte para a prática do ato, enquanto que o segundo é a previsão abstrata da ocorrência de determinada situação fática na lei.

O motivo nem sempre é elemento vinculado do ato, o que quer dizer que a discricionariedade administrativa – ou seja, o exame da oportunidade e conveniência na prática de determinado ato – pode recair sobre o motivo do ato caso a lei não o determine expressamente.

Outra distinção que se faz imprescindível realizar diz respeito ao termo motivação. A motivação é diferente do motivo. A primeira consiste na exposição dos motivos que levaram à prática de determinado ato.

Em se tratando de ato vinculado, isto é, aquele cujos motivos estão previamente previstos em lei, a motivação feita pelo agente que editou o ato é irrelevante. Para verificação da legalidade do ato, basta que se constate que os motivos elencados na legislação de fato ocorreram de foram a autorizar a expedição do ato.

Já no que concerne aos atos administrativos discricionários, os quais a lei não prevê os motivos necessários para sua edição, a motivação do ato permitirá que se verifique se esta se adéqua à realidade, ou seja, ao mundo empírico.

Há uma discussão na doutrina acerca da obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos, na qual afirmam alguns autores que esta somente seria obrigatória nos casos de ato vinculado.

No Brasil, quando da elaboração da Constituição de 1988 cogitou-se a introdução do princípio da motivação dos atos administrativos dentre os princípios administrativos positivados. Infelizmente, tal providência não foi acatada.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende a necessidade de motivação não só dos atos administrativos vinculados como também os discricionários, por entender que esta constitui garantia de legalidade à Administração Pública e aos interessados.

Já Odete Medauar salienta uma crescente tendência a se exigir a motivação dos atos:

Durante muito tempo, vigorou no direito administrativo a regra da não obrigatoriedade de enunciar os motivos do ato, salvo imposição explícita na norma. A partir de meados dos anos 70 essa tendência vem se invertendo, no sentido da predominância da exigência de motivação dos atos administrativos, principalmente daqueles que: restringem o exercício de direitos e atividades; apliquem sanção; imponham sujeições; anulem ou revoguem uma decisão; recusem vantagem ou benefício qualificado como direito; expressem resultado de concursos públicos. [63]

A própria jurisprudência já vêm reconhecendo a necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - REMOÇÃO - ATO NÃO MOTIVADO - NULIDADE - ART. 8º, INCISO I DA LEI ESTADUAL Nº 5.360/91 - PRERROGATIVA DE INAMOVIBILIDADE - INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES – RECURSO PROVIDO.

I - O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço. Precedentes.

II - O art. 8º, inciso I da Lei Estadual nº 5.360/91 não impede que o servidor por ela regido seja removido. Não se cogita de inconstitucionalidade da expressão "fundamentada em razão do interesse do serviço" nele contida.

III - No caso dos autos, o ato que ordenou as remoções encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Conseqüentemente, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação, que desatende àquela regra específica que rege os Agentes Fiscais da Fazenda Estadual.

IV - Recurso provido. (STJ, Relator Min. Gilson Dipp, RMS 12856/PB, 5ª Turma, DJ 01 jul. 2004, p. 214)

RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO – RECURSO PROVIDO.

1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação.

2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade.

3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência "ex officio", para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

4. Recurso provido. (STJ, Relator Min. Paulo Medina, RMS 15459/MG, 6ª Turma, DJ 16 mai. 2005 p. 417)

Verifica-se, dessa forma, a necessidade cada vez mais crescente de motivação dos atos administrativos, principalmente quando importar tais atos em restrições a direitos dos administrados. Outro fundamento que justificaria a exigência da motivação dos atos administrativos é dada por Celso Antônio Bandeira de Mello ao afirmar que "ao agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta sim, senhora de tais interesses". [64] Dessa forma, o dever de motivação dos atos administrativos, embora não absoluto, é consentâneo à noção de boa administração.

2.4.5 Objeto

De um modo geral a doutrina considera objeto e conteúdo do ato como sinônimos. Objeto do ato seria os efeitos práticos produzidos com a sua edição. Regis Fernandes de Oliveira, levando em consideração o entendimento de Zanobini, estabelece uma diferença entre conteúdo e objeto do ato: conteúdo seria a prescrição do ato, enquanto que o objeto seria a coisa, a atividade, a relação sobre a qual o ato versa. [65]

O objeto deve ser lícito, isto é, deve ser conforme a lei; possível, ou seja, realizável no mundo dos fatos e do direito; moral, posto que de acordo com os princípios éticos e as regras de conduta que norteiam a Administração Pública; e certo, definido em seu conteúdo, destinatário, efeitos, tempo e lugar.

O objeto não sempre constitui elemento vinculado. Nos atos discricionários, seu conteúdo pode ser determinado pelo administrador público segundo critérios de conveniência e oportunidade de acordo com os limites impostos na legislação.

Conclui-se, portando, que dos elementos dos atos administrativos, o motivo e o objeto são aqueles que determinarão se esse ato será ou não discricionário, ou seja, esta será determinável de acordo com a esfera de liberdade conferida ao administrador público na escolha do objeto e na valoração dos motivos.

2.5 Extinção dos Atos Administrativos

O ato administrativo é editado para produzir efeitos jurídicos. Estes, depois de exauridos, acarretam na extinção do ato. Outras vezes, a extinção do ato administrativo se dá pela existência de vícios que o maculam.

Celso Antônio Bandeira de Mello [66] enumera as seguintes hipóteses de extinção do ato administrativo: 1) pelo cumprimento de seus efeitos, que pode se dar pela fluência do prazo pelo qual estes deveriam perdurar, pela execução material do ato, ou pelo implemento de condução resolutiva ou termo final; 2) pelo desaparecimento do sujeito ou objeto da relação, como por exemplo, a morte do sujeito ou a perda do objeto; 3) pela retirada do ato pelo Poder Público, que nesse caso, conforme os motivos pode caracterizar a revogação, quando o ato é retirado pela Administração Pública por razões de conveniência e oportunidade; invalidação, quando o ato esteja em desconformidade com o ordenamento jurídico, a cassação, que ocorre quando o destinatário do ato descumpriu as condições necessárias para permanência do ato, a caducidade, quando norma jurídica posterior torne inadmissível a permanência do ato, pois este passa a ir de encontro ao ordenamento jurídico, e ainda a contraposição ou derrubada que ocorre quando "foi emitido ato, com fundamento em competência diversa da que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele" [67]; por fim, tem-se a 4) renúncia que é efetuada pelo beneficiário de determinada situação jurídica constituída por ato administrativo.

Para os fins desta monografia, a presente abordagem se restringirá à análise da questão das nulidades do ato administrativo. Desta forma, procurar-se-á elucidar questões relativas à invalidação dos atos administrativos através da revogação e da anulação, bem como as hipóteses em que se permite a convalidação do ato.

Como a Administração Pública se fundamenta no atendimento ao interesse público e na obediência ao ordenamento jurídico vigente, o presente tema se mostra de extrema importância, pois a anulação e a revogação dos atos administrativos constituem instrumentos que possibilitam a concretização desses princípios bem como a salvaguarda dos direitos fundamentais dos administrados.

Trata-se, na verdade, da realização de um verdadeiro controle dos atos administrativos. Este controle é realizado não só no âmbito interno, pela própria Administração Pública, como também externamente através do Judiciário.

A Administração Pública dispõe de ampla possibilidade de realização desse controle: pode não só revogar os atos inconvenientes ou inoportunos, como também pode invalidar atos em desconformidade com a lei e ainda, nos casos em que o interesse público autorize, convalidar atos administrativos eivados de vício. O controle desempenhado pela Administração Pública no que tange os seus atos é pleno como se pode perceber.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido. Tal entendimento já foi até mesmo sumulado pelo Supremo Tribunal Federal. A Súmula 346 dispõe que "a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos", e a Súmula 473 contém entendimento no sentido de que "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Esse controle feito pela Administração Pública independe de provocação. Já o controle efetuado pelo Judiciário dependerá de provocação do interessado, bem como se restringirá à análise da legalidade do ato. Sendo assim, o Judiciário poderá somente anular o ato administrativo viciado, não podendo dispor acerca de sua revogação, pois esta envolve um exame de mérito (oportunidade e conveniência).

2.5.1 Revogação

Segundo conceitua Hely Lopes Meirelles: "Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência". [68] A revogação é ato praticado exclusivamente pela Administração Pública, conforme já exposto, pois envolve a análise da conveniência e oportunidade do ato, que não pode ser feita pelo Judiciário, uma vez que este se cinge ao exame da legalidade do mesmo.

O fundamento da revogação é o interesse público. As freqüentes mudanças que ocorrem no dia a dia da Administração Pública podem implicar que um determinado ato praticado com vistas ao atendimento do interesse público não mais esteja apto a atingir este fim. A revogação permitirá, portanto, a adequação a esta nova realidade e contribuirá para uma administração mais dinâmica e eficiente.

É necessário mencionar que somente se pode revogar ato administrativo discricionário, ou seja, cuja prática é facultada pela lei à Administração Pública. É que não cabe à mesma decidir sobre a conveniência ou a oportunidade da prática de ato administrativo vinculado, já que este se encontra totalmente disciplinado em lei. A doutrina, no entanto, aponta a possibilidade de um ato administrativo vinculado vir posteriormente a ser disciplinado em lei como ato discricionário, hipótese em que será possível sua revogação.

Outrossim, também não se pode revogar ato ilegal, estes devem ser anulados. A revogação diz respeito somente a atos administrativos legais. E por esta mesma razão, seus efeitos serão ex nunc, ou seja, devem ser resguardados todos os seus efeitos produzidos até o momento da revogação, posto que resultantes de ato perfeito e legal.

Quanto à competência para revogação dos atos administrativos, de forma geral, tem-se que é competente para revogar determinado ato aquele que também detém a competência para praticá-lo. Já no que tange à possibilidade de um ato praticado por um subordinado ser revogado por seu superior hierárquico, tem-se que é perfeitamente aceitável. No entanto, adverte Odete Medauar que "se a norma conferir à autoridade subordinada competência exclusiva para editar o ato, descaberá à autoridade superior revogá-lo". [69]

Existem ainda certas limitações impostas à faculdade de revogar atos administrativos. Celso Antônio Bandeira de Mello elenca os seguintes atos irrevogáveis: 1) os atos que a lei declare irrevogáveis; 2) os atos já exauridos, ou seja, que já produziram todos os seus efeitos; 3) os atos vinculados; 4) os meros atos administrativos (e.g. certidões, votos), pois seus efeitos derivam somente da lei; 5) os atos de controle; 6) os atos que integram um procedimento, uma vez que, através da sucessiva edição de atos, opera-se a preclusão com relação aos antecedentes; 7) os atos complexos, pois para sua constituição é necessária a conjugação de vontades de distintos órgãos; 8) os atos que geram direitos adquiridos, conforme dispõe a Súmula 473 do STF. [70]

Por fim, cabe ainda fazer uma observação acerca do questionamento levantado por Hely Lopes Meirelles acerca da ocorrência de uma situação em que um ato irrevogável se torne inconveniente ao interesse público. Será possível à Administração Pública revogá-lo em nome do interesse público? Entende aquele autor que sim: "A nosso ver, a situação só poderá ser solucionada pela supressão do ato mediante indenização completa dos prejuízos suportados pelo seu beneficiário". [71] Tal solução encontra fundamento no princípio da supremacia do interesse público o qual deve prevalecer sobre o particular.

