Os efeitos da pandemia do novo coronavírus nos contratos

Introdução

 A confirmação do estado pandêmico pela Organização Mundial da Saúde, em 11 de março de 2020, defrontou o intérprete-aplicador do Direito, uma vez mais, com o problema da extraordinariedade. As medidas restritivas impostas pelas autoridades sanitárias dos diversos países, somadas ao adoecimento da população, não tardaram a impingir deletérios e inesperados efeitos sobre todas as searas da vida. O âmbito contratual, lócus de manifestação da autonomia privada, predestinada à concretização dos diversos projetos existenciais, e instrumento por excelência de circulação de riquezas, não poderia passar indene. Ao revés, os contratos foram profundamente afetados pelos efeitos da pandemia, fato a desafiar o engenho e a arte do jurista na perquirição de respostas conciliatórias dos princípios da força obrigatória dos contratos e da justiça contratual.

Desmesurada perplexidade se abateu sobre a dogmática pátria em face dos afirmados impactos da pandemia sobre a contratualidade. O afã em qualificar, aprioristicamente, o fenômeno pandêmico à luz dos esquemas categoriais preestabelecidos pela civilística tradicional traduziu-se, em muito casos, em cizânia e malogro interpretativo. Seria a pandemia um evento de força maior? Um caso fortuito? Ou um fato extraordinário e imprevisível, gerador de onerosidade excessiva?

O imperativo açodado em se categorizar, ab initio, um fenômeno abstratamente considerado, subsumindo-o a fórceps a formas legais textualmente explicitadas, desvela a falência de um modo de se pensar o Direito que não se coaduna com seu dinamismo existencial. Precitado esquema de pensamento, o qual se poderia designar por axiomático-dedutivo, é próprio ao paradigma do Estado Liberal. Entre seus nefandos consectários, pode-se elencar a inaptidão para responder ao extraordinário. Não à toa que Carl Schmitt (2008), ferrenho crítico do normativismo liberal, sustentou, no ocaso da República de Weimar, que, diante da ausência de um contexto de normalidade fática, a consequência inexorável seria a suspensão da ordem normativa, com a instauração do Estado de Exceção.

Entretanto, nos marcos do Estado Democrático de Direito, a resposta juridicamente adequada impõe atenção ao caráter pragmático-existencial do Direito. Este não se compraz com esquemas de pensamento categoriais ou axiomático-dedutivos, próprios às ciências naturais e às ciências exatas, senão pressupõe, como necessário, o recurso ao pensar tópico-problemático (VIEHWEG, 1979, p. 34). Há que se tomar em consideração, como ponto de partida, a concretude aplicativa para, em jogo de suscitações normativamente orientado, alcançar, a partir da indagação do problema jurídico singularmente contemplado, a solução mais consentânea ao programa contratual acaso afetado pela extraordinariedade pandêmica.

Para o enfrentamento do problema posto pela presente pesquisa, a saber, a investigação dos efeitos da pandemia sobre os contratos e a perquirição de suas consequências jurídicas, impõe-se enunciar as seguintes premissas: (i) texto e norma não se identificam, porquanto a estrutura da norma contempla uma entrelaçada conjunção entre o programa normativo emergente da textualidade e o âmbito normativo, recorte fático incidente sobre a concretude aplicativa; (ii) não se pode interpretar o Direito de modo fracionário, dados os imperativos do cânone hermenêutico da totalidade; (iii) o recurso à intentio legislatoris consubstancia apenas um dentre os vários critérios hermenêuticos a nortear a aplicação do Direito, cujo enfoque precípuo deve mirar a concretude atual; (iv) o velho pensar categorial há que ceder espaço à indagação tópico-problemática, em cujo cerne as categorias perdem seu valor em si, e incidem na medida de sua prestabilidade à solução do problema posto e, mas importante que isso, de sua conformidade com as finalidades do Direito Democrático.

O objetivo geral de prelinear lugares argumentativos para a determinação, in concreto, dos efeitos da pandemia e de suas consequências jurídicas em cada relação contratual considerada será perseguido a partir de uma investigação de tipo jurídico-compreensivo, fulcrada nos métodos tópico-problemático e hermenêutico-concretizador (VIEHWEG, 1979; MÜLLER, 2005).

