As desclassificações no procedimento do júri

Síntese: O texto trata de aspectos doutrinários e práticos das desclassificações no procedimento do Júri, analisando, especialmente, a questão dos delitos conexos.

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Sumário: 1- Júri: Um Procedimento em Questionamento. 2-Competência: Noções 3-. Procedimento Complexo. 3.1) Pronúncia. 3.2) Impronúncia. 3.3) Absolvição Sumária. 3.4) Desclassificação. 4- Judicium Causae. 5- Desclassificações Próprias e Impróprias. 6- Problema após a Lei nº 11.313/06. 7- Suspensão Condicional e Desclassificação. 8- Considerações Finais

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1-JÚRI: UM PROCEDIMENTO EM QUESTIONAMENTO

Qualquer tratativa acerca de aspectos do procedimento do Tribunal do Júri não deve descurar da premissa consistente no fato de que esta instituição passa, hoje, por uma fase de questionamento.

Uma análise crítica formulada a partir de conhecimentos técnicos revela que este procedimento tem se caracterizado por ser uma verdadeira "sementeira de nulidades", haja vista sua complexidade. Por outro lado, a possibilidade de revisão parcial dos veredictos e a presença do protesto por novo júri, além da possibilidade de recurso acerca da pronúncia, colaboram para torná-lo singularmente demorado.

Sob o prisma leigo, a sociedade a cada dia mais se mostra atônita com a instituição que lhes é revelada pela mídia. Desconhecendo a principiologia que ilumina o processo penal e sua concreta materialização no procedimento do Júri, os leigos não entendem como o processo pode resultar demorado e chegar, por vezes, a desfechos que não condizem com suas expectativas.

Conseqüência destes fatos é que o Tribunal do Júri começa a ser cogitado como um instituto que carece de reformas urgentes, havendo, inclusive, projetos de lei em tramitação objetivando sua simplificação.

Eu, particularmente, entendo que foi um equívoco a inserção do instituto do Tribunal do Júri no artigo 5º, inciso XXXVIII, da CF/88. Esta topologia subtraiu flexibilidade na tratativa da instituição e na sua condução dentro da realidade da sociedade. Conforme já me manifestei, melhor teria sido sua inserção no capítulo do Poder Judiciário, como mera regra de competência, porque na prática nem sempre o julgamento pelo Júri representa uma garantia para o acusado.

De fato, conforme já ponderei, não posso conceber uma garantia ou um direito que venha em prejuízo de seu beneficiário. No caso do Júri, pode ocorrer de o julgamento por este rito implicar, no caso concreto, uma certeza de condenação ex ante, sobretudo naqueles casos mais rumorosos, onde a mídia exerce papel fundamental na formação da opinião pública, fator ainda não bem aquilatado. ^[01]

Embora, de modo geral, os jurados julguem relativamente bem, vale dizer, de acordo com aquilo que razoavelmente verte do contexto probatório, o fato é que a estrutura do julgamento através de quesitos complexos dificulta sobremaneira a expressão da vontade real do Conselho de Sentença.

Veja-se, por exemplo, que não é incomum o jurado orientar seu voto no fato de que a publicização do resultado poderá quebrar o sigilo da votação, que é o que ocorre quando há unanimidade em relação a determinado quesito. O jurado, constatando tal possibilidade, acaba por votar contrariamente a sua convicção para simplesmente criar uma exceção que protegerá o sigilo. Também não é incomum que, uma vez que não há comunicação entre os jurados, mais de um deles tenha esta mesma iniciativa, levando, inclusive a soluções evidentemente absurdas.

Em determinado caso, materialidade e autoria são certas para seis dos jurados. Três deles, no entanto, acabam por votar contra esta convicção, a fim de resguardar o sigilo da votação. Votam embasados na premissa de que pelo menos um voto tem de contrariar aos demais. Como desconhecem o voto dos demais, mas acreditam que irá em determinado sentido, votam contrariamente, e somando-se ao voto dissidente, acabam por absolver o réu quando sua convicção seria pela condenação, ou vice versa. Resultado: uma decisão que não espelha a convicção real do Conselho de Sentença e um provável recurso por decisão manifestamente contrária à prova dos autos, cujo consectário é um novo julgamento, sabe-se lá quantos meses depois.

Por outro lado, há o direito do acusado de conhecer o resultado da votação. Em termos técnicos, este conhecimento pode ser crucial para a defesa, uma vez que pode interferir na validade da votação. É pensar-se no caso de impedimento ou suspeição de jurado, que poderá, ou não, interferir na validade da votação conforme a quantidade de votos em um e outro sentido.

A contraposição destas visões acaba por criar problemas insolúveis.

Paradoxalmente, o direito a decisões fundamentadas (artigo 93, inciso IX, da CF/88) incrivelmente não consta dos direitos e garantias individuais.

De qualquer forma, na medida em que o Tribunal do Júri foi (equivocadamente) alçado à condição de direito fundamental, as eventuais reformas somente poderão (tentar) otimizá-lo, jamais suprimi-lo.

Feitas estas digressões a título introdutório, cumpre iniciarmos a tratativa da questão principal desta abordagem, qual seja, a desclassificação nos delitos sujeitos ao procedimento do júri.

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2- COMPETÊNCIA: NOÇÕES

A jurisdição de um Estado é una. É um atributo da soberania, pois jurisdição é possibilidade de coerção. Mas seu exercício pode ser fracionado na prática. Esta é uma conseqüência lógica da virtual impossibilidade de um único órgão jurisdicional concentrar todo o exercício da jurisdição. Desta divisão surge a noção de competência, já definida como "a medida da jurisdição atribuída a cada órgão jurisdicional."

Assim, conflito de jurisdição somente há na ordem internacional, quanto entes dotados de soberania objetivam fazer valer sua jurisdição sobre determinada situação. Excetuada esta hipótese, teremos sempre questões de competência.

A fonte primordial da determinação da competência está na Constituição Federal. A Carta Magna cria, direta ou indiretamente, os órgãos jurisdicionais do Estado e lhes atribui, com maior ou menor grau de extensão, a competência. Assim, por exemplo, temos uma divisão entre as justiças federal, estadual, militar, eleitoral e trabalhista.

Também prevê o texto constitucional órgãos jurisdicionais específicos, como sejam os tribunais superiores, os tribunais regionais federais, os tribunais estaduais etc...

Por vezes, refere de forma específica uma determinada espécie de objeto material ou qualidade do agente ou da vítima para determinar a competência.

Mas há uma competência que, embora constitucional, não consta do capítulo destinado ao Poder Judiciário. Trata-se de competência do Tribunal do Júri, inscrita no inciso XXXVIII, do artigo 5º da CF/88, para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Entre os crimes dolosos contra a vida não figuram o latrocínio (Súmula 603 do STF), o estupro seguido de morte ou e lesão nas mesmas circunstâncias, dentre outros crimes. Para estes, competente é o juiz singular, porque a morte é preterdolosa.

Como já afirmei em outras oportunidades, a meu juízo, o inciso XXXVIII do artigo 5º da CF/88 deveria figurar no capítulo do Poder Judiciário, ao passo que a norma do artigo 93, inciso IX, deveria encontrar-se dentre os direitos e garantias fundamentais. Por outras palavras, antes de um direito individual, o artigo 5º, inciso XXXVIII, da CF/88 condensa uma norma típica de competência que, como tal, deveria ser tratada.

A fundamentação das decisões, esta sim é verdadeira garantia do cidadão contra o arbítrio e a parcialidade. Foi um grande e injustificável lapso do legislador constituinte não ter previsto a fundamentação das decisões como garantia constitucional de máxima envergadura. Onde está hoje, não é clausula pétrea, embora possa se afirmar que está ínsita na cláusula do devido processo legal material.

Em termos de processo penal, a competência pode ser determinada a partir de uma série de enfoques. Pode ser determinada ratione materiae, ratione personae, e ratione loci. Esta última é forma de competência relativa.

Pode ainda, ser observado o critério funcional (competência absoluta), tanto vertical como horizontal. No primeiro exemplo, temos a competência dos tribunais para conhecer de recursos. No segundo, a divisão pode se dar por fase do processo ou por objeto do processo. Exemplo da primeira categoria da competência funcional horizontal é a competência do juiz singular para julgamento do processo de júri na fase de pronúncia em contraponto à competência dos jurados para o julgamento de meritis. Exemplo da segunda é a competência do tribunal para julgar a exceção da verdade oposta contra pessoa sujeita originariamente a sua competência ratione personae.