2.5.2 Anulação

As nulidades no âmbito do direito administrativo devem receber tratamento diferenciado, não sendo, pois, aplicáveis à matéria os princípios da doutrina civilista. Alguns doutrinadores defendem a tese de que, assim como no Direito Civil, os atos administrativos podem ser divididos em nulos e anuláveis: os primeiros tidos como nulos são aqueles que ofendem norma de ordem pública indisponível, enquanto que os anuláveis seriam aqueles que ofendem normas de interesses privados, portanto disponíveis. Como as normas de direito administrativo são todas fundadas no interesse público e, por isso, indisponíveis, não se pode aplicar, sem limitações, este critério.

Seabra Fagundes distingue os atos administrativos em nulos, anuláveis e irregulares e defende que

A aplicação dos princípios do Direito Privado aos atos administrativos tem de ser aceita, limitadamente, através de uma adaptação inteligente feita pela doutrina, no tocante à sistematização geral, e pela jurisprudência, no que respeita aos casos concretos, de modo a articulá-los com os princípios gerais e especiais do Direito Administrativo. [72]

Desta forma, é preciso ter muita cautela quando da transposição de princípios do direito privado para o direito público.

No que tange à graduação das nulidades, Hely Lopes Meirelles considera sempre nulo o ato eivado de vício, enquanto Celso Antônio Bandeira de Mello propõe a distinção entre atos nulos, anuláveis e inexistentes. Segundo aquele autor, ato inexistente é aquele cujo conteúdo possui um vício de tal gravidade que jamais pode ser objeto de prescrição, uma vez que o ordenamento jurídico expurga sua existência. Cita-se como exemplo aqueles atos cujo objeto seja a prática de algum crime.

Por sua vez, ato nulo é aquele cujo vício é insanável, ou seja, mesmo que a Administração Pública repita a sua prática, o vício persistirá. Já o ato anulável é aquele cujo vício pode ser sanado pela Administração Pública através da convalidação. Esta última, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello "é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos". [73]

A convalidação só poderá ocorrer se o ato vertente não tiver sido impugnado administrativamente ou judicialmente.

Não sendo possível a convalidação do ato, a Administração Pública deverá proceder à anulação do ato eivado de vício. Essa anulação, também chamada por alguns doutrinadores invalidação, "consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo próprio Poder que o editou ou determinada pelo Judiciário". [74]

Em razão do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal), o Judiciário, quando provocado, poderá analisar a legalidade de ato administrativo e se for o caso, anulá-lo. Já a própria Administração Pública também pode, independentemente de provocação, conhecer da ilegalidade de seu ato e anular seus efeitos. Trata-se do exercício de sua prerrogativa de autotutela. A possibilidade de anulação do ato administrativo fundamenta-se no princípio da legalidade no qual deve a Administração Pública obediência.

No que diz respeito às conseqüências decorrentes da anulação de ato administrativo, esta produz efeitos ex tunc, diferentemente da revogação. Dessa forma, o ato é comprometido desde a sua origem, uma vez que o vício o macula desde o seu surgimento no mundo jurídico.

Com relação a terceiros de boa-fé, entretanto, os efeitos do ato nulo devem ser protegidos pela Administração Pública. Depreende-se disto, portanto, que o efeito ex tunc da anulação somente atinge as partes.

O prazo para promover a anulação do ato administrativo é objeto de controvérsias na doutrina. Uns sustentam que não há prazo para promovê-la. Almiro Couto e Silva [75] defende que o prazo que se deve utilizar para determinar a preclusão ou decadência do direito que tem o Poder Público de invalidar seus próprios atos seja o mesmo previsto para a Ação Popular, ou seja, 5 (cinco) anos.

Já Odete Medauar, ao tratar do assunto, aduz que não há prazo para a Administração Pública anular seus atos quando eivados de vício, fazendo inclusive uma crítica ao entendimento anteriormente exposto:

Limitação temporal ao poder de anular deve estar prevista de modo explícito e não presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros âmbitos. Entendimento diverso traz subjacente incentivo à prática de ilegalidade, ante a possibilidade de ser consolidada pela prescrição. [76]

Este é o posicionamento majoritário da doutrina. No entanto, atualmente, a tendência é de se flexibilizar tal entendimento para, de acordo com a análise de cada caso concreto, determinar a conveniência de se anular determinado ato já consolidado no tempo, ainda que eivado de vício desde sua origem, em nome dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

Para concluir, cabe ainda esclarecer acerca da obrigatoriedade da Administração Pública, ao verificar a existência de ilegalidade, proceder à anulação do ato. Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro defendem que a Administração Pública tem o dever de anular, posto que deve sempre se nortear pelo princípio da legalidade, podendo deixar de fazê-lo, porventura, se for mais proveitoso ao interesse público que o ato persista. Já Hely Lopes Meirelles, ao tratar do assunto, dispõe acerca de uma faculdade que a Administração tem de anular seus atos.

Entende-se que a posição mais razoável é aquela que atenda ao interesse público. Sendo assim, a Administração Pública ao verificar a existência de ilegalidades, deve analisar cada caso em concreto de forma a verificar se a anulação do ato atenderá ao disposto na lei e ao interesse público, ou se acarretará maiores prejuízos, o que justificaria eventual permanência do ato.


CAPÍTULO III

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Depois de digressionar acerca do ato administrativo, analisando seu conceito, atributos, elementos e formas de extinção, passar-se-á a tratar dos atos administrativos discricionários, objeto de estudo da presente monografia, de forma a caracterizá-lo, distinguindo-o dos atos administrativos vinculados, bem como analisando sua evolução no Estado Moderno e fixando a amplitude de seu conteúdo.

3.1 Discricionariedade e Vinculação

Analisando o sentido denotativo das expressões discricionariedade e vinculação, percebemos que esta alude a uma subordinação, a uma ligação através de um vínculo, um liame, enquanto que aquela traduz a idéia de ausência de limitação, de arbitrariedade.

No âmbito do direito administrativo, entretanto, é preciso fazer certas ponderações acerca dos conceitos acima expostos. Dessa forma, a idéia de vinculação deve estar adstrita à lei, assim como a idéia de discricionariedade só pode ser pensada nos limites autorizados pela lei. Discricionariedade, portanto, não implica em arbitrariedade.

Seabra Fagundes, ao tratar do assunto em sua obra "O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", explica a distinção entre ato vinculado e ato discricionário:

Para a prática de alguns atos, a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e de certo modo. É essa a competência vincolata dos italianos ou liée dos franceses. A Administração Pública não é livre em resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base neles, praticar o ato. [...]

Noutros casos, a lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo, essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade) e à sua utilidade (conveniência). No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com o objetivo variável ao seu entender. Nesses casos, a competência é livre ou discricionária. [77]

Assim, pode-se dizer que ato vinculado é aquele que se encontra totalmente disciplinado em lei, ou seja, seus pressupostos, seus elementos, seus efeitos, encontram-se totalmente descritos em lei, não restando ao gestor público nenhuma esfera de liberdade para valoração do ato. Verificado que ocorreram os pressupostos contidos em lei que autorizam a prática do ato, deve este adotar a medida prevista na norma. Fundamenta-se, tal exigência, no princípio da legalidade ao qual está sujeita toda atividade administrativa.

Já o ato discricionário constitui ato praticado no exercício do poder-dever discricionário. Como a lei não consegue prever todas as situações que possam ocorrer no mundo dos fatos, ela confere ao administrador público certa margem de liberdade para decidir sobre a conveniência e a oportunidade da prática de determinado ato. Conforme já dito quando do exame dos elementos do ato administrativo, a discricionariedade pode residir tanto nos motivos (oportunidade e conveniência) quanto no objeto do ato (seu conteúdo).

Para melhor compreensão pode-se citar como exemplo de ato discricionário quanto aos motivos, a possibilidade conferida ao administrador de conceder autorização para uso de bem público. Já no que tange à discricionariedade quanto ao conteúdo, cita-se a possibilidade conferida pela lei ao administrador público para dosar a aplicação de determinada sanção, por exemplo, ao estabelecer o limite máximo de dias que o servidor público poderá ser suspenso pela prática de determinada infração disciplinar, a lei confere ao superior hierárquico a prerrogativa de decidir, dentro desses limites, a quantidade de dias que será efetivada a suspensão.

Essa liberdade conferida pela lei ao administrador público para a prática de atos discricionários não é ampla. Alguns aspectos do ato, posto que previstos em lei, devem se coadunar com a mesma. Além disso, o administrador público, no exercício de seu mister, deverá sempre buscar a realização do interesse público, não podendo editar atos, ainda que discricionários, com intuito meramente de atender a interesses privados. Esta limitação ao poder discricionário será analisada mais adiante.

3.2 Discricionariedade: poder ou dever?

A doutrina apresenta certa divergência sobre a natureza da discricionariedade. A grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de um poder. Não obstante, há opinião contrária no sentido de que a discricionariedade consiste num dever.

José dos Santos Carvalho Filho define poder administrativo como "o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins". [78] E mais adiante salienta que o exercício deste poder encontra-se limitado pela lei, de forma que, se exercido em desconformidade com esta irá configurar abuso de poder.

Este mesmo autor salienta que a discricionariedade administrativa constitui um poder, uma prerrogativa dada ao administrador a quem compete escolher, dentre as alternativas possíveis e previstas em lei, aquela que mais se adéqua ao fim contido na norma. Justifica sua opinião no sentido de que, por a discricionariedade importar numa certa margem livre de atuação do administrador, embora essa margem livre esteja adstrita a condutas lícitas, trata-se de um exercício de um poder, uma prerrogativa.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro [79] acompanha este mesmo posicionamento admitindo a existência de um poder discricionário, embora este poder seja regrado. Da mesma forma, Hely Lopes Meirelles, ao tratar dos poderes da Administração Pública, conceitua o Poder Discricionário: "é o que o Direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo". [80] Também reconhece o citado doutrinador que tal poder não é arbitrário, posto que encontra limites na lei.