Nessa ordem de ideias, serão examinados, sem pretensão exaustiva, os principais topoi desenvolvidos pela teoria geral dos contratos em sua relação com os potenciais efeitos da pandemia sobre os contratos, com vistas a ofertar ao intérprete-aplicador manancial para a elaboração da solução jurídica mais consentânea a cada caso concreto. Desde logo, assenta-se a impossibilidade de, aprioristicamente, traçar enquadramentos jurídicos ou respostas prévias à concreta incidência de tais efeitos. 

1 Há contratos e contratos: nem toda relação contratual terá seu sinalagma afetado pelos efeitos da pandemia

Antes, porém, de examinar o aludido cipoal topológico não exauriente, importa sedimentar a clarividente observação segundo a qual nem todo contrato será afetado pelos efeitos da pandemia, ou o será em medida relevante que justifique a aplicação dos remédios jurídicos construídos para as hipóteses de impossibilidade da prestação, de excessiva onerosidade, ou de quebra da base do negócio jurídico, e. g. (SCHREIBER, 2020, p. 436).

A título exemplificativo, pode-se citar o contrato paritário celebrado entre partes exercentes de atividades econômicas essenciais, cujo objeto não sofreu o influxo significativo dos efeitos pandêmicos, ou mesmo o contrato de prestação de serviços advocatícios referente a processo eletrônico, ante a possibilidade da prática dos atos processuais de forma remota.

Noutras palavras: inadmite-se seja a pandemia invocada como álibi genérico para o descumprimento, a resolução ou a revisão do programa contratual. Se, e somente se, ficar cabalmente demonstrada relevante mutação no sinalagma contratual funcional, é que se poderá cogitar da aplicação dos remédios jurídicos previstos para as patologias observadas no curso dos contratos (TEPEDINO, 2020).

A alusão genérica à pandemia como suposto móvel justificador do incumprimento ou do pleito revisional de determinado contrato consubstancia incontornável afronta ao princípio da boa-fé objetiva, notadamente no que concerne aos seus deveres anexos de lealdade e de cooperação (MARTINS-COSTA, 2018, p. 207). Configura, ademais, abuso de direito que, presentes os pressupostos justificadores, poderá mesmo subsidiar o surgimento do dever de indenizar ou a aplicação da pena processual por litigância de má-fé, conforme o caso (TEPEDINO, 2020).

De se ressaltar que não é a pandemia, propriamente, o elemento configurativo da mutação no sinalagma contratual, ou da impossibilidade da prestação, mas seus efeitos concretamente incidentes na avença da qual se cuide, como a suspensão do funcionamento de um estabelecimento comercial, na esteira de medidas restritivas impostas pelo Poder Público, a afetar um contrato de locação em Shopping Center, ou o adoecimento por COVID-19 de contratante obrigado a prestação de fazer personalíssima (SIMÃO, 2020). 

2 Dos eventos de caso fortuito ou de força maior

O caso fortuito ou de força maior é conceituado pelo art. 393, parágrafo único, do Código Civil, como o fato necessário, cujos efeitos não se era possível evitar ou impedir. Extingue o contrato quando constatada a absoluta impossibilidade de seu cumprimento, em razão de fato superveniente, ausente o dever de indenizar e restituindo-se os contratantes ao status quo ante, ausente a culpa do devedor, nos termos dos arts. 234, 238, 248 e 250 do Código Civil, observado o disposto no art. 6º da Lei nº 14.010/2020 quanto ao limite temporal de retroação (GOMES, 2019, p. 172).

Tal impossibilidade pode afligir o objeto ou o sujeito da prestação. Pense-se, por exemplo, na situação do músico de renome que, contratado para se apresentar na data do aniversário de uma grande cidade, vem a ser hospitalizado por força de seu acometimento pelo COVID-19, fato obstativo da execução da performance na data avençada (TEPEDINO, 2020).

Por outro lado, sob o prisma da impossibilidade objetiva, pode-se cogitar da execução do contrato de empreitada, em período no qual foi decretado lockdown em determinada municipalidade, a proibir a reunião entre os pedreiros encarregados da obra. De outra parte, o contrato internacional de passageiros para país que, na exata data da viagem, teve suas fronteiras fechadas em razão da pandemia, situação que, merecedora de disciplina legal específica, atrairá a incidência do art. 2º da Lei nº 14.046/2020.