Associadas ao instituto da competência temos a conexão e a continência. Através delas, fica estabelecida uma relação entre situações que determinam o processamento conjunto de dois ou mais delitos. Estas infrações não estão ontologicamente relacionadas de forma que imprescindivelmente tivessem de fazer parte de um mesmo processo.

Três são as formas de conexão, a saber: Intersubjetiva, ou objetiva-subjetiva; objetiva, material ou teleológica; instrumental ou probatória.

A primeira pode ocorrer sob três formas: ocasional, concursal ou por reciprocidade.

Na hipótese de conexão intersubjetiva ocasional, há pessoas reunidas, sem vinculação alguma entre elas. Já havendo conexão intersubjetiva recíproca, as infrações são cometidas por várias pessoas, umas contra as outras, referindo-se àquelas situações como, por exemplo, ocorre com certa freqüência atualmente com torcedores das duas equipes de futebol. Em se tratando da conexão intersubjetiva ocasional ou recíproca, tem-se o mesmo lugar e tempo.

Já na conexão intersubjetiva concursal ocorre a conexão independentemente da diversidade de tempo e lugar, sendo o nexo justamente o concurso entre duas ou mais pessoas para praticar duas ou mais infrações.

A objetiva ou lógica ou material ocorre quando uma infração for praticada para facilitar ou ocultar outro delito ou para obter vantagem ou para conseguir impunidade. A conexão objetiva pode ocorrer com uma só pessoa. Quando uma infração é cometida para facilitar a prática de outra, fala-se também em conexão teleológica. Quando cometida para facilitar ou assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem em relação a outra, fala-se em conexão conseqüencial.

A Instrumental ou probatória é a conexão processual típica, ocorrendo quando a prova de uma infração seja necessária para provar outra.

A continência, de seu turno, manifesta-se sob duas formas: a) Concursal ou por cumulação subjetiva (art. 77, I) decorrente de uma só infração, praticada mediante concurso de agentes. b) Por cumulação objetiva: nos casos do art. 70 do CP (concurso formal); art. 73 (aberratio ictus); art. 74. Nesses casos há uma só ação com pluralidade de eventos.

Nestas hipóteses, o que orienta o legislador são critérios de conveniência, a fim de evitar soluções logicamente contraditórias e o aproveitamento racional da prova. Daí que o próprio conceito jurídico do que caracteriza uma e outra situação seja legal.

O Tribunal do Júri, em vista de seu status constitucional, apresenta vis atractiva, de forma que os delitos conexos são submetidos ao rito especial, ressalvados os casos que também estão sujeitos a uma competência constitucional, como ocorre, v.g. com a competência ratione personae estabelecida para os governadores de Estado, julgados pelo Superior Tribunal de Justiça.

A competência ratione personae somente prevalece sobre a do júri, contudo, quando estabelecida na Constituição Federal. As competências por prerrogativa de função estabelecidas exclusivamente pelas Constituições Estaduais não prevalecem sobre a do júri, conforme a Súmula nº 721 STF.

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3- PROCEDIMENTO COMPLEXO

Em duas ocasiões pode ocorrer a desclassificação no procedimento do Tribunal do Júri. Como cediço, o procedimento do Júri é escalonado em duas fases, o judicium accusationis, também chamado de sumário da culpa, e o judicium causae.

A primeira fase se inicia com a denúncia e termina com o trânsito em julgado da sentença da fase de pronúncia. Nesta primeira fase, o procedimento é idêntico ao procedimento comum, dos delitos apenados com penas de reclusão, com a peculiaridade da supressão da fase de requerimento de diligências do artigo 499 do CPP. Diversidade também ocorre nas alegações de pronúncia, também conhecidas como alegações do artigo 406, cujo prazo é de cinco e não de três dias, como ocorre no caso do artigo 500 do CPP.

Nesta fase, quatro alternativas se colocam ao julgador: pronunciar, impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente.

3.1) Pronúncia

A pronúncia exige certeza da materialidade e indícios de autoria. A materialidade se traduz no conjunto de vestígios sensíveis deixados pela execução do delito. Ordinariamente, nos delitos dolosos contra a vida encontra corporificação no auto de necropsia. Nem sempre, porém, pois se o delito for tentado, poderemos ter duas hipóteses.

Se a tentativa é cruenta, ou seja, se a vítima foi atingida, teremos auto de exame de corpo de delito, ao passo que se a tentativa for "branca", ou incruenta, sequer isso se terá, pois a vítima não terá sido atingida. Nestes casos, não há propriamente uma materialidade da infração, cuja existência demandará invocação de outras espécies de prova.

Por vezes, a identificação do animus necandi se torna extremamente difícil. Nem sempre a espécie de arma utilizada ou a região visada na vítima denotam claramente a intenção do agente.

Aquele que dispara uma arma de fogo contra outrem presumivelmente quer matá-lo, pois as armas de fogo ordinariamente produzem lesões letais. Pode ocorrer, no entanto, que o disparo inequivocamente seja dirigido a uma área onde a probabilidade do evento morte é reduzida. Nesta última hipótese, não obstante a utilização de uma arma letal, o dolo é dirigido, também presumivelmente, à lesão se ficar claro que o local atingido foi o efetivamente visado.

E o inverso também é verdadeiro, ou seja, uma agressão perpetrada com uma arma que ordinariamente não causa a morte ou direcionada um local onde este evento tem menor probabilidade de ser produzido pode esconder um ato movido pelo dolo homicida. O ferimento em um braço da vítima pode denotar que tentava se defender de golpes de uma faca, por exemplo, os quais tinham por alvo o tórax. Por outro lado uma pedra ou uma ferramenta podem ser eficazmente utilizados como instrumentos para um delito de homicídio consumado ou tentado, ainda que comumente não possam ser identificadas como armas letais. Em todas estas hipóteses mencionadas, a aferição da real intenção do agente requer uma acurada análise do contexto dos fatos.

Há, ainda, uma premissa que não pode ser olvidada no que diz respeito à sentença de pronúncia. Por tratar-se de um juízo preliminar de admissibilidade, a análise é informada pelo princípio "in dúbio pro societate". Na prática, este princípio, que é o contraposto do "in dubio pro reo" e que, por isso mesmo, é exceção ^[02], implica em que na dúvida deva o magistrado pronunciar, ou, em um sentido inverso, a pronúncia somente não ocorrerá se houver comprovação cabal de circunstâncias legais que a afastem.

Enquanto que nos demais procedimentos criminais a atuação do julgador é pautada pelo princípio "in dúbio pro réu", de forma que a dúvida opera a favor do acusado, na sentença desta fase do procedimento do júri a dúvida opera "pro societate" vale dizer, em favor da acusação e da pronúncia.

Logo, para que ocorra a pronúncia, não haverá necessidade de aprofundamento na análise da prova da existência do delito e dos indícios de autoria. Aliás, aqui os indícios de autoria por si só bastam, o que não ocorre ordinariamente nos juízos criminais, quando, em regra, os indícios somente fornecem sustentáculo a uma condenação se somados a outras provas.

Como mero juízo de admissão ao julgamento pelo Tribunal Popular, a sentença de pronúncia não transita em julgado. Trata-se de hipótese de preclusão pro judicato, e de uma sentença de natureza processual. ^[03] Por este motivo, se a denúncia descrevia tentativa de homicídio e vem a ocorrer a morte da vítima após a sentença de pronúncia, não se há falar em aplicação do artigo 384 do CPP ou em necessidade de aditamento, bastando que dos autos seja concedida vista a acusação e à defesa para que se manifestem, proferindo o juiz nova sentença. Isso não impede, todavia, que entenda por bem o Ministério Público oferecer aditamento.