Na verdade, a idéia de poder discricionário surgiu no direito francês em oposição à noção de ato discricionário. A utilização da expressão "ato discricionário" servia para impedir o controle destes pelo Judiciário, significando que o ato era totalmente discricionário, não havendo qualquer elemento deste limitado por lei. Com a introdução da noção de poder discricionário, passou-se a admitir o controle de legalidade pelo Judiciário do ato discricionário. Hoje, conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, como se reconhece a inexistência de ato inteiramente discricionário, não há razão para se negar a existência de ato discricionário ou poder discricionário. [81]

Retomando a discussão acerca da existência de um poder ou um dever discricionário, Celso Antônio Bandeira de Mello expõe sua opinião contrária. O mesmo explica que os institutos de direito administrativo são erroneamente designados poderes, quando o correto seria denominá-los deveres, finalidades a serem alcançadas. Acrescenta ainda que, devido ao caráter funcional da atividade administrativa, o que se chama de poder é, na verdade, um instrumento para realização de certos deveres impostos pela lei: "surge o poder, como mera decorrência, como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever. Mas é o dever que comanda toda a lógica do Direito Público". [82]

Seguindo esta mesma linha de pensamento, João Roberto Santos Régnier aduz que não há poder discricionário, mas tão-somente um dever: "A possibilidade jurídica para a conduta do agente público não constitui, em abstrato, poder algum, mas autorização, capacidade, competência enfim". [83]

Divergências a parte, parece que o correto seria considerar a discricionariedade como um poder-dever, já que, embora seja indiscutível que se trata de uma prerrogativa conferida ao administrador público, é também indiscutível que essa prerrogativa é outorgada por lei para que este, diante de certas circunstâncias, adote a medida mais adequada ao atendimento do interesse público. Conclui-se, pois, que a lei ao conferir ao administrador um poder, autorizando a prática de um ato discricionário, assim o faz, exigindo deste, de outra parte, o dever de agir buscando a solução mais adequada para o caso concreto.

3.3 Fundamentos da Discricionariedade

Embora a Administração Pública esteja adstrita à observância à lei quando da realização de suas atividades, muitas vezes se faz necessário que se atribua certa margem de liberdade de escolha ao administrador, do contrário, sua atuação se reduziria meramente a algo mecânico: ao simples cumprimento de ordens do legislador. Dessa forma, a discricionariedade é conferida ao gestor público, não para que este a utilize como um poder, uma prerrogativa pessoal, mas para que este exerça seu mister na busca pela realização do interesse público da melhor maneira possível.

Kelsen, na sua obra Teoria Pura do Direito, discorre acerca da necessária distinção entre a elaboração de normas e a sua aplicação:

A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. [...] Mesmo que uma ordem o mais pormenorizada possível tem de ter àquela que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer. Se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B tem de decidir, segundo o seu próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu, e, em grande parte, nem sequer podia prever. [84]

Infere-se, portanto, do entendimento colacionado acima, que muitas vezes a execução ou a aplicação de uma norma envolve a avaliação de certos elementos, de acordo com o caso concreto, os quais não podem ser previstos pela norma geral e abstrata editada pelo legislador.

Para justificar ou fundamentar a existência da discricionariedade administrativa Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Rita Tourinho apontam três critérios: material, lógico e jurídico.

O critério material leva em consideração a grande variedade de situações do mundo empírico não passíveis de serem todas previstas pelo legislador. Acrescenta-se a isso a contínua variação no conteúdo do interesse público. A lei, por ser elaborada mediante um procedimento que tem como característica a morosidade, não consegue acompanhar essas constantes mudanças, motivo pelo qual é preferível conferir ao gestor público certa margem de liberdade para adaptar a norma às diversas situações que ocorrem no cotidiano.

É oportuno registrar, a esse respeito, as observações tecidas por Seabra Fagundes:

A variedade e multiplicidade dos casos, que lhe são presentes, [isto, é, que são postos ao administrador público] excluem, por vezes, disciplinação uniforme e precisa. O seu exercício é condicionado por uma série de circunstâncias ocasionais e com respeito a elas não é possível tudo prever. Nem seria útil descer a rigorosa minuciosidade, o que resultaria em nocivo entrave à realização das suas finalidades. Para atender a isso, se lhe permite, muitas vezes, que seja discricionário em relação à conveniência, oportunidade e modo de agir. [85]

Dessa forma, na medida que a lei confere certa liberdade ao administrador para a tomada de decisões, ela assim o faz tendo em vista que este está mais apto a escolher a solução adequada diante do caso concreto, que mais se adéqua ao interesse público.

Sob o ponto de vista lógico, argumenta-se que é impossível ao legislador utilizar-se sempre de conceitos precisos que não comportem dúvidas quanto à sua interpretação. O legislador, muitas vezes, utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados tais como boa-fé, interesse público, urgência, etc., para tratar de determinada situação, tendo em vista que sua atividade deve se restringir à edição de normas gerais e abstratas. Caso se utilizasse de expressões específicas, correria o risco de não abranger todas as situações, deixando algumas fora do alcance normativo e ainda substituiria o lugar do administrador. Assim, abre-se para este último a possibilidade de escolher uma interpretação que mais seja plausível diante daquela situação que se põe ao seu alcance, sempre observando os limites contidos no ordenamento jurídico e o fim maior da atividade administrativa que é o interesse público.

Por fim, aponta-se ainda um fundamento de ordem jurídica. Maria Sylvia Zanella Di Pietro [86] explica que, sob o ponto de vista jurídico, a discricionariedade encontra fundamento no ordenamento jurídico. Remete esta autora ao ensinamento de Kelsen, segundo o qual embora exista uma hierarquia entre as normas, a norma superior não pode dispor totalmente acerca de sua execução através de um ato inferior. A análise de certas circunstâncias concernentes ao caso concreto caberá ao órgão executor.

Rita Tourinho [87], por sua vez, afirma que o fundamento de ordem jurídica reside no fato de que, caso não houvesse certa margem de liberdade conferida ao gestor para executar a norma, sua atividade se resumiria à aplicação da lei de ofício, que corresponderia à execução de ordens emanadas do legislador. Este último invadiria seu campo de atuação, substituindo a figura do administrador público, em inobservância ao princípio da separação das funções do Estado.

3.4 Evolução do Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é estreitamente ligado à noção de discricionariedade, de forma que, a partir da sua análise história, poder-se-á compreender as mudanças no conteúdo da discricionariedade ao longo do surgimento e desenvolvimento do Estado Moderno.

3.4.1 Estado de Polícia

O Estado de Polícia remonta ao surgimento do Estado Moderno. Como no Feudalismo o poder encontrava-se descentralizado, e diante da necessidade de se constituir um Estado forte que pudesse garantir segurança aos seus súditos, surge o Estado Absolutista no qual todo poder encontrava-se concentrado nas mãos do Monarca.

Nesse período, não existia nenhum tipo de limitação ao governante, cuja vontade era suprema. Seu poder não emanava do povo, mas possuía origem divina. Não havia, portanto, que se falar em controle dos atos do governante, que não prestava contas de suas ações, pois era irresponsável. Também, segundo Rita Tourinho, "Nesta fase, não se pode falar em ato administrativo. O que efetivamente existia era ato de autoridade, que se impunha obrigatoriamente aos indivíduos, sem possibilidade de contraste". [88]

A discricionariedade era ampla e não sofria restrições. Da mesma forma, inexistia a noção de legalidade, já que o Direito não emanava da lei, mas da vontade do Rei. A discricionariedade correspondia à arbitrariedade, já que não havia imposição de qualquer limitação legal à sua atividade. Muitos doutrinadores entendem, inclusive, que não se pode falar em discricionariedade, pois o que existia durante o Estado de Polícia era puro arbítrio.

A tendência, com o passar do tempo, era limitar cada vez mais o poder do Monarca. Dessa forma, surge a Teoria do Fisco, já explicitada no Capítulo I da presente monografia, que permite a separação entre a figura do governante e os bens pertencentes ao Estado. Estes últimos pertenceriam ao fisco, que era dotado de personalidade jurídica, e diferentemente do Monarca, respondia perante os súditos com fundamento no direito privado.

Tais mudanças no paradigma do Estado Moderno vão culminar no Estado de Direito, que surge a partir das idéias defendidas pelo movimento Renascentista e Iluminista.

3.4.2 Estado de Direito

O Estado Absolutista sufocava o indivíduo e prejudicava o seu desenvolvimento. Conseqüentemente, assiste-se ao apogeu das idéias iluministas, que pregavam a necessidade de se garantir maior liberdade e tratamento igualitário aos cidadãos. Para isto o Estado deveria intervir ao mínimo na vida dos cidadãos, por isto chama-se também tal Estado de Estado Liberal.

A Revolução Francesa constituiu um marco importante na luta contra os governos despóticos. Com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, buscou-se garantir o desenvolvimento da burguesia com a limitação do poder do Monarca. Este deveria ser submetido ao Império da Lei, uma vez que esta última refletia a legítima vontade do povo.

Uma característica do Estado de Direito é que suas bases fundamentam-se nas idéias proclamadas por Montesquieu e Rousseau. [89] Este último introduziu a concepção de igualdade, ou seja, que todos os cidadãos merecem tratamento igualitário, e de que todo poder emana do povo. Já Montesquieu, com sua clássica teoria da separação das funções do Estado, pregava que todo aquele detentor de poder tende a abusar do mesmo, motivo pelo qual aquele que legisla não pode executar a lei, nem julgar, e conseqüentemente, aquele que executa, não pode elaborar a norma.

É também neste momento que surge o princípio da legalidade e o direito administrativo. Com a necessidade de regulação pela lei das atividades estatais, são editadas algumas normas de direito público que conferiam algumas prerrogativas e deveres à Administração Pública.

Havia também uma preocupação pelo respeito aos direitos individuais do cidadão: "Desde o princípio, o direito administrativo caracterizou-se pelo duplo aspecto, de um lado voltado para a manutenção da autoridade do poder público, e, de outro, para o respeito pelas liberdades do cidadão". [90]

O Direito deveria promover a garantia das liberdades individuais. Destaca-se aqui a importância de um direito natural, como direito inerente ao indivíduo, que surge da própria natureza humana, é imutável e que serve de limitação à atuação do Estado.

Quanto ao conteúdo do direito administrativo, este era bastante limitado, pois o Estado deveria intervir ao mínimo na vida dos cidadãos, já que a preocupação maior era tão-somente garantir a liberdade dos administrados. O individualismo preponderava. Toda forma de intervenção na esfera privada do indivíduo, que só poderia ocorrer para garantir a ordem pública, deveria ter caráter excepcional.