Nesses termos, explica Anderson Schreiber:

Há alguns contratos em que o cumprimento da prestação se tornou efetivamente impossível em virtude das medidas adotadas pelo Estado ou pelos próprios particulares para combater a pandemia. Recorde-se que, para o Direito das Obrigações, a impossibilidade da prestação, que pode ser material ou jurídica, é sempre uma impossibilidade absoluta, aferida em abstrato. Não se trata de mera dificuldade daquele devedor em cumprir, mas sim de uma impossibilidade geral que atinge a própria prestação e decorre de um fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (a ocorrência da pandemia ou, mais precisamente, as medidas restritivas que, após a identificação da pandemia, passaram a ser adotadas pela Administração Pública ou pelos particulares para impedir a acelerada difusão do novo coronavírus). Pense-se, por exemplo, em um contrato de transporte internacional de pessoas, em que a transportadora assumira a obrigação de levar passageiros a um país que, na data da viagem, encontrava-se em estado de fechamento das fronteiras, como ocorreu, por exemplo, com as Maldivas; o cumprimento da prestação pela transportadora terá se tornado impossível. Não há meio (mais ou menos oneroso) de cumprir a prestação devida. Mesmo em tese, abstratamente, o cumprimento não se mostra possível. Nenhum devedor poderia cumpri-la (2020, p. 438).

A impossibilidade da prestação por caso fortuito ou força maior poderá, com efeito, ser meramente temporária. Nos contratos de execução imediata ou diferida, isso abrirá ensanchas à novação, se a impossibilidade ainda não tiver se concretizado, conquanto antevista, ou à celebração de novo contrato, se já ultimada a impossibilidade, a critério dos contratantes (PEREIRA, 2020, p. 226).

Em se tratando de contrato de prestações sucessivas ou de trato sucessivo, contudo, a impossibilidade temporária poderá conduzir fundamentalmente a três soluções: (a) resolução do contrato por impossibilidade definitiva, se, pelo decurso do tempo, aferir-se o desinteresse do credor em perceber a prestação; (b) suspensão do contrato, exonerando-se o devedor dos danos moratórios, enquanto persistente a impossibilidade, com a possibilidade de abatimento proporcional do preço relativamente ao tempo em que as prestações não puderam ser cumpridas (AGUIAR JÚNIOR, 2011, p. 548). Referidas propostas interpretativas são extraídas do art. 235 do Código Civil, cuja ratio legis comporta a extensão de seu âmbito normativo para situações outras que não as relativas à obrigação de dar coisa certa.

De início, a incidência de uma ou outra consequência jurídica ficará a critério do credor da prestação temporariamente impossibilitada em razão dos efeitos da pandemia. Todavia, a situação concreta poderá demandar a imperativa aplicação de uma delas, na hipótese em que se afigure exagerado sacrifício para o devedor, por exemplo (SCHREIBER, 2020, p. 443).

Certo é que a caracterização dos efeitos da pandemia como eventos de caso fortuito ou força maior estará adstrita àquelas situações nas quais, em concreto, a prestação de um dos contratantes se desvelar, por sua incidência, impossibilitada em seu cumprimento.

No mais das vezes, tais hipóteses estarão relacionadas a obrigações de fazer. Não há caso fortuito ou força maior, por exemplo, nos contratos de locação comercial, em que apenas uma das fruições possíveis do imóvel locado encontra-se temporariamente obstada por medida restritiva adotada pelo Poder Público, remanescendo, porém, a posse direta na esfera do locatário (SIMÃO, 2020).

Sobreleva realçar, por fim, que a pandemia não é, per se, um evento de força maior ou caso fortuito, podendo, porém, seus efeitos, desde que revestidos dos contornos jurídicos próprios a tais hipóteses, a elas se amoldarem, o que dependerá de minudente apreciação da relação contratual em sua concretude. 

3 Do desequilíbrio contratual por onerosidade excessiva

  Noutras situações, os efeitos da pandemia sobre determinados contratos terão o condão de afetar o sinalagma contratual funcional, de sorte a tornar excessivamente onerosas as prestações de um ou de ambos ou contratantes.

Os pressupostos para a configuração da patologia contratual em exame são os seguintes: (a) a existência de um contrato de execução continuada ou diferida em curso; (b) a superveniência de fatos imprevisíveis e extraordinários; (c) a conversão da prestação de uma das partes em excessivamente onerosa, tomado como parâmetro o sinalagma contratual genético; (d) o nexo de causalidade entre os fatos imprevisíveis e extraordinários e a excessiva onerosidade ocasionada (GOMES, 2019, p. 175).