Ainda pelo mesmo motivo (ser decisão de admissão) deve o magistrado tomar redobrados cuidados com a linguagem utilizada na decisão. A redação deve ser comedida, sintética e direta, e a análise da prova não deve ir além do necessário. A demasia de fundamentação pode ser utilizada como elemento da acusação em plenário, causando prejuízo ao réu. Se basta indício de autoria, sua constatação é o quantum satis. Não deve o julgador formar um juízo de certeza e muito menos formular qualquer afirmação neste sentido nos autos, ainda que a prova assim pudesse legitimá-lo em um julgamento levado a efeito em outro rito. O excesso pode inclusive, conduzir à nulidade da sentença, pois "a motivação da pronúncia é condição de sua validade e, não, vício que lhe suprima a eficácia, limitando-a, contudo, em intensão e extensão, a sua natureza específica de juízo de admissibilidade da acusação perante o Tribunal do Júri." ^[04]

Também deve o magistrado abster-se de quaisquer considerações acerca de agravantes e atenuantes e de circunstâncias como a continuidade delitiva ou o concurso de delitos. Mas as qualificadoras têm de ser analisadas e devidamente fundamentadas, observada a limitação acima referida quanto à linguagem. Deveras, "a pronúncia comporta, exclusivamente, o exame da existência do crime e de indícios da autoria, aí incluindo-se eventuais qualificadoras que são integrativas do tipo, essenciais à classificação. A inclusão de agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição de pena, concurso de crimes invade a competência privativa do júri que será perguntado sobre trais questões, independente de ter sido mencionada na denúncia, podendo ser articuladas no libelo ou até dos debates em Plenário. Salvo as atenuantes, que serão obrigatoriamente formuladas pelo juiz-presidente, conforme artigo 484, parágrafo único, incisos I, II e III do CPP." ^[05]

E os crimes conexos? Quanto a eles há divergência acerca da necessidade ou não de tratativa na sentença de pronúncia. Para uns, basta ao julgador tratar do crime contra a vida, sendo a atração decorrente da conexão ou continência automática. Não seria necessário, portanto, analisar materialidade e autoria em relação aos crimes conexos ou que apresentem relação de continência. Neste diapasão, cita-se Aramis Nassif:

"Tenho sustentado que os crimes conexos aos da competência do Tribunal do Júri não são objetos de sentença de pronúncia, além dos estritos limites da declaração da conexidade. Acontece que, primeiro, a lei não trata em qualquer parte desta decisão; em segundo, deve-se ter presente que, entendendo admissível a postulação acusatória, ela trata de reconhecer a existência do fato e a autoria, ainda que indiciariamente. Tais afirmativas judiciais para os crimes que não admitem teses como, por exemplo, de legítima defesa (v.g. estupro), pode decretar, se pronunciado, a própria condenação do acusado pela certa influência que exercerá no âmbito dos jurados. Por isso mesmo já decidiu o TJRS que,. ..havendo pronúncia em relação ao delito prevalente (homicídio), não cabe ao juiz, no ato pronunciatório, manifestar-se sobre o delito conexo (lesões corporais)...(TJRS, apel. 696188994, j. em 28.11.96). Ocorrendo desclassificação pelo Tribunal Popular, haveria, no mínimo, embaraço para absolver quando o magistrado julgar o fato cuja autoria e existência atestara anteriormente. Agrava-se o quadro em perspectiva se outro for o juiz que, para a absolvição, deverá arrostar o entendimento da pronúncia" ^[06].

Para outros, a fundamentação em relação aos crimes conexos ou que apresentem relação de continência é necessária, imperativa, sob pena de nulidade. Sufragando esta posição, cita-se, do acervo pretoriano, o julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 70014583264, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relatado pelo Desembargador Ivan Leomar Bruxel, em cujo acórdão consta:

"Ao exame dos crimes conexos, no momento da decisão de pronúncia, verificará o Juiz tão-só a viabilidade, a admissibilidade da acusação, remetendo a decisão final para o Tribunal do Júri, que evidentemente poderá reconhecer ou afastar as figuras penais dos delitos conexos. Mas estará presente a possibilidade, mera possibilidade de condenação, da mesma forma que a absolvição. Mas, ao contrário, se examinando a prova a respeito dos fatos conexos, o Juiz de pronto os afastar, esta decisão favorece o réu, na medida em que, na sessão de julgamento perante o Tribunal do Júri, tal matéria nem mesmo será submetida a debate.

Seguindo a mesma linha da decisão de pronúncia a respeito do fato principal, o Juiz não afirmará a existência e autoria dos crimes conexos, mas tão só a possibilidade, de maneira que não haverá vinculação, e por conseqüência dificuldade para absolver, se os jurados afastarem a competência do Tribunal do Júri.

No caso concreto, inclusive, cresce em importância a análise do crime conexo, pois intimamente ligado à qualificadora.

Afinal de contas, assim como está a decisão de pronúncia, pode até ser considerado presente o constrangimento ilegal pelos fatos secundários, uma vez que o Juiz não fez qualquer análise da prova, confrontando as declarações do réu, das testemunhas e da vítima. Haverá, a respeito dos fatos secundários, apenas o debate em plenário, sem manifestação judicial do Juiz-Presidente, o que implica reconhecer a não incidência do duplo procedimento (perante o Juiz singular e perante o Tribunal do Júri) característico nos casos de crimes contra a vida."

Na mesma esteira, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 70013029376, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, o relator, Desembargador Ranolfo Vieira, ao tratar da fundamentação quanto aos crimes conexos, conclui:

"A determinação legal abrange, tanto os crimes de competência originária do tribunal do júri, como os que passam à mesma competência por força de conexão.

Ademais, é garantia fundamental do direito de defesa saber o réu do que está sendo acusado.

É certo que o Juiz não pode se manifestar sobre o mérito dos crimes conexos, isto é, não os pode julgar, por incompetente, como ocorre, aliás, com os crimes originalmente de competência do tribunal do júri. Não há diferença neste ponto.

Mas, assim como ocorre com estes últimos, também é necessário o juízo de admissibilidade quanto aos delitos conexos, pois, entendendo o magistrado inexistente prova da existência do fato ou de indícios mínimos de autoria quanto a estes, não devem ser submetidos ao Tribunal do Júri" ^[07].

Para os prosélitos desta corrente jurisprudencial, "no processo do Tribunal do Júri é necessário, para o juízo de admissibilidade, a análise da materialidade e dos indícios da autoria também do crime conexo, sob pena de nulidade da pronúncia". ^[08]

De minha parte, consoante pensamento já externado em outra oportunidade ^[09], a sentença de pronúncia deve ser fundamentada também em relação aos crimes conexos, mas com redobradas cautelas a fim de não gerar vinculatividade lógica em relação possibilidade de desclassificação em plenário.

O julgamento de pronúncia deve funcionar como uma filtragem em garantia do acusado. Sendo o julgamento do júri embasado na livre e íntima convicção do jurado, com possibilidade de que julgamentos injustos prevaleçam, uma vez que apelação por julgamento manifestamente contrário à prova dos autos somente pode ser utilizada uma única vez, a pronúncia deve servir como filtro para que os fatos postos à apreciação apresentem uma feição de mínima plausibilidade em relação ao jus puniendi a eles relativo.

Admitida a tese de que o magistrado sobre eles não pode se manifestar abre-se ensejo a que pretensões punitivas manifestamente inadmissíveis após a realização da instrução venham a ser postas à apreciação do Conselho de Sentença.

Não se olvide, ademais, a possibilidade de prescrição, mormente quando a tese da prescrição pela pena em perspectiva ou projetada ganha a cada dia mais espaço. Presente a prescrição em relação ao crime conexo, há que ser decretada mesmo ainda na sentença de pronúncia.

A própria questão da conexão pode ensejar a necessidade de manifestação do julgador. De fato, é de bom alvitre que além da materialidade e autoria, sucintamente abordadas com as cautelas já apontadas, também exista breve manifestação acerca da presença de circunstância de justifique o julgamento conjunto.

Então, de qualquer forma, há necessidade de fundamentação em relação aos crimes conexos, o que é uma exigência constitucional (artigo 93, inciso IX, da CF/88).

À sentença de pronúncia, por força do artigo 408, parágrafo 4º, são aplicáveis a emendatio libelli ^[10] e a mutatio libelli, observada, quanto a este último caso, a providência do artigo 410 e seu parágrafo único, do CPP, que se assemelha ao artigo 384 do CPP.

Também na sentença de pronúncia surge a questão da segregação do acusado, agora pronunciado.