No que tange ao princípio da legalidade, este não tinha o mesmo conteúdo que possui hoje. Com efeito, era permitido ao Estado fazer não só aquilo que a lei prescrevia, como também tudo aquilo que não fosse proibido por lei. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda restava um resquício da discricionariedade que caracterizava o Estado de Polícia: "continuou-se a reconhecer à Administração Pública uma esfera de atuação livre de vinculação à lei e livre de qualquer controle judicial". [91]

A discricionariedade, no Estado de Direito, era livre de qualquer vinculação à lei e de qualquer tipo de controle judicial. Dessa forma, a Administração Pública somente se sujeitava a controle judicial quando da prática de atos os quais estivessem previstos em lei. Por outro lado, ao praticar ações não proibidas pelo ordenamento jurídico, com base numa discricionariedade que tinha feições de arbitrariedade, a Administração estava isenta de qualquer controle judicial.

Tal concepção ficou conhecida como doutrina da vinculação negativa da Administração: "a lei apenas impõe barreiras externas à liberdade de autodeterminação da Administração Pública". [92]

As conseqüências desse modelo de Estado, baseado no individualismo, repercutiu não só na economia mundial, como também na política. A extrema pobreza associada às grandes desigualdades sociais refletiu um estado de dominação de uma maioria oprimida por uma minoria rica. E no âmbito da economia, as idéias do "laissez faire, laissez passer", que preconizava a não intervenção do Estado e a auto-regulação dos mercados, resultou numa das crises sem precedentes na história mundial: a quebra da Bolsa de Nova Yorque em 1929.

A partir daí, vislumbra-se a decadência do modelo de Estado Liberal e o surgimento de um novo tipo de Estado: o Estado do Bem-Estar Social.

3.4.3 Estado social de Direito

Ao perceber que o Estado Liberal trouxe muitas conseqüências graves como as já citadas no tópico anterior, buscou-se a idealização de um Estado capaz de corrigir os desequilíbrios econômicos e sociais provocados pelo modelo não-intervencionista.

Nesse sentido, o Estado Social surge após a Segunda Guerra Mundial com a atribuição de intervir na ordem econômica e social, desenvolvendo ações positivas de forma a promover a tão almejada igualdade entre os indivíduos. A liberdade já não é a maior preocupação que assola a sociedade, mas a necessidade de se garantir uma igualdade, que antes existia tão-somente no plano formal.

O direito natural que servia de supedâneo ao Estado de Direito, passa a ser substituído pela escola do voluntarismo jurídico que concebe um direito fundado na razão, destituído de qualquer valoração: "O Direito nada mais é do que norma coativa estabelecida pela autoridade". [93]

No âmbito da Administração Pública observa-se um alargamento de suas funções. O Estado, preocupado em garantir melhores condições de vida aos seus cidadãos, de forma a reduzir as grandes desigualdades sociais, passa a assumir uma série de atribuições, avocando para si a prestação de diversos serviços, bem como a tarefa de intervir na economia, apresentando-se como um verdadeiro empresário.

Em conseqüência disto, verifica-se um fortalecimento do Executivo, ao qual é atribuído a prerrogativa de editar certos atos normativos. Esta medida se faz imprescindível diante das constantes mudanças ocorridas no mundo dos fatos, impossíveis de serem acompanhadas por leis editadas de acordo com o processo legislativo caracterizado por uma morosidade incompatível com esse novo panorama.

Além disso, verifica-se também a limitação dos direitos individuais em benefício do interesse público. Se no Estado de Direito esta limitação tinha caráter excepcional, no Estado social de Direito a regra é de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado.

O princípio da legalidade sofre uma nova mudança de paradigma: a Administração Pública só pode praticar atos os quais estejam previstos em lei. Da mesma forma, a discricionariedade também só deve ser exercida nos limites prefixados em lei. Fala-se agora em uma doutrina da vinculação positiva da Administração à lei.

Embora o Estado social de Direito tenha trazido consigo este importante avanço, ou seja, a mudança no conteúdo da legalidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala um retrocesso:

[...] vista a questão sob o aspecto da evolução sofrida pela própria idéia de lei, houve um retrocesso, pois ela deixou de ser a manifestação da vontade geral do povo e instrumento de garantia dos direitos fundamentais, na medida em que o Poder Legislativo deixou de ser o único a editar normas legais, assumindo uma posição de dependência em relação ao Executivo, além de que passou a promulgar leis em sentido apenas formal, desvinculadas da idéia de justiça. [94]

Não obstante, há opiniões em contrário no sentido de que tal prerrogativa concedida ao Executivo para editar leis não representa uma involução:

Não parece, contudo, que a atuação legiferante do Executivo deva ser encarada como sinal de retrocesso. Como o Estado social, sobretudo na função administrativa, chamou para si encargos que anteriormente não desempenhava, consolidando sua máxima intervenção social, surgiu a necessidade premente e diuturna de leis que regulassem o atuar executivo, desentravando a máquina administrativa. [95]

Ademais, o Executivo não é livre para editar normas. Sua competência está devidamente prevista na Constituição Federal, de forma que, uma vez extrapolada essa competência ou editadas normas contrárias aos mandamentos constitucionais, caberá a atuação do Judiciário através do controle constitucional de atos normativos.

Por outro lado, assiste razão à autora quando esta afirma que, no Brasil, existem sérias dificuldades para se determinar onde termina a legalidade e começa a discricionariedade. Existindo muitas vezes uma espécie de "comodismo" por parte do Judiciário, que se exime de analisar determinada questão por entender que se trata de decisão de mérito do administrador público.

3.4.4 Estado Democrático de Direito

Com o fracasso do chamado Estado social, ante sua incapacidade de gerir todos os setores nos quais passou a atuar com seu agigantamento, verifica-se uma inclinação à retomada do Estado de Direito. O novo modelo de Estado que surge, no entanto, tem como característica um novo elemento que é a participação popular consubstanciada no ideal de democracia. Aliado a isto se encontra outro elemento típico do Estado de Direito que é a busca pela justiça material. Fala-se, portanto, num Estado Democrático de Direito.

Nesse novo modelo de Estado, apregoa-se a submissão do Estado não somente à lei em sentido formal, mas ao Direito. No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 contém, em seu artigo 1º, caput, disposição no sentido de que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.

Essa mudança no paradigma do Estado traz reflexos no conteúdo da legalidade. O princípio da legalidade, consagrado no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 determina que a Administração Pública deve observar não só a lei em sentido formal, mas também todos os princípios expressos ou implícitos na Carta Magna. Toda atuação da Administração Pública deve estar em conformidade com o ordenamento jurídico. Outro não é o entendimento de Juarez Freitas:

Assim, a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver o respeito à legalidade sim, mas encartada no plexo de características e ponderações que a qualifiquem como razoável. Não significa dizer que se possa alternativamente obedecer à lei ou ao Direito. Não. A legalidade devidamente adjetivada razoável requer a observância cumulativa dos princípios em sintonia com a teleologia constitucional. A submissão razoável apresenta-se menos como submissão do que como respeito. Não é servidão, mas acatamento pleno e concomitante à lei e, sobretudo, ao Direito. Assim, desfruta o princípio da legalidade de autonomia relativa, assertiva que vale para os princípios em geral. [96]

Da mesma forma, a discricionariedade administrativa não é somente limitada pela lei, mas também por todos os princípios ínsitos no ordenamento jurídico. De forma que, todo ato discricionário praticado em desrespeito a tais princípios é passível de anulação pelo Judiciário.

Por fim, cabe fazer menção à nova fisionomia da Administração Pública. Esta se apresenta, no Estado Democrático de Direito, com o desafio de harmonizar a garantia das liberdades individuais com a promoção dos direitos sociais, e ainda garantir uma efetiva participação popular nas suas decisões e no seu controle. Para tanto, a Constituição Federal contém em seu bojo diversos instrumentos de participação popular e que também visam à garantia dos direitos individuais, os quais pode-se citar, a título de exemplificação: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, ação popular, mandado de injunção.

3.5 Princípio da Juridicidade

Conforme já salientado no item anterior, observa-se atualmente uma tendência à mudança no conteúdo do princípio da legalidade do Estado Democrático de Direito. Com efeito, a visão "pós-positivista" dos princípios, que os considera verdadeiras normas, provocou uma redefinição do conceito de legalidade. Esta, não mais se refere tão somente à observância da lei, mas também de todo o ordenamento jurídico, com destaque especial para os princípios que ganham força normativa.

Estes, na visão jusnaturalista, não eram dotados de normatividade. Possuíam tão somente uma função informativa, auxiliando na interpretação das normas. Já a corrente juspositivista passou a dotar-lhes de uma função subsidiária: preencher as lacunas da lei, de forma a garantir a completude do ordenamento jurídico. Foi somente com o "pós-positivismo", surgido após a Segunda Guerra Mundial, que se concebeu a idéia de normatividade dos princípios:

[...] Ora, se os princípios conformam a unidade do sistema jurídico, dando-lhe um vetor finalístico (as conhecidas características unidade e ordem), como não se reconhecer a normatividade dos mesmos? Ou em outros termos, não seria uma teratologia conferir aos princípios o papel de liame lógico entre regras sem que sejam, no mesmo passo, normas?

A resposta somente poderia ser positiva. Da mesma forma que um vegetal não pode gerar um animal, o que não é norma não pode gerar, muito menos fundamentar, uma outra norma. [97]

O princípio da juridicidade consiste, pois, na conformidade do ato não só com as leis, decretos, atos normativos inferiores (e.g. regulamentos, portarias), como também com os princípios que estão contidos no ordenamento jurídico. Engloba o princípio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observância ao ordenamento jurídico como um todo.

No Brasil, verificamos a introdução do princípio da juridicidade com a positivação dos princípios regedores da Administração Pública no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]".

Desta forma, a própria Constituição Federal, Lei Maior do Estado, impõe à Administração Pública o dever de atuar com observância àqueles princípios. Outrossim, reconhece-se também a existência de outros princípios gerais de direito que vinculam o atuar do administrador, com especial destaque para o princípio da razoabilidade, mediante o qual é permitido avaliar se os atos do Poder Público refletem um valor de justiça [98].

Nessa esteira de pensamento, Germana de Oliveira Moraes propõe a substituição do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade:

A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição.