Aduz, ainda, o art. 478 do Código Civil à extrema vantagem para a outra parte. Com acerto, porém, parcela considerável da doutrina e da jurisprudência tem reputado esse requisito como meramente acidental, isto é, gerador da denominada dupla onerosidade excessiva. Nesse sentido, o Enunciado nº 365 da IV Jornada de Direito Civil assevera que a resolução ou a revisão contratual por onerosidade excessiva independe da demonstração da extrema vantagem (TEPEDINO, 2020).

Uma interpretação literal e fracionada do art. 478 poderia conduzir à conclusão de que o contratante prejudicado pela onerosidade excessiva somente poderia pleitear em juízo, ab initio, a resolução contratual, ficando eventual revisão na dependência da aceitação do réu sobre a modificação equitativa das condições do contrato.

Nada obstante, compreendido à luz do princípio da conservação dos contratos e interpretado conjuntamente com o art. 317 do Código Civil, o âmbito normativo do preceito em apreço autoriza a formulação de pleito revisional. Nem se diga que o art. 317, por se encontrar  topograficamente inserido na seção que trata do objeto do pagamento e de sua prova, e por ter sido concebido para tratar de conjunturas relativas à desvalorização da moeda, somente seria aplicável à situação de valorização ou desvalorização da prestação em seu viés estritamente pecuniário.

Em observância ao cânone hermenêutico da totalidade, não se pode interpretar o Direito em tiras (GRAU, 2002, p. 113). Para além disso, a intentio legislatoris é apenas um dos métodos interpretativos observáveis na aplicação da ordem jurídica, revestindo-se de feição auxiliar, ante a necessária exsurgência da normatividade como dialética entre textualidade e concretude aplicativa atual, sempre, porém, com vistas precípuas aos fins sociais e às exigências do bem comum.

As expressões valor da prestação devida e valor real da prestação devem, pois, merecer exegese ampliativa, a albergar as diversas espécies prestacionais e a significar o cotejo entre o sinalagma genético e o sinalagma funcional, cuja desproporção manifesta, ou excessiva onerosidade, abrirá ensanchas à via revisional.

Feitas essas considerações, não é árduo imaginar que diversos dos efeitos da pandemia, certamente imprevisíveis e extraordinários, influirão de um tal modo no sinalagma contratual que as prestações tornar-se-ão excessivamente onerosas, franqueando aos contratantes afetados o recurso à revisão ou à resolução contratual.

Pense-se, hipoteticamente, no contratante que se obrigou, por alongado prazo, a fornecer determinado insumo, cujo custo de aquisição, em razão dos efeitos da pandemia, aumentou sobremaneira, de sorte que, cumprida a avença em seus termos originais, suportará elevados prejuízos, ante a insuficiência do preço a receber para arcar com os custos de fornecimento.

De modo análogo, se apresenta o caso do fornecedor de peças que precisou de contratar custosos voos fretados para cumprir seus prazos de entrega, tendo em vista as restrições impostas ao tráfego aéreo. Assim também se passa em relação aos contratos de transporte de pessoas ou mercadorias, nos quais necessário o percurso de rotas mais longas e dispendiosas, dado o fechamento de rodovias e outras vias públicas.

Em tais casos, repise-se, preenchidos os pressupostos antes delineados, admitir-se-á a revisão contratual destinada a debelar o desequilíbrio contratual superveniente concretamente demonstrado, ou, em último caso, a resolução do contrato. Referidas consequências jurídicas não incidirão caso a parte suscitante da onerosidade excessiva se encontre em mora preexistente ao evento extraordinário e imprevisível, ou se o contrato incorpora álea normal ilimitada (PEREIRA, 2012, p. 137).

Sobre a matéria em exame, importa, ademais, observar o escólio de Tepedino, Oliva e Dias (2020):

Há contratos que não serão afetados pela pandemia e outros que, mesmo afetados, o serão em proporção que não justifica a resolução ou a revisão do ajuste (a onerosidade não é excessiva). Há, ainda, contratos que incorporam álea normal ilimitada, ou seja, que são propositadamente estabelecidos pelas partes para operar mesmo em condições de imprevisibilidade e alto risco. Em tais casos, não se aplica a teoria da onerosidade excessiva. Verificada a existência dos requisitos autorizadores da incidência da teoria da onerosidade excessiva, duas são as consequências possíveis: resolução do contrato ou sua revisão para expurgar o desequilíbrio entre as prestações.