A sentença de pronúncia pode ensejar a manutenção de prisão cautelar anteriormente existente ou a decretação da custódia. Em qualquer caso, a constrição da liberdade decorre da própria sentença, que representa o título de legitimação da prisão. Por outras palavras, há sempre uma nova decisão que, mantendo ou não a custódia, substitui a anterior. ^[11]

A redação do parágrafo 2º do artigo 408 deixa entrever a automaticidade da segregação caso o acusado não seja primário e tenha bons antecedentes. Esta perspectiva resta superada pelo advento da Constitituição Federal de 1988 e pela sistemática que a doutrina e jurisprudência têm imprimido ao instituto das prisões cautelares.

Podemos dizer, sem medo de errar, que a ordem constitucional vigente não se compraz com a automatização da prisão cautelar, qualquer que seja sua forma, se não houver concreta necessidade. Na esteira deste entendimento, já decidiu o STJ que "a prisão cautelar, providência processual de caráter excepcional, só deve ser imposta quando presente um dos motivos que autorizam sua adoção, que deve restar claramente demonstrado, não resultando sua necessidade do fato de estar comprovada a existência e a autoria de crime considerado grave". ^[12] Em outra oportunidade, o mesmo sodalício assentou que:

"No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar a existência de periculum libertatis. Ausentes os pressupostos e requisitos da prisão cautelar (art. 312 do CPP), descabe determinar a prisão em face de pronúncia, mero juízo de admissibilidade da acusação. A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, cabível apenas quando comprovados objetiva e concretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores." ^[13]

No julgado supracitado, o relator, Ministro Paulo Medina, conclui, acertadamente, que "os princípios constitucionais do Estado de Inocência e da Liberdade Provisória não podem ser elididos por normas infraconstitucionais que estejam em desarmonia com os princípios e garantias individuais fundamentais."

Ainda mesmo em casos onde a liberdade provisória está expressamente negada por lei, tem sido aplicada quando evidente a desproporcionalidade e a desnecessidade da medida diante do caso concreto.

A simples ausência de primariedade ou de bons antecedentes não pode, diante deste quadro, servir de arrimo para a automatização da prisão. A adoção pelo artigo 310, parágrafo único, dos vetores dos artigos 311 e 312 do CPP, também utilizados para vedar o cabimento de fiança, são seguro indicativo de que o sistema de prisões cautelares está sobre eles eixado, inclusive no que atine à prisão decorrente de pronúncia ou de sentença penal condenatória recorrível.

Logo, se presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, que são os mesmos obstativos da concessão de liberdade provisória e da fiança (artigo 324, inciso IV do CPP), a custódia cautelar poderá ser decretada por ocasião da sentença de pronúncia. A primariedade e os bons antecedentes serão considerados apenas como elementos de convicção e não como requisitos vinculativos.

Caso contrário, teríamos a incongruência de ver um réu que, embora não apresentando bons antecedentes ou não sendo primário, respondeu à acusação em liberdade, diante da desnecessidade concreta de sua segregação, vir a ser preso por força da sentença de pronúncia apenas pela presença daquelas circunstâncias.

Nesta ordem de idéias, concebem-se duas situações. Se o réu não estava preso anteriormente, somente se presentes os requisitos dos artigos 311 e 312 do CPP poderá ser decretada a prisão. Parece intuitivo que se anteriormente não havia sido decretada a prisão preventiva, somente fatos ou provas novos poderão justificar a segregação, não servindo esse qualificativo para a própria sentença de pronúncia.

Por outro lado, se o réu já se encontrava preso, poderá o julgador manter a segregação por força da continuidade do quadro fático que anteriormente a legitimou, ou revogá-la se cessado. A respeito, já decidiu o STJ que "a manutenção da custódia cautelar constitui efeito natural da pronúncia, se continuam presentes os motivos ensejadores do decreto". ^[14] A presença de bons antecedentes e primariedade, contrario sensu do que preconiza o parágrafo 2º do artigo 408 do CPP, não enseja, per se, a revogação da custódia cautelar se subsistem os motivos que a tornaram necessária. Estando o réu preso é obrigatória a manifestação acerca da manutenção da prisão (agora com novo título) ou concessão de liberdade provisória.

3.2) Impronúncia

A impronúncia ocorre quando, por não reconhecer a existência do crime ou indícios de autoria, o magistrado julga improcedente a denúncia. Na verdade, trata-se de uma absolvição. De fato, se o crime não ocorreu estamos diante da hipótese prevista no artigo 386, inciso I do CPP. Como em relação à materialidade há necessidade de prova, também ocorrerá a impronúncia se não estiver suficientemente comprovada a existência do fato, o que nos conduz ao artigo 386, inciso II do CPP. Também conduz à impronúncia a circunstância de "não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal", o que se amolda ao artigo 386, inciso IV do CPP.

A hipótese do artigo 386, inciso III, do CPP é de difícil ocorrência em caso de delito contra a vida e a solução será encontrada na desclassificação ou absolvição sumária.

Obviamente, se o fundamento da impronúncia for a inexistência do fato, haverá formação de coisa julgada, apesar do que afirma o parágrafo único do artigo 409 do CPP. O mesmo vale para o caso de ter sido comprovada de forma peremptória a inexistência de qualquer forma de participação do acusado. Mas isso não vale para caso de apenas a ausência de indícios mínimos de autoria ter servido de sustentáculo para a impronúncia. ^[15]

O afastamento da pronúncia pode ocorrer pela via recursal (recurso em sentido estrito), e neste caso teremos a denominada despronúncia.

Como verdadeira sentença absolutória, a impronúncia implica imediata liberação do acusado se estiver preso somente por força do processo onde prolatada a decisão.

Vale registrar que, operada a pronúncia, resta prejudicada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução (Súmula 21 do STJ).

3.3) Absolvição Sumária

Sob o título de absolvição sumária encontra-se a decisão que absolver o réu com base nas circunstâncias do artigo 386, inciso V, do CPP, pois as circunstâncias que excluem o crime ou isentam o réu de pena (artigo 411 do CPP) são as mesmas mencionadas naquele dispositivo.

Exclusão do crime significa excludente da ilicitude. Isenção de pena reporta-se a dirimentes da culpabilidade. Dentre as causas de exclusão da ilicitude, encontramos a legítima defesa, o exercício regular de direito, o estado de necessidade e o estrito cumprimento de dever legal. A estas se acrescem outras quatro a saber: aborto necessário (art. 128, I, CP), aborto no caso de gravidez resultantede estupro (art. 128, II, CP), interveção cirúrgica justificada pelo iminente perigo de vida (art. 146, § 3º, I, CP) e coação para impedir o suicídio (art. 146, § 3º, II, CP). Também mencionam a doutrina e a jurisprudência a existência de causas supralegais de esclusão da ilicitude de que seria exemplo emblemático o consentimento do ofendido.

Quando falamos em dirimentes da culpabilidade, podemos elencar três grupos de causas que se amoldam exatamente aos requisitos da culpabilidade, ou seja, imputabilidade, potencial consciência da ilictude e exigibilidade de conduta diversa. Em primeiro lugar existem os casos de inimputabilidade do sujeito: a) doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado (art. 26); b) desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27); c) embriaguez fortuita completa (art. 28, §1º).

Há ausência de culpabilidade pela inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito nas seguintes hipóteses: a) erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP); b) erro inevitável a respeito do fato que configuraria uma descriminante (descriminantes putativas, art. 20, §1º, do CP); c) obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, segunda parte, do CP).

Por fim, exclui-se a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa na coação moral irresistível (art. 22, primeira parte,do CP). A jurisprudência, inclusive do STJ, tem admitido com freqüência cada vez maior, causas extralegais de exclusão da culpabilidade, desde que relativo a fato determinado, sendo a omissão do quesito no Júri causa de nulidade. ^[16] A respeito, no âmbito dos precedentes do STJ, consta na ementa do RHC nº 13.180/SP ^[17]:

"Há cerceamento de defesa no indeferimento de quesito correspondente à tese defensiva de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes.

- Há cerceamento de defesa quando as teses por ela sustentadas em plenário não se refletem no questionário apresentado ao Conselho de Sentença."