A moderna compreensão filosófica do direito, marcada pela normatividade e constitucionalização dos princípios gerais do Direito e pela hegemonia normativa e axiológica dos princípios, com a conseqüente substituição, no Direito Administrativo, do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade, demanda, por um lado, uma redefinição da discricionariedade, e por outro lado, conduz a uma redelimitação dos confins de controle jurisdicional da Administração Pública. [99]

Da mesma forma, Carmem Lúcia Antunes Rocha trata do princípio da juridicidade, ressaltando sua importância para se atingir a justiça material:

O Estado Democrático de Direito material, com o conteúdo do princípio inicialmente apelidado de "legalidade administrativa" e, agora, mais propriamente rotulado de "juridicidade administrativa", adquiriu elementos novos, democratizou-se. A juridicidade é, no Estado Democrático, proclamada, exigida e controlada em sua observância para o atingimento do ideal de Justiça social. [100]

Verifica-se, pois, que os doutrinadores pátrios já reconhecem a necessidade de que a atividade administrativa não seja norteada tão-somente pela idéia de legalidade formal, mas por um valor mais amplo que é a justiça, consubstanciada em todo ordenamento jurídico.

A própria jurisprudência, embora de forma tímida, já se encaminha para reconhecer a força normativa dos princípios:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei. 2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização da obrigação de fazer pleiteada. 4. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 510259 / SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 19 set. 2005 p. 252)

A redefinição no conteúdo da legalidade com o aparecimento do princípio da juridicidade acarreta alguns reflexos no âmbito da discricionariedade administrativa. Observa-se uma redução do conteúdo do mérito administrativo, elemento livre de apreciação através de controle jurisdicional. É que, com a positivação dos princípios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mérito, agora dizem respeito à juridicidade do ato. Permite-se ao julgador examinar o ato à luz dos princípios não só da legalidade, mas também da impessoalidade, da igualdade, da eficiência, da publicidade, da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade. Amplia-se, portanto, a possibilidade de controle judicial da administração, na medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetráveis do ato administrativo.

Para melhor entendimento da questão, tratar-se-á no próximo item da diferença existente entre discricionariedade e mérito administrativo.

3.6 Discricionariedade e Mérito Administrativo

O mérito consiste na valoração ponderativa de certos fatos, levando em consideração as regras de boa administração, e, sobretudo, aspectos de oportunidade e conveniência. Sua existência pressupõe o exercício de um poder discricionário, mas com este não se confunde. Trata-se de um terreno livre de apreciação pelo Judiciário. O julgador não pode, desta forma, analisar o mérito do ato administrativo. Nesse sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCESSÃO DE HORÁRIO ESPECIAL. ATO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE OU ABUSO. INEXISTÊNCIA. Foge ao limite do controle jurisdicional o juízo de valoração sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo, porque ao Judiciário cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Público. (STJ, Relator Min. Vicente Leal, RMS 14967/SP, DJ 22 abr. 2003, p. 272)

Seabra Fagundes, o primeiro a desenvolver o tema de forma aprofundada, esclarece que o mérito envolve aspectos políticos, trata de interesses, não de direitos: "Compreende os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, eqüidade, razoabilidade moralidade, etc. de cada procedimento administrativo". [101]

Tal afirmação hoje não mais encontra subsídio haja vista que muitos destes critérios, tidos como extrajurídicos, tais como razoabilidade, justiça e moralidade ganharam conteúdo jurídico a partir da mudança na noção do "direito por regras" para a concepção do "direito por princípios". Verifica-se, pois, uma redução do mérito administrativo, definido por João Caupers através de um critério residual como "aquilo que resta depois de se ter submetido a actuação administrativa a todos os juízos de legalidade possíveis". [102]

Conseqüentemente, permite-se uma ampliação da esfera de controle judicial dos atos administrativos. Segundo Germana de Oliveira Moraes: "Há de falar-se, atualmente, em oposição ao controle de mérito, em controle de juridicidade dos atos administrativos, o qual se divide em controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu". [103] Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente deve-se analisar a legalidade dos elementos vinculados do ato, e posteriormente proceder à análise de seus demais aspectos à luz dos princípios contidos no ordenamento jurídico.

Isto não quer dizer, entretanto, que o mérito do ato administrativo discricionário tenha desaparecido totalmente, pois no que tange a aspectos não valorados juridicamente, não é possível ao Judiciário exercer seu controle. Este último só pode se realizar com base em critérios positivados, ou seja, inerentes ao ordenamento jurídico.

Disto resulta a definição de mérito administrativo dada pela citada doutrinadora: "O mérito consiste, pois, nos processos de valoração e de complementação dos motivos e de definição do conteúdo do ato administrativo não parametrizados por regras nem princípios, mas por critérios não positivados". [104]

Celso Antônio Bandeira de Mello propõe uma distinção entre a discricionariedade em abstrato, ou seja, a sua previsão no comando da norma, e a discricionariedade em concreto, diante de um fato no mundo empírico.

Parte-se da idéia de que a lei, ao conferir discricionariedade ao Administrador Público, assim o faz para que este adote a medida mais eficiente, mais adequada à cada situação, sempre tendo em vista a persecução do interesse público. O gestor público tem o dever de procurar adotar a conduta que melhor atende à finalidade legal:

É exatamente porque a norma legal só quer a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias concretas, que, ante o caráter polifacético, multifário, dos atos da vida, se vê compelida a outorgar ao administrador – que é quem se confronta com a realidade dos fatos segundo seu colorido próprio – certa margem de liberdade para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira satisfação à finalidade legal. [105]

Diante disso, muitas vezes pode acontecer que, não obstante a lei contenha previsão no sentido de possibilidade de realização de diversas condutas, diante do caso concreto somente uma delas esteja adequada a atender as necessidades, ou seja, aos fins daquela lei, chegando ao ponto até de suprimir a discricionariedade. Dessume-se, desta forma, que a liberdade contida na norma através da previsão de discricionariedade é maior que a liberdade resultante de sua aplicação ao caso concreto.

A previsão de discricionariedade pela norma, apesar de ser condição necessária para sua existência, não é suficiente, sendo imprescindível que esta esteja também presente quando da análise do caso concreto, pois "sua previsão na ‘estática’ do direito, não lhe assegura presença na ‘dinâmica’ do direito". [106] Ainda, não se poderá invocar a previsão da discricionariedade contida na lei para afastar o controle pelo Judiciário, pois o exame no caso concreto acerca da ocorrência da discricionariedade não constituirá invasão de mérito administrativo.

Assim, a definição de mérito administrativo por Celso Antônio Bandeira de Mello é feita com base nestes argumentos, senão vejamos:

Mérito é o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada. [107]

Merece destaque também a observação feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro no sentido de que se deve tomar o devido cuidado para não se denominar mérito, impedindo o controle jurisdicional, o que na verdade se trata de questões que envolvem aspectos de legalidade e moralidade. [108]

Dessa forma, verifica-se uma tendência da doutrina administrativista brasileira em ampliar o domínio do controle da discricionariedade administrativa pelo Judiciário.

3.7 Causas Geradoras e Limites da Discricionariedade

Para uma melhor compreensão da discricionariedade administrativa, cumpre ainda tecer alguns comentários acerca das suas causas geradoras e seus limites.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta que a discricionariedade administrativa pode resultar: 1) de disposição expressa em lei conferindo à Administração a possibilidade do seu exercício; 2) da insuficiência da lei em prever todas as situações possíveis; 3) da previsão de determinada competência pela lei, sendo ausente a previsão da conduta a ser adotada, que é o que ocorre muitas vezes no exercício do Poder de Polícia; e 4) do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados (e.g. bem comum, urgência, moralidade pública). [109]

Nesse mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a discricionariedade pode decorrer: 1) da hipótese da norma, quando esta define os motivos para a prática do ato de forma insuficiente ou se omite; 2) do comando da norma, quando esta possibilite ao administrador público a adoção de condutas variadas; e ainda 3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta é definida através de expressões que contêm conceitos indeterminados, plurissignificativos. [110]

Verifica-se, pois, que a lei sempre irá fundamentar a existência da discricionariedade, de forma que seu exercício, quando não autorizado pela lei, constituirá puro arbítrio.

Conforme já salientado diversas vezes no decorrer da presente monografia, a discricionariedade deverá ser exercida nos limites contidos na lei (e, levando se em conta o princípio da juridicidade, no ordenamento jurídico), de forma que esta não constitui um cheque em branco dado ao gestor público.

Ao tratar do assunto, José dos Santos Carvalho Filho assevera que se deve investigar os limites do ato administrativo contidos expressamente ou implicitamente na lei da seguinte forma: "[...] deve o intérprete identificar dois pontos fundamentais para definição dos limites: um, os pressupostos da emanação volitiva; outro, os fins alvitrados na norma". [111] Mesmo que a norma não os expressamente indique, vale ressaltar que o ato deve ser praticado levando-se em consideração os fins da lei que o autoriza, de forma que este será o seu limite.

A importância na determinação dos limites da discricionariedade administrativa se dá na medida em que possibilita definir até onde deve ir o controle a ser realizado pelo Judiciário. Dessa forma, os atos discricionários que não observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurídico, posto que estarão eivados de vícios.


CAPÍTULO IV

O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELO JUDICIÁRIO

4.1 Conceito

A necessidade de controle da Administração Pública deriva do sistema constitucional que previu uma série de instrumentos voltados à harmonização da atuação dos órgãos estatais no exercício de suas funções. Trata-se do sistema de freios e contrapesos (checks and balance) que prevê que cada órgão do Poder deverá exercer um controle sobre o outro, para que se evite a ocorrência de abusos e arbitrariedades no exercício das funções.

O controle da Administração Pública constitui garantia aos cidadãos de que os bens públicos sejam devidamente utilizados em consonância com seus fins, bem como de que sejam respeitados seus direitos individuais. Ademais, o exercício do controle se faz imprescindível num Estado Democrático de Direito, já que o administrador público, por gerir interesses alheios, tem como dever primordial o de prestar contas de suas ações e responder por eventuais danos causados à coletividade. Pode-se concluir, portanto, que o controle da Administração Pública constitui garantia de que esta sempre atuará em observância ao ordenamento jurídico.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, seguindo a tendência da concepção de um direito por princípios, conceitua o controle da Administração Pública:

[...] pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. [112] (grifo nosso)

O controle da Administração Pública poderá ser exercido não só pelos órgãos do Executivo, como também pelo Legislativo, a quem compete, com o auxílio do Tribunal de Contas, a fiscalização de seus atos (artigo 49, inciso X da Constituição Federal), e pelo Judiciário, que atua sempre mediante provocação de algum interessado.

Outrossim, pode-se classificar o controle como interno, quando realizado pelo próprio órgão que editou o ato, ou externo, quando realizado por órgão diverso daquele do qual emanou o ato.

A presente análise do controle da Administração Pública ficará adstrita ao controle realizado pelo Judiciário, foco principal desta monografia. Denomina-se tal controle de jurisdicional, e seu exercício se dá, segundo Seabra Fagundes, "Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver as situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo" [113].