A reconstituição do reequilíbrio contratual, se cabível a revisão judicial, deve buscar, tanto quanto possível, o recobramento das relações de equivalência dessumidas do sinalagma genético, a serem restabelecidas sob o novo pano de fundo dos efeitos pandêmicos. A par do recurso à ponderação e à técnica da proporcionalidade, impende, em solução procedimental, que tal reconstrução se dê de modo policêntrico e comparticipativo, privilegiando-se as avaliações dos contratantes diante do cenário imprevisível de excessiva onerosidade.

Ademais, por meio de elementos concretos, como as tentativas de renegociação entre as partes, as negociações preliminares e demais elementos fáticos circundantes, pode-se perfilhar o traçado da vontade contratual hipotética objetivamente aferida, a adequar o programa contratual às novas circunstâncias. 

4 Da quebra da base objetiva do contrato

As teorias sobre a base do negócio jurídico igualmente municiam o intérprete-aplicador de topoi valiosos para a tratativa dos efeitos da pandemia sobre os contratos. É que há casos nos quais, muito embora as prestações não tenham quedado impossibilitadas ou agravadas por excessiva onerosidade, o estado geral de coisas subjacente ao contrato resulta profundamente alterado, de um tal modo que o atingimento de sua finalidade objetiva avulta frustrado. A revisão contratual, em tais situações, ou mesmo a resolução da avença, esta última aplicável diante da impossibilidade de se restabelecerem as bases do negócio, longe de afrontarem a autonomia contratual, contemplam sua inteireza, considerada a indissociabilidade entre a declaração contratual exteriorizada e o seu suporte fático.

Pontes de Miranda assim define a base do negócio jurídico: base do negócio jurídico é o elemento circunstancial ou estado geral de coisas cuja existência ou subsistência é essencial a que o contrato subsista, salvo onde o acordo dos figurantes restringir a relevância do elemento ou do estado geral de coisas (PONTES DE MIRANDA, 2012, p. 303).

Assim, ainda segundo a lavra do mencionado tratadista, deixa de subsistir a base negocial se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico, ainda que possível a prestação, entendendo-se que a finalidade de um dos figurantes que o outro admite é objetiva.

E continua Pontes de Miranda:

A teoria da base objetiva do negócio jurídico é teoria que só considera o conjunto de circunstâncias cuja existência ou permanência é tida como pressuposto do negócio jurídico, ainda que o não saibam os figurantes ou o figurante. Quando, porém, se chega ao ponto de se saber se não atribuem, ou atribuem objetividade ao que foi inserto, por vontade comum, no conteúdo do negócio jurídico, as divergências surgem, ou, o que é pior, as obscuridades. A atitude de EUGEN LOCHER apenas corrigiu algo à teoria de PAUL OERTMANN: referiu-se às circunstâncias necessárias à consecução da finalidade do negócio, determinada pelos figurantes e pelo negócio jurídico mesmo; se circunstâncias sobrevém que impedem que, com o contrato, se alcance aquela finalidade, justifica-se a resolução. No Código Civil alemão, § 812, alínea l.a, há a regra jurídica da condictio por enriquecimento injustificado; e EUGEN LOCHER invocou-a para falta de conseguimento do resultado que se tem por fito com a prestação. Abstraiu da representação, a que se ativera PAUL OERTMANN, de modo que se livrou do fundo estritamente psicológico que a teoria da base subjetiva do negócio jurídico exige. Por outro lado, refugou o que pudesse ser fim de um só ou de só alguns dos figurantes, sem que se despregasse do pressuposto da inserção do fim no contrato. Já não se trata da representação segundo PAUL OERTMANN, nem da finalidade essencial segundo E. KAUFMANN. As circunstâncias necessárias, objetivamente, a que se alcance a finalidade do negócio, e que constituem a base do negócio jurídico, podem já existir, ou sobrevir, sem que se haja de inquirir se já faltavam ou se vieram a faltar (PONTES DE MIRANDA, 2012, p. 306).

Autores há que repelem a aplicação da teoria da base do negócio jurídico, ao argumento de que esta não teria sido positivada em nosso Direito Civil. Todavia, uma atenta leitura dos arts. 112, 113, 421 e 422 do Código Civil respalda conclusão diametralmente oposta. Ora, corolário da boa-fé objetiva são a confiança e as legítimas expectativas dos contratantes sobre a manutenção da base contratual, notadamente no que respeita à sua finalidade objetiva. Se não há contrato sem esta última, desconsiderá-la no processo interpretativo-aplicativo seria negar a própria substância da avença. Tanto é assim que Pontes de Miranda observa, relativamente ao período anterior à Lei de Modernização do Direito das Obrigações, que a jurisprudência germânica conferia ampla aplicação à teoria da base do negócio jurídico, com fundamento na cláusula da boa-fé objetiva, estatuída no § 242 do BGB.