Em outra ocasião, assentou o STJ a respeito da mesma matéria, em julgado do Ministro Félix Fischer ^[18]:

"A exigibilidade de conduta diversa, apesar de apresentar muita polêmica, é, no entendimento predominante, elemento da culpabilidade. Por via de conseqüência, sem adentrar na questão dos seus limites, a tese da inexigibilidade de conduta diversa pode ser apresentada como causa de exclusão da culpabilidade. Especificada e admitida a forma de inexigibilidade, aos jurados devem ser indagados os fatos ou as circunstâncias fáticas pertinentes à tese."

Não se há de olvidar que "a tese de inexigibilidade de conduta diversa, como causa excludente da culpabilidade, deve ser apresentada em quesitos desmembrados, quando há circunstâncias fáticas concorrentes, para evitar a complexidade da indagação em quesito único, sob pena de nulidade da quesitação." ^[19]

De notar, porém, que "a influência do estado puerperal não exclui o crime ou isenta a ré de pena, como exige o art. 411 do Código de Processo Penal. Ao contrário, faz parte do próprio tipo do art. 123 do Código Penal. O estado puerperal, pois, é elementar do tipo descrito como crime de infanticídio, e não uma excludente da criminalidade, a toda evidência." ^[20]

Vigendo o princípio "in dúbio pro societate" nesta fase, a absolvição sumária requer prova cabal de alguma das circunstâncias que caracterizam excludentes ou dirimentes.

A decisão está sujeita a "recurso de ofício", com efeito suspensivo. A rigor, de recurso não se trata. Realmente, a menção a um recurso de ofício tem recebido múltiplas críticas da doutrina, a começar pelo fato de que ressoa ilógico o juiz recorrer de sua própria decisão. A noção de recurso está ordinariamente e tradicionalmente ligada a uma irresignação manifestada pela parte, estando sujeita, dentre outros requisitos, à presença de interesse em recorrer pela criação de um gravame. Que interesse teria o julgador em recorrer de sua própria decisão?

Na verdade, o assim denominado recurso de ofício é uma condição de eficácia da decisão ^[21], assim como ocorre no reexame necessário do processo civil (artigo 475 do CPC), qualquer que seja a denominação que se lhe atribuir. Em uma eventual reforma do código, certamente seria recomendável que esta terminologia fosse revista.

Já que provido de efeito suspensivo o recurso, teremos situação onde a sentença absolutória não terá por corolário a imediata liberação do acusado caso esteja preso.

3.4) Desclassificação

Analisando os fatos descritos na denúncia, pode o julgador se convencer, diante das provas, de que o acusado não agiu motivado pelo animus necandi, mas ainda assim, perpetrou comportamento que, à luz do ordenamento penal, pode constituir infração penal.

É o caso, por exemplo, do agente que, podendo inequivocamente matar a vítima, visto que dispõe de arma letal em plenas condições de ser eficazmente utilizada neste desiderato, apenas a lesiona em região anatômica que não oferece maior risco. Pode, ainda, ocorrer que o delito contra a vida, consumado ou somente sob a figura da conatus, tenha por escopo outra infração ou decorra de preterdolo. Nesta condição podemos encontrar o latrocínio ou o estupro seguido de morte. Em ambos os casos o delito contra a vítima não era o principal objetivo do agente. Tal circunstância poderá somente vir à tona após a instrução. ^[22]

Estaremos, então, diante de hipótese de desclassificação. A respeito, determina o artigo 410 do CPP:

"Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1º, e não for o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas."

Os crimes do referidos pelo artigo 74, parágrafo 1º, do CPP são exatamente os delitos dolosos contra a vida, os quais empolgam a competência do Tribunal do Júri. Ordinariamente, a constatação de que o delito não é doloso contra a vida advirá da análise do elemento anímico do agente, ainda que isso ocorra através da consideração de aspectos externos do seu agir (tipo objetivo).

A denúncia se fundamenta em uma conduta que induz a crença de que agente atuou motivado pelo dolo de matar. A análise do caderno probatório revela que a intenção era diversa. Subsiste, contudo, ato típico.

Deverá o julgador, se não for competente para o julgamento, remeter o feito para o juiz que o seja. A ocorrência desta hipótese vai depender de a vara do júri (no Estado do Rio Grande do Sul, normalmente a primeira Vara Criminal ou especializada, como ocorre na capital do Estado) ter competência para julgamento do crime.

Mas qualquer que seja a solução, deverá ser aberto prazo para defesa e indicação de testemunhas prosseguindo-se, posteriormente, de acordo com o artigo 499 do CPP. Tal providência, por óbvio, pressupõe o trânsito em julgado da decisão. Diz o artigo 410 que não podem ser arroladas testemunhas anteriormente ouvidas.

A menção ao artigo 499 do CPP implica dizer que estará sendo utilizado o rito dos delitos apenados com reclusão, seguindo-se a fase dos artigos 500 (alegações finais) e 502 (prazo de cinco dias para o juiz determinar diligências).

A vedação a que se arrolem testemunhas já ouvidas me parece não ser a melhor solução, pois foram anteriormente ouvidas tendo em vista uma provável sentença de pronúncia, cujos requisitos são diversos da sentença escudada nos artigos 386 e 387 do CPP.

Uma vez proferida a desclassificação e "transitada em julgado a decisão que afastou o dolo de matar, vedado oferecimento de aditamento à denúncia novamente por tentativa de homicídio, com variação da ´´aberratio ictus´´ anterior para o dolo direto, sem alteração do fato relevante." ^[23]

Mas o maior problema que surge é o que decorre do fato de à infração eventualmente constatada serem aplicáveis os institutos previstos na Lei nº 9.099/95, especialmente a transação penal e a suspensão condicional do processo. O Código de Processo Penal nada prevê. Duas soluções aparecem como possibilidades.

A primeira consiste em simplesmente ignorar a aplicação dos mencionados institutos. Já teria transcorrido um processo, inclusive com instrução, inviabilizando a invocação de um instituto que obsta a propositura da ação penal (transação penal) ou que suspende o seu curso (suspensão condicional do processo).

Especificamente em relação à suspensão condicional do processo, em caso onde a desclassificação se deu em plenário, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que: "A suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, não é aplicável em tal hipótese. Se o objetivo e finalidade da lei é evitar o processo e todo transtorno que acarreta não só ao réu como à própria justiça, não há como cogitar-se de suspensão, se a instrução já se fez encerrada, a sentença de pronúncia já foi proferida e já houve o julgamento pelo Tribunal do júri." ^[24] A mesma solução é encontrada no julgamento da Apelação Crime Nº 70004868402, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator o Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, onde consta: "Com a desclassificação de tentativa de homicídio para delito tipificado como infração de menor potencial ofensivo – perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132, CP)-, se mostra incabível à aplicação da Lei n. 9.009/95." ^[25]

A segunda reside em aplicar, se presentes os pressupostos, qualquer dos dois institutos, o que conduziria ao paradoxo acima mencionado.

De minha parte, entendo que o acusado não pode ser prejudicado pela errônea qualificação do delito por ocasião da denúncia, quer quanto a seus elementos constitutivos, quer quanto a uma causa de julgamento conjunto que fez com que o delito fosse, não obstante não ser doloso contra a vida, submetido ao julgamento pelo rito do júri.

Logo, mesmo tendo havido processo, acredito que deve ser oportunizada a aplicação dos benefícios, sob pena de injustificável tratamento desigual ao acusado que, por qualquer motivo, foi denunciado por delito doloso contra a vida. Com este entendimento, o STJ já se manifestou afirmando que "se a desclassificação de homicídio tentado para lesões corporais ocorreu durante o julgamento pelo Tribunal do Júri, deve o Juízo abrir vista ao Ministério Público, para manifestação a respeito de suspensão condicional do processo." ^[26]

Apesar de a maioria dos precedentes que admitem a aplicação dos institutos reportarem-se a desclassificações operadas em plenário (adiante analisadas), a conclusão é válida, pois tenha sido procedida pelo juiz singular ou pelo plenário, a situação é idêntica para os fins de aplicação dos benefícios da Lei dos Juizados Especiais.