Como o Judiciário não atua de ofício, o exercício do controle jurisdicional só se dará mediante provocação do interessado, que neste caso pode ser qualquer pessoa que tenha sofrido lesão a direito fundamental, podendo valer-se dos instrumentos processuais adequados previstos da Constituição Federal, como é o caso, por exemplo, do mandado de segurança. Poderá ainda ser provocado por qualquer cidadão, na defesa de interesses coletivos, através da ação popular. Ou ainda, também será parte legítima para desencadeá-lo o Ministério Público, posto que é guardião, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal, da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

4.2 Sistemas de Controle Jurisdicional

Existem dois sistemas de jurisdição pertinentes à realização do controle judicial da Administração Pública: o controle realizado por uma jurisdição comum e o controle realizado por uma jurisdição especial.

O controle realizado por uma jurisdição especial é característico do sistema de jurisdição dúplice, no qual existem Tribunais especificamente dotados de competência para apreciar contenciosos em que a Administração Pública seja parte. Esta, portanto, nesse sistema, não se submete à jurisdição comum. Este sistema é típico de países como a França.

Fundamentava-se esse tipo de controle no princípio da separação das funções do Estado, visando impedir que o Judiciário (jurisdição comum) interferisse nos conflitos envolvendo os órgãos administrativos. Esta concepção remonta à Revolução Francesa quando se compelia qualquer forma de intervenção de um poder sobre outro. Atualmente, superada essa problemática, o sistema de dupla jurisdição permanece em vigor, desta vez sob o argumento de necessidade de maior especialização técnica por parte das Cortes quando da resolução de conflitos no âmbito da Administração Pública.

Já o controle exercido no sistema de jurisdição una é aquele no qual a Administração Pública submete-se a uma jurisdição comum. Esse sistema é típico de países anglo-americanos e é também o adotado no Brasil. Seu fundamento no direito pátrio brasileiro, segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro [114], reside na previsão constitucional contida no artigo 5º, inciso XXXV, segundo a qual a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Os defensores desse sistema argumentam em seu favor que os direitos individuais só podem ser efetivamente garantidos quando a jurisdição possa ser exercida por um órgão autônomo.

4.3 Origens do Controle da Administração Pública pelo Judiciário

A origem do controle da Administração Pública pelo Judiciário é inerente ao aparecimento deste último como órgão independente e autônomo.

Com efeito, conforme já demonstrado, no Estado Absoluto todo o poder estava concentrado nas mãos do Monarca ao qual incumbia, inclusive, o monopólio da justiça. Nesse período não se pode falar em controle da Administração Pública posto que todo ato praticado pelo soberano não sofria quaisquer limitações.

Com o processo de distribuição das funções do Estado, as quais passaram a ser exercidas por diferentes órgãos, verifica-se inicialmente na Inglaterra o surgimento do Legislativo que passa a exercer certo controle sobre os atos praticados pelo Monarca. [115] Todavia, tal controle se revela meramente político, não protegendo os direitos individuais dos súditos.

Posteriormente, durante certo período, o Monarca passou a delegar a administração da justiça para um órgão específico. Entretanto, este órgão não era dotado de independência e autonomia, seus membros podiam ser demitidos pelo soberano sem necessidade de qualquer justificativa. Somente em 1701 que esta prática passa a ser vedada com o Act of settlement. A partir desse momento, com a vedação à livre demissão dos funcionários e a estabilização de competência daquele órgão para administrar a justiça, o Judiciário ganha contornos, conquista autonomia, e passa a exercer seu poder jurisdicional.

Outro importante fator que propiciou o exercício do controle da Administração Pública pelo Judiciário foi a positivação do direito, com o conseqüente surgimento do princípio da legalidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1793) que remonta ao período da Revolução Francesa no qual consolidou-se a separação das funções do Estado, provocando a extinção do absolutismo, tem sua importância na medida que permite o reconhecimento de uma série de direitos dos cidadãos contra o Estado. Por sua vez, o Código Napoleônico, datado de 1804, consolidou essa tendência à positivação do direito, acolhida na época como forma de salvaguardar e dar segurança aos direitos do indivíduo. [116]

É nesse momento, pois, que nasce e se desenvolve a idéia da necessidade de controle da Administração Pública pelo Judiciário.

4.4 Limites

O cerne de toda a problemática acerca da realização do controle da Administração Pública pelo Judiciário parece girar em torno dos limites que deve esse controle se pautar.

Retomando aquilo que foi dito quando do exame dos limites pertinentes ao exercício da discricionariedade administrativa, alguns doutrinadores tais como Hely Lopes Meirelles e Seabra Fagundes defendem que a extensão do controle realizado pelo Judiciário deve se restringir ao exame tão somente sob a ótica da legalidade. Para estes administrativistas, é vedado ao Judiciário adentrar na análise do mérito administrativo, sob pena do magistrado substituir o administrador no exercício da sua atividade.

Tais argumentos encontram fundamento no princípio da separação das funções do Estado, segundo o qual cada órgão do Poder deve agir nos limites que lhe são impostos quando da conferência de suas respectivas competências. Visa-se com essa medida evitar, portanto, o chamado "governo de juízes", no qual a atividade administrativa é totalmente controlada por um órgão externo: o Judiciário.

Nesse sentido, acrescenta-se ainda que o Judiciário deverá se limitar, no exercício desse controle, a declarar a legalidade ou não do ato, isto é, se ilegal, decretará sua nulidade, negando-lhe os efeitos.

Esse entendimento, entretanto, vem sofrendo modificações na doutrina que, conforme demonstrado, tem revelado uma tendência à ampliação do exercício do controle da Administração Pública pelo Judiciário a partir da introdução da necessidade de adequação de sua atividade com os princípios positivados no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, acerca do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que:

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (artigo 5º, inciso LXXIII e 37). [117]

Dessa forma, a citada doutrinadora inclui um novo parâmetro a ser observado no exercício do controle jurisdicional da Administração Pública: a moralidade.

Embora hoje não mais se adéqüem ao novo paradigma de Estado e de Administração Pública, os ensinamentos de Seabra Fagundes são de valiosa importância para compreensão do tema.

Não obstante, não se pode mais considerá-los como totalmente aplicáveis diante das mudanças pelas quais passa o Direito Constitucional e o Direito Administrativo. Também não se pode mais conceber que a Administração Pública, sob a escusa de que se estaria ferindo o princípio da separação das funções do Estado, possa praticar atos discricionários cujo mérito seja totalmente impenetrável.

Num Estado Democrático de Direito, em que todos estão sob o manto da lei, não é concebível que haja total liberdade para que o Administrador Público pratique ato discricionário, sem quaisquer limites no que diz respeito ao seu mérito, ainda mais quando este se encontra em total dissonância com a norma constitucional.

A nova concepção do direito por princípios, bem como a constitucionalização da Administração Pública acarretaram novos contornos ao exercício do controle jurisdicional. Conforme bem salienta J. J. Canotilho,

Os princípios do Estado de direito (proporcionalidade, não retroatividade, confiança, segurança), e os princípios constitucionais da administração (legalidade, imparcialidade, justiça) forçam a reconstrução do direito administrativo à luz do direito constitucional. [118]

Nesse sentido, concebe-se o princípio da juridicidade como limite ao exercício do controle jurisdicional da Administração Pública. Este último exige que não só os aspectos de legalidade formal, mas também os princípios sejam levados em conta quando da apreciação dos atos administrativos.

O fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, com o conseqüente enaltecimento da Constituição como Lei Maior de um Estado, de onde as leis inferiores retiram toda sua sustentação, e a ela devem estar em conformidade, resultou numa total submissão da Administração Pública aos preceitos constitucionais. Nesse sentido é a lição de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

A vinculação da Administração à realidade constitucional faz com que seus atos sejam vigiados, não como uma forma de intervenção em sua conveniência e nem na respectiva oportunidade, e sim para mantê-la atrelada aos seus instrumentos condicionantes. É o mesmo fenômeno que ocorre quando o Poder Legislativo edita uma lei inconstitucional. Ou seja, quando o Poder Judiciário interpreta a norma e aplica a eficácia da Constituição, na prática ele não extrapola a sua função para transformar-se em legislador. [120]

Desta forma, conclui-se que não há que se falar em mérito administrativo quando há afronta direta a disposição constitucional ou a princípios nela contidos. Este último, embora consista numa determinada esfera de liberdade conferida pela lei ao gestor público, não implica em autorização para que este pratique atos que resultem em desrespeito a direitos individuais, favorecimento de interesses pessoais em detrimento do interesse público, enfim, que desvirtuem totalmente sua finalidade.

Por outro lado, nunca se deve perder de vista a noção de que cada órgão do Poder possui uma área de atuação exclusiva. O controle da discricionariedade deve, pois, ter lugar somente quando ocasionar lesão a direitos individuais. Nos dizeres de Castro Nunes: "a discrição cessa onde começa o direito individual, posto em equação legal". [121] É justamente em decorrência do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, já explicitado anteriormente, que se encontra o fundamento para tal afirmação.

Não há também que se afirmar que o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa à luz dos princípios estaria indo de encontro à separação das funções do Estado, pois a atividade do magistrado, conforme já dito, restringir-se-á a declarar a invalidade do ato, não competindo ao mesmo dizer qual ato deverá ser praticado pela Administração Pública. Caberá a esta última, levando em conta os limites constantes no ordenamento jurídico, editar novo ato que substitua aquele eivado de vício.

4.5 Controle Principiológico

Seguindo essa mudança no paradigma do controle judicial da Administração Pública, temos que esta passa agora a não mais se restringir a aspectos de legalidade, analisando também, à luz dos princípios, a juridicidade do ato.

Com efeito, a positivação dos princípios que regem a administração no caput do artigo 37 da Constituição Federal permitiu que o Judiciário realizasse não somente um controle de legalidade dos atos administrativos, mas também um controle principiológico da atividade administrativa. Em decorrência disso, abre-se a possibilidade de análise não só dos aspectos vinculados do ato, como também de seus aspectos não-vinculados.

A respeito dos princípios, não é demais ressaltar a sua importância como verdadeiros pilares que dão sustentação ao ordenamento jurídico, informando-o, e servindo de norte para a interpretação das regras jurídicas, de forma que estas últimas devem sempre estar em conformidade com aqueles. É clássica a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da conceituação e da importância dos princípios:

[...] princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento do princípio que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. [122]

Rita Tourinho, por sua vez, salienta o caráter normativo dos princípios aduzindo que estes "não são meras declarações de sentimentos ou intenções ou, ainda, meros postulados de um discurso moral. Em verdade, são normas dotadas de positividade que têm o condão de determinar condutas ou impedir comportamentos com eles incompatíveis". [123]

Diante disso, dada a importância dos princípios para todo o arcabouço jurídico, passar-se-á a examinar como se dá a realização do controle dos atos administrativos discricionários a partir da observância de cada um dos princípios positivados na Carta Magna, bem como, dos princípios gerais de direito pertinentes ao tema: o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

4.5.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal, constitui princípio inerente à atividade administrativa. Na verdade, a Constituição Federal, ao estabelecer no caput do seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito quis submeter todos ao império da Lei. Dessa forma, não só a Administração Pública deve se pautar na lei, mas também todos os outros órgãos dos Poderes, bem como os indivíduos.