Deveras, é a interpretação mesma dos contratos que determina a imposição de consequências jurídicas nos casos em que falte sua base jurídica. Daí porque ressalta Pontes de Miranda (2012) que a tragédia das investigações e das discussões sobre a teoria da base do negócio jurídico consistiu exatamente em tomarem todos os caminhos possíveis para se encontrar alguma regra jurídica que se prestasse a fundamentá-la. Afinal, sua sede repousa na própria hermenêutica contratual, dado que interpretação do negócio jurídico que não tenha em conta sua base é extremamente curta.

Ressalte-se que a base negocial não se confunde com a finalidade psiquicamente desejada por um dos contratantes, tampouco com aquilo que ele, unilateralmente, pressupôs como condicionalidade necessária para a manutenção do negócio. Diversamente, trata-se de complexo de circunstâncias externas ao negócio, cuja persistência deve ser razoavelmente pressuposta para que se mantenha o escopo do contrato .

A aplicabilidade da teoria da base do negócio jurídico ao contexto pandêmico foi curiosamente prevista no seguinte exemplo citado pelo tratadista: é o que se dá se A aluga o prédio de hotel vazio, especialmente para hospedar turistas, e sobrevém epidemia, sendo proibido o turismo (PONTES DE MIRANDA, 2012, p. 294). Do mesmo modo, é o que se passa em relação às locações comerciais em shoppings centers, relativamente a lojas destinadas ao funcionamento de serviços não essenciais, durante o período no qual o Poder Público proíbe a abertura de tais estabelecimentos. A prestação, consistente na atribuição da posse direta, remanesce possível e cumprida, e os alugueis, per se, não se tornaram excessivamente onerosos. Todavia, a base negocial, cuja finalidade objetiva reside no exercício da atividade mercantil inessencial no espaço locado, foi vulnerada de modo relevante.

Constatada a quebra da base do negócio jurídico, a consequência jurídica necessária, segundo o brilhante escólio de João Baptista Villela, antes da busca da vontade hipotética das partes, reside no devolver às partes ampla avaliação do novo estado de coisas filtrado pela ótica dos respectivos e atuais interesses (VILLELA, 1990, p. 382).

Logo, esgotadas as tentativas extrajudiciais de renegociação, deve o magistrado, instado a processamento de ações revisionais ou com pleitos resolutórios de contratos cuja base tenha sido derruída, envidar todos os esforços para que as partes, por meio da mediação ou da conciliação, reconstruam a avença do modo que melhor satisfaça seus interesses.

Persistente o conflito entre os contratantes, incumbirá ao julgador, conforme João Baptista Villela, determinar o que lhe parece mais próximo possível da vontade negocial originária, podendo chegar, se impossível esse resultado, ao extremo da rescisão, atendidos naturalmente os termos do pedido (VILLELA, 1990, p. 382).

5 Do desequilíbrio na situação patrimonial do contratante

Afigura-se incontestável que, em muitos casos, conquanto não tenha afetado a relação contratual, a pandemia produziu dramáticos efeitos sobre a situação patrimonial dos contratantes, verificados, exemplificativamente, na perda de emprego decorrente do fechamento de estabelecimento comercial cujo funcionamento foi proibido em grande parte do período pandêmico, como se passa em relação às academias de ginástica.

Malgrado a gravidade de tais situações, a doutrina majoritária perfilha entendimento segundo o qual a alteração patrimonial observada na esfera individual do contratante, por não atingir a relação contratual em si, não autoriza a incidência dos consectários jurídicos expostos nos tópicos anteriores do presente artigo.

Como observa Gustavo Tepedino, relativamente à teoria da imprevisão, o remédio da excessiva onerosidade é para o contrato e não para o patrimônio do devedor, focando-se exclusivamente na relação sinalagmática entre as prestações contratuais (TEPEDINO; OLIVA; DIAS, 2020).

A rigidez dessa premissa, contudo, há que ser mitigada no tocante às relações contratuais consumeristas, notadamente aquelas que tenham por objeto prestações inseridas no âmbito do mínimo existencial. Pense-se, por exemplo, no inadimplemento contratual de usuário de plano de saúde que, por força da pandemia, perdeu seu emprego e não teve condições de honrar a tempo e modo com suas obrigações. Ou mesmo, caso inexistisse resolução da ANEEL vedando a medida, no corte de energia elétrica por inadimplemento, este decorrente de idênticas circunstâncias àquelas expostas no exemplo anterior.