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4- JUDICIUM CAUSAE

Após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, abre-se ensejo para o judicium causae. Neste momento, pode ocorrer fenômeno denominado "crise de instância". Tal se dá quando, sendo o crime inafiançável, o réu não é localizado para ser intimado pessoalmente da sentença de pronúncia. Dos delitos elencados como crimes dolosos contra a vida, somente dois são afiançáveis, de forma que a ausência de intimação pessoal do réu acarreta, no mais das vezes, a suspensão do curso do processo, sem que haja suspensão do curso do lapso prescricional.

Procedida a intimação ao réu pessoalmente (regra), e não havendo recurso em sentido estrito, ou sendo este desprovido (se interposto pelo réu), abre-se ensanchas ao prazo para oferecimento do libelo. O libelo é a peça acusatória destinada aos jurados. A denúncia, ao revés, no procedimento do júri é, na verdade, destinada ao juiz singular. Tem se criado em alguns julgados até mesmo certa celeuma em torno dos termos utilizados na sentença de pronúncia, afirmando-se que seria impróprio "julgar procedente a denúncia". Mas a correta observância da técnica aponta em sentido diverso.

De fato, em rigor técnico, a denúncia do procedimento do júri não deve ter como fecho um pedido de condenação, mas sim de pronúncia. Feito o pedido correto, motivo algum há para que se aponte qualquer falha na sentença que julga procedente a denúncia, pois o faz exatamente para determinar a submissão do acusado ao julgamento pelo Tribunal Popular, pronunciando-o.

A sentença de pronúncia funciona, como já dito, como uma filtragem, e o resultado tem um caráter de limitação ao conteúdo acusatório. Assim, o libelo deve se ater estritamente aos termos da pronúncia, não podendo inovar ou ampliar o espectro da pretensão punitiva, sob pena de nulidade. Bem a propósito, cita-se precedente do TJRS, materializado no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 70003941408, relator o Desembargador Ranolfo Vieira:

"Júri. Pronúncia. Reconhecimento de circunstancia qualificadora não descrita na denuncia e não apreciação da circunstancia narrada. Nulidade declarada de oficio. a ausência de correlação entre a denúncia e a sentença gera a nulidade desta, mormente em processo de competência do Tribunal do Júri, onde os quesitos a final submetidos aos jurados deverão corresponder as circunstancias narradas na denuncia, acolhidas pela pronúncia e articuladas no libelo". ^[27]

O em outra oportunidade, já havia decidido o mesmo julgador que "a decisão condenatória deve guardar correspondência com a acusação. Em se tratando de processo de competência do Tribunal do Júri, o principio da correlação não permite dissonância entre a denuncia, a pronuncia, o libelo e os quesitos. Mudada a acusação, em qualquer dessas fases, sem justificativa processualmente deduzida, imputando ao réu fato ou circunstancia de que não se defendeu, o processo resta nulo". ^[28]

Da mesma forma, "é pacífico o entendimento pretoriano ao vedar a formulação de quesitos de agravantes com correspondência às qualificadoras, quando não tenham sido objeto do libelo ou mesmo da pronúncia." ^[29]

Diversamente, as agravantes não precisam ser articuladas, podendo ser alegadas em plenário, feita a ressalva supra, embora seja de bom alvitre sua inclusão no libelo.

O libelo é confeccionado sob a forma de articulados, sendo um para cada acusado e uma série de quesitos para cada fato, sendo que em cada um não pode ser mencionado o nome do co-autor.

Chegando-se no culminar do procedimento, com o julgamento em plenário, novamente se coloca a possibilidade de desclassificação que será objeto do tópico seguinte.

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5- DESCLASSIFICAÇÕES PRÓPRIAS E IMPRÓPRIAS

Depois de longa celeuma a meteria da desclassificação em plenário resta assentada de forma satisfatória. Duas formas de desclassificação podem ocorrer nesta fase.

A primeira é a desclassificação própria, ocorrendo em dois casos quais sejam: a) nega-se o dolo, ainda que eventual; b) nega-se a tentativa (art.14, inciso II, do CP), neste último caso votando ao segundo quesito. Caberá, então, ao Juiz Presidente proferir decisão, pois o Tribunal do Júri se declarou incompetente para tanto quando negou a presença de um delito doloso contra a vida, embora tenha remanescido figura delituosa a ser apreciada.

A desclassificação imprópria ocorre quando o Júri desclassifica e também condena, permanecendo com a competência. Pode ocorrer em três casos a saber:

A primeira hipótese decorre do reconhecimento do excesso culposo nas descriminantes. Aqui temos a denominada culpa imprópria, onde a ação, a rigor, é dolosa, mas o excesso é culposo. A desclassificação ocorre após a condenação, pois quando reconhecido o excesso, os quesitos de autoria, materialidade e dolo já foram votados positivamente.

A segunda situação é a do reconhecimento da tese defensiva do homicídio culposo, tese cuja aplicação não passa indene de rejeição e críticas. Todavia, como argumento da defesa, deve ser questionada se argüida, não havendo motivo plausível algum para as críticas que são dirigidas a sua admissibilidade. Aliás, uma vez que adotada a possibilidade de ser considerado dolo eventual na conduta, por exemplo, de quem pratica racha automobilístico, a tese de homicídio culposo passa a ser de emprego comum. A respeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

"Se a tese da defesa é desclassificação para homicídio culposo, sem negativa de autoria, mostra-se correta a quesitação em que logo após os quesitos sobre o fato principal (materialidade, autoria e letalidade) vêm as perguntas sobre as formas de culpa, não havendo nulidade em face da ausência de quesito específico sobre dolo eventual." ^[30]

Na mesma esteira, colige-se julgado do TJGO, onde assentou-se que:

"Quando o Juiz-Presidente deixar de formular quesito claro e simples referente a uma das teses argüidas pela defesa de desclassificação de homicídio doloso para homicídio culposo, a fim de que os jurados respondam se o réu agiu, ou não, com culpa, em uma de suas modalidades (imprudência, negligência ou imperícia) e, não sendo desdobrados os quesitos, aplica-se a Súmula 156 do STF, tendo em vista que a ausência de quesito obrigatório macula o julgamento." ^[31]

A terceira circunstância decorre do reconhecimento da participação dolosa distinta no concurso de crimes. Aqui, se "se os jurados reconheceram que o acusado quis participar de crime menos grave, pois que cooperou de forma dolosamente distinta, aplicar-se-á a regra do art. 29, § 2º, do CP, devendo constar do dispositivo incriminador exclusivamente a tipificação do crime menos grave, constituindo tal hipótese uma exceção à teoria unitária do concurso de pessoas." ^[32]

Mas "afirmado pelos jurados o dolo do artigo 121 CP com a rejeição da tese de negativa de dolo, incompatível, mesmo que partícipe o réu, a formulação da participação dolosamente distinta do artigo 29, § 2º. Apenas possível a participação de menor importância do § 1º do mesmo artigo." ^[33]

Problema que gera certa perplexidade reside na desclassificação própria, quando houver delito conexo de competência do Juizado Especial Criminal. No TJRS, a situação há algum tempo era a seguinte nos órgãos fracionários:.

- A 3ªcâmara criminal aplica o CPP de forma que a competência passa ao juiz-presidente para julgar na hora;

- A 2ªcâmara criminal determina que o juiz-presidente deve suspender o julgamento, desfazer o conselho de sentença, aguardar o trânsito em julgado e remeter os autos para o juizado especial criminal;

- Na 1ªcâmara criminal a opinião é de que o juiz-presidente deve na hora dar uma nova classificação e perguntar ao promotor se ele vai aplicar a 9.099/95; se o promotor não adotar, o juiz julga na hora;

Recentemente, este problema foi amenizado com a edição da Lei nº 11.313/06, de 28 de junho de 2006, a qual estabelece que, tanto nos juizados estaduais como federais, "na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis."

A questão da transação penal não será mais tratada pela primeira vez em plenário. Mas remanesce a questão da suspensão condicional do processo e do descumprimento da transação.

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6- PROBLEMA APÓS A LEI Nº 11.313/06

Como supra referido, ainda restam problemas mesmo em relação à transação. Primeira questão que surge concerne à operacionalização processual da aplicação dos institutos dos juizados em processos onde há conexão ou continência, mais especificamente em relação à transação penal.

É que, enquanto a composição cível gera indubitavelmente um título executivo, cujo destino é a execução civil, a transação, de acordo com uma corrente de pensamente, pode ser revogada, dando-se seqüência ao processo.