Ao particular, entretanto, aplica-se a regra prevista no artigo 5º, inciso II da Carta Magna no sentido de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

No cerne da Administração Pública a interpretação deve se dar de forma diversa: todos os seus atos devem estar em consonância com a lei, e agora, considerando a ampliação no conteúdo da legalidade, deve-se contemplá-la no sentido de conformidade com o ordenamento jurídico.

Destaque-se ainda que a atividade administrativa nem sempre está totalmente vinculada à lei, pois, muitas vezes, esta autoriza que o gestor atue com certa margem de liberdade. Destarte, o exercício da competência discricionária deve sempre observar os limites e os fins contidos na regra autorizadora.

4.5.2 Princípio da impessoalidade

A doutrina tem apontado diversos tipos de desdobramentos do princípio da impessoalidade. Reconhece-se uma estreita relação do princípio da impessoalidade com as noções de legalidade, igualdade, finalidade pública, e neutralidade e imparcialidade da Administração Pública.

A aplicação deste princípio permite que se evite a satisfação de interesses estritamente pessoais, a obtenção de vantagens e concessão de benefícios. Assim, o princípio da impessoalidade visa não só promover um tratamento igualitário, como também uma atuação voltada ao interesse público, alheio a qualquer tipo de subjetividade por parte do gestor público.

Desta forma, o princípio da impessoalidade exige que o Administrador Público, ao praticar ato discricionário, na ponderação da conveniência e da oportunidade da sua prática, não vise, com sua conduta, a outro fim senão o atendimento ao interesse público.

Observa-se, outrossim, na legislação pátria a existência de certos instrumentos que permitem a concretização desse princípio no exercício da atividade administrativa, como é o caso da vedação contida no §1º do artigo 37 da Constituição Federal à veiculação de nome, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal do gestor na publicidade de obras, serviços, programas etc; também a exigência de prévia aprovação em concurso público para preenchimento de cargo ou função, bem como a necessidade de realização de prévio procedimento licitatório para compras, contratação de serviços ou obras. Todas essas exigências coadunam-se com o conteúdo do princípio da impessoalidade que exige uma atuação imparcial da Administração Pública com base em critérios objetivos e não subjetivos.

4.5.3 Princípio da moralidade

A elaboração de um conceito que demonstre o alcance do conteúdo do princípio da moralidade constitui tarefa bastante árdua, pois se corre sempre o risco de não conseguir tratar do tema em sua completude. Embora a Constituição Federal tenha elevado tal princípio ao nível constitucional, ela não nos oferece uma definição, motivo pelo qual a doutrina tem tentado suprir esta lacuna.

A dificuldade que se põe, à primeira vista, seria fixar o conteúdo da moral, posto que esta varia de acordo com o tempo e o lugar, ou seja, dependendo da época e da sociedade, os preceitos de moral podem divergir. Deve-se, no entanto, ter sempre em consideração que não se trata de um problema de ordem intrínseca ao indivíduo. A análise da moralidade deve envolver aspectos objetivos sempre tendo em vista cada caso concreto.

Maurice Hauriou foi o primeiro administrativista a se referir à moralidade como um princípio já no início do século XX, associando a mesma à idéia de "boa administração": "no âmbito da Administração Pública as decisões devem atentar à distinção entre o bem e o mal, o lícito e o ilícito, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente e também entre o honesto e o desonesto". [124]

Germana de Oliveira Moraes, analisando as diversas conceituações do princípio da moralidade trazidas à lume pelos doutrinadores administrativistas, sintetiza-as salientando que "na doutrina brasileira, como já visto, relacionam o conteúdo do princípio ora com a teoria do desvio de poder, ora com a moral interna da Administração, ora com o dever de boa administração, ora com pautas éticas da atuação dos agentes públicos". [125]

Desta forma, a moralidade administrativa relaciona-se não só com os fins da norma jurídica, os quais devem ser atingidos com a prática do ato, como também com os meios empregados para atingir estes fins, que devem ser pautados na ética, na boa-fé, no dever de probidade e de honestidade.

Em consonância com este entendimento, cita-se decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a possibilidade de exercício de controle jurisdicional, levando em consideração o aspecto da moralidade do ato administrativo como valor ético-jurídico que deve nortear a Administração Pública:

O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO - CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. - A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (STF, Relator Min. Celso de Mello, ADI 2661 / MA, Pleno, DJ 23 ago. 2002)

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça também reconhece a importância do princípio da moralidade no exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos, inclusive dos atos administrativos discricionários como é o caso da desapropriação:

ADMINISTRATIVO - ATO ADMINISTRATIVO - MORALIDADE - EXAME PELO JUDICIARIO - ART. 37 DA CF - DESAPROPRIAÇÃO - ART. 20 DO DL 3365/41. É LICITO AO PODER JUDICIARIO EXAMINAR O ATO ADMINISTRATIVO, SOB O ASPECTO DA MORALIDADE E DO DESVIO DE PODER. COM O PRINCIPIO INSCRITO NO ART. 37, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COBRA DO ADMINISTRADOR, ALEM DE UMA CONDUTA LEGAL, COMPORTAMENTO ETICO. O ART. 20 DO DL N. 3365/41 PERMITE QUE, EM AÇÃO DIRETA O PODER JUDICIARIO EXAMINE "QUALQUER QUESTÃO" RELATIVA A DESAPROPRIAÇÃO. (STJ, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, REsp 21923 / MG, 1ª Turma, DJ 13 out. 1992, p. 17662)

Dessume-se, portanto, das decisões colacionadas que, com a positivação do princípio da moralidade, elevado ao nível de norma constitucional, exige-se não mais somente uma conduta do gestor público pautada na legalidade, mas também em consonância com valores éticos, morais.

Tratando especificamente dos atos discricionários, pode-se afirmar que é no exercício destes que se praticam mais atos imorais. Sendo assim, o controle jurisdicional com base no princípio da moralidade, não se limitando somente a aspectos de legalidade, permite uma melhor análise do ato, sem que tal atitude do Judiciário importe em invasão da esfera do administrador. Os nossos Tribunais já vêm inclusive demonstrando repúdio aos atos contrários à moralidade administrativa, ainda que discricionários:

MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado. (STF, Relator Min. Joaquim Barbosa, MS 23780/MA, Pleno, DJ 03 mar. 2006)

A possibilidade de preenchimento de cargo em comissão constitui decisão discricionária do Administrador Público. No entanto, sua utilização para fins de favorecimento pessoal de parentes e afins, caracterizando a figura do nepotismo, é considerado ato contrário à moral administrativa, bem como contrário ao princípio da impessoalidade, devendo este ser anulado pelo Judiciário posto que é tão inválido quanto o ato praticado em desconformidade com a lei.

4.5.4 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade encontra seu fundamento no Estado Democrático de Direito. Como o gestor público não é titular dos bens e interesses que administra, deve ele sempre prestar contas de seus atos. O princípio da publicidade, como exige transparência na gestão pública, permite que tais ações possam ser fiscalizadas por toda a sociedade.

Verifica-se no artigo 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal o direito à informação consagrado nos seguintes termos:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. [126]

Dessa forma, depreende-se da citada norma constitucional que o direito à informação é a regra, podendo somente ser admitido o sigilo das atividades administrativas quando este seja necessário para garantir a segurança ou até mesmo para preservar a dignidade humana.

Como decorrência do princípio da publicidade dos atos administrativos está o dever do gestor público de motivar suas ações, bem como também se pode citar a necessidade de que as informações prestadas sejam verdadeiras. Nesse sentido, Germana de Oliveira Moraes salienta que: "O princípio da publicidade assegura ao administrado não apenas o direito à informação, à transparência da atuação administrativa, à visibilidade do poder, mas também o direito à informação verdadeira". [127]

Por fim, cabe ressaltar também que o princípio da publicidade, em se tratando de atos discricionários, assume importância ainda maior por permitir que se avalie se efetivamente houve atuação voltada para o atendimento de interesses coletivos.

4.5.5 Princípio da eficiência

O princípio da eficiência foi positivado a partir da Emenda Constitucional nº 19/98 denominada "Emenda da Reforma Administrativa". O conteúdo deste princípio está estritamente relacionado ao dever de "boa administração", à consecução dos resultados mais profícuos. Daí porque se afirmar que, muitas vezes, o campo da discricionariedade se torna reduzido ante o caso concreto, quando se verifica que determinado ato é o mais adequado a gerar os melhores resultados. Nesse sentido, não cabe escolha ao administrador: deverá ele praticar o ato que atenda da melhor forma os interesses da coletividade, sob pena de infringir o princípio da eficiência.

Alexandre de Morais define o princípio da eficiência da seguinte forma:

[...] o princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se melhor rentabilidade social. [128]

O princípio da eficiência resulta, pois, de um processo de reforma administrativa, já citado anteriormente, em que se percebe uma mudança no modelo burocrático para o modelo gerencial em que se dá prioridade à busca de melhores resultados em detrimento de formalidades legais que só fazem obstruir a máquina administrativa.

O princípio da eficiência possui também uma face voltada para a economicidade, isto é, a obtenção dos melhores resultados com a redução máxima dos custos. Tal preceito atende às exigências do novo modelo de Estado, o neoliberal, que visa não só a diminuição do Estado, como também a redução dos seus custos.

4.5.6 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram expressamente dispostos no texto constitucional embora tenha sido cogitada a inserção do primeiro quando da elaboração da Carta Magna de 1988. Parte da doutrina, tais como Eros Roberto Grau e Celso Antônio Bandeira de Mello, considera o princípio da razoabilidade como uma vertente do princípio da proporcionalidade.

Tais princípios realmente possuem uma relação muito estreita na medida em que complementam um ao outro. Ambos aduzem à idéia de justiça, apresentando conformidade com a nova realidade que surgiu com o pós-positivismo jurídico, isto é, a necessidade de que as decisões não mais busquem somente a legalidade estrita, mas que procurem atender a outros valores que levem a uma decisão justa e razoável.