Não se pode desconsiderar a advertência de Anderson Schreiber (2020) sobre as repercussões econômicas devastadoras que um acatamento genérico do desequilíbrio na situação patrimonial como causa de revisão contratual poderia desencadear. Entrementes, também não há que se desprezar que a perda de emprego, o adoecimento ou a total insuficiência de recursos, quando comprovadamente resultantes do extraordinário, imprevisível e excepcional contexto pandêmico, não se confundem com situações de dificuldade econômica observadas em períodos de normalidade.

Como limites iniciais à excepcional acolhida de tais circunstâncias como móvel de revisão contratual, enuncia-se os seguintes lineamentos: (a) deve estar comprovada a impossibilidade de adimplir integralmente a obrigação, sem prejuízo do próprio sustento; (b) impõe-se demonstrar que tal impossibilidade decorreu, exclusivamente, de efeitos da pandemia; (c) a relação contratual deve ser de consumo, ou, de outro modo, deve ser comprovada a hipossuficiência de um dos contratantes frente ao outro, invertendo a presunção paritária; (d) o objeto do contrato deve inserir-se na esfera do mínimo existencial.

No processo revisional, impende privilegiar a renegociação entre as partes, a ser buscada por todos os meios, exigindo-se, como condição da ação referente ao interesse processual, a prova de efetivos esforços autocompositivos antes da postulação em juízo. Inatingida a composição entre os contratantes, deve o julgador buscar a solução jurídica que acarrete menor sacrifício para o contratante réu, podendo-se elencar, como caminhos possíveis, a suspensão do contrato por tempo certo, a redução temporária de prestações, a postergação dos vencimentos dos débitos, entre outros.

6 Do dever de renegociar 

A existência do dever de renegociar do contratante impactado pelo desequilíbrio contratual tem encontrado cada vez mais corifeus entre os juristas pátrios, destacando-se a tese de titularidade apresentada por Anderson Schreiber (2020) à Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Embora não seja explicitamente previsto na textualidade legislativa, sustenta-se que o dever de renegociar encontra fundamento no princípio da boa-fé objetiva, com especial ancoragem no dever anexo de cooperação. Disso decorreriam, fundamentalmente, duas consequências jurídicas: (a) o dever de comunicar sem demora a ocorrência do desequilíbrio constatado; e (b) os deveres de instaurar renegociação hábil ao reequilíbrio da avença e de responder à proposta apresentada, examinando-a com seriedade. Duas consequências adviriam da inobservância do dever de renegociar, uma de ordem material e outra de índole processual. Sob o enfoque material, o incumprimento de tal dever imporá àquele que o causou o dever de indenizar a contraparte. Em âmbito processual, por outro giro, isso resultará na carência de ação ajuizada com vistas ao restabelecimento do equilíbrio contratual, ante a falta de interesse processual, configurada pela ausência de pretensão resistida.

A aplicabilidade do dever de renegociar como caminho necessário na busca do reequilíbrio contratual de avenças cujo sinalagma foi relevantemente impactado pelos efeitos da pandemia afigura-se insofismável. Isso porque tal solução é a que melhor harmoniza os princípios da autonomia privada e da justiça contratual. Na busca pelo recobramento do sinalagma perdido, não há, em princípio, melhores juízes do que os próprios contratantes.

Não se pode descurar do importante esclarecimento de Schreiber (2020), no sentido de que o dever de renegociar, de jaez procedimental, não se confunde com o inexistente dever de obter uma renegociação. Frustrados os intentos autocompositivos, a via judicial remanescerá aberta para o contratante prejudicado:

Logo, não há, portanto, que se falar em violação ao acesso à Justiça em propostas legislativas que exijam a apresentação de prova da mera tentativa de renegociação como condição para não suspender o processo até que tal prova seja apresentada. A prova em si pode consistir simplesmente em uma proposta ou mensagem eletrônica que contenha os elementos necessários à avaliação da pretensão de renegociação. Sem isso, o autor não terá nem sequer uma pretensão resistida e, a rigor, não poderia ingressar em juízo, sob pena de recurso abusivo ao serviço público já demasiadamente onerado da prestação jurisdicional (SCHREIBER, 2020, p. 470).