Esta solução tem sido objeto de acalorada divergência. O TJPR, por exemplo, no Habeas Corpus nº 0208310-7 (8896), 3ª Câmara Criminal, relator convocado o Juiz Renato Naves Barcellos, decidiu que é possível o oferecimento de denúncia "dado constar expressamente da sentença homologatória que o não adimplemento da obrigação assumida daria ensejo a revogação do pactuado e ajuizamento de ação penal". ^[34]

No Superior Tribunal de Justiça, ao revés, encontram-se julgados que preconizam que "é segura a jurisprudência dos Tribunais Superiores na afirmação do incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal." ^[35]

Em outra ocasião, o mesmo STJ assentou que "a sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado." ^[36] Mas a posição não é absoluta, havendo possibilidade de oferecimento da denúncia se não houve homologação da proposta. ^[37]

Na esteira deste posicionamento, tem se entendido "regular o procedimento de, ao invés de imediatamente se homologar a transação penal, suspender-se o feito até a data acertada para o cumprimento do ajuste. Tal não encontra expressa vedação legal. E se mostra como o procedimento mais dinâmico e consentâneo com os princípios que informam os juizados especiais. Elimina a dificuldade de, homologada a transação, não cumprir o autor do fato as respectivas condições, quando, então, segundo posição jurisprudencial hoje prevalente no STJ, não mais poderá haver denúncia, incumbindo ao Ministério Público promover a execução do ajuste, que, normalmente, por conhecidas dificuldades, não se materializa, gerando impunidade e descrença" ^[38]

Tal posicionamento baseia-se na asserção de que "o legislador da Lei 9.099/95 não previu qualquer medida a ser tomada em caso de descumprimento da transação, salvo a sua própria execução pelo órgão do Ministério Público, perante o Juízo próprio, quando ela for possível" ^[39] para concluir que "em se tratando de Juizado Especial Criminal, se aceita a proposta de transação penal pelo autor indicado no termo circunstanciado, descumprida a obrigação originada daquele acordo de vontades, não mais se pode falar no seguimento da ação penal, com apresentação da denúncia, seu recebimento e demais termos legais, visto que perdeu o Estado, o poder de instaurar a persecutio criminis, cabendo somente a execução do acordo não cumprido e nada mais." ^[40]

Eu particularmente entendo que a revogação deve ser procedida, dando-se seqüência ao feito. Veja-se que no mais das vezes os acusados são pessoas de poucas posses, de sorte que penas de cunho pecuniário acabam por não ser executadas ou gerar gravame que atinge a família do apenado. Resta a imposição de outras formas de sanção, cuja execução específica resta inviabilizada em caso de recalcitrância do acusado, como é o caso da prestação de serviços à comunidade. Diante da impossibilidade de execução, gera-se a impunidade.

A força preventiva e repressiva, que é a essência da excepcional intervenção do direito penal, carece, no caso da transação, da possibilidade de revogação e prosseguimento no feito, sem o que recai na ineficácia dos meios executivos civis.

De qualquer forma, seja pela ampla possibilidade de revogação, pela possibilidade de oferecimento da denúncia se não homologada a transação, ou pela revogação decorrente da previsão na proposta de que assim seria em caso de descumprimento, surge o problema de termos de dar seqüência ao processo de crime conexo quando o processo do crime de júri já pode estar bem adiantado.

Deveras, entabulada transação penal, certamente teremos de formar autos próprios em relação ao delito de menor potencial ofensivo. Mas se houver situação de ter-se de dar prosseguimento ao feito, como proceder?

O aditamento à denúncia é a primeira solução que se nos apresenta, e de fato é uma hipótese viável, mas limitada, pois há entendimento de que uma vez "proferida a sentença de pronúncia e preclusa a via impugnativa, não mais poderá ela ser alterada, a menos que se verifique circunstância superveniente que modifique a classificação do delito." ^[41]

Então, se não proferida sentença de pronúncia, procede-se ao aditamento e tollitur quaestio. Mas se houver pronúncia, não haverá, em tese, possibilidade de aditamento. Também inviável simplesmente inserir um delito que não constou da denúncia e sobre o qual não houve instrução. Logo, outra solução não haverá se não proceder a julgamentos separados, correndo-se os riscos dos inconvenientes que disso podem resultar.

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7- SUSPENSÃO CONDICIONAL E DESCLASSIFICAÇÃO.

A presença de concurso material implica necessidade de julgamento conjunto da infração onde em tese seria cabível a suspensão e do delito doloso contra a vida.

No entanto, havendo concurso material, firmou posição o STJ segundo a qual é "incabível o sursis processual na ocorrência de concurso material, quando o somatório das penas ultrapassa o lapso de 1 (um) ano." ^[42] Esta orientação hoje se materializa na Súmula nº 243 daquele pretório, cujo teor é o seguinte.

"O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 01 (um) ano."

Nesta ordem de idéias, diante das penas cominadas aos delitos dolosos contra a vida, é impossível ser ofertada suspensão condicional do processo junto com a denúncia em relação aos crimes conexos. Ocorrendo desclassificação ao final do judicium accusationis, não há problema com a aplicação do instituto da suspensão. Mas e se a desclassificação se der em plenário e somada a pena dos delitos for possível a aplicação do sursis processual?

Voltamos ao dilema. Processo, inclusive com instrução, houve, e a finalidade da suspensão é exatamente evita-lo. Por outro lado, seria injusto subtrair do réu esta possibilidade.

Assim, a melhor solução é a preconizada pela Primeira Câmara Criminal do TJRS, como acima mencionado, ou seja, oportunizar a aplicação do instituto no plenário.

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8- CONSIDERAÇÕES FINAIS

O procedimento do Tribunal do Júri está em questionamento. Bem analisada a realidade, figura hoje na Constituição Federal mais por força da tradição do que por representar uma verdadeira garantia fundamental.

Um dos principais argumentos contra a instituição do júri reside na complexidade de seu procedimento, verdadeira sementeira de nulidades. A possibilidade de recursos contra as decisões proferidas nas duas fases e a presença de recursos como o protesto por novo júri ou pela possibilidade de cassação do veredicto por contrariedade manifesta à prova dos autos, torna o procedimento, salvo raras exceções, lento e demorado, contribuindo para sobrecarregar os tribunais.

Não menos tormentosos são os problemas advindos da possibilidade de desclassificação, especialmente no tocante aos delitos conexos.

Mais por apego à tradição do que pelo resultado de uma reflexão concreta acerca da sua efetiva utilidade, o Júri foi mantido no sistema constitucional vigente, o que lhe confere, em vista da topologia no texto da Carta, o caráter de garantia fundamental, tornando-o indene ao poder constituinte derivado.

Isto não o torna, porém, indene à crítica e ao aperfeiçoamento. O Direito também é ciência e quem com ele trabalha também é (ou deve ser) cientista. Ao cientista cumpre compreender a realidade e aprimorar a ciência. No caso do Direito, isto se faz, sobretudo, com a adaptação de seus institutos.

Esta é a nossa missão. Debater e pensar os institutos jurídicos. No caso do Tribunal de Júri, desde há muito venho afirmando que carece, no mínimo, de uma reforma no âmbito infraconstitucional, para torná-lo mais ágil e consentâneo ao atual momento histórico.

Mais adiante, quando de uma nova Constituição, o papel do Júri poderá ser discutido em maior profundidade, e, esperemos, com mais atenção, pelo legislador.

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Notas

⁰¹ Não vai aqui nenhuma crítica ao papel da mídia em promover a cobertura de julgamentos. Pelo contrário, o papel de publicização, observada a lei, é de suma importância à democracia e para que o povo em geral fiscalize e conheça o funcionamento do Judiciário e o exercício do poder jurisdicional. Todavia, é inegável que a cobertura a determinados casos interfere significativamente na formação da opinião pública acerca do caso concreto, e atinge, por conseguinte, os jurados.

⁰² No procedimento comum, por força do artigo 386, inciso VI, a dúvida conduz, em regra, à absolvição.