Não obstante, é possível estabelecer uma distinção entre ambos princípios. Para Carmem Lúcia Antunes Rocha, uma conduta é razoável quando ela se apóia em razões suficientes, adequadas, justas, enfim, aptas a atingir as finalidades da norma jurídica que lhe dá suporte. [129] Já Odete Medauar concebe o princípio da razoabilidade como "a qualidade dos valores buscados na conduta administrativa para a concretização do interesse público específico" [130], distinguindo-a do princípio da proporcionalidade "que se relaciona com a conformidade entre os meios utilizados e o fim visado pela conduta administrativa". [131]

Infere-se das conceituações acima que o princípio da razoabilidade guarda conformidade com a maneira pela qual devem ser alcançados os fins da norma. Luís Roberto Barroso, a esse respeito, informa que "É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar." [132] Trata-se, como se pode perceber, de conceitos cujo conteúdo é bastante amplo, motivo pelo qual se deve avaliar perante o caso concreto a existência ou não de conformidade do ato com o princípio da razoabilidade.

No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade há também uma dificuldade de conceituação devido à fluidez da expressão. No entanto, a Lei 9.784/99 no inciso VI do artigo 2º assim concebe o princípio da proporcionalidade: "VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público". [133] Deduz-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade consiste na adequação das medidas adotadas às finalidades contidas na norma.

Dessa forma, mesmo que a finalidade da norma seja atingida, se o meio utilizado não foi proporcional, o ato poderá ser anulado. O princípio da proporcionalidade é, pois, também meio de se efetuar o controle sobre os atos administrativos discricionários.

Os Tribunais brasileiros vêm reconhecendo a sua importância e aplicando-o às suas decisões:

PERDIMENTO. APREENSÃO DE MERCADORIA ESTRANGEIRA. VEÍCULO TRANSPORTADOR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO DA FAZENDA NÃO CONHECIDO. Inadmissível a aplicação da pena de perdimento do veículo, quando evidente a desproporção entre o seu valor e o da mercadoria de procedência estrangeira apreendido. (STJ, Relator Min. Hélio Mosimenn, REsp 109.710/PR, 2ª Turma, DJ de 22 abr. 1997)

Tal decisão constitui uma dentre muitas encontradas na jurisprudência brasileira que se baseiam no princípio da proporcionalidade.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve por escopo demonstrar quais os limites que devem ser observados pelo julgador quando do controle dos atos administrativos discricionários, mormente no que tange sua adequação ao princípio da juridicidade.

A partir das considerações tecidas ao longo de todo o trabalho monográfico em testilha podem ser destacadas algumas conclusões.

A elaboração de um conceito para definir a função administrativa praticada pela Administração Pública não constitui tarefa fácil haja vista a grande variedade de atribuições do Estado. Não obstante, podem ser apontadas certas características que a distinga das demais funções estatais. Consiste esta na atividade estatal praticada sob o regime de vinculação à lei, bem como a todo o ordenamento jurídico, voltada para a realização dos interesses públicos e sujeita a controle pelo Judiciário.

Para a concretização da função administrativa, o Poder Público expede atos os quais são submetidos a regime de direito público e, portanto são dotados de certas prerrogativas. Esses atos podem ser totalmente vinculados, ou seja, inteiramente disciplinados por lei, ou podem conter elementos discricionários.

Essa discricionariedade é conferida pela lei ao gestor público para que este escolha, diante do caso concreto, a solução mais adequada ao atendimento das necessidades públicas. Seu fundamento reside no fato de que nem sempre a lei pode disciplinar todas as situações, ante a grande variedade destas no mundo dos fatos. Dessa forma, além de ser materialmente impossível, se a lei fosse regular minuciosamente todas as situações postas no mundo empírico, correria o risco de deixar de fora do âmbito da normatividade algumas delas. Diante disso, confere-se certa margem de liberdade ao administrador público para que este determine qual o comportamento ótimo a ser adotado, em consonância com o ordenamento jurídico.

Verifica-se assim que a discricionariedade administrativa deve não só ser exercida em conformidade com a lei que a autoriza, bem como com todos os princípios que informam o ordenamento jurídico.

Trata-se, conforme visto, da evolução do princípio da legalidade com a conseqüente mudança no seu conteúdo que é ampliado para abranger não só a lei em sentido estrito como também os princípios, passando a ser denominado pelos doutrinadores pátrios de princípio da juridicidade. Este último resulta de uma mudança no direito, acompanhada pela evolução do Estado, que passa a conceber não mais um direito por regras, mas um direito por princípios.

Reconhece-se assim a normatividade dos princípios que no Brasil é consubstanciada através da positivação dos princípios administrativos na Constituição Federal. Esse fenômeno implicará numa mudança no paradigma do exercício do controle jurisdicional sobre o ato administrativo discricionário, que poderá ser ampliado, ante a redução do que se chama mérito administrativo.

O mérito administrativo, que se resume no binômio oportunidade e conveniência, é o aspecto do ato administrativo discricionário que não pode ser objeto de controle pelo Judiciário. Com a introdução do princípio da juridicidade, verifica-se uma diminuição da sua amplitude, de forma que esta passa a consistir em critérios não positivados utilizados pelo gestor público para definir a sua escolha.

Diante disso, conclui-se que é perfeitamente possível a utilização dos princípios contidos no ordenamento jurídico para analisar o ato administrativo discricionário, posto que a lesão a qualquer um deles importará em exorbitação do que se entende por mérito administrativo e será, portanto, passível de controle.


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NOTAS

01 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 55.

02 Idem, ibidem, p. 55, Nota 1.

03 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 66.

04 JELLINEK, G. apud BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 67.

05 MONTESQUIEU apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 29-30.

06 MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. N. 55/56, jan./dez. 2001. p. 154. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br. Acesso em: 13/05/2006.

07 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p.133-134.

08 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 134-135.

09 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 82.

10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 27.

11 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 47.

12 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos Atos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 43.

13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: 2002. p. 83.

14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 54.

15 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 46.

16 Idem, ibidem. Nota 15. p. 46.

17 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 29-30.

18 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administração Pública Gerencial. Revista do Direito. Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez. 1998. Disponível em: http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/procurad.html. Acesso em: 21/05/2006. p. 39.

19 FERRAZ, SÉRGIO. apud DALLARI, Adilson Abreu. Controle Compartilhado da Administração da Justiça. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_73/artigos/Adilson_rev73.htm. Acesso em: 10/05/2006.

20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 30.

21 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 21.

22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit. p. 30. Nota 20.

23 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 32-33.

24 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 23.

25 Idem, ibidem. Nota 24. p. 23.

26 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit. p. 30. Nota 23.

27 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 33-34.

28 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ob. Cit. p. 27.

29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 55.

30 Idem, ibidem. Nota 27. p. 55.

31 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 39.

32 Idem, Ibidem. p. 40.Nota 31.

33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 337.

34 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. Vol. 1. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 155-156.

35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 183.

36 Idem, Ibidem. Nota 33. p. 189.

37 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 334-336.

38 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos Atos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 39.

39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 183.

40 Idem, Ibidem. Nota 39. p. 183-184.

41 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 10ª ed. Niterói: Impetus, 2006. p. 341.

42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 339-340.

43 Idem, Ibidem. p. 341. Nota 42.

44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 186.

45 Idem, Ibidem. p. 186. Nota 44.

46 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 145.

47 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 191.

48 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 370.

49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 194.

50 Idem, Ibidem. p. 194. Nota 49.

51 BRASIL. Lei Nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, DF, 8 de abril de 1974.

52 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 345-347.

53 Idem, ibidem. p. 345. Nota 52.

54 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 63.

55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 196.

56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 197-198.

57 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 229-230.

58 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 200.

59 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 167.

60 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 201.

61 ENTERRÍA, Eduardo García de. apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 358.

62 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 167.

63 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 167.

64 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 355.

65 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 65.

66 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 394-396.

67 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 395.

68 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 195.

69 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 195.

70 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 404-405.

71 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 197.

72 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 62.

73 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 417.

74 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 191.

75 COUTO E SILVA, Almiro. apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 188.

76 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 193.

77 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 93-94.

78 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: Análise de seu Delineamento Jurídico. In: GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 14.

79 DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 64.

80 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 114.

81 DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. Cit. p. 64. Nota 79.

82 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 15.

83 RÉGNIER, João Roberto Santos. Discricionariedade Administrativa. Significação, efeitos e controle. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 129.

84 KELSEN, Hans. apud TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 32.

85 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 116.

86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 43.

87 TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 33.

88 TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 25.

89 TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 26.

90 DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 17.

91 DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 19.

92 Idem, Ibidem. p. 19. Nota 91.

93 DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 21.

94 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 28.

95 CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio da legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Disponível em: http://http://jus.com.br/revista/texto/7257. Acesso em: 15/05/2006.

96 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 60-61.

97 OLIVEIRA, Marcus Vinicius Xavier de. Os princípios reitores do direito público e do direito privado e o princípio da autonomia da vontade regrada. Disponível em: ttp://http://jus.com.br/revista/texto/3871. Acesso em: 12/06/2006.

98 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

99 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 24.

100 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 79-81.

101 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 167-168.

102 CAUPERS, João. apud MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 43.

103 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 43.

104 Idem, ibidem. p. 44. Nota 103.

105 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 35.

106 Idem, ibidem. p. 37. Nota 105.

107 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 38.

108 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 91.

109 Idem, ibidem. p. 48. Nota 108.

110 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 19.

111 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: Análise de seu Delineamento Jurídico. In GARCIA, Emerson (Coord.). Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 26.

112 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 599.

113 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 125.

114 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 616.

115 SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 134.

116 ANDRADE, Ricardo Luís Sant´´ Anna de. O Controle Jurisdicional da Administração Pública. Disponível em: http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/artigo20.htm. Acesso em: 15/06/2006.

117 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 616.

118 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O Direito Constitucional Passa; O Direito Administrativo Passa Também. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares.Studia Iuridica. Nº 61. Coimbra, 2001.

119 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. A constitucionalização do direito administrativo e o controle de mérito (oportunidade e conveniência) do ato administrativo discricionário pelo poder judiciário brasileiro. Disponível em: http://www.verbojuridico.net/doutrina/brasil/br_constitucionalizacaoadministrativo.html. Acesso em: 16/06/2006.

120 NUNES, Castro. apud MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 104.

121 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 841-842.

122 TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 53.

123 TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 69.

124 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 117.

125 BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

126 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 108.

127 MORAES, Alexandre de. apud TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba, Juruá, 2004. p. 90.

128 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 113.

129 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 97.

130 Idem, Ibidem. p. 97.

131 BARROSO, Luis Roberto. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Disponível em: http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d19990628007.htm. Acesso em: 16/06/2006.

132 BRASIL, Lei Nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, DF, 01de fevereiro de 1999.


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MELO, Olivia Braz Vieira de. O controle jurisdicional do ato administrativo discricionário à luz do princípio da juridicidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1179, 23 set. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8955. Acesso em: 29 mar. 2024.