Além da função procedimental, o dever de renegociação apresenta, sob a ótica do presente artigo, uma evidente função hermenêutica. As propostas e contrapropostas formuladas pelos contratantes deverão, se impossibilitada a solução autocompositiva, dirigir o magistrado na reconstrução da vontade contratual originária diante da nova contextura fática, nos casos de perda da base do negócio, ou no restabelecimento da relação de equivalência entre as prestações, em se tratando de onerosidade excessiva. 

Conclusão

A essência da compreensão reside na arte de perguntar, pontifica Hans-Georg Gadamer. Nesses termos, o adequado labor jurídico em torno dos efeitos da pandemia sobre os contratos não se pode enquadrar na rigidez de categorias apriorísticas, ditadas em abstrato. Antes, cabe aos intérpretes interrogar com minúcia cada relação contratual em sua concretude, perfilhando, à luz dos topoi ofertados pela dogmática jurídica, a resposta que melhor realize o Direito em sua integridade.

Noutras palavras: o problema contratual concretamente interrogado precede a afoita persecução de uma categoria jurídica pronta à subsunção. Apenas por meio do exame minucioso do sinalagma contratual e de suas eventuais mutações, contempladas em qualidade e intensidade, é que, em jogo dialético perante os lugares de pensamento da teoria geral dos contratos, poderá o jurista alcançar a consequência juridicamente relevante para a avença analisada, cujo consectário poderá ser, até mesmo, a irrelevância jurídica do pretenso efeito pandêmico.

Necessário rememorar que a mera confluência entre o transcurso de uma determinada relação contratual e a ocorrência do evento pandêmico não autoriza a mitigação da força obrigatória dos contratos, afigurando-se a relativização do pacta sunt servanda como medida de exceção, a exigir fundamentação e demonstração adequadas em cada caso.

Cediço que não é a pandemia, senão seus efeitos sobre a contratualidade, o problema a ser enfrentado pelo intérprete, tem-se que este deve assumir tais influxos como pontos de partida e, em ir e vir perante os topoi da teoria geral dos contratos, urdidos com vistas a debelar as crises no processo de adimplemento obrigacional, construir hermeneuticamente a solução normativa adequada ao desate da controvérsia.

Eventos de caso fortuito e de força maior, acontecimentos causadores de excessiva onerosidade e quebra da base objetiva do contrato não respondem, per se, a tais dilemas, conquanto o entrecruzamento argumentativo de seus construtos dogmáticos abra ensanchas à reposição do sinalagma contratual acaso substancialmente perturbado. E que não se olvide do importante papel desempenhado pelos aportes teóricos da tese do dever de renegociar, observada a primazia das partes como intérpretes autênticas do negócio jurídico entabulado. A dificuldade patrimonial subjetiva, entrementes, não pode, como se argumentou, respaldar a negativa de cumprimento da avença no contexto pandêmico, sob pena do ocaso de efeitos sistêmicos devastadores, a derruírem a observância dos contratos e instalarem perigosa ambiência de desconfiança macroeconômica.

Não se pode, de outra parte, sacrificar a segurança jurídica em nome da justiça contratual. Pior seria, contudo, sedimentar a injustiça entre os contratantes, mercê da busca por seguridade pretensamente estribada em certeza cartesiana. A excepcionalidade dos efeitos da pandemia, demonstrada sua concreta incidência sobre o contrato, desafia os aplicadores do Direito à inafastável harmonização entre tais imperativos, a ser perscrutada em aprofundado exame do programa contratual e da ordem jurídica, concebida não de modo reducionista, mas como sistema aberto de regras e princípios.

Em arremate das reflexões aqui esboçadas, invoca-se o atemporal magistério de João Baptista Villela:

Encontrar em cada caso o ponto ótimo de harmonia entre forças assim contrárias, isto é, justiça e estabilidade, constitui uma arte, a ars boni et aequi de que falava Celso (Dig, 1, 1, 1) e que se converteu em um dos topoi da cultura ocidental. Para o seu bom desempenho não há limites de técnica ou de teoria. O que importa é proporcionar um máximo de justiça com um mínimo de perda em segurança. Salvar o espírito, mas nã matar a letra (VILLELA, 1990, p. 389).

Que, nas trilhas do engenho e arte dos grandes juristas de todos os tempos, e com olhar atento para a normatividade e a concretude atual, a hermenêutica contratual triunfe sobre os desafios ora impostos pela excepcionalidade pandêmica, para os quais não há respostas prontas, mas que demandam de todos permanente atitude interrogativa.       

Referências

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