⁰³ No julgamento do RHC nº 15618-ES, DJ 15.05.2006 p. 290, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do relator, Ministro Paulo Medina, assentou que:"Conquanto terminativa de uma fase do processo, a sentença depronúncia não expende juízo de mérito e, portanto, detém natureza interlocutória, sobre a qual não se opera a coisa julgada, senão a preclusão pro judicato. Extrapolado o âmbito do juízo de admissibilidade da acusação, ao ser firmado antecipado juízo de certeza da autoria, não pode a sentença de pronúncia ser mantida."

⁰⁴ HC 44792-SP, DJ 14.08.2006 p. 334, Sexta Turma do STJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido. Na ementa consta: "Ultrapassando o magistrado os limites da pronúncia, enquanto juízo de admissibilidade da acusação do réu perante o Tribunal do Júri, afirmando o animus necandi e afastando não só a legítima defesa, mas também a sua moderação, de modo peremptório e com análise intensiva e extensiva do conjunto da prova, próprios do judicium causae, ofende a competência funcional constitucional dos jurados, pelo prejuízo que se deve presumir à soberania dos veredictos, por função imprópria do julgado, no ânimo dos membros do conselho de sentença."

⁰⁵ Recurso em Sentido Estrito Nº 70012227138, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 18/08/2005.

⁰⁶ O Júri Objetivo, Livraria do Advogado, Editora, 2001, p. 47

⁰⁷ Julgado em 14/12/2005.

⁰⁸ Recurso em Sentido Estrito nº 70009185000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 28/04/2005.

⁰⁹ "Sentença de pronúncia. Fundamentação nos crimes e aditamento posterior". Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 449, 29 set. 2004. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/5761>. Acesso em: 07 out. 2006.

¹⁰ Exemplo é a ausência de qualificadora na capitulação, embora descrita na denúncia.

¹¹ Logo, o questionamento material ou formal daquela decisão deixa de ter sentido, a não ser para fins de eventual indenização ou responsabilização dos agentes envolvidos.

¹² Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 15319/PR (2003/0207381-9), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Paulo Gallotti. j. 15.03.2005, unânime, DJ 26.09.2005).

¹³ Habeas Corpus nº 40437/PE (2004/0179400-5), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Paulo Medina. j. 23.08.2005, unânime, DJ 10.10.2005.

¹⁴ Habeas Corpus nº 45613/RS (2005/0112572-8), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 17.11.2005, unânime, DJ 12.12.2005.

¹⁵ Em sentido contrário: "HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A decisão de impronúncia por ausência de Indícios razoáveis acerca da autoria, faz coisa julgada material, não havendo que se falar em nova denúncia contra os mesmos pacientes e co-réus, com base em novas diligências realizadas pela autoridade policial, consistente na reinquiriçio das testemunhas". (Habeas Corpus Nº 70004272969, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 29/08/2002)

¹⁶ Apelação Crime nº 70003528098, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 28/03/2002.

¹⁷ DJ 20.02.2006 p. 360. Relator Ministro Paulo Medina.

¹⁸ HC 16865 / PE. DJ 04.02.2002 p. 435.

¹⁹ Apelação Crime Nº 70006845366, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Silvestre Jasson Ayres Torres, Julgado em 24/03/2004.

²⁰ Recurso em Sentido Estrito nº 70010362846, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 24/02/2005.

²¹ Nesse sentido, a Súmula nº 423 do STF.

²² Conforme anteriormente salientado, a aparência externa de um ato pode não corresponder ao objetivo de seu perpetrador. Alguém que lança uma pedra em direção a outra pessoa pode querer desde simplesmente injuriá-lo (injúria real) ou até estar tentando matá-lo. É a instrução processual, conduzida sob o crivo do contraditório, que fornecerá o substrato sobre o qual irá incidir a cognição do julgador a fim de descortinar a realidade do aspecto subjetivo do ato no que diz respeito ao agente que o pratica.

²³ Habeas Corpus nº 70007937188, Câmara Especial Criminal do TJRS, Viamão, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel. j. 10.02.2004, unânime.

²⁴ Apelação Criminal nº 1.0702.01.029360-4/001, 3ª Câmara Criminal do TJMG, Uberlândia, Rel. Kelsen Carneiro. j. 10.05.2005, unânime, Publ. 09.06.2005.

²⁵ Julgada em 13/11/2002.

²⁶ Habeas Corpus nº 39021/DF (2004/0148990-8), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. j. 16.12.2004, unânime, DJ 14.02.2005.

²⁷ Julgado em 17/04/2002.

²⁸ Apelação Crime Nº 70002540151, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 15/08/2001.

²⁹ HC 23414 / DF; Habeas Corpus 2002/0082817-4. DJ 30.09.2002, p. 294, LEXSTJ vol. 158 p. 367, RT vol. 809 p. 558. Ministro Fernando Gonçalves. Sexta Turma do STJ.

³⁰ REsp 249764 / SP ; Recurso Especial 2000/0019753-0. DJ 25.02.2002 p. 426. Ministro Felix Fischer. Quinta Turma do STJ.

³¹ Apelação Criminal nº 21991-6/213 (200101332372), 2ª Câmara Criminal do TJGO, Goiânia, Rel. Des. Roldão Oliveira de Carvalho. j. 18.06.2002, DJ 01.07.2002. Mas o TJMS, em sentido contrário, decidiu que: "APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO - ALEGADO VÍCIO DE QUESITAÇÃO - TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO - QUESITO QUE INDAGA SOBRE A CULPA EM SENTIDO AMPLO - AUSÊNCIA DE DESDOBRAMENTO QUANTO A CADA UM DOS ELEMENTOS DA JUSTIFICATIVA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE INEXISTENTE - NEGADO PROVIMENTO. A falta de desdobramento do quesito sobre as modalidades culposas não é causa de nulidade, visto serem distinções nominais de situações substancialmente idênticas, que normalmente estão fora da compreensão pelos juízes leigos. Ademais, se a defesa nada reclamou contra a redação dos quesitos e o júri não se divorciou da prova dos autos, não há falar em nulidade. (Apelação Criminal nº 2003.003775-6, 1ª Turma Criminal do TJMS, Sidrolândia, Rel. Designado Des. Gilberto da Silva Castro. j. 16.09.2003, unânime).

³² Apelação Criminal nº 000.317.854-8/00, 2ª Câmara Criminal do TJMG, Sete Lagoas, Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro. j. 27.02.2003, unânime, Publ. 21.03.2003.

³³ Apelação Crime nº 70006959043, 3ª Câmara Criminal do TJRS, Tenente Portela, Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos. j. 27.11.2003, unânime.

³⁴ Julgado em 24.09.2002, DJ 04.10.2002. Em sentido contrário, no mesmo tribunal, Habeas Corpus nº 0208316-9 (9264), 2ª Câmara Criminal do TAPR, Curitiba, Rel. Ronald Juarez Moro. j. 29.08.2002, DJ 06.09.2002.

³⁵ Recurso Especial nº 226570/SP (1999/0071697-3), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Min. Hamilton Carvalhido. j. 02.09.2003, maioria, DJ 22.11.2004.

³⁶ Habeas Corpus nº 33487/SP (2004/0013773-4), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 25.05.2004, unânime, DJ 01.07.2004.

³⁷ Habeas Corpus nº 24624/SP (2002/0124235-5), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 04.11.2003, unânime, DJU 09.12.2003.

³⁸ Conflito de Competência nº 20040020083585 (Ac. 214049), Câmara Criminal do TJDFT, Rel. Mário Machado. j. 02.03.2005, unânime, DJU 24.05.2005.

³⁹ Recurso de Agravo nº 1.0000.05.419512-8/001, 3ª Câmara Criminal do TJMG, Governador Valadares, Rel. Paulo Cézar Dias. j. 08.11.2005, maioria, Publ. 17.01.2006.

⁴⁰ Apelação nº 1.377.673/3, 9ª Câmara do TACrim/SP, São Paulo, Rel. Sousa Lima. j. 12.11.2003, unânime.

⁴¹ Recurso em Sentido Estrito nº 1.0059.02.000837-7/001, 2ª Câmara Criminal do TJMG, Barroso, Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro. j. 03.02.2005, unânime, Publ. 18.02.2005.

⁴² Recurso Especial nº 323938/SP (2001/0060269-2), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Laurita Vaz. j. 10.06.2003, unânime, DJU 04.08.2003, p. 